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李可:穿行于理论和现实之间——庞德《社会法理学论略》介评 

添加时间:2005-12-30 23:48    浏览次数: 5254 次

李可:穿行于理论和现实之间——庞德《社会法理学论略》介评
2004-03-29 05:52:31 来源:法心网www.lawheart.net  阅读237次
 
李可:穿行于理论和现实之间——庞德《社会法理学论略》介评

世界上没有永恒的法律,但有一个永恒的目标,这就是最大限度地发展人类的力量。 ——庞德:《法律史解释》,第145页。

内容提要:《社会法理学论略》是庞德社会法学的纲领性文献,它对国内早期法理学的研究影响甚大。在该书中,庞德在叙述法理学史的基础上,对20世纪社会法学的范围与目的作了最早的阐述。同时,他在书中简述了一种法律目的论思想和传达了一种法律人本主义情怀。

关键词:《社会法理学论略》;社会法学;目的论;人本主义

前 言

罗斯科·庞德(Roscoe Pound,1870-1964年)是美国社会法学的创始人、伟大的法律实务家与理论家,其先在司法界从事实务工作,后入哈佛大学做法理学教授,解放前曾在国民党政府任司法顾问。〔2〕在始终贯彻实用主义哲学方面,他与当时美国其他法理学者并无不同,使其卓而不群之处,在于其自始至终地坚持向美国人民灌输一种法律理想,力争使法律成为一项为人民谋取福利的社会工程。〔3〕《社会法理学论略》(以下简称《论略》)原名“Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence”(社会法理学的范围与目的)是庞德社会法理学的纲领性宣言,其由庞氏在1911年6月至1912年4月发表于《哈佛法律评论》第8-10期(Harvard Law Review, vol. XXIV, No. 8-10)的数篇论文集结而成。中文译者陆鼎揆(原东吴法科学生)为翻译的需要将“范围与目的”简括成“论略”一语。该书由商务印书馆作为政法丛书在1926年11月出版,1930年11月重版。庞氏著书,旁征博引,往往注释数倍于正文,其治学之严谨可见一斑。因此其学说在国内外的影响非同一般。《论略》一书就可为代表。该书对于上个世纪20年代以来中国法理学的影响非常深远。〔4〕例如中国马克思主义法理学的创始人李达先生在1948年所著《法理学大纲》(由于种种原因直至1983年11月才由法律出版社刊行)在很大程度上就是参照《论略》一书的体系而成。〔6〕此外,民国时期的著名法学家何世桢的《近代法律哲学的派别和趋势》、张知本的《社会法律学》,以及陈霆锐、王传璧等人的著述,都在思想上甚至体例上对《论略》一书有所借鉴。

一、框架、目的与方法

Ⅰ. 框架

《论略》一书分为三个部分,上篇和中篇介绍历史上法理学诸流派的理论与方法,下篇则为庞德本人在描述各社会法学的发展史的基础上阐明社会法理学的范围与目的。不过,即便是在前两个部分,庞德也是以“六经注我,我注六经”的方式、带着批判的眼光来审视和检讨历史上的法理学说的。正因为如此,读者可以看到,在将近三分之二的篇幅中,庞氏以“润物细无声”的手法悄然地将自己的观点融入法理学的史论中。可以说,庞氏在此是在借他人之口吐露自己的心声。

Ⅱ. 目的

从庞德在《论略》一书中我们可以发现:

第一,该书通篇贯彻了反对法律形式主义所产生的诸多流弊的精神。庞德强调指出,正是受到形式主义的戕害,法律所产生的效果才几乎被全部抵销。例如,在对分析法学的批判上,庞德认为其在“努力于形式上的完成,而遂反受其拘束”,〔 6〕这实在是作茧自缚、自设牢笼。

第二,庞德社会法理学的要旨是:“以为法之本意,既在求平(追求公平——引者注),苟使因墨守章句而遂转失公平,则是本末倒置。胡贵有法,是以守法之吏,贵在因法以求平,而不当舍平以言法;而行之道,则在详审世变,默体注意,以古就今而不以今就古,以法就人而不以人就法,则法之形虽不常变,而其用无穷,以之应人事之变,固将无往而不自适者。” 〔7〕 庞德的上述言论传达出了一种目的论的思想:法律原初的意旨在于追求公平,这是法的目的,而法律本身仅为人们用以求得公平的工具。

第三,从上述言论中我们可以体察出:“以法就人而不以人就法”的思想从一个侧面折射出庞氏学说的人本主义情怀。由此庞德的本意我们就不难想见:只要将目的论的实用主义哲学和人本主义的精神渗透到法律中去,法律就会历久不僵、久而弥新。

第四,庞德对19世纪法学中的机械主义进行了深刻反省,认为完全可以通过法律家的集体智慧和主观能动性来窥知法律的运作机理,对之加以理性的设计与改造,从而使其朝着社会所设定的目标发展。 Ⅲ. 方法从方法论的角度看,该书为我们展示了西方法学流派之间存在着一种传承和发展的清晰脉络。我们看到,在19世纪,西方法学是以哲理法学、历史法学和分析法学为三大巨头,其中哲理法学又可以分出三支:一是发轫于18世纪的自然法学,二是19世纪前期的玄学派,三是社会哲理法学。及至20世纪,上述局面一变为新哲理法学、新分析法学和新历史法学的三足鼎立。〔8 〕以上诸派的治学方法可以表示如下:





从以上我们对于各法学流派的法学方法的展示中可以发现:一是各法学流派在纵向上有传承和创新的特征,在横向上并不是泾渭分明的,而是交错纵横、互有重合之处;二是在法学方法论上,各法学派别之间存在一股相互借鉴汲取和融合的走势,单纯以一种分析方法支撑整个法理体系的已是鲜见。因此,所谓人们对于法学流派的划分,往往是出于分析的需要,是一种“贴标签”的做法。〔9〕三是,正如庞德所言,一种学派的分析方法及其表现出来的外部色彩与时代风气莫无关系。各种方法与色彩的成分在各学派中均不同程度地存在,只是其比例略有不同而已,而这恰恰就构成一个学派标异于其他学派的特质。四是,在法学流派的生生灭灭、起起落落之间,新的学派的产生往往是在无声地行进之中,而新的方法的引进则成为其中的关键力量。尽管如此,对于旧有法学方法的整合和提炼仍然十分必要。正如庞德所例证的,社会法理学就是在各旧有派别间另辟一新径而出现的新事物,在某种程度上它是对先前的各法学流派方法之“大一统”。而庞德正是本着“批判性的吸收”的方法展开对过往法学理论的叙述。

二、过往法学理论之展示与检讨

(一)哲理法学

在过去、现在、未来这三个时间维度中,哲理法学偏重于未来理想之建构。在庞德的叙述框架中,哲理法学分为旧哲理法学与新哲理法学,为了行文的需要,我们在此将其放在同一块中予以评论。

Ⅰ. 旧哲理法学

1. 理论透视

从理论上看,哲理法学之所以被人们目为空洞之学,是因为:第一,哲理法学在法律秩序背后安置了一种道德或哲学权威。〔10〕而现实的情况是,一旦这种道德或哲学丧失其权威性,该种学说也就随之破产。第二,哲理法学的立足点是:认为从一切法律条文、判例、立法,以及原则中可以抽象出一套公平正义观念,以此来图解一切法律现象和建构一种法学理论,此种以有限之理性把握无限之现实的做法在法律实践中必须招致失败。第三,分析表明,哲理法学中的所谓的自明法则或公理往往是从罗马法和12世纪英国法中粹取出来的,是罗马法和旧英国法的理想化与精致化,但是以数百年前之陈旧规条来剪裁今日之新生活,这岂不无异于刻舟求剑,其荒谬性不攻且自破。以上三点同时也是哲理法学在19世纪走向没落的重要原因。此外,庞德认为哲理法学在19世纪的没落的另一重要原因是其欲以单一的论辩的方法(玄学的方法)替代其他一切法学方法。但是法学的发展史表明——也正如庞德在前文中所揭示的,任何单一的一种方法是不足以支撑整个法学理论大厦的。这个时代曾在17、18世纪由哲理法学派所开创,但它于今已成为昨日黄花。

2. 实践检证

从法律实践上看,哲理法学的流弊主要有三:一是过于注重抽象的形而上学论辩,往往流于空泛的言论而缺乏实际的批判力。二是其理论严重脱离实际而无法对现实的制度设计作出具体的规划或建议。三是哲理法学在行使对现实的法律制度的批判功能时,不但不能对其批判对象进行实质性颠覆,反而却在无形中助长了该批判对象的声势与其流弊之增长。尽管如此,哲理法学也自有其价值。第一,哲理的方法有时承担了批判的任务,其揭示出历史法学者为已死亡的制度的合理性所杜撰的似是而非的“理由”。更为有趣的是,即便是一般轻视哲理法学的学者的思想体系中,无不有一种哲理思想为其理论根据。〔11〕第二,哲理法学所树立的一套价值体系和法律理想为后来的法律的发展指明了行进的方向,其在今天仍有其不可磨灭的贡献。例如在今天的中国,我们是按照以权利为中心的观念进行法制建设的。

为消解哲理法学的弊病,对于哲理法学中的重要概念——“自然”,庞德将其解释为“理性与是非之原则”,以疗治哲理法学中日趋严重的形式主义弊病,而这种“自然之力”反过来又成为“法制史中最坚强之解放力”。〔12 〕

Ⅱ. 新哲理法学

由于概念法学(学者对分析法学极端发展之贬称)的恶名和玄学派的覆灭, 19世纪的西方法学者——尤其是德国学者普遍地在寻求建构一种实在法的正义体系以调和概念法学过于形式主义的要求和玄学派的过于空泛的价值主义倾向。与此种要求相呼应,在19世纪末,耶林(Rudolf von Jhering, 1818-1892年)提倡法律人本主义运动,在法国学界引起极大反响,司法的严格性与僵硬性受到软化,自由裁量主义与法律社会化思潮兴起,以上三者的合力,遂将哲理法学再度推上历史舞台。 1. 理论调整新哲理法学运动的先锋人物为德国学者R·施塔姆勒(Rudolf Stammler, 1856-1938年)。施氏以《经济学与法律学》(Wirthschatt und Recht)一书为新哲理法学之先声。〔13〕施氏主张一种变动的自然法则。〔14 〕新哲理法学主张衡量社会正义的尺度、填充社会理想的内容物并不是先验的、不变的定则,而是应根据时代之需稍作变通。法律理想是始终是一定时空中的理想。社会情势常变动不居,不断地进化、嬗变,因此正义的尺度也是不断变化的,由此决定了法学中的基本价值与概念也是日见变幻的。显而易见,新哲理法学在一定程度上融合了法律进化论与价值相对主义的成分。但慕葛(Demogue)更是倡言以“时代之理想”代替绝对理想,从而强调法律理想的时代相对性。〔15 〕由此看来,我们常讲的新自然法其实是一种实在的自然法,而不是一种超时空的、普适化的自然法。

历史的作用在于使人们了解现有的事物,并且知道如何应对将来的情势。哲理的作用则在于使人们明晓将根据何种标准来判别是非曲直,并且窥见到法律本身与这种标准能否相互一致,以及这种一致性的程度如何。〔16 〕法律是经验与理性的复合体;历史与哲理的完美结合就产生了真正的法理学。因此施塔姆勒试图在自然法学与历史法学之间作一折衷调和,其主张一种实在的正义观和价值相对主义,认为应“舍永远的绝对的公平,而惟求相对的与时代的公平。”〔17 〕只有这样才能使正义理念永葆生机,与时俱进,以适应社会情势变化之需。施氏尝言:“吾之用意,则在发现一种具有普遍效力的方法,由此种方法,而可以支配由法律原则所供给之材料而已。此等原则,又必随时代而发育,因经验而变化,同时又可以批判与取舍此种材料,务使其有能合于客观的公平之性质者。”〔18〕

2. 学术贡献

庞德认为,研究对象的变化是哲理法学在新时代(20世纪初叶)之新气象。旧哲理法学孜孜于高玄的法律理想而较少地关注现实生活,今天的哲理法学则转而讨论通过法律实现“实在的正义”。平心而论,新哲理法学的通过法律实现正义这一新公式具有极其浓厚的实证气息,不过其对于法学中一切独断论的颠覆,实起到了不可忽视的作用。此为新哲理法学的贡献之一。

新哲理法学的贡献之二是主张以社会理想作为由法律实现实在正义的标准。〔19〕同时这也标明新哲理法学的基点由过去的个人主义转至今日的团体主义。因是之故,对于康德的个人中心论,施塔姆勒代之社会公平论,其不注重于个人意志,而注重于个人目的。不过对于个人的自由意志,施氏则作了相当大的保留,他认为其在法律上万万不容忽视。这是他面对价值相对主义所坚持的个人权利论的底线,并由此演绎出四个立法前提:一是强调个人意志自由;二是保障个人生存权;三是个体权益的法定性和不可剥夺性;四是抑制社会权力对个体权利的扩张。〔20 〕 这一点使法律与伦理实现了较好的结合,通过法律实现正义不仅可能,而且为人们追求正义指出了一个明确的方向。

新哲理法学的贡献之三是由实在的正义引出了个案公平问题。不论“对于每一原因而为公平的判断”是否可能,〔21〕但毫无疑问的是,个案公平是联结法律目的与个案事实的不可或缺的桥梁或途径,无论是在庞德所处的时代还是在今天,个案公平始终是法学上的焦点问题。

(二)分析法学

与哲理法学相同,分析法学也经历了一个前后期的理论调整过程,但从整体上看,新旧分析法学之间的区别在庞德的时代并不很明显,因此本文将大部分笔墨用于对前者的论述,对于新分析法学我们着重论证其与经济决定论的内在关联性。

1. 理论预设

如果我们从一个大的背景上看,分析法学发生的前提是要有一个成熟的现行法存在。正因为如此,分析法学相较于自然法学多少显得有点保守,而且由于其是立基于实定法之内而进行分析比较,所以其实证色彩就至为浓厚,“法即命令”或“法即规则”在分析法学者看来是不言自明的。在此背景下,法是人设的规则,是“人类有意识的逐渐确定的意志,所蕴结而成之物”是分析法学的理论预设之一。〔22〕所以社会自然演进的规则,尤其是历史法学的主要研究对象——习惯法势必就被排除在分析法学的视域之外。由是,法律成为意志与强力的复合体。可见,法律意志论是该派的根本主张。但是在笔者看来,即便法即命令说或规则说部分地合乎实际,但是这种理论导致的后果之一是使立法者和司法者忽视了法律所由发生的真实力量:理性和事理。〔23〕法律必须予人以便利,必须能促进社会进步,而不是使人们反受其形式主义之累。以僵化刻板的逻辑形式代替鲜活的人类理性,这不能不说是分析法学派在法律规范与法律目的之间的错位。

紧接着,分析法学者的理论预设之二是,人类理性是不可限量的,未来的一切情事皆可由现在的理性予以把握和预见;法律完全是一种人为理性。因此法律的发达可以通过人力予以推动,法学的发达必可促进立法的发达。分析法学坚持认为,法律的原动力在于国家的强制力,只要国家加大立法力度,法治之达成便指日可待。但实践证明,这不但是学者们的一厢情愿,而且最为根本的是,这充分流露出分析法学者对人类理性的迷信,是“理性之狂妄”。实际的情况是:由于人类理性的有限性和社会生活的无限丰富性,数量有限的静止的法律规条不可能应对纷繁复杂的社会现实,在这样的情形之下,司法者求助于法外规则来裁断案件就成为势所必然。现实的法律实践反复证明,由于个案的殊异性之存在,对于大多数法律问题,必须求助于法官的理性和价值观念,必须在法律的统一性与特殊性、确定性与灵活性中求得折衷允和。法学的发达并不必然导致法律的发达,同时法律的发达并不必然带来法治秩序的形成。遗憾的是,分析法学者对此却熟视无睹。因此具有讽刺意味的是,分析法学从极力夸示人类理性走到了对人类理性之光的彻底泯灭。由于以上种种理由,因此,尽管分析法学之盛行可以促进一国立法之发达,但理智告诫我们:应当对分析法学之学说,尤其是法即命令说和规则说抱有足够的警惕,而不可对之盲目崇信。法律家的学说固然常可以成为造法的理由,但现代立法者的任务则是应在纷纭的学说面前保持清醒的头脑。

2. 哲学基础

从哲学上讲,分析法学派多以功利主义和结果论为其哲学基础。对于功利之内涵,本来可以有多种理解,并且其判断主体也是多元的。但由于分析法学是立于实在法之内来对法律进行实证考察的,如此势必导致对功利标准以及判断主体的一元化,而现实的情形往往是:统治者以自己的价值标准作为社会功利的标准,功利在无形中必然蜕化为统治者的一己之私利。价值判断标准的一元化所带来的结果是,分析法学派将法律的合理性与正当性标准定位在“主权者”之上,于此,对于法律的正当性论证便宣告结束了,任何对于现行法律的怀疑与批评即为“不法”,如此一来,势必“有无数大背于事理而不可行之法律出现”,〔24 〕通过法律的暴政由此开始。而且更为严重的是,价值上的独断主义与法律上的实证主义的联姻必然滋生法律上的机械主义。通过考察历史我们可以发现,18世纪的法律学说大都承认立法者与执法者各有职份;但是到了19世纪的历史法学那里,立法者有自己真正的职份遂被否定;殆至分析法学之实证主义派兴起,则连执法者的职份亦被彻底否定。法官的能动性被彻底扼杀,“神明法官”无奈地蜕变“机械法官”。

3. 法学思维

在法学思维上,庞德指出,分析法学派以从罗马法和英国法等已然作古的法律中提炼出的原则为标准来检证其他正在发生和进行的法,是一种“向后看”的逻辑思维,与历史法学派殊途同归,其荒谬之处赫然可见。分析法学者的此种抱残守缺、墨守成规的思维是彻头彻尾的形式主义作风。更为紧要的是,分析法学者认为一切新事物皆可从旧原则中推导出来,其又不自觉地堕入了形而上学的泥淖。

其次,分析法学者认为法律可以根据一种形式逻辑方法予以详尽地描述,执法者只要根据该逻辑方案机械地执法,法律判决便可以准确无误地制定出来。但是这仅是分析法学者“理想中的法”,而现实中的法却是无时无地不在发展变化的。可见,分析法学的此种法学思维是十足的机械主义和形式主义。

当历史行进到20世纪,分析法学又以经济分析的面孔登上历史舞台,布鲁克斯·亚当斯(Brook Adams)可谓其代表人物。在上个世纪初叶,亚当斯的经济决定论思想相当流行。亚氏认为法律是社会中统治阶级的意志,其由该阶级的经济动机决定,法学理论和法律进化力对于法律上的公平正义观念毫无影响。法律就是统治者宰制被统治者的自利工具。〔25 〕显而易见,法律经济决定论与法律命令说如出一辙,因此往往归于一途。此二者常常也被分析法学者用作立论的依据。“奥斯丁之立论,除以有力阶级之自利观念。代亚氏之所谓自利心以外,其余实无所异也。”〔26 〕法律实践证明,立法决定与司法判决往往超脱于任何阶级之意志之外,而以一种社会理想或社会规划为依凭。即便是统治者所设之法,根据现代法治原则,也应反过来束缚统治者本人。可见,法律经济决定论和法律命令说在逻辑层面与实践层面均无法成立。历史反复证明,以公平正义为指归的理想主义的火炬曾经是、现在仍然在指引着法律学家的法律之旅,这种法律理想的指引力是一切法律进步的最强大的原动力。

对于亚当斯的法律经济决定论,庞德进行了猛烈的批评。庞德认为人类的意志并非由单一动机所支配,举凡习惯、意气、一时的意外事件,以及其他原因,如利他心,皆可支配人们的意志。即便是担负着主持正义事业重任、饱受悠久的历史原则(法律原则——引者注)浸淫、怀抱正义理想以及具有系统学术知识的专门法律职业者,其意志也不是由单一的正义理想所支配的。〔27 〕

(三)历史法学

历史法学的哲学基础主要是黑格尔的历史哲学,这种唯心主义的哲学观坚持认为:观念是在人类历史中逐渐演进的,但“可以通过历史研究而发现,而且一旦被发现,其含义便可按逻辑发展”。〔28 〕其次,历史法学强调人类实践经验在法律构成中的份量而贬抑人类意志的创见性和主动建构能力,由此决定了他们的“法律生成”理论:法律是在人类历史中逐步成长起来的,人类对之只能发现的而不能创造,法律或是社会行为“公例”,或是社会公例演绎成的成文规则。〔29〕因此法律的发生器是社会实践,而不是主权者的意志;法律的权威是一种民间权威,而不是国家权威甚或个人权威。不管上述主张正确与否,但有一点是肯定的,即此种学说对于消弥分析法学中的国家主义倾向有莫大的功用。

在笔者看来,历史法学派的主要缺陷在于其始终固执地以为法律的生命存在于法律典籍和法律案例这些故纸堆里,而没有将视野放大到广阔的社会生活中去。从法学方法论的角度看,历史法学从罗马法和德意志旧法中寻觅法律的精神与性质,以之为标尺来剪裁现实的法律制度,其谬误程度与分析法学并无分别。正如庞德所指出的,历史法学者从罗马法中总结出来的信条在今天看来并没有法律基础。〔30〕

其次,对于法律进步的动力,历史法学寄希望于法律与法律思想的内在的逻辑发展力量,而忽视了人类对于法律关系的自觉安排,忽视了人类理性的能动建构作用。因此历史法学愈发展到后期,其消极性和压抑性就愈明显。

再次,与分析法学相仿佛,历史法学在法律思维上也是一头向后看的。庞德对此有深刻的评断:历史法学派“趋重于法律之既往,而不甚注重于现在。”〔31 〕此种“向后看”的法学思维严重阻碍了法律改革以及相应的制度更新。〔32 〕法律的目的在于应付未来之情事,因此一心顾着“向后看”的法学思维无益于法律目的的实现,只有在后顾的同时也不忘却前瞻的紧要任务的法学思维才是最具生命力的法学思维。“所谓现在实乃既往与未来相结而成。”〔33〕一切法学研究,都是为了“现在”之实用,同时亦为未来之绸缪。法学家目光的返顾与前瞻,其根本视点都应落在当下的实际应用问题上。“一切法律,惟为现在者,方有真实之价值”。〔34〕法律的历史固然包含着一种已然的价值,法律的将来亦存有一种未然的价值,但它们都要合于当下之价值,才是真正实用的价值。

最后,与以往各法学流派相同,历史法学派也在法律秩序背后安置了一个终极的和绝对的权威。该派认为,法律背后的社会压力是法律的权威,这种压力包括“人类之服从性、同群之好恶心、群众感情与舆论,或社会之公平标准”。〔35〕在这种压力之下,法律必然朝着一个确定的方向前进,但社会立法表明,“法律可能,有时甚至必须朝着与我们曾认为是固定而必然的轨迹不同的方向发展。”〔36〕

对于历史法学的弊害,如何予以消解?庞德认为引入比拟的方法是一付有效的解毒剂。遍观整个法律发展史,一切的法律进步都是由比拟的方法所获得的。〔37〕“法律思想之陈迹,其遵此(指类推——引者注)而发展者,其事甚显。”〔38〕在《法律史解释》一书中,庞氏更言:“所有的解释都依据类推。” 〔39 〕但是对于比拟的方法何以能消解历史法学的弊害,庞德则语焉不详。〔40〕

在庞德看来,哲理法学、分析法学和历史法学三派之间的差异实仅为一步之遥。追寻美国法学生长的轨迹,我们可以看到,自17、18世纪比较法学兴起后,哲理法学更继其后。哲理法学发展的极致是“理性”这一哲理权威成为裁判一切法律制度、判决以及法律学说的尺度。〔41〕 殆至19世纪,分析法学异军突起,“理性”又重受经验事实的现实检证与理论的反复锤冶。学者们纷纷“详察其理性本身之逻辑的规模,及其所解释之法例,果能至若干程度而犹得自圆其理,百试不爽”。〔42〕现实的情形是,哲理法学中的“理性”实际上是一堆浮泛之词,其经不起实践的检证与理论的推敲,因此其连同罗马法旧制一齐被送入历史的博物馆。与分析法学派几乎同时并起的是历史法学派,它们共同担负起校正哲理法学的形而上学流弊。不过前两者在法学上的发展达到无以复加的程度时,哲理法学又乘机复兴,以担当起软化前两者日趋武断和僵化的理论教条。历史的发展就是这么的无情:每一种法学在其发展极盛之后都无一例外地会“树立无数固定的武断的外形标准”,因此“法律日向于机械性方面发展”。〔43〕这是法学发展的铁律。而这一铁律在当下则预示着一种新的法学思潮的涌现。在其他法学归于衰败或沉寂之际,社会法学却正在向我们奔涌而来。

三、未来社会法理学之构想

(一)理论背景

正如一切新事物都是对旧事物的继承与超越一样,社会法学也是在借鉴和吸收先前的各法学流派的合理之处的基础上而形成的,而其中对庞德的社会法学影响最大的则是功利法学的目的论思想。

第一,对功利法学的借鉴。对法律本质的追寻和争论曾长期拖累和阻碍了西方法学的发展,及至功利法学“舍法律性质而言法律之职志”的目的论出,〔44〕法学才摆脱多年的无聊的争执而获得一个发展的春天。〔45〕功利法学的代表人物耶林认为,描述法律的发展状态并非法学的全部责任,法学者应透过法律行进的方向进而探寻其所承载的目的与任务。法律发展并非是盲目的,作为人为理性所成的规则,其发展的轨迹中必然渗透着人类意图与努力,这实在是至明之理。因此耶林宣言:心理上的因果律实即一切功用之律也。〔46〕“法律并非为是非观念所造成,而实是非观念为法律所造成。法律之为物,仅有其一种根源,即功用之一实际根源而已。”〔47〕人们是从法律的运作中习得法律,是从法律所产生的便利与利益中发生对法律的崇奉的。这是法律产生作用的真实机制和原理。从中我们不难看出其背后的理念是:法学是一门应用科学或实用科学;法学必须彰显人在法律中的主体性,“法律概念乃为人而设,而非人为法律概念而设。”〔48〕

矫枉必须过正,耶林的上述言论未免过于夸大了人类意识在法律嬗变和运作中的作用。笔者认为,从发生学上讲,法律可以分为两部分。一部分是人类自发形成的规则,另一部分才是人类有意识的产物——人为规则。因此法律具有两重性:物质性和意识性。“法律者,不仅受过去与现在之支配,而且又受立法者与司法者个人之意志之支配。”〔49〕法律既是历史的产物,也是人类意志的结果,换言之,法律半是历史演成之物,半是人类有意识造成之物。当然这一切在法律必须服务于社会这一目的面前显得无足轻重。正如庞德所言:法律之根本问题,不仅在以何方法制成之与施行之,而尤在如何而可以由此以达法律本身最大之目的。〔50〕不过,即便是人为规则,一旦其脱离人类意志就成为客观实在,就无法再用单一的因果律和目的论对之加以图解。此为目的论的谬误之一。

不惟如此,目的论的司法逻辑常常是持一种先入的目的成见以为案件的判决结果,然后再执此目的来寻找合适的法律以论证该目的的正当性。这种执果索因式的法律思维与现代法治的形式理性要求背道而驰。此为目的论的谬误之二。

伴随着耶林的实用主义与目的论在欧美的全面优位,西方的权利学说由以个人主义与意志论为理论依托的主观权利论走向以团体主义与社会利益为基础的客观权利论。〔51〕但问题随之而来:摆脱了伦理束缚的客观权利学说是否有能力维持和保证法的正当性?正因为如此,庞德适切地指出,耶林在法律哲学方面忽视了公平与道德等理想对于法律发育的促动作用。〔52〕因此与其说耶林的学说是法律学,毋宁谓之立法学更为恰当。到20世纪前后,功利主义的目的论思想在德国学界已极为流行,学者们普遍认为,法律仅为达到促进秩序稳定的一种手段,因此在认为法律仅为规制社会之一种制度上,德国法学已接近于一种社会法学。

与目的论紧密相连的是效果论。效果是目的的客观化与外显化,是人们的主观意图见之于客观实际的结果。从理论传承上看,效果论其实就是功利法学的“成本-收入”理论的变种,庞德对其的经典表述是:“以最少的浪费取得尽可能的满足”。〔53〕效果论是社会法理学的理论基础之一。不过值得注意的是,我们切不可将效果论极端化,更不能以国家强力去盲目推进一种社会效果的达成,否则它就会对法律与法学产生不可估量的负面影响,正是看到这一点,庞德才对之保持了高度的警觉。〔54〕上个世纪的法治实践证明,盲目张扬效果论的后果之一是鼓励政府代替公民行使对幸福生活标准的选择权,促使其以行政代替法律,以效率观念代替公平正义观念,而所有这一切均将导致国家权力对于个人权利的侵蚀以及随之而来的个人主义的衰败。后果之二是在一种急近功利的心态的驱动下,法律与司法的行政化倾向加剧,司法能动主义大行其道,如此,现代法治的根基势必被大大削弱。对此庞德认为,极有必要引入“公平与道德之理想”以消解其负面价值。〔55〕

第二,对分析法学的借鉴。尽管社会法学是对分析法学的反动,但对于分析法学的实证研究方法,社会法学者却大为激赏,并将分析法学的研究视域由法律规则延伸到整个社会制度层面。换言之,社会法学是将法律规则作为社会制度之一种与其他社会因素一并加以考察,并在此基础上分析法律与社会的互动机制。第

三,对历史法学的借鉴。据庞德考证,社会法学发生的契机是由历史法学引起的。19世纪的历史法学将研究视域由旧罗马法扩展到雅利安法(Vtrecht),继而逐渐转入对法人类学的研究,由是,历史法学的研究对象一变为世界法和“一般法”。当历史行进到20世纪时,社会法学从历史法学的母体中脱胎而出,一跃成为与历史法学相颉抗的一法学大宗。

第四,对哲理法学的借鉴。与德国法学的变化几乎同时,意大利学者芮尼(Nani)主张扩充哲理法学的根据,倡言法学应以人种学为其基础。稍后,怀特又将法学的研究视域拓展到心理学这块领地。之后柯勒(J. Kohler, 1848-1919年)更将法学扩张至文化领域,其认为法律乃文化之一种。以上诸种力量之合致,遂导致社会哲理法学运动的蓬勃展开。至此,庞德认为社会法学的要素均已流动于20世纪初的德国各社会科学之中,而种种表面分立的社会科学在深层次上实已互相接通、相互为用,因此将诸种要素凝结为一门独立的社会法学只是时间问题。

(二)成长阶段与理论设计

Ⅰ. 成长阶段正在形成中的社会法理学以孔德所创立的实证哲学为根据。诚如庞德所言,任何法学派别在其初生之际都未能免于抱持一种解释方法之弊病。不过笔者以为,这种方法论上的偏重同时亦构成该学派最初的特色。可能正因为如此,庞德将社会法理学的发展分为四个时期:机械论时期、生物学时期、心理学时期和统一时期。

1. 机械论时期 19世纪上半叶,物理学的中心点在于研究物质世界的机械性,牛顿力学不但成为当时的经典科学,而且在社会科学中也是一种经典哲学。牛顿力学以数学公理的形式表明世界万物皆由一机械力所牵引。拉普拉斯(Laplace)的《天体力学》(Mecamgile céleste)成为当时人们的普通读物。那时的社会科学家在自然科学巨大成就的鼓舞下都孜孜于寻找宇宙万物背后那终极的数学的或机械的定律。受此影响,初期(机械论时期)社会法理学认为,法律变化的背后存在着一种物质定律。即便初期社会法理学几经变化,但其始终欲以一种解释方法说明一切法律变化以及建构一种公式化的自然法则。如此,初期社会法理学几与一门规律学无异。〔56〕正如法学史所表明的,对于法律发展背后规律的追寻必然回溯至一终极规律,这一终极规律无法用其他规律加以解释,而这必定使法律学者蜕变为神法学者。亚当斯尝言:“法律之为主权者之意志,与由离心力与向心力牵制而成之恒星轨道,将毋同。是故法律与行星轨道二者皆为必然之结果,无可疑也。”〔57〕很显然,机械社会法理学在法律背后安置了一只上帝之手,由其推动着法律组织和机关循环运转,而主权者只是传达机械关系的喉舌而已。无疑,在此种哲学思想指导下的社会法理学只能是“描述性的”,而非“规范性的”。基于此,贝洛尔蔡米认为机械社会法理学“仅仅是扮演了一个先驱者的角色而已”。〔58〕

初期的社会法理学抱住法律背后的决定力不放,而忽视对法律理想和法律哲理的研究。庞德认为,正因为法律和法律理想在一定程度上受到当权者的影响与阻遏,所以法律理想才引起无数法律学者为之时时激动,并为之奋斗终生。正是这种力量,才是促动法律进步的主要力量。不过辩证地看,初期社会法理学仍有其正面价值:为回应社会化大生产的浪潮,它适时地将法学的基点由个人移向社会,从而引导学者着力研究法律与社会相互作用的机制。

2. 生物学时期

19世纪后半叶,达尔文的进化论由自然科学相继侵入社会科学和法学。生物科学的法学诞生,社会法理学的立足点遂转向生物论(其下包括天择论、种族竞争论、阶级竞争论),生存竞争定律几成其根本原则。生物社会法理学认为法律的目的在于使人们在规则和秩序之下进行物竞天择式的竞争。其中人种学的社会法理学欲从原始人的法律中发现法律的原貌和法律发展的定则,以此来解释未来一切法律现象。很显然,生物社会法理学夸大了种族成份在法律构成中的份量而忽略了其他因素对法律的影响。正如庞德所言:“在现代世界中,立法的形式与上层社会中的服装式样一样,都独立于种族和语言之外。”〔59〕尽管此种设计在理论上欠缺基础,但它至少给法学引入了人种学方法与人文地理方法这两种分析工具。因此,如果说机械社会法理学仅仅是“一个先驱者”的话,那么生物社会法理学则是通往社会法理学的一座桥梁。

对于人种学方法,托都龙(Tourtowlon)并不买账。托氏认为,群体与个体在有遗传性和受遗传性影响上并无不同。社会所散播的思想最终要通过个体来承受。尽管个性混合于群体,必有“群性”之形成,但个性本身仍未泯灭无遗。故此,社会有机体论乃是一种虚拟之论,并无真实的根据。由是之故,那种认为“法律为能毫不受人种(个性——引者注)之影响者,是无异于对一群醉人所通过之法律,而认为与各人之醉不生关系者也。”〔60〕不过,即便如此,在各民族法律之间仍有共同的基础存在,这只能从人类的共性中寻得根据。

3. 心理学时期

受团体主义的团体人格与意志理论、精神力为一切社会现象的真因以及模仿性是法律发展的重要原因这三大理论的影响,社会法理学遂进入心理学时期。祁克(Gierke, 1841-1921年)从一种整体主义的方法出发,主张团体实在人格说,认为“团体之为物,实有其真实的人格者”,“法律非能创造人格,而仅能就已有者承认之”。〔61〕团体的人格意志是其成员人格之“加和”:在旧有人格之外,另有新人格产生。因此团体自有其意志和行为能力。由此,祁克的上述理论不仅给法人说方面带来革命性突破,而且为国家人格说增添了新的理论说服力。于是国家遂成为真正的“地上之神”(黑格尔语)。冯德(Wundt)也认为,法律就是国家这一“群的意志”的实现。〔62〕与此相呼应,法学也由个人心理学的研究过渡到对社会心理学的侧重。例如冯德本人就认为法律的进程实不过是民族心理的进程。由此决定了法律将永远处于变动不居之中。耶利内克(Jellinek)更认为社会就是人与人之间的心理关系的外显化。〔63〕 显而易见,心理学的解释在法律背后安置了一种社会心理权威,而政治权威所立之法即从中取得合法性论证。对于社会心理学,庞德非常推崇,认为其“之于今日,固不仅于社会法理学中占重要地位,举凡法学思想之方式、执法者与法学家之世界观念、法律学中治学方法之心理学,凡此莫不与社会心理学有密切关系。”〔64〕不过也有学者倡言,法学发展的任务是逐步地将心理学因素从法学理论体系中清除出去。〔65 〕

沃特(L. F. Ward, 1866-1951年)认为我们对自然界应采取两种态度,其一是做自然的学生,其二是做自然的主人翁。因此生物学的方法与心理学的方法应结合使用,才能充分把握人的外部行为与内在意识,才能洞见社会运行的内在机理。由是,对于法律方面所做工作的努力才成为可能,盛行于19世纪法学界的努力无用论方告破除,法律功能主义遂告确立。〔66〕

4. 统一时期无疑,上述各个时期的社会法理学都不同程度地具有真理性。例如机械社会法理学注意到客观环境对于法律制度的影响;生物社会法理学看到法律对于相互冲突的利益间的协调与整合作用;心理社会法理学将触角深入到人们的内心世界,其理论价值自是不可估量。不过总的看来,庞德认为,上个世纪的各社会法学派如盲人之摸象,其将个别当全体,株守于一偏之见,大有“窥一斑而执全豹之弊”,因此极有必要将各社会法学的细流混成一巨川,以建成一门统一社会法理学。如果将视野放大,我们还可以看到,即便是社会法学与其他社会科学之间实际上不外为社会科学的一个方面或一种方法,也大有接通的必要。〔67〕法学与其他社会科学之间不可相互隔绝而各自抱守一隅、自立自足,而应放开眼量,将思维的触角伸向广袤的社会现实,将法律与社会有机地勾连起来。在各学科突飞猛进、相互交融的今天,法学应大胆地吸纳其他社会学科的新思想与新方法以改善现有的学术状态。

Ⅱ. 理论设计

那么,新建成的社会法理学在上个世纪初叶的理论状态如何?从《论略》一书我们可以窥见一二。

首先,在对法的预设上,社会法理学所持的是一种最广义的法律概念。可以说,社会法学之“法”包罗了历史上所有法学流派所自认为的“真正的法”。换言之,社会法理学眼中的法是:(一)哲理法学所称的先验的法、正义的法以及社会基本道德规范,分析法学讲的国家制定法,历史法学所说的风俗习惯、民族精神。(二)法律秩序——即通过有系统地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。(三)一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示以及法学家的权威意见。(三)司法过程、行政过程——即为了维护法律秩序依照权威性的指示以决定各种案件和争端的过程。〔68〕

其次,从问题阈上看,在彼时,立法问题、法律解释、司法改革等问题是法学中的热点问题。同时,法律社会化及其所引致的诸多问题也为社会法理学者所极力关注。详言之,主要有以下六点:〔69〕

第一,对于法律与法律原则所发生的实际社会效果的研究。第二,研究方法上是以社会学的研究与法律的研究相行并进,并以此作为立法的预备,为立法提供理论上和技术上的指导。社会法理学一般认为,法律研究不可忽视法律所赖以存身的社会环境对法律的影响。例如比较显见的是,法律不可忽视当事人的社会特征,以及个案中的社会结构。“冲突的社会结构是解决冲突的基础。”〔70 〕第三,研究如何以能使法律条文发生实效的方法。“执行乃法律之生命”是当时的法学格言。第四,社会法理学者一致认为,为达到法律的目的,极有必要建立一门“社会学的法律史”。〔71〕第五,法律个别化及其所引出的个案公平成为法学研究的焦点,寻求诉讼上的每一个案的合理的公平的解决是法律的终极正义。对此,庞德曾满怀激情地告诫后人:“应当永远记住,正义总是存在于个别的案件中。”〔72〕第六,以上各点只是涉及到最终目标的手段而已,至于社会法理学的根本目标则在于使已作出努力的人更加努力,以使法律所设立的本旨得以付诸实践。当然,如果要实现对上述问题的最终解决,庞德认为,法律社会化乃是最佳选择,所有法律难题都可以在法律社会化面前迎刃而解。〔73〕

再次,从治学方法上看,社会法理学的方法总体而言就是将法律的典章、原则、制度当作社会现象置入社会整体结构中加以比较的研究,更进一步的是对其与社会情态、社会进步所发生的关系加以评论。〔74 〕另一方面也密切注意到社会需要对法律的影响。法律前进的力量往往来自于法律外部,而不是法律自身的逻辑发展。可见,在研究向度上,社会法理学是从外部而不是从内部对法律进行研究。

最后,从内容上看,社会法理学有五大特点:(一)该派着重于法律的作用,而不着重于其抽象的内容。因此社会法理学是反形式主义的。(二)该派视法律为社会制度之一,认为其必须以人类的智慧不断加以改善,而寻觅促进此种努力的最佳方法是其惟一的职志。〔75〕因此该派实际上同意一种“创造性的法理学”而不是机械性的法理学。据笔者的理解,创造性的法理学是指这样一种法学态度:其既注重法学内部的逻辑发展,又注意倾听社会对于法学的要求,并着力将社会新的要求与法学理论相结合以创造性地发展法律与法学理论。(三)该派着重于法律所欲致力的社会目的方面,而不着重于法律的驱动力方面。(四)该派主张律例应当作为指导执法者使其得以达到社会公平之用,而鲜以呆板的范型相看待。(五)该派的哲理观念极为混杂。〔76〕因此它并不试图用一种方法来证明所有的法律理论和解决一切法律问题,并且这也不是它的主要任务。

四、几点感悟

阅读庞德《社会法理学论略》一书,笔者有以下几点感悟:第一,如何对法律的稳定性与变易性进行规范性整合自始至终是法学中的核心问题。法律必须是可预期的法,否则无异于为人们的行为布下制度的陷阱,其既不利于民众守法习性的养成,也不利于法律实践的贯彻。但是与此同时,法又必须具有一定的变易性。社会在发展,法律本身必须随之发展,泥古不变之法只能加剧法与社会之间现有的鸿沟,使法律规制社会的目的无法达成。由此可见,变与不变,既是现代法律的两大品性,又是现代法律家的两难抉择。而法学家的任务,就是在法的变与不变之间取一个恰当的均衡点。

从法律价值层面上讲,稳定性与变易性之间的矛盾冲突从一个侧面反映了秩序与正义这两种价值之间的紧张关系。一个社会需要一种起码的秩序以为人们合理地安排生产和生活。但是同时,当一种秩序趋向僵化时,法律又必须根据新的社会形势对之作出适度地调整,否则它就会使原有的正义变成不正义甚至是极端的邪恶,从而伤害人们对于法律的感情。

如果我们将目光放大就会看到,英美法系在解决上述法律难题上可谓做得美妙绝伦,其法律历经七八百年并无大变而犹能适应今日之社会实际,就是一个无言的例证。英美人的妙方在于:在判例之下发展和创新法律,同时又在判例之下维持法律的安定性。〔77〕

第二,对法律的正当性论证永远是法学不变的主题,从哲理法学到目前为止的所有法学流派无一不在这一问题上耗费了大量的笔墨。理性、历史、权威相继被法学家用作法律的正当性基础,但遗憾的是,直到现在还没有哪一种法学对此问题作出一个令人满意的答复。

法律的正当性在于人类的“理性”吗?但理性又被法律实践证明是一堆“浮泛之词”。法律之所以是正当的只是因为其是历史的产物?但我们用百余年前的法律标准来剪裁今天的社会现实,这合适吗?即便我们坚持认为法律的正当性在于传统的力量,但今天的现实不就是明天的传统吗?那么我们又有什么理由固执地坚守早已僵化了的过往的法律传统呢?法律的正当性在于其是根据权威的意见制作的吗?但是经验证明,不论是神的权威还是人的权威,不论是哲理的权威还是强力的权威,其在普遍民主化的今天都不足为据。

由此可见,孜孜于在法律背后寻找一个终极的和绝对的正当性基础,这是一种哲学上的本质主义表现,其是人类对自身来自何处、又将到何处去的追问,这种追问在棘手的社会现实面前显得过于疏远和宏阔,以至于有点像自寻烦恼。法律就是为了解决实际生活问题而设,相应地,法学就是一门实践科学。理论的生命在于实践,否则它就始终呆在学者的书斋里走不出去。因此如果有人硬要追问法律的正当性基础是什么,那么我只能告诉他/她:法律的正当性基础在于其能解决一些实际问题,而且我们对此还觉得比较满意。

第三,正如单纯以一种分析方法不足以支撑起一个理论体系一样,单纯以一种观念也不可能对人类所有的法律现象予以充分地解读。任何制度都是多种观念所造成的,解读者的分歧往往是解读者本人视角的单一化和片面化所致。例如自然法学试图以理性来解释法律所赖以建立的基础,但是人类的法律实践却告诉我们,法律是人类过往的文化以及为此而进行的不断修正,以求适合现代文化的尝试所凝结成的产物。对于法律文化今日的结果只是部分地包含了人类有限的努力,而很大一部分却是文化本身不知觉的进化力量所造成的。即便我们承认“法律是理性的产物”这一命题,但它也无法解释在人类社会中自发生成的规则(尤其是习惯法),可见其解释在逻辑上无法做到真正的周延。又如历史法学始终坚持在法律成长的过往轨迹中寻找某种相对稳定的甚至是永恒的因果规律,并以此来预测未来法律的发展路径或方向。但是历史法学的这种努力从一开始就存在一个天然的悖论:对法律的历史解释无论如何脱离不了解释者当时的语境,以今天的眼光来对一个世纪甚至几个世纪前的历史作出描述,这能做到对历史作出完全客观真实地描述吗?由此可见,任何对历史的解读只能是部分地符合历史。〔78〕至于分析法学,其意图用统治阶级意志论来图解所有法律现象,其荒谬性自是不言而喻,鉴于有学者已对其作出深刻驳斥,笔者在此就不再赘言。〔79〕

由以上分析我们得出结论:在对法律进行解读的问题上,必须从不同的角度、运用不同的方法对法律进行综合地分析与解构,只有这样理性之光才可能照亮法律的每一个厅堂。

第四,任何一种学说的过度发展都会导致一大堆固化的概念的出现。我们承认,概念能够反映一定时代的内容,但同时我们也注意到,概念的内容并不是恒定的,而是跟一定时空下的社会情势一起发生变化的。〔80〕由此决定了在理论研究上,我们必须根据变化了的内容来调整概念的结构,否则我们在理论问题上的许多争论就会变成单纯的语词之争。由此,笔者联想到当下处于法学研究焦点上的法律解释问题,其从根本上讲只能是一种社会学的解释问题。因为我们现在所使用的一套法律概念、术语大部分至少是在半个世纪甚至几个世纪以前建立起来的,其间虽然历经多次修订、补充,但毋庸置疑,其内容已与建立当初的含义大相径庭。例如柯勒认为,立法者既然作为时代中的人物,其胸中必然充盈着时代的思想,浸润着时代的文化,以及当时的社会情势。因此立法者的一切行为都必定按照他受当时的文化所支配的观察和概念而共进止,其立法想法所形诸于外的文字或语言也必定承载了数百年的历史,其立法的语言的含义必须根据千百年来语言发展的社会学历程来确定。由此可见,法律文字的含义决非一个人的人格所得以左右。基于以上看法,柯勒得出结论:解释法律的正当方法应依据社会学的解释,应视此种法律为全民族的出产物而解释之。〔81〕可以预计,社会学的解释将是法律解释中最有发展前途的一种研究向度,因为它能将现实的生活需要与概念的发展有机地结合起来,以最大限度地保持概念鲜活的生命力。

第五,我们知道,在某种意义上,价值就是一种意识形态,它是不可证明的,但却实际地发生作用。从这个意义上讲,它与人类生活的一些基本假说处于同一层次。〔82〕如果没有这些基本假说,人们就无法合理地安排各自的生活,各种冲突着的利益就无法和谐地共处于一种秩序之下。可见,从根本上说,一套价值处理机制就是一套利益衡量方案。在价值处理上,人类大致遵循两条途径:一是经验发现,二是理性建构。而绝大部分情况下则是它们两者的结合。面对多元的价值与多元的利益,法学家的任务是什么?这是一个尖锐的问题,而笔者的态度是:法学家不是不负责任地为大众制造大量抽象的价值准则,更不是在公众无法对一些根本的社会价值达成共识的情况下放弃进行价值处理的责任。正如庞德所言:“如果我们不能建立一个为每个人所同意的普遍的法律价值尺度,也不能由此得出结论,我们必须放弃一切而将社会交给不受制约的强力。”〔83〕在价值处理上,我们认为法学家的任务是:预先为社会准备一套价值理论体系,并倾其全力去解释和捍卫它们。从哲理法学派到社会法学派,他们所进行的工作在笔者看来实质上就是为社会提供了一套法律解释理论和相应的价值处理机制,除此之外他们没多做什么。

在民主时代,法学家在进行价值处理时的根本立场必须是坚持最大限度的价值宽容。价值问题是与主体意志相关联的问题,其具有极强的主观性,因而在一定意义上讲,价值是相对的,在法律中规定绝对价值的当为,是不可能的。强行推销绝对的、不容作出弹性处理的价值标准就像将高个和矮个都放在一张普罗克拉斯(Procustes)床上一样荒谬。〔84〕用一句话描述,价值宽容就是指法学家在涉及价值问题时如凯尔森等人所认为的那样:同情地对待其他人的宗教或政治信仰;自己并不接受这种信仰,但这并不妨碍他人自由表达这种信仰。〔85〕

〔1〕 在本文中,社会法理学与社会法学可作同义理解。〔2〕 一般认为,欧洲社会法学代表人物是法国的莱翁·狄骥(Léon Duguit, 1859-1928年),社会法学的概念由庞德于1907年提出。参见唐纳德·布莱克:“论法律社会学”,韩旭译,叶可曼校,载《外国法译评》1997年第2期。

〔3〕 庞德的实用主义思想主要来自詹姆斯(W. James, 1842-1910年)。关于法律理想与法律工程的叙述,请参见罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,华夏出版社1989年版,第149页。另见罗·庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第23、69-70页。

〔4〕 关于庞德对中国法理学的影响,请参见华友根:“庞德的社会法学派思想在中国的影响”,载《政治与法律》1993年第5期,[台]刘正中:“庞德与中国之法制——1943年至1948年之中国法制历史”,载《法学》2000年第12期。

〔5〕 具体请参见李达:《法理学大纲》,法律出版社1983年版,第二篇各章。

〔6〕 庞德:《社会法理学论略》,陆鼎揆译,商务印书馆1926年版,第6页。

〔7〕 陆鼎揆:同上注,“译者序”,第2页。

〔8〕 对于新分析法学,在东吴大学著名法学家吴经熊先生看来,乃是时代发展之大势。由此人们可以想见到科学主义思潮在当时东西方世界中盛行的大观。对于社会法理学,以吴经熊为代表的中国学者则坚持认为,该学说在当时的中国不具备实行的条件,——那时的中国人正忙于大面积移植外国法制。与前者相同,尽管译者陆鼎揆先生认为社会法理学是当时欧美现行法的“匡时之良药”,不过反观当时之中国,陆先生认为当务之急是树立法治,完备法制,才能实现民主政治,所谓社会法理学,对于彼时之中国,尚不是时候。笔者以为将这种见解移用于今日之中国,仍是确当之论。不过我们也应注意到,当时代行进到20世纪40年代,吴经熊等人又鼓吹起法律社会化来。详情请参见华友根,见前注〔4〕。

〔9〕 在另一个地方,庞德也谈到了各法学流派之间界限的模糊性和方法上的相互借鉴现象。参见罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社2001年版,第105-115页。

〔10〕 参见罗斯科·庞德,见前注〔3〕,第5页。

〔11〕 参见庞德,见前注〔6〕,第20页。

〔12〕 庞德,同上注,第20页。

〔13〕 1902年萨莱(Saleilles)评注该书,将其引荐给法国学界。

〔14〕 参见庞德,见前注〔6〕,第64-66页。

〔15〕 参见庞德,同上注,第66页。

〔16〕 参见庞德,同上注,第67页。

〔17〕 Rudolf Stammler, Lehre von dem richtgen Recht. 转引自庞德,见前注〔6〕,第46页。

〔18〕 Rudolf Stammler, Lehre von dem richtgen Recht, P116. 转引自庞德,见前注〔6〕,第47页。

〔19〕 参见庞德,见前注〔6〕,第49页。

〔20〕 参见庞德,同上注,第51页。

〔21〕 参见庞德,同上注,第54页。个案公平在上个世纪初叶的兴起有其心理学和哲学背景,其时,心理学的发展表明,抽象的形而上学的“个人”或“个人意志”在现实生活中是不存在的,个人总是处于一定社会关系之中。是“团体的个人”而不是“孤立的个人”才是构成社会的个人。由此导致了哲学上对具体的个人与个人意志的强调,法学则紧随其后,提出了个案公平这一“世纪难题”。

〔22〕 庞德,同上注,第4页。

〔23〕 所谓“事理”,笔者以为就是“事物的本质”或“事物发展的规律或道理”的缩称。

〔24〕 庞德,见前注〔6〕,第8页。

〔25〕 对此可参见罗斯科·庞德,见前注〔3〕,第90、94页。

〔26〕 庞德,见前注〔6〕,第72页。

〔27〕 参见庞德,同上注,第74页。

〔28〕 罗斯科·庞德,见前注〔3〕,第17页。

〔29〕 历史法学不是不承认成文规则为法律,而是认为社会习惯和司法习惯才是真正的法。

〔30〕 参见罗斯科·庞德,见前注〔9〕,第19页。

〔31〕 庞德,见前注〔6〕,第10页。

〔32〕 不过从中我们也可窥见到纸面的法学理论和现实的法律观念是如何深刻地影响到法律的运作,如庞德在《论略》(第13-14)中所言及的美国上个世纪初叶新诉讼法之实行所遭遇的尴尬境地与艰难状况。观念不变,再好的制度设计也是枉然。在旧观念的支配下,人们拒不承认和执行在新诉讼程序下得出的司法裁决,法律对此又如之奈何?

〔33〕 庞德,见前注〔6〕,第14页。

〔34〕 庞德,同上注,第14页。

〔35〕 庞德,同上注,第11页。又见罗斯科·庞德,见前注〔3〕,第17页。

〔36〕 罗斯科·庞德,见前注〔3〕,第60页。

〔37〕 比拟又称类比、类推。

〔38〕 庞德,见前注〔6〕,第15页,无独有偶,德国学者考夫曼(Arthur Kaufman)亦尝言,每种思想都是一种“类推的思想”,因此,任何法律适用都是一种类推。参见[德]Karl Larenz:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版有限公司1996年12月版,第345页,注31。在该书的第290-300页,Larenz对类推有详尽的论述。

〔39〕 罗斯科·庞德,见前注〔3〕,第148页。

〔40〕 庞德只是在《普通法的精神》一书中简略地谈到类推有助于确保法律的稳定性和可预测性,同时其又可以实现在传统限度内的法律变革。参见罗斯科·庞德,见前注〔9〕,第8-9页。

〔41〕 理性一词是在法学中使用最为频繁、但也是最易引起混乱、其含义最为模糊的一个重要术语,在笔者的阅读范围内,周永坤教授对其的解读是最为精当也是最为深刻的,请参见周永坤:《法理学》,法律出版社2000年版,第312-313页。

〔42〕 庞德,见前注〔6〕,第24页。

〔43〕 庞德,同上注,第25页。

〔44〕 庞德,同上注,第33页。

〔45〕 不过目的论方法亦面临一定的困境:人类行为并非都受目的之支配,大量散见的人类日常行为尽是些无意识或下意识的行为,但于法律上我们又不得不予以认真考量。

〔46〕 庞德,见前注〔6〕,第34页。

〔47〕 耶林:《法律的目的》,转引自庞德,同上注,第34、35页。

〔48〕 斯登伯格:Allgemeine Rechtslere, Ⅰ, P190-191. 转引自庞德,见前注〔6〕,第36-37页。耶林的实用主义和目的论思想对美国现代法学的影响至为深巨,从庞德对耶林思想的推崇上我们可以窥见一二。又见罗斯科·庞德,见前注〔9〕,第145页。

〔49〕 庞德,见前注〔6〕,第9页。

〔50〕 庞德,同上注,第9页。

〔51〕 对客观权利理论,朱庆育博士有精彩的论述,请参见朱庆育:“权利的非伦理化:客观权利理论及其在中国的命运”,载《比较法研究》2001年第3期。

〔52〕 参见庞德,见前注〔6〕,第41页。

〔53〕 参见罗·庞德,见前注〔3〕,第35页。

〔54〕 参见庞德,见前注〔6〕,第41页。

〔55〕 参见庞德,同上注,第41页。

〔56〕 同时这也从一个侧面说明了此时的法学尚不成熟和发达,其仍不得不借助于其他学科的研究方法。另一方面,这也表明机械社会法理学的思维模式还留存着历史法学的宿命论痕迹,这是一种对人类理性的悲观主义情调。

〔57〕 布鲁克斯·亚当斯:《中心化与法律》,第23页(Centralization and the Law, P.23),(1906年),转引自庞德,见前注〔6〕,第79页。

〔58〕 贝洛尔蔡米:《法律与经济的哲学体系》,第2卷,第384页(1905年),转引自罗斯科·庞德,见前注〔3〕,第69页。

〔59〕 罗斯科·庞德,见前注〔3〕,第76页。

〔60〕 Tourtowlon, Les principes philosophiques de l’histoire du droit, 85. 转引自庞德,见前注〔6〕,第88页。

〔61〕 祁克:《团体法》(Das deutsche Genossenchaftsrecht, Vol. Ⅰ, Ⅱ.),转引自庞德,见前注〔6〕,第96页。

〔62〕 参见庞德,见前注〔6〕,第97页。

〔63〕 参见庞德,同上注,第98页。

〔64〕 庞德,同上注,第103页。又见罗斯科·庞德,见前注〔3〕,第19页。对此还可参见罗·庞德,见前注〔3〕,第127、128页。

〔65〕 参见凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第80、82页以下、第457页以下。另见[奥]Hans Kelsen:《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年版,第22页以下。

〔66〕 法律功能主义的兴起部分地包含了功利主义法学和早期经济分析法学的贡献。关于早期经济分析法学的介绍,请参见罗斯科·庞德,见前注〔3〕,第五章。

〔67〕 例如庞德就批评了法学与医学相隔绝的现象。参见罗斯科·庞德,同上注,第117页:“对孕妇的损伤而造成孩子出生后残废的案例”。

〔68〕 参见罗·庞德,见前注〔3〕,第22页。

〔69〕 在1959年的《法理学》一书中庞德又加上了两点:一是法律研究的方法应该是,既对司法、行政和立法以及法学的活动进行心理学的研究,又要对理想的哲理进行研究。二是在普通法法系国家中司法部的作用。请参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第283-284页。

〔70〕 布莱克,见前注〔2〕,第7页。

〔71〕 据庞德所言,社会学的法律史与旧法律史相较增添了如下内容:一是侧重于考察各种法律原则所已发生的社会效果,并在此基础上进而探究这种效果如何而能发生。二是研究法律与社会、经济、文化等的相互作用的历史。参见庞德,见前注〔6〕,第109页,另见罗斯科·庞德,见前注〔9〕,第7、154页。

〔72〕 罗斯科·庞德,见前注〔9〕,第39页。

〔73〕 参见罗斯科·庞德,见前注〔9〕,第135页。

〔74〕 参见庞德,见前注〔6〕,第107-110页。

〔75〕 将法律当作众多社会制度之一种来处理,是社会法学的理论基点。

〔76〕 参见庞德,见前注〔6〕,第111页。从《论略》一书中我们可以看出,庞德的目的论来自耶林,法律文化论来自柯勒,实用主义思想来自詹姆斯,利益衡量理论来自詹姆斯和施塔姆勒。

〔77〕 换个角度看,英美法的判例制度其实是一种为个案提出具体的解决方案的司法方法体系。

〔78〕 其实,对旧思想作出新解读,这才是历史法学的真正任务。任何理论研究都是为了今天的实用,否则这种研究就像“将马车放在马前面”一样可笑。

〔79〕 对此请参见周永坤,见前注〔41〕,第304-308页。

〔80〕 现实生活中有一种很强的论调,其认为概念反映了事物的本质或人的本质,因此持这种观点的人不但孜孜于寻找概念背后的那个“本质”,而且认为一旦我们抓住了这个本质,一切就万事大吉了,——理论研究也就可以结束了!在法学研究中,这种论调的力量尤其强大。这种观点的最大谬误之处在于其没有注意到同一概念在不同时代下内涵上的“根本性断裂”现象。对于概念含义上的断裂现象的论述,请参见叶士朋:《欧洲法学史论》,吕平义、苏健译,中国政法大学出版社1998年版,“导论”,第4页。

〔81〕 J. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, Ⅰ,§ 38. 转引自庞德,见前注〔6〕,第61、62页。

〔82〕 当然,在庞德看来,法律假说是比法律价值高一个层次的东西,从法律假说中可以推出一系列的法律价值和法律原则。参见罗·庞德,见前注〔3〕,第58、59页。

〔83〕 罗·庞德,同上注,第58页。

〔84〕 这是一张将高个和矮个同样拉齐的床。

〔85〕 参见沈宗灵,见前注〔69〕,第162页。

作者通讯处:杭州临安锦城镇环城北路88号,浙江林学院东湖校区法律系,邮编:311300,E-mail:likemoran.student@sina.com, or, lawman2001@tom.com

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