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陈聪富:韦伯论形式理性之法律

添加时间:2006-02-07 21:02    浏览次数: 5759 次
韦伯论形式理性之法律(上)

陈聪富 台湾大学法律学院副教授



一、 前言

韦伯在他的「经济与社会」一书的第八章「经济与法律」,命名其副标题为「法律社会学」(sociology of law),探讨西方法律之发展与特色。其论著,可谓系社会学家对法律社会学进行专门研究之先河,对现代法社会学之研究,既关重要,影响亦甚深远。韦伯在法社会学的主张,应以其建构「形式理性」(formal, rational)的法律最具代表性。因韦伯以法律之理性化做为西方法律之特色,为西方法律所独有,而不见容于其它不同文化体系下的法律制度。且韦伯认为,法律之理性化对西方资本主义之形成与发展具有决定性的影响。因而,欲了解韦伯之法社会学,最佳的途径即由其主张的法律理性化着手。

再者,韦伯提出的法社会学分析,在方法上足以作为后人研究法社会学之启示与参考。韦伯提出的法律理想类型亦可为作为分析不同文化社会下,法律制度建构的基础。尤其若如韦伯所言,形式理性的法律为西方所独有,则做为东方国家的我国,在大量并长久继受具有高度形式理性特色的德国法之后,我国法之实际运作是否仍因「文化」之不同,而未完全形式理性化?当然,更重要的问题是,形式理性化的法律是否为法律的终极目的?法律之理性化是否为人民所期待?

欲探讨上述问题,首先必须了解韦伯的理论。然而在韦伯的「法律社会学」一章中,并未对形式理性的法律及其发展做有系统的论述。尤其他对「形式」「理性」的定义,常在不同场合有不同意涵,因而有时颇为费解。再则,韦伯法社会学的中心议题固然在阐明形式理性法律为西方社会所独有,以及形式理性法律与资本主义经济体系有其重要关连,然而在「法律社会学」一章中,就西方法律何以走向形式理性化,以及法律与经济的相互牵连,韦伯之论述,实在不够「体系化」。

本文之目的即在于有体系地重新建构韦伯对于形式理性法律之论证,藉以彰显韦伯法社会学的研究方法。为明了韦伯何以在法社会学中提出形式理性法律做为西方法律之特色,本文第二节首先探讨韦伯的法社会学方法论,以韦伯对社会学方法论的实证主义观点,了解韦伯在法社会学对目的理性同样的坚持。换言之,由于韦伯在社会学方法论上主张事实与价值分离,采取目的理性观点,因而在法律的研究上,采取形式理性,以期达成法律与政治经济伦理等价值之分离,无疑是必然的结论。其次,本文第三节将论述韦伯的四个法律理想型态─形式不理性、实质不理性、实质理性与形式理性之法律。这四个法律理想型态不仅代表韦伯分析不同法律架构的基础,也意涵着法律发展的轨迹。

在韦伯的法社会学,除了解法律之理想型态外,应予研究的是,何以西方法律具有理性化的趋势,而其它社会则未产生相同的法律制度,因而本文第四节及第五节进一步探讨西方法律理性化之原因。在法律的内在原因方面,韦伯认为法学教育与法律专门执业人员最具关键性,而法学教育与法律执业人员之所以走向形式理性法律,则与罗马法之继受与欧陆法之法典化有重大关连。再者,欧洲自然法思想的形式理性化,亦对法律理性化着有贡献,故一并说明之。在法律外在原因方面,韦伯明白肯定,欧陆法之形式理性化与基督教义及政治力有密不可分之关系。至于经济与法律之关连,韦伯认为两者之间相互影响,经济活动固然为企求法律之预测可能性,因而促进法律之形式理性化;但法律自有其发展轨迹,法律制度对资本主义经济体制的发展提供无数必要的机制,法律并非全然依赖经济而存在。在论述韦伯对形式理性法律之主张后,本文第六节乃对形式理性法律之论点加以反省与批判,毕竟连韦伯本人都对形式理性之法律可能产生的阶级支配以及其违反社会正义有所指陈,因而如何正确看待韦伯的形式理性法律论,便值得重视。

二、 韦伯法社会学之方法论

韦伯之法社会学观点,应自其社会科学方法论了解。韦伯认为,科学研究应该严格区分经验事实的描述与价值的评估。[1] 经验事实的知识与伦理、目的的知识系两相分离的领域,科学处于经验事实的领域,任何超越经验事实的领域,均非科学。任何有关价值选取的描述,均非科学上的说明。因为对韦伯而言,价值无法以科学加以决定,而系由个人有意志的行为作选择或创造而来。因而,任何堪称有价值之物,实因个人选择的结果,「甚至相信科学真理的价值本身就是一种价值判断。对于不相信科学真理的人而言,科学并无价值。」[2] 价值既系经由有意志的行为所创造,科学除对已被选择的价值加以记录或检证其意涵外,无从对价值本身置喙。[3]

基于上述事实与价值分离的观点,韦伯认为法社会学不在从事价值评估,而在研究人类行为(韦伯的诠释社会学即认为,社会学的主要目的,在了解及解释个人的社会行为之意义)。但人类行为浩瀚无穷,韦伯因而将其研究之人类行为限于行为人对法律规范有所认识与调适之行为。既然法社会学是一种经验科学,不在于价值判断,而在于事实判断或因果说明,法社会学家只要说明因果规律,亦即事实与事实的关系。然而所谓「事实」应包含行为者主观的态度,亦即行为者对法律与法律揭示的命令的看法,因为法律科学所要研究的,正是人类对法律的认识与态度。[4]

因为韦伯坚持区分事实命题与价值命题,认为科学应限于事实陈述,而无带有价值的理性科学。就此而言,韦伯已然接受实证主义事实与价值区分的观点。[5] 然而,与一般实证主义只注意行为人以外的客观世界不同的是,韦伯认为,实证经验的世界是无意义的世界,只有社会科学家的价值才可决定经验世界中,何者值得研究。具体事件只能经由吾等价值加以检验,社会事实才能定义其重要性。[6] 据此,如同自然科学般的普遍性法则,或许可能由社会科学家加以创造,但其本身并非社会科学的知识,而只是一种工具,吾等可以藉此工具创造对吾等具有意义之社会事实的知识。就此而言,韦伯否认了实证主义关于主体与客体两立的坚持,而认为是我们的价值,而非我们的客观经验世界,决定何者为我们所要研究,以及研究的客体对我们有何意义。[7] 这种以人之意志为中心,依据研究主体的价值,探讨经验事实,以获得社会科学知识的方法,有学者称之为「实证的价值」(positivity of values)。[8]

基于上述立论,韦伯认为社会科学必须是「价值中立」的(value free),社会学无法解决价值问题,因为价值最终是个人的选择,超乎理性之外,非「科学」能予闻问。至于人类依其个人选择之社会行为,依韦伯之见,可分为四种类型,即:(1)目的理性行为,即当事人可经由某种途径,以获得某种目的,亦即行动者为追求某种目的,基于目的与手段的考虑,所理性采取的行为。(2)价值理性行为,即基于对某种伦理、感性、宗教、或其它行为型态之本身价值的信仰,而决定自己行动的态度,以当事人内心所信仰的某种绝对价值,作为考量,不去计较行动成功与否,而采取的行为。(3)情绪性行为,即由个人特殊的情绪及感受,以决定个人行动。(4)传统性行为,即依据传统习俗,来决定个人行动。[9] 由于韦伯强调科学必须价值中立,因而其所强调的人类社会行为,当然应是「目的理性」(goal-rationality),而非「价值理性」(value-rationality)的行为,因为价值随人而易,随环境而不同。目的理性只需考虑目的与手段间具有合理性即可,不必将「目的」本身的内在价值考虑在内。因而,目的理性正是一种「形式理性」,从纯粹形式的角度,计算行动可能产生的最大效益,并选择以最有效的方式,来达成此一效益,至于行动本身所要实践的价值,则非所问。反之,「价值理性」由某一特定的实质目的、价值或信仰来考虑行动的意义,它是一种「实质理性」。[10]

韦伯对于社会学主张应考虑主体的意图,又指出社会科学必须是价值中立,看似矛盾。但韦伯所强调的,是所谓的「方法上的个人主义」(methodological individualism),因为行动之所以存在,乃因为行动者对其行为赋予主观的意义;有意义的行为,归根究底是在个人的行为,因而应考虑个人主观的意图。韦伯所考虑的个人意图,即是上述的「目的理性」,而非「价值理性」,因为价值终究是恣意,非「科学的」。[11]

在目的理性=形式理性的结构下,无疑地,韦伯对现代法学理论所采取的立场,亦为形式理性的法律。因为只有「形式理性」的法律,始可避免价值之选取。在去除外在价值对个人行为可能的影响,使个人得以对自己之未来有计画地发挥所长,可预期个人行为之结果时,个别行动者之目的与意图始可充分受到尊重。依韦伯之见解,只有形式理性的法律体系始能达成此项目的。因为只有形式的法律体系(a formal system of law),藉由一般抽象的规则以及意义的逻辑分析,不参酌外在实质的价值(例如,伦理的、功利的规范),个人之能力与机会始受保障,自我决定与个人自由方可促进。[12] 反之,若法律体系考虑政治上、伦理上、或情感上的实质目的(substantive ends),该法律体系必偏向特殊个案的判决模式,而使个人无法预知法律问题之结果。[13] 因而,韦伯说,「形式的正义(formal justice)对利害关系人的形式上法律利益给予最大自由的保障。、、、形式正义与所有的威权,神权以及父权式权力都是不兼容的,因为形式正义减少个人对权威的恩宠及其权力的依恃。[对拥有经济力之人以及想要打倒权威控制之人而言],非形式的正义(nonformal justice)代表的则是绝对独断恣意与主观不稳定的可能性。」[14] 在韦伯的理论下,形式的理性无疑是保障个人自我发展,达成个人追求自我目的的重要方式。形式理性的法律,因其经由缜密的法律体系,一般化普遍的原则,以及法律意义的逻辑解释,不受任何外在实质价值(政治、伦理或宗教的规范)的干扰,因而极力促成法律的预测可能性,保障个人自由,间接促成西方资本主义之兴起。

三、 法律之理想型态(ideal types)[15]

基于上述韦伯对形式理性的偏好,以及韦伯一再认为现代社会是形式理性的社会,韦伯的法社会学,也就在于形式理性法律之研究。就韦伯的法社会学而言,他所关心的是,西方社会的法律,相较于其它社会,有何独特性?以及西方法律的独特性与资本主义经济制度之兴起与扩张,有何关连?[16] 为解答上述问题,韦伯提出他最著名的所谓法律的四个理想型态,以建构法律体系的「内在」特色。它们虽非直接来自于经验事实,但经验材料却可以藉此理想型态加以评价或检证。[17]

韦伯的四个法律理想型态,系基于两套法律思想方式对比而成,即理性与非理性(rational, irrational),以及形式与实质(formal, substantive),综合而成四个理想型态,即(1)形式不理性;(2)实质不理性;(3)实质理性;(4)形式理性。[18]


不理性
理性

形式
形式不理性
形式理性

实质
实质不理性
实质理性

韦伯的四个法律理想型态,不仅说明法律的内在特色,也某种程度地描绘法律形式的历史变迁。亦即法律形式系依循着形式不理性→实质不理性→实质理性→形式理性的不同阶段前进而逐渐朝向法律的理性化(the rationalization of law)。依据韦伯之见解,第一种形式不理性的法律表现在初民社会中解决纷争的神谕以及获得神谕所应遵守的程序。此类法律的有效性决之于执法者或立法者的神圣性,所依凭的是魔法(magic),无法以智能(intellect)加以掌握,具有超自然的特性,因而是非理性的。[19] 然而,神谕之获得则要求诉讼当事人或其代理人严守详密的程序规则,未遵守任何程序规则,将导致整个程序无效。[20] 韦伯说,「当初民社会的法律程序已为固定的规则加以规范时,它的基本特色为,任何一方当事人在仪式信仰告白的陈述上有任何轻微错误,将失去任何补偿或遭致败诉。」[21] 法官因需严格遵守诉讼程序之要求与传统的证据方法,而具有「形式性」。[22]

韦伯的第二种实质不理性的法律表现在他所谓的「卡帝正义」(khadi-justice)的法律。[23]「卡帝」为回教法院的法官,「卡帝正义」意味着任何制度,具有如下特色:个人服从官员之权威,而该官员无庸适用法律,无须受到法律规则拘束,只需依据一般伦理原则作成判断即可。在「卡帝正义」的法律,诉讼案件系综合法律、伦理、情绪、以及政治的考虑等社会正义而作成,诉讼系依据个案式的方式处理。韦伯认为,古希腊雅典人的人民法院、英国之治安法官(the justice of peace)以及中国传统的世袭法官,均为「卡帝正义」法律的典型。甚至在现代陪审团的审判,例如,法国陪审员认为丈夫杀死妻子的情夫,无罪,亦属「卡帝正义」之法律。[24] 在「卡帝正义」之法律制度,案件只依照案例事实及与其它案件的不同,而作成判断,并非应用一般抽象的原则于具体事实,因为无规则可循,所以是不理性的。再者,「卡帝正义」并不区分法律的与非法律的(伦理、政治)因素,案件的判断系参酌各种法律与非法律的因素而作成,因而具有「实质」的特性。[25]

韦伯的第三种实质理性的法律出现在他所谓的「家长式的法律制度」(patriarchal system of justice)或神权政治的法律制度,亦即法律系由君主或其它统治者制订,法律制订之目的在实践伦理上的福利政策。依韦伯之见,神权式的法律具有理性的特征,因为它酝酿于神学院或其它类似学院,为满足学者知识的需求,而形成论辩式的理论构成方式。据此论辩式的方法,神权式法律不重视利害当事人的实际需要,反而创造学者因应知识追求所需要的抽象概念以及理性体系化的法学理论。换言之,由于神权式或家长式的法律严格依循固定不变的传统规范,经由重新解释的方法,以达到预测可能性,因而与「卡帝正义」不同,而具有理性的性格。[26] 另一方面,神权式法律的论辩式方法虽然依赖对于传统不变的规范加以解释而解决实际需要,但其遵守传统不变的规范,并非依照逻辑理性的思考模式,而是立于对政治、功利、伦理等实质社会正义原则的追求,因而此种法律制度并未区分实质与形式,而在于实现伦理、政治或宗教上的理想,因而是「实质的」而非「形式的」。[27]

韦伯认为印度法(Hindu law)即为此类宗教性法律(sacred law)的典型。印度法之法律知识纯粹立基于学者的理论体系构成,是哲学家与理论家的产物,具有浓厚的宗教理论与体系化的法律思想,而与法律实务无关。由于印度的法律书,具有十分明显的理论客观性与理性的憎侣思想,体系结构上比一般与神职无关的法律更为理性。但因其法律系为宗教而存在,法律书非只是单纯的法律大全,而是宗教仪式、伦理、社会传统及礼仪的集合体。因而就法律理论而言,欠缺精确性与具体化,而保留法律的非形式性与某种程度的体系理性。亦即,印度法律既非纯粹法律实务家因应具体需要而生,亦非专因法律家纯粹法律逻辑的产物,而是一系列实质目的的总和。[28]

韦伯认为,法律的理性化是从实质理性的法律逐渐转变为第四种类型的形式理性的法律。韦伯在论述法律思想之类型时,开宗明义即将「理性」的法律,定义为法律命题及原则的一般化、法律规范的体系化以及自逻辑分析的方法阐释法律命题与社会行为的意义。[29] 这种形式理性的法律来自于罗马法以及优氏法典(Pandects)所呈现的成文法典化的法律体系。这种成文法所展现的高度形式理性,表现在该法律制度高度的体系化,以及充分遵循对法律规范本身以及法律规范与法律行为间关系的「意义的逻辑解释」(the logical interpretation of meaning)上。依韦伯之见,形式理性的法律遵循五项假设:(1)任何具体的法律判断均系应用抽象的法律命题于具体的事实情况。(2)任何具体案例,均可依据法律逻辑,经由抽象的法律命题得出法律判断。(3)法律必须实际上建构成无漏洞的法律命题体系,或至少必须将法律体系视为无漏洞的体系。(4)任何无法以法律术语合理阐释的事物,均为法律上不相关的事物。(5)任何人类的社会行为必须均被视为法律命题的应用或执行,或被视为法律命题的违反,因为法律体系的「无漏洞性」,必然导致所有社会行为处在一个无漏洞的法律秩序,而为其所规范。[30] 韦伯认为,西方法律形式理性化的极至为欧陆法,尤其是德国法,而非英国的普通法。

值得注意的是,在描述现代法典化的法律体系,韦伯经常将理性化与形式化互用,以指称成文法法律之体系化、规则化及以意义的逻辑分析为出发点的特色。但所谓形式化,相对于实质化,韦伯更常用以指涉法律与伦理分离为二的法律体系,而构成「自给自足」(self-contained)的法秩序。[31]

韦伯的上述四个法律理想型态,无非想指出不同法律体系的三项区别:[32] 首先,法律立法的方式可分为基于个别案件的特殊因素而作成判决的特殊个案模式,以及由一般化法律规则或原则加以规范的模式。其次,法律体系有的是基于意义的逻辑分析,有的则只考虑事实的外在特征,而非思维能力所能控制。最后,有的法秩序对法律的以及非法律的规范加以原则性的区分,有的则伦理道德与法律责任不分。如前述所言,韦伯的法律理想型态并非实证经验的结果,而只是作为分析法律的工具。从韦伯的四个法律理想类型,提出的不同法律体系结构,的确可以作为检证不同文化体下的法律型态。尤其依照韦伯的见解,法律的形式理性化是西方文化的产物,是西方法律与其它文化的法律不同之处。而且西方法律之所以会走向形式理性化,与近代西方资本主义有不可分离的关系。因而从不同文化的角度,依照韦伯的法律类型加以检讨,有助于了解形式理性的法律是否只存在于西方社会,以及其它社会的法律是否必然实质理性或不理性。经由资本主义之全球化,韦伯的里想类型亦可用以检证东方社会是否因为资本主义化而呈现法律的形式理性化;传统的东方文化与资本主义化之后的现代东方社会,是否呈现不同的法律理想类型;同样「现代化」的东西方社会,在法律的构造上是否仍然具有不同或相同的法律理想类型。诸此问题,显示韦伯的法律理想类型,足以提供法社会学的研究基准。

然而,韦伯法律理想类型的应用,首需澄清韦伯的「理性」与「形式」之意义。诚如上述关于法律理想类型的说明所呈现的,韦伯对于「理性」与「形式」常有混用或多义的情况。韦伯认为,法律的形式主义包含两种类型:一为以事实的外在特征,例如签名、某种语言的表达、某种具有固定意义的象征性行为,作为法律标准。另一为法律相关的事实特征,经由逻辑意义分析,形成及应用高度抽象而且明确固定的法律概念。韦伯认为只有第二种抽象的逻辑意义分析,才能担负法律理性化的责任。反之,法律的实质主义则表示,法律问题之解决非基于逻辑一般化的抽象意义解释,而是基于伦理的要求、功利的思想、权宜的措施以及政治上的原则等决之。[33] 简言之,「形式」与「实质」法律体系的区别在于某一法律体系是否内在自给自足。在「形式」的法律体系下,法律判断的规则与程序均于法律体系中可以寻得,无假外求,只要以意义的逻辑分析,运用高度抽象的法律概念,即可获得法律判断。反之,在「实质」的法律体系下,法律判断需考虑法律以外的政治、伦理或宗教上的价值,而非纯粹依赖法律体系的法律原则与逻辑推演。

再者,「理性」与「不理性」的区别,则较为混乱。在论述初民社会法律时,韦伯认为初民社会法律之所以「不理性」,乃因为它所依赖的神谕是无法以智能(intellect)加以控制的。在论述「卡帝正义」时,其所以「不理性」,系因其法律上的判断并无一般的原理原则可供参照。在说明家长式的正义体系之所以「理性」,韦伯认为系因其采用论辩式方法,由传统不变的规范,经由辩证解释而获取判断的结果,因而是理性的。至于成文法典化之后的法律理性化,乃建立在法律的抽象原则化、法律体系化以及严格的意义逻辑解释上。因而,韦伯所谓法律的「理性」,约有四端:法律由规则或原则加以规范、法秩序之体系化、法律之意义的逻辑解释以及法律由智能加以掌控。[34]

四、 「形式理性」法律之形成(1):法律内在的因素

韦伯认为只有西方才具有由法律家立法以及依据理性解释和理性应用的形式理性法律。他认为,现代西方法律之理性化,来自于两方面的力量。一者为资本主义对严格形式法律与程序的要求,再者为专制国家官僚制度理性化所导致的法律法典化及体系化。[35] 经济活动与政治制度在法律理性化的过程,故甚重要,但除此法律外在的因素外,韦伯更加强调法律发展的「自我轨迹」,亦即法律理性化,不仅受到外在因素影响,法律体系本身的内在要求,无宁更为重要。韦伯即经常自英国普通法(common law)与欧陆法(尤其是德国法)之不同发展趋势,阐述法律内在原因对法律理性化的重要性。因为形式理性的法律并不存在于英国普通法,而仅表现在欧陆法(尤其是德国法)法典化的国家。

(一)法院制度

韦伯明白指出,在英国与德国法律发展之不同,实由来于两种不同的统治结构所自然发展而成。「英国具有中央集权式的法律体制,由贵族统治。德国则欠缺政治上的中央集权体制,而仅有高度的官僚体制。因而在作为现代第一个资本主义高度发展国家的英国,却保留较低理性及官僚式的法律体制。」[36] 英国法院在十八世纪之前,虽然遵循罗马教会法(Roman Canon)的程序,但普通法之发展并非基于罗马教会法。因为英国君王在1066年诺曼底威廉公爵征服英国之后,即建立欧洲最中央集权的强大国家,在十三世纪罗马教会法开始席卷欧洲大陆,欧洲教会开始重组其法院体制时,唯独英国君主建立中央法院(central courts),法官适用英国法律及其封建习惯,并遵循他们自己的判决先例。亦即当欧洲大陆国家接受罗马法做为国家法时,英王已经建立具有自己传统的中央法律制度。套一句学者的话说:「罗马法来英国来得太迟了。」[37] 此外,英国欠缺官僚制度化,亦阻碍法律体系理性化的机会。[38]

反之,在德意志帝国中央政府并无类似英国建立中央帝国法院,反而由罗马法替代德意志传统法而成为德意志帝国的普通法。因而在德国于1495年建立中央帝国法院(Reichskammergericht)时,法官作成判决,即被要求必须根据「帝国的普通法」,亦即罗马法。[39]

(二)罗马法之继受

韦伯认为,促使现代法律形式理性化的因素,不在资产阶级的经济上需求,而在罗马法的一般化与形式化的特性。亦即,罗马法的形式特性使西方世袭君主法律体制免于走向以实质福利与衡平为判断标准的家长式法律体制。[40] 然而,韦伯同时认为,现代资本主义的法律制度是罗马法所没有的,[41] 则德国法何以因继受罗马法而成为「形式理性的法律」?推原其故,英美普通法在实质上保留许多因为欧陆法法典化而删除的罗马法制度,例如衡平法等。欧陆法继受罗马法,最重要的是经由法典化而保留罗马法的专门术语、概念化与类型化的技术。[42] 因而韦伯说,德国法继受罗马法重要的是罗马法的「理性形式」以及将诉讼行为交由理性训练的法律专家(亦即大学训练、专长于罗马法的专家)。[43]

罗马法之所以具有高度抽象分析的特性,与罗马国教的教会仪式有关,因为罗马宗教的特点即为对神圣的「神」的权限加以概念化、抽象化以及分析区辩,此项特色导致以理性法律处理宗教问题。[44] 再者,早期在优氏法典(Pandects)以具体案例表现的法律,由于罗马市民法(ius civile)转变为罗马帝国法律,必须适用于不同风俗民情的地区,因而罗马法必须排除与民族特色有关的因素,而走向抽象逻辑模式。罗马法学家开始创造像「法律行为」及「意思表示」等纯粹体系概念的分类。「只要不是法学家所能「想象」(think)或解释的(construe),都不是法律」,成为罗马法学家的法律思想。换言之,由于罗马法要移植于完全不同的事实情况中加以应用,以逻辑上缜密的方式「解释」不同事实情况,成为不得不然的工作。既然崇尚以逻辑解释法律、适用法律,创造法律概念以及可供将来适用且在逻辑上一致、无漏洞的「规范」,乃成为法律思潮的重要要求,罗马法因之而趋向逻辑形式化。[45]

(三)法学教育与法律专业人员

罗马法走向抽象概念化,而由欧陆国家所继受。罗马法之继受,深受法律人养成教育之影响。英国法律人养成方式不同于欧洲大陆,正是普通法未能成为「形式理性」法律的原因。韦伯十分强调法律专业人员(legal honoratiors)在法律发展过程中扮演的角色。[46] 例如,韦伯在论述罗马法之继受与现代法律逻辑之关系时,即强调罗马法之所以在西方生根,促使西方法律形式理性化,实因受过形式理性训练的法律人,基于其大学法律训练,尊崇罗马法,而促成法律法典化。[47] 韦伯更认为,法律之所以逻辑体系化,并因商业利益之所需,而是由于法学家与其徒生等典型的贵族法律学者「内在的知识上需要」。在具争议性案件,欧洲大陆的法学院学者的意见成为最具权威的法律意见。[48] 换言之,西方法律形式理性化,主要决之于大学法学教育与其法律专门职业人员。[49]

在英国,由于对教会神职的偏见以及法律训练只限于上等社会,牧师被排除于法学教育之外,而法律执业人员则在四个律师馆(The Inns of Court)组成强大的公会集团,[50]独占司法职位以及需要法律知识的官位。法官由律师中选取,律师与法官分享共同的社交生活,他们大多来自于贵族,对订定何人得以加入他们的公会有极大自主性。这种强大的律师公会集团(guild),得以抗拒罗马法之继受与受过罗马法大学法律教育的法律人影响法律体制。[51] 除在法律馆接受简单的入门训练外,法学教育主要是依赖四年的法律实习。法律训练全然是经验的、实务的,这种经验的法律训练,韦伯认为是把法律当「技术」(craft)。[52]

英国经验式的法律训练,产生遵循判例以及类推适用判例处理法律问题的技术。韦伯认为,这种律师的技术性阻断法律体系化及对法律全盘化了解的可能性。尤其法律实务不在于建立理性的法律体系,而在于就当事人的利益考量,形成实际有用的契约和行为模式,因而产生罗马法所谓的「律师法学」(cautelary jurisprudence)。[53] 韦伯认为,在「律师法学」无法出现理性的法律制度,因为在「律师法学」底下形成的概念,系建构于日常生活中的具体案例,以法律以外的标准区辨案例,而非基于「一般化的概念」,由具体事实抽离出抽象概念,经由意义的逻辑解释加以含摄。因而「律师法学」只能由特殊案例到特殊案例,无法由特殊案例产生一般化的原则。[54]

在德国,由于法律体制并未中央集权化,因而并未产生如英国般强大的律师公会,而且德国的法律专业训练起步较慢,尚未形成固定的经验传统,以抗拒深受大学理性法学训练的法律人对法律发展的影响。在德国,法律人的身份由国家管制,而非由法律人自主管理。只有法学院毕业生才被允许从事法律事务,大学享有法学教育的独占权。大学训练的法官与律师成为典型的法律专门职业人员(legal honoratiores)。而罗马法则被作为中世纪大学法学教育的教材。[55] 这批大学训练的法律人乃将罗马法当成法院的习惯,以补充地方法规之不足,欧陆法因而深受罗马法影响。[56] 由学院教育训练的法律概念具有浓厚抽象规范的性质,而该抽象规范的性质正由于形式理性的严格意义逻辑解释所达成。韦伯指称这种学院式的法学训练,是把法律当成「科学」,而非「技术」。[57]

法律专业人员对欧陆法形式理性化的影响,可举两例说明之。首先是罗马时代的法律顾问(jurisconsults) 制度。罗马的法律顾问是一种提供法律意见(responsa)的职业人员,部份法律顾问是政府官员(非法官),提供具有拘束力的法律意见。他们不是律师,只就律师或法官提出之事实,提供法律意见,因而他们只考虑抽象法律概念,与实际法律事务隔离,也因此得以科学抽象的技术创造一般性原则。这种远离事实的特性,与英国之法律专业人员迥不相同。其后,罗马法律顾问的法律意见由法学院编纂成书,出版教学,罗马法因而从经验的法学演变成理性的科学。[58]

其次是意大利法的公证人(notaries)制度。在意大利,公证人是罗马帝国瓦解后仅存的主要法律职业人团体,由于他们的文书实务需要、与帝国法院的关连、以及著名大学的社会影响力,意大利公证人接受罗马法作为商事法以因应快速发展的贸易。再者,因意大利公证人公会不若英国律师公会之强大,尚未组成全国性组织,无法与大学法律教育相抗衡,罗马法因而藉由大学教育深刻影响意大利法律的形式结构。[59] 公证人之相对弱势,成为罗马法深入影响意大利法之重要原因。

(四)法律法典化

对建立法律体系化、概念化,一般化,及以意义的逻辑解释适用法律的「形式理性法律」,法律法典化(codification)实居于不可磨灭的地位。法典化运动,在早期普鲁士曾有失败的经验。例如普鲁士「土地法总则」(Pruessisches allgemeines Landrecht)法典,试图以详细的法条规范所有土地法律问题,不许法官扩张解释法律,不久即证明为失败。十九世纪后的法典,开始使用类推解释、习惯法及自然法等作为法典条文不备时的补充法源。法官适用法律,经由补充法源之应用,理论上乃可以完全依照「法典」。现代法典即以高度一般化及不确定法律概念之条款涵盖所有不可预知的事实情况。「法典」因而被视为权威的、体系的及全面性的法律规定。这种具有抽象一般化条款的法典,成为形式理性法律存在的前提条件。[60]

促进法律法典化的原因,韦伯认为最主要的是,君主官员对于统治不同种族人民,需要一套全面、有体系的法律,而且统一的法典,也可以表现新政治统治的形成。[61] 依照韦伯的见解,在现代国家复杂及专业的文化下,官僚制度应尽量客观运作。尤其在技术及经济层面,可预测的规则(the calculable rules)甚属重要。官僚制度需要不因个人好恶而达到可预测的结果。因而,现代官僚制度必须「去人格化」(dehumanizes),也就是去除任何官员之不理性行为,以达到凡事客观化。现代国家官僚制度化的结果是,「创造了引进概念上一致而理性的法律体系的基础。这种概念上一致而理性的法律体系即表现在法规(statute)上。」[62] 显然,韦伯认为,现代国家的官僚制度促成法典之形成,而有助于法律的「形式理性化」。

(五)自然法思想

促成西方法律理性化的法律内在因素还包括西方的自然法思想。韦伯所关心的自然法,不是它的哲学或法学特征,而是它在社会学上的重要性。他提出「法律的权利性」(the rightness of the law)做为自然法的概念,认为只有当某种具有正当性的法律原则的确影响到实际法律生活,而且该原则之直接拘束力不因权力支配的实定法而受破坏时,自然法乃具有「社会学上的重要性」。[63] 因而,韦伯将自然法定义为:「独立于而且优于任何实定法而有效存在的所有规范的总和。该等规范非因专横的立法而受到尊重;相反地,该等规范提供实定法拘束力的正当性基础。」[64]

由于自然法经常被革命阶级援引为对抗既存法律秩序的正当性基础,以建立革命性的法秩序,具有提供法律变迁正当性的性格,因而成为法律理性化的因素。[65] 韦伯认为,基于法律概念与伦理的逻辑分析所产生的规范,就如同「自然法则」(laws of nature)一般,是上帝自己也无法改变,具有拘束力的规则,法律秩序不可与之冲突。这种自然法理论相当程度地影响立法与法律之适用,在形式上,自然法理论强化法律逻辑抽象化的趋势,以及逻辑在法律思想上的影响力。[66] 实际上,法国大革命前后的法律法典化即受到自然法理论的影响,法国法律之正当性即来自于自然法的「合理性」(reasonableness)。而法国大革命的法典化亦强调并强化形式的自然法,因为形式的自然法保障个人对抗政治权威之权利。[67]

韦伯论述自然法对法律理性化之必要性,可举两例说明之。韦伯认为中国法之所以未能理性化,其中一个重要原因即为自然法未在中国出现,因而法律制度欠缺走向理性化的压力。同样地,犹太法律未能理性化的理由之一,亦在于犹太先知未对自然法加以论述,实定法从未受到自然法的批判所致。[68]

韦伯对于法律理性化的内在因素提出法院制度、罗马法之继受,法学教育与法律专业人员、法律法典化以及西方的自然法思想等原因,贯串其间者,实为法律专业人员。韦伯一再强调法律专业人员对法律发展的重要性。英国中央法院制度促使法官使用判例法,抗拒罗马法之继受。欧陆对罗马法之继受,有赖于法律专业人员之法学训练。欧陆国家与英国不同的法学教育方式,产生全然不同的法律专业人员,深刻影响渠等之法律思想。法律法典化亦由法律专业人员加以完成。至于自然法之应用与否,亦全然依赖法律专业人员是否加以坚持。[69] 韦伯以法律专业人员作为法律理性化的最重要内在因素,与其主张经济理性化发展除理性技术与法律之因素外,仍有赖于「人」的因素,有异曲同工之处,因为对采行何种类型之理性行为,「人」的能力与倾向,甚具关键。[70]

五、 「形式理性」法律之形成(2):法律的外在因素

韦伯认为,「形式理性」法律之形成,除了法律内在的要求外,法律以外的宗教、政治、经济因素,甚关紧要。法律外在因素对法律理性化之影响,正是韦伯法律「社会学」的意涵。

(一)宗教因素

韦伯认为,罗马人生活的世俗化以及神职人员政治影响力的减弱,使神职人员不得不以形式的法律处理宗教事务。[71] 在罗马以及中世纪,宗教命令的神法(fas)与处理人民冲突而与宗教无关的法律(ius)是分离的,法律因而得以透过形式理性的法律体系独立发展。这与世俗法与宗教戒律浑然不分的神权政治法律并不相同,后者只能发展为非形式的法律。[72]

韦伯就宗教对于法律发展的影响,举出许多事例,其中最明显的是印度法及回教法与基督教义法律的对比。韦伯认为,在印度法,国王的神职人员即为法院的成员,犯错的赎罪方式是戒食,世俗法与宗教法不分而统合为一,神职人员以宗教仪式统御人民生活,控制整个法律体制,因而形成神法(holy laws),神法并非形式理性的法律,而是实质理性的法律。[73] 反之,在罗马,自古老的希腊城邦国家开始,神职早就屈服于世俗力量,而且西方基督教教会早就具备制订法律的特定机关,法律的世俗化,显然与印度法不同。在罗马,宗教法(fas)因宗教仪式及神力理论的理性化而瘫痪,终至于无法存续。[74]

韦伯认为,法律体制的完全世俗化,对于法律之理性化与概念化,十分重要。回教法是另一个宗教法与世俗法纠缠不清,而无法发展法律理性化的例子。在回教法,可兰经有类似实定法的规定。例如,可兰经废除养父与养女结婚的禁令。多数回教的法律规定内容来自于回教先知的言行典范(hadith),法官适用之法律即为法学院收集先知的言行典范所写成的书籍,称为fikh。Fikh包含伦理与法律的命令与要求。至于回教的宗教法则是经由伟大的法学家,依照可兰经与口耳相传的传统规范(Sunna)所得的共识所构成,称之为idshma。法官即依照idshma全集判案,且不得独自对宗教法或传统规范加以解释。无论来自于回教先知的「法律」或回教的宗教法,显然均以宗教传统规范为依归。在回教国家,固然有若干特别法(例如,商事法),但不得与宗教规范相冲突。这种宗教法优于世俗法之情况,显然无益于法律之统一化与一致化。[75]

反之,在基督教传统的教会法(canon law)具有比其它宗教法理性与高度形式化的特性。教会法与世俗法各有不同管辖领域,而并行两立。原因是,早期的教会拒绝与国家及法律发生关连,而且中世纪的大学将神学与世俗法之教学与教会法之教学区分,两者因而无法合流。再者,教会法固然影响西方世俗法之发展,但教会法具有理性的特性。在教会试图与世俗权威建立关系时,后者以自然法的观念影响前者,而自然法是一项理性思想的观念。而且教会在中世纪初期试图以日耳曼法的形式法律创造自己的法律体系,罗马法的理性传统因而存在于教会法。更重要的是,基督教由于历史的因素,其基本令状(writ)制度仅保留极少数具有宗教仪式及法律性质的规范,而有容纳纯粹理性法律规范的极大弹性空间。韦伯因而认为,西方宗教法与世俗法有其独特关系,亦即教会法实际上是世俗法走向理性道路的导引之一。而在罗马天主教会严格理性的阶级组织下,教会得以颁布一般性命令,使教会实际上成为第一个法律意义下的「机构」。[76]

(二)政治因素

政治结构,对韦伯而言,无疑是影响法律是否走向理性化的最重要外在因素。例如,韦伯认为,在世袭君主制度,因具有实质理性的性格,并不追求高度形式法律的准确性,而是在寻求权威的伦理目的或权宜目的,法律与伦理不分,因而不可能促成法律与程序的理性化与体系化,而仅能形成非形式的法律。[77]

依韦伯之见,统治权(imperium)对理性刑事法与私法之建立,甚关紧要。刑事法因关系法律与秩序,因而统治权必定积极介入。私法则因行政官僚人员为符合资产阶级的理性经济活动,需要较为理性的程序,因而藉由诸如罗马法执政官的敕令法律(ius honorarium),或英国国王的令状法律(writ),或是英国大法官的衡平法律(equity),以创造实体法上新的救济途径,而走向理性法律。[78]

更重要的是,统治权对法律的形式结构有着决定性的影响。韦伯认为,世袭君主在面对人民要求时,可能有不同的立法方式。在第一种方式,君主可能放弃若干权力而赋予官员或特定人民特殊权利,韦伯称之为「绝对权式法制」(estate type)。在这种权力赋予类型的世袭法制下,特权之内容是固定的,但法律体制的运行则在于「特权」的谈判、讨论与互换上。例如英国国会与皇家枢密院的行政程序,即属其例。行政机关与司法机关混而为一,法律秩序固然严格形式化,但因完全取决于具体事件是否赋予特权,而非由一般化规定加以规范,因而是不理性的(形式/不理性)。[79]

在第二种方式,君主可能不授权于任何人,而在个案依据自由裁量权,发布命令,或发布规章,以约束其官员,做为官员处理人民事件之基准。在仅发布命令时,并无「法律」或「权利」之概念;在发布规章时,个人受益亦非「权利」,而是发布规章的「反射」而已。韦伯称此类法制为「家长式法制」(patriarchal administration of the law)。此类法制企求实质的真实,排除形式证据规则,反对权利之形式保障与严格之当事人对立程序之原则,希望利益纠纷达到客观上正确与衡平的解决。君主随时得以其自由裁量权,基于衡平、权衡或政治上之考虑,介入法律体制。因为它追求实质政治上,伦理上以及功利上的社会正义,因而并非逻辑理性(形式)之法律。但因其遵守固定的原则,因而是理性的法律(实质/理性)。英国国王的令状制度、英国中世纪后的衡平法制、法国路易九世废除留有神法残余的形式主义,而建立的理性证据法则,以及中国的法院与行政机关不分的家长制法律体制,均为实质理性法律之适例。[80]

在第三种形式理性法律之形成,系因世袭君主反对特权拥有者,而有废除「绝对权法制」的急迫需要。对于经济上独占的企业家而言,君主赋予的「特权」,无疑是有利的。但是经济上的中产阶级反对企业家的特权。中产阶级的利益需要一个明确清楚的法律制度,以避免行政机关的不理性恣意与特权干扰。因为明确的法律制度可以对契约的法律上拘束力予以充分保障,而使法律制度之运作具有预测可能性。是以,虽然经济上独占的资本家反对废除特权,但一方面由于世袭君主有赖于中产阶级经济团体的财务上与政治上支持;另一方面,君主希望在其统治领域内有「秩序」与「统一性」,因而希望法律体制能依法典化而统一与体系化。在君主与普罗阶级的利益结合下,终于衍生出法律之形式理性化。[81]

政治权力深刻影响法律之形式,而政治权力藉以使法律走向形式理性体制的重要方法即为法典化运动。韦伯认为,促使法律有体系之法典化的理由固有数端,或基于外在政治的改革,或基于阶级冲突之妥协,以凝聚政治体的内部团结,或是因为新的政治社群之形成,而期待建立一个统一的法律制度,亦有可能是因为社会冲突之后,试图藉由法律制度化以保障人民权利。依韦伯之见,在最后这种情形,对法律法典化最感兴趣者,应是因为欠缺明确且一般人可使用的规范,而受有损害之人。普罗阶级即为这种人,因为他们反对由贵族或憎侣把持的法律制度。然而由于利害当事人所关心者,在于对其争执问题予以形式而清楚的解决,而不在于法律体系化的建立,因而体系化的法律法典化,非起因于普罗阶级的商业活动,真正促使法律全面体系化与理性化的原因,应是君主的官员为期待一个「全面性」的法律制度而来。[82]

政治权力除与中产阶级联合,以法律法典化方式,促使形式理性法律形成外,在论及法律发展过程时,韦伯亦再度强调政治力的重要性。依韦伯的法律四阶段论,法律发展首先是经由法律先知构成的教宗式的法律天启阶段(charismatic legal revelation)。其次是由法律专业人员(legal honoratiores),藉由律师法学(cautelary jurisprudence),依照判决先例以发现法律的实证法律阶段。第三阶段是由世俗权力或神权政治力所创设的法律。最后阶段则是由受到形式逻辑法律训练的法律人所创设的体系性、专业化的法律体制。[83] 在历史现实上,是否依照法律四阶段发展,韦伯认为并不重要。重要的是,法律在不同文化下产生不同的发展轨迹,甚受政治权力关系,亦即统治权与其它团体(例如,氏族团体)权力关系的影响。[84]


韦伯论形式理性之法律(下)
陈聪富 台湾大学法律学院副教授



(三)经济因素:资本主义与形式理性法律

1.经济非决定论

在论及早期罗马法具有高度形式理性的性质时,韦伯认为,除了宗教因素外,罗马法逐渐以契约方式介入「都市」商业活动,为其重要之原因。[85] 在比较罗马法与回教法之不同时,韦伯指出,优氏法典的内容之所以具有抽象的法律概念性格,乃为适应当时经济需要,有必要以单一的法律概念涵盖各种不同的经济活动,以理性的解释,扩张旧有的概念,法律逻辑分析的思想因而达到最高程度。[86]

韦伯同时认为,在经济活动频繁之后,商品互换活动增加,以法律技术确保人与人间的互信互赖,大为增加。而取得经济力的普罗阶级开始反对君主政治的恣意与大资本家经济独占,因而热切期待理性明确的形式法律体系,以一般客观的规范保障其权利,以避免传统力量与政治独断的影响。[87] 韦伯因而宣称,形式正义与古代法的形式不理性的法律最大的不同在于,形式正义给予利害当事人之法律利益最大自由的保障。而非形式正义,则代表绝对恣意与主观不确定的可能性。对于企望法律安定性与可预测性的经济力拥有者而言,形式理性的法律体制是保障「自由」的最大保障。[88] 法律作为保障拥有经济力的普罗阶级的权利的工具,无疑与韦伯主张的以形式理性担保目的理性之达成有关。[89]

就以上论述而言,韦伯似乎主张经济活动是影响法律走向形式理性的因素。然而,值得注意的事,韦伯就经济与法律的关系,与马克斯主义者主张的经济决定论显然不同。依据马克斯理论,法律是上层结构,经济是下层结构,法律因经济的变动而变动,法律现象是由经济因素决定的。[90] 就韦伯而言,经济因素对于理性法律之建立固然重要,但绝非决定性因素。法律制度与经济条件毋宁是立于相互影响的关系,两者亦各有其独立性。

就经济条件影响法律制度而言,除上述关于普罗阶级的经济活动,要求亦因而促成法律理性化外,由于私人律师为商业活动服务,经济需求因而创造新的法律(尤其是,契约的新类型),并影响法学理论。韦伯说,「由于对专业法律知识的要求增加,产生了执业性律师。这种对经验与专业知识的需求增加,以及因而产生对法律理性化的要求,几乎皆是由于商业之重要性增加与参与商业活动的人的缘故。」[91] 换言之,商业活动与参与商业活动之人对法律理性化之要求,甚关重要。然而,韦伯接着即说,「法律发展的方向,直接由法律内在(intrajuristic)的条件所控制,即法律人藉由其职业影响法律之形成。法律发展的方向仅间接地受到经济与社会条件的影响。」[92] 亦即,对于法律发展,经济条件固属重要,但仅有间接的影响力。

同样地,在罗马帝国的古代法,之所以没有可转让的票据制度;在中世纪以前,之所以没有现代资本主义型态的社团,乃因为当时人们没有需要。但韦伯认为,「仅因为经济需求的欠缺并不能解释过去缺少某一法律制度的理由。就像工业技术一样,法律技术的理性型态必须在为既存的经济利益服务之前被『发明』出来。」「经济情况不会自动产生新的法律形式,而只会提供已被发明的法律技术扩散的机会。」[93]

此外,在对理性法律之形成甚关重要的法律法典化过程,韦伯认为私人经济利益对优氏法典的编纂,并无扮演任何直接角色。[94] 在罗马法之继受,普罗阶级对「可估算的」法律之期待,亦未扮演任何角色。[95] 综合上述事实,韦伯认为,经济条件在任何地方的法律发展固然均扮演重要角色,但未曾扮演决定性的角色。韦伯在比较欧陆法与普通法在法律体制与法律训练的不同,以及在资本主义国家,普通法均比欧陆法占优势之后,下一个结论:「资本主义在促成欧陆国家型态的法律理性化,并未扮演决定性因素。」[96]

就经济行为影响法律而言,韦伯认为至多只能就具体案例加以说明(例如市场经济或契约自由),并无法形成一般的规则。反而是深受政治因素与法律思想的内部结构所影响的西方形式理性法律对经济体制有重大影响。[97] 这一点与马克斯理论大不相同。法律对于经济的影响,有二方面。[98] 首先,韦伯认为,资本主义需要具有高度估算可能性的法律,只有现代理性法律或形式理性法律始可提供资本主义所需的预测可能性。韦伯说,「如果资本主义对于资源的控制无法以国家法律命令加以担保,如果资本主义的形式的法律上权利无法以国家的威吓力加以支持,资本主义将无由存续。」[99] 韦伯以法律执行契约关系作为例证。契约为当事人达成之合意,法律即依契约当事人预先拟定的规则执行,因而增加当事人履行契约的可能性,也因而助长经济活动的方式,例如市场交换活动。[100] 因而,韦伯明确的说,资本主义与现代西方法律的关系是,「法律的理性化与体系化,以及经由法律过程运作所生的估算可能性,构成企图稳定运作的经济企业体存在的最重要条件之一。资本主义企业体的存在不可欠缺法律之捍卫。」[101]

何以市场经济需要国家之强制力介入,韦伯并未给予明确的理由。推原其故,国家强制力的介入,系因市场经济体系中,人人以获取最大利益为目的,自利之目的导致社会冲突,而市场经济的出现亦破坏社会之群体规范,法律成为代替传统规范解决社会冲突之方法。又由于在市场经济体系中,交换活动频繁而迅速,商人无法忍受他人有不依合约履行之可能性,而是期待明确知悉他将于何时获得什么,以及他人将来的履行行为。在人人以自利为目的的经济活动中,商人便高度希望国家加强制力得以明确地介入经济活动,以惩治违约行为,因而达到契约履行之预测可能性的目的。[102]

为达到法律的高度预测可能性,法律制度便应该保持其独立性,亦即应依循一般规范,藉由纯粹的逻辑方式应用法律,以期法律适用之最高预测可能。因而法律应排除法律以外的伦理、政治或宗教上的考虑,而以纯粹的逻辑方式,机械式地适用。因为任何非形式化的法律皆伴随着宗教或政治力的介入,而丧失预测可能性。无论世袭君主、神权政治或民主政治底下的群众煽动家,均反对为形式的规则所拘束。因为唯有「法律上的形式主义才能使法律制度如同技术上理性的机械一样地运作,也才能担保个人和团体在该制度内,拥有最大的自由空间,及增进他们对行为之法律效果的预测可能性。」[103] 这样的法律预测可能性,是法律对资本主义之发展最普遍的影响力。

法律可能对经济活动产生影响的第二种方式是,提供特殊法律概念或技术以发展某一项经济制度之型态。例如,韦伯以代理人及票据制度说明,法律制度对现代财务制度的理性化着有贡献。韦伯认为,「每一种理性的商业组织都有可能需要藉由暂时或永久代理人取得权利或负担义务。进步的贸易不仅需要有移转法律上权利的可能性,而且也需要有一种方法可以在法律上担保权利之移转,而不需要事事检验移转权利人是否有所有权。」而代理人制度与可转让票据制度正是对于这种现代资本主义所不可或缺的法律机制。[104] 这样的说法,似乎也可解释为,韦伯认为经济上的需要促使代理制度与票据制度之形成。然而,韦伯在论述票据制度之形成时,特别指出,可转让票据的法律技术系由承继中世纪以前的贸易传统、受过法律技术训练的「公证人」(notary)所发明的,这种特殊的法律技术「依循着自己的道路前进」,而非由经济活动所促成。[105]

同样地,韦伯认为,由于交换经济逐渐增多,个人与个人之间以及团体与团体之间或个人与团体之间的契约变得频繁,早期以当事人之实际参与个别团体纷争之解决,该决议始对个人发生法律拘束力的团体契约类型,已不敷规范现代频繁的团体与个人的关系。因而「可以明确决定每个团体成员以及团体领导人之行为是否重要,在契约交易中每个团体的地位以及团体机关是否具有合法性,」便甚为需要。法律技术为解决这个问题的方法即为创设「法人」制度,以为因应。[106] 韦伯同样明白指出,「团体之法律结构的发展绝非主要由经济因素所决定。」政治因素显然占有更重要的角色。[107]

2.「英国问题」

从以上的论述可知,与其说韦伯主张经济因素影响法律制度之发展,不如说法律对资本制度之形成与发展占有不可抹灭的地位。而法律对经济的影响,主要来之于法律提供一个让经济活动可以理性预测可能的机制。法律之所以具有预测可能性则导因于法律之形式理性结构,亦即,唯有以一般规范为基础,经由纯粹逻辑推理所得之结论,始可确保法律之明确性,不受法律以外之政治、伦理或宗教价值之影响,而达到高度预测可能性的地步。也惟由经由形式逻辑的理性法律运作,资本主义方可获得确保而发展。

韦伯这种以形式逻辑理性的法律做为资本主义形成与发展的重要因素的见解,在第一个资本主义发达的国家─英国,面临了理论上说理的挑战,而引发学说上有名的「英国问题」(England problem)之争执。按所谓形式理性的法律,依照韦伯的见解,只存在于欧陆法,尤其是德国法,在英国法是不存在的。依照韦伯的说法,在英国关于陪审团制度,参考具体的当事人利益做成判决;依据当事人进行主义(adversary procedure),法官需严格遵守诉讼程序,等待当事人之请求与提出证据,不若欧陆法之审讯制度,法官可以扮演积极介入的角色;在治安法官制度,法官参考法律以外之情事处理日常生活之小型纠纷,均展现着「卡地正义」(Kahdi justice)的风貌,在实体法与程序法上,均与欧陆法结构不同。[108] 此外,英国是一个判例法的国家,判例制度基本上是实现的是「经验的正义」(empirical justice),亦即法院之判决系由类推适用的方法,依据解释具体判决先例而获得判决结果,而非基于理性概念的归摄演绎。这种经验正义是不理性。[109] 「就法律理性的程度而言,英国法显然低于,或完全不同于欧陆法。」[110]

在欠缺欧陆法式的形式理性法律之下,英国却是第一个资本主义发达的国家。这里引发了许多问题,到底法律与资本主义相关连的立论是否应予修正?形式理性的法律是否为资本主义形成与发展的必要条件?英国是否为一个例外,而不足以摇撼韦伯的基本立论?若英国是一特例,如何解释这个特例?英国法何以未能「形式理性化」?这就是学者争执的所谓「英国问题」。[111]

韦伯在论述他的法律社会学时,一再地比较英国法与欧陆法,说明英国之所以为形式理性化的理由,其中最主要的是,英国法的法律人养成教育,以及法律人所形成的强大律师公会,抗拒大学法学教育与罗马之继受,而保留英国法的传统。[112] 至于非形式理性的英国法与资本主义的关系,韦伯不仅不认为英国问题考验着他的理论,反而认为英国达成高度资本主义「并非因为他的法律制度,而是虽然有他的法律制度。」[113] 换言之,虽然有非逻辑形式理性的法律,英国仍然可以发展资本主义。因为「纯粹逻辑的结构就商业利益的期待而言反而显得不理性或无法预见。」「纯粹逻辑的是与人生有距离的(remote from life)。」[114]

韦伯更进一步指出,非形式逻辑理性的法律对资本主义有其助益。例如,在罗马法,就逻辑之意义上言,较中世纪之法律为理性。但正因为中世纪法律较为「落后」(backward),因而产生许多因应经济活动需要的票据制度(instrument in writing)及社团对成员与他人之债务负担连带责任等法律制度。这种在逻辑与管理的法律发展上较为「落后」的因素,「使商人能创造实际有用的法律机制以获得更大财富」。[115] 在逻辑上与技术上更具高度理性化的罗马法,反而难以提供如此灵活的法律机制。因为在「科学的」法律底下,法律原则必须在既有的概念体系下寻求其法律的有效性。而在类似中古世纪的法律制度,例如中古世纪的商法,由于是因应不同利益团体之具体需要而产生,因而适合现代资本主义之形成。至于「法律理性主义,在某些情况可能真会阻碍创造力。」[116]

韦伯如此理解非形式逻辑理性的法律对资本主义的贡献,似乎对其坚持的形式理性法律做为资本主义发展的条件,进行了完全相反的论证。这种矛盾与冲突,有人认为是「作为历史学家的韦伯与作为社会学理论家的韦伯的激战」,[117] 有人认为,「英国问题显现出韦伯在实质的社会学上的一个真正弱点。」因为他试图以具体的历史事实解释他的概念的社会学,但却未获致任何因果上的直接关连。[118]

对此「英国问题」,学者曾为韦伯的矛盾提出解释。依据Sally Ewing的说法,韦伯未曾认为法律理性与经济理性之型态直接关连。韦伯所建立的具有高度逻辑上一致性命题的「法律秩序」,与社会学上检证法律秩序对经济行为的影响,并无关连。Sally Ewing认为,就韦伯而言,与资本主义之兴起有关的「法律秩序」,并非某种特殊的法律思想,而是可以对社会行为的预测可能性有所贡献的法律秩序。这种法律秩序是一种契约关系,他可以限制君主家长式的自由裁量,可以保护当事人的契约权利,也可以援引国家强制力以贯彻契约之效力。法律即藉由这种保护与强制社会关系,而与经济活动相关。至于这种社会关系是由逻辑形式的体系或飞行式的普通法体系加以规范,则无关紧要。[119]

在此观点底下,Sally Ewing 认为「形式的法律」(formal law as such)与「逻辑上形式法律的思想」(logically formal legal thought)并不相同。就「形式的法律」而言,韦伯明白表示,判例法与成文法同样是理性的,因为他们同样增进估算可能性而促进资本主义经济关系。Sally Ewing认为,在英国,法官严格受到判例拘束,因而是「可预测的体系」;在德国的官僚制度国家,法官是法条的「自动操作机」,因而法律机制大致上是可预测的。就对资本主义发展具有重要性的预测可能性而言,两者并无区别。[120] 因而,普通法固然在法律上不理性,但在社会学的意义上,普通法则为一个形式理性的法律体系。[121]

类似的见解亦见于Anthony Kronman对韦伯的解释。依照Kronman的看法,英国法对资本主义的发展有所助益,首先系因普通法在某些方面具有高度的形式性(formalistice),例如令状制度即是。虽然普通法的形式性大部份是非理性的,但其形式性的裁判则发生稳定的功能,增加整个法律秩序的预测可能性,因而有助于市场交易的安全,促进经济行为的理性化。[122]

此外,Kronman 对韦伯面临的「英国问题」,提出折衷式的见解,认为韦伯对于英国资本主义的讨论真正的建议是,资本主义所需求的法律预测可能性的程度,并非只有体系化的法律可以达成,其它制度亦有可能。即使在像英国普通法这种非体系化的法律秩序中,只要商人信赖与商人规范具有一致性的法律规定与解释,且该法律可以担保他们的共同利益,即便这些法律是基于类推适用与程序上的法律拟制,从纯粹法学的观点而言是不逻辑的,但仍可对企业活动提供可资预测的架构。换言之,只要执法者了解并尊重契约合意与习惯,愿意执行商业界的规范以促进贸易之稳定发展,即可足够产生资本主义所需的法律预测可能性。[123] Kronman 因而认为,固然只有法律之形式理性的体系化方可产生最大限度的法律预测可能性,但资本主义所需的最小限度的法律预测可能性,则未必需要体系化的法律制度。[124]

虽然经由如此巧妙的解释韦伯的「矛盾」,Kronman仍然不得不承认,韦伯对于英国资本主义的论述,对于形式理性的法律是否为资本主义发展的必要条件而非阻力,充满着不确定性。[125] 无疑地,「英国问题」对韦伯而言,是个难以在理论上充分说明的难题。韦伯在此的真正贡献,或许是在于提出法律与经济关系的重要牵连,至于其间的因果关系则有待进一步说明检证。

六、 形式理性之反省与批判

韦伯在他的社会学方法论上采取价值中立的观点,认为只有经验事实才是社会学家研究的客体,「价值」是超乎科学的,不在社会科学研究之内。这种价值中立的立场,显然也在他所主张的「逻辑形式理性」的法律,加以贯彻。就韦伯而言,逻辑形式理性代表着法律学价值中立的型态,因为在法律理性化后,法律成为内在自足,经由专业技术训练的法律人,单纯以形式逻辑推理的方式,适用法律,解释法律,不假外求,无须藉助任何法律以外的政治、宗教、或道德上价值予以判断。法律因而脱离「价值」而独立,成为价值中立之「科学」。就韦伯而言,政治或伦理上之价值介入法律,将使法律之一般化、体系化等特性减损,也因而减弱法律之预测可能性。从而法律以外的政治或宗教等势力远离法律,法律乃能充分保障个人之选择,促进个人之自我决定,以发挥个人最大的自由。[126] 韦伯明白指出:「法律之形式主义使法律体系得以如同技术上理性的机器般地运转。法律形式主义因而担保个人与团体在其体系内有相当程度最大的自由,而且大幅度增加个人或团体对其行为之法律效果预测的可能性。」[127]

韦伯主张以逻辑形式理性的法律,排除政治力或经济力介入法律,以力求法律运作之形式公平与可预测性,藉以担保个人之经济活动,促进资本主义经济制度之形成与发展。他反对马克斯主义者主张的经济决定论,因为法律自有其内在的运作规则,亦即形式逻辑之方式,而形式逻辑因增加经济活动之法律效果的预测可能性,对资本主义的发展是不可或缺的。然而,在另一方面,韦伯却也对其提出之形式理性法律,套用马克斯主义阶级支配的理论,批判纯粹逻辑形式理性。

按形式理性法律固可藉由对一般化的法律规定依据逻辑的意义解释,因而不受外力之干扰,达到限制国家政治力或资本家经济力的效果。但法治主义的结果亦将因而使既有的政治力或经济力获得「合法化」,阶级支配(class domination)之合法化亦因而确立。因为当国家誓言以法治国时,国家之权威因而得到合法性;当市场机能增加经济资源之拥有者有效运用其资源时,资本家在「形式公平的法律」下,得到真正的「自主性」,可以凌驾劳动者,创造其利润。[128] 韦伯承认,形式的法律体系是对经济力的拥有者有利的,而且是不符合社会正义的。他说:「形式正义担保利害当事人行式上的法律权利最大的自由,但由于经济力的不平等分配,且形式法律体系给予该不平等的经济力分配合法性,因而当事人法律上的自由往往产生与宗教伦理或政治考量上的实质要求相反的结果。」「形式正义违反实质正义的理想。」「经济力的拥有者依恃形式理性的法律制度为『自由』的担保。」「形式正义与其所担保的『自由』的确受到意识型态上坚持实质正义者的唾弃。」[129] 对于韦伯这种既坚持形式理性之法律发展,又对形式正义颇有微词的立论,学者Trubek认为最好把韦伯的「法律社会学」解读为,法律的理性化是无可避免,但并非令人心仪或期待的发展。换言之,韦伯的法律理性化是一种现代社会无可逃避的「宿命」(fate),带有现代主义悲观的色彩,因为法律的理性化已然摧毁原本想要保障的个人自由。[130]

此外,形式理性法律的高度发展将使法律更加技术化与专业化,而使一般人民更不易接近法律。当法律成为法律专家专有的法律,法律专家显然将为保有其利益奋斗,而将一般人逐出「法律圈」,另一种阶级支配将会形成,而不符合实质正义之要求。法律的高度形式理性化,无疑地将导致个人屈就于「法律体制」之下,而丧失自由。诚如学者Kronman综合韦伯之理论所言:「由于一般人逐渐依赖法律专家,法律的理性化已然限制个人之自主性。、、、现代法律秩序代表着一种『监禁的框架』(shell of bondage),一种『铁笼』(iron cage)。在这铁笼里,个人的自我控制力逐渐受到不断成长的法律技术因素之拘束。」[131]

就形式理性法律与资本主义之关系而言,韦伯承认,当商品交换经济渐增之后,当事人的期待已非严格的专业法律逻辑,而是法律规范上的经济或功利上的意义。这种「不理性」的要求与法律逻辑一致性的内在需求是相冲突的,因为私人间的合意或经济活动乃以经济效果或经济上的期待为目的,「法律人的法律」若不放弃形式的特性,永无可能与一般人的期待相符合。[132] 既然形式的法律与一般人经济上的期待不相吻合,形式理性法律与资本主义之发展是否有必要之因果关连,尚有疑义。尤其在资本主义高度发展的现代社会,社会阶级之形成,反而促成社会正义之需求,亦即韦伯所谓之「社会法」,以满足「正义」与「人类尊严」。社会法显然非基于经济上之考量,反而是因为经济压迫或不平等的契约关系使劳工阶级或其它利益团体,要求依伦理上的价值,以实现其实质正义,而非形式的法治。[133]

这种现代法律具有「反形式化」趋势,而走向非理性的法律,即便在欧陆法亦显然可见。韦伯即以瑞士民法第一条允许法官在法律无具体规定时,依其自我判断作成判决;以及德国最高法院对德国民法之解释适用,所产生的判例法,注重案件具体利益之衡量,以说明抽象一般的法规范已丧失其优位性。这种反形式理性法律的趋势,韦伯认为与法学家不愿看到现代如同过去法国拿破仑法典制订后以及普鲁士制订土地法总则之后,两国形式法学走向衰微之命运有关。[134]

七、 结语

韦伯基于其对社会学坚持事实与价值分离的立场,采取价值中立的社会科学观点,进而主张法律社会学,亦应价值中立,而认为西方法律之特性,在于法律之理性化。藉由纯粹逻辑的形式理性,排除法律外在价值的考量,以保障法律的预见可能性,担保人民经济活动的最大自由,因而促成西方资本主义之发展。从本文的论述中,可以发现韦伯的法律社会学,约有几项特色:

1.韦伯为说明西方法律的特色,以形式或实质、理性或非理性,提出四个理想类型。这四个理想类型,系因应问题分析之需要而提出,并非存在于每个社会的普遍原则,没有任何一种法律制度是纯粹逻辑、形式、理性的,同一个法律制度下,可以同时存在具有四个法律理想类型的法律规范。因而法律理想类型或可作为检视架构某一文化体系下的法律制度,但未必可以机械式地应用于不同社会生活。[135]

2.韦伯论述法律之发展,不仅注重法律内在的因素,同时注意法律外在的宗教、政治及经济因素。韦伯对法律之讨论,系就社会生活各层面与各种制度下的交互影响加以观察。在韦伯的观点下,法律既非全然独立,亦非完全依赖于其它社会生活。法律有其自主性,同时是社会制度之一环,法律发展不可与社会变迁分离,法律与社会密切相连。[136] 再者,韦伯论述西方法律理性化之原因,采取多面向的多重因果关系理论,而非单一的因果论(例如,马克斯的经济决定论),对法律发展理论之检讨,提出更多面性的策略。

3.韦伯论述法律,既由历史事实出发,同时采取比较社会学的方法。着重法律实证事实之说明,以不同的时代背景、社会事实,说明法律制度发生之缘由;比较不同文化之差异,说明某一法律制度何以在某一文化下未曾发生或以不同方式出现。韦伯的法社会学充分展现他的社会学决定论,力求结合法律与社会生活的脉络,以了解法律。

4.韦伯之法律社会学中心目的在于阐述西方法律与其它文化社会下的法律有何不同,以及西方法律的独特性与资本主义经济体制的关连。韦伯确立逻辑形式理性法律为西方基督教文明下的法律特色,以及该特色对资本主义具有关键性影响。但韦伯在检讨现代法律制度时,明白承认现代法律有「反形式」的趋势。形式理性法律更非实现实质正义最佳途径。形式理性法律造成的阶级支配的正当化,与社会正义显然不符。这种近乎矛盾的立论,表现出韦伯「知识上或道德上的精神分裂症。」[137]

韦伯在他的法律社会学,一开始对法律加以定义,「法律秩序系以外在身体或心理的强制可能性,确保服从或对违反之行为予以报复,且该法律秩序将由专业之人员予以执行。」[138] 在此定义下,法律虽不限于国家法,只要具有强制可能性之规范(例如习惯),即属法律。但在韦伯的概念下,习惯将逐渐消逝,国家法无宁系「法律」最重要的形式。[139] 此项法律定义,具有实证主义之观点,在韦伯进一步的法律理性化论述中,可以看出韦伯法社会学如何自社会科学中的实证主义,论述与批判实质理性与形式理性之发展。

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[1] 参见黄维幸,法律与社会理论的批判,第144页(时报文化,1991年)。

[2] Raymond Aron, Main Current in Sociological Though 223 (P. Howard & Weaver trans. 1970). 转录自黄维幸,前揭书(注3),第145页。

[3] David M. Trubek, Max Weber''s Tragic Modernism and the Study of Law in Society, 20 Law and Soc. Rev. 573 583-84 (1986).

[4] Trubek, id. at 585.

[5] 实证主义认为,事实与非事实的命题应予区分,只有事实的说明才是科学的。社会学要成为真正的科学,必须排除所有非实证事实的说明。参见Jeffrey Alexander, Theoretical Logic in Sociology, Vol. 1. (Berkeley, University of California Press, 1982).

[6] Max Weber, Objectivity in Social Science and Social Policy, in E. Shils and H. Finch (eds.), The Methodolody of the Social Sciences: Max Weber, 80-81 (1949).

[7] Trubek, supra note 4, at 586. 黄维幸,前揭书(注3),第144-45页。

[8] Anthony T. Kronman, Max Weber, 16 (London: Edward Arnold, 1983).

[9] 辛慕轩,韦伯论现代理性的「形式」与「实质」,文星杂志,第期,第117-18页。

[10] 辛慕轩,前揭文(注11),第118页。

[11] 此段论述,参见黄维幸,前揭书(注3),第146页;David M. Trubek, Reconstructing Max Weber''s Sociology, 37 Stanford L. Rev. 919 928 (1985).

[12] Trubek, supra note , at 929, 931(1985); Kronman, supra note , at 94.

[13] Trubek, supra note , at 931(1985); Kronman, supra note , at 93.

[14] Weber, Economy and Society, at 812-13.

[15] 韦伯认为,「历史研究本身就是一种理想型态,因为没有一种历史陈述或命题可以穷尽所有的现实,任何超越具体情况的陈述都是理想型态。理想型态分析既非建立科学假设,亦非陈述事实,而是将个别具体的现象,片面夸张地综合组织起来,作为一种分析工具。」引自黄维幸,前揭书(注3),第145页。

[16] Trubek, supra note, at 925 (1985).

[17] Alan Hunt, supra note, at 104.

[18] 关于此四个理想型态的简要说明,参见林端,儒家思想与法律文化,第页。

[19] Weber, ES, at 656, 812.

[20] Kronman, supra note , at 76; Hunt, supra note, at 107.

[21] Weber, Economy and Society, at 761.

[22] 「形式不理性」的法律在现代普通法体制仍然存在。例如,法官应就当事人提出之请求及证据判决;依据当事人进行主义,当事人未为主张之请求,法官应视为不存在;证据未显示的事实,亦视为不存在。Weber, ES, at 812.

[23] 韦伯曾认为,「卡帝正义」是「理性」的法律体制。在此,韦伯是指,君主废除不理性的证据方法,而形成家长式的理性法律体制,因为家长式的法律体制严守固定的原则,而具有理性的性质。Weber, ES, at 844-5.

[24] Weber, ES, at 813-4, 891.

[25] Kronman, supra note , at 77; Hunt, supra note, at 108.

[26] Kronman, supra note , at 77-8; Weber, Economy and Society, at 789-90.

[27] Kronman, supra note , at 77-8; Weber, Economy and Society, at 844.

[28] Weber, Economy and Society, at 790, 792.

[29] Weber, ES, at 655-66.

[30] Weber, Economy and Society, at 657-58; Kronman, supra note , at 78.

[31] Kronman, supra note , at 78.

[32] 此三项区别的说明,系由Kronman所提出。参见Kronman, supra note , at 79.

[33] Weber, ES, at 657.

[34] Kronman 对韦伯「理性」意义的分析及其矛盾之处,论述甚详,足供参阅。Kronman, supra note , at 73-4, 79, 81-3.

[35] Weber, General Economic History, trans. Knight. F H. (Glencoe, Ill., 1927), at 232; Weber, The Religgion of China, at 149. 转引自Hunt, supra note , at 109.

[36] Weber, The Development of Bureaucracy and its Relation to Law, in Weber: Selections in Translation (trans. by Eric Matthews, ed. by W.G. Runciman), at 353 (1978).

[37] H. Coing, The Roman Law as Ius Commune on the Continent, in Rudolf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Mirjan R. Damazka, & Peter E. Herzog, Comparative Law: Cases, Text, and Materials (Neeeeew York: The Foundation Press, Inc., 1988), at 264.

[38] Weber, ES, at 801.

[39] Deak and Rheinstein, The Development of French and German Law, in Rudolf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Mirjan R. Damazka, & Peter E. Herzog, Comparative Law: Cases, Text, and Materials (Neeeeew York: The Foundation Press, Inc., 1988), at 267.

[40] Weber, ES, at 853.

[41] Weber, The Development of Bureaucracy, at 353.

[42] H. C. Gutteridge: Comparative Law, in Rudolf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Mirjan R. Damazka, & Peter E. Herzog, Comparative Law: Cases, Text, and Materials (Neeeeew York: The Foundation Press, Inc., 1988), at 287.

[43] Weber, The Development of Bureaucracy, at 353.

[44] Weber, ES, at 797.

[45] Weber, ES, at 854-55.

[46] 在欧洲大陆,韦伯认为,法律专门职业人员(legal honoratiores)是指大学训练的法官、公证人、以及大学训练的律师。在英国,法律职业人则指法律顾问(counsels)、高等律师(serjeants)、以及可在高院出庭的律师(barristers),亦即可在皇家法院代理出庭诉讼的律师。Weber, ES, at 786, 855. 关于Legal Honoratiores,另可参见陈介玄,韦伯论西方法律合理化,收录于陈介玄、翟本瑞、张维安,韦伯论:西方社会的合理化,第204页,注19(台北:巨流,1989)。

[47] Weber, ES, at 853.

[48] Weber, ES, at 855.

[49] 韦伯主张法律职业人与法律发展有直接密切的关系,与其主张经济理性化发展最终有赖于「人」的能力与倾向,是相同的。因为只有「人」才可决定接受某种类型的理性行为。参见Max Weber, The Protstant Ethic and The Spirit of Capitalism, 26 (New York: Charles Scribner''s Sons, 1976).

[50] 法律馆(Inns of Court)又称四法学院,共有四所,均在伦敦,与法院毗邻,原为诉讼当事人投宿休憩之所,后变为律师进修之地。参见,陈介玄,第202页,注18.

[51] 参见Weber, ES, at 793, 855.

[52] Weber, ES, at 785-86.

[53] Rheinistein, at 72, n. 18……………….

[54] Weber, ES, at 787. 另请参见H. Coing, supra note, at 264; Hunt, supra note, at 111.

[55] Weber, ES, at 788-9, 794, 800, 855.

[56] H. Coing, supra note, at 256-9, 262; Rudolf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Mirjan R. Damazka, & Peter E. Herzog, Comparative Law: Cases, Text, and Materials (Neeeeew York: The Foundation Press, Inc., 1988), at 297; Weber, ES, at 853.

[57] Weber, ES, at 789.

[58] Weber, ES, at 798-99.

[59] Weber, ES, at 793.

[60] H. C. Gutteridge, supra note , at 288, 291; Hunt, supra note , at 110.

[61] Weber, ES, at 850.

[62] Weber, The Development of Bureaucracy, at 350-52.

[63] Weber, ES, at 866.

[64] Weber, ES, at 867.

[65] Hunt, supra note, at 112.

[66] Weber, ES, at 869, 873.

[67] Weber, ES, at 873.

[68] Hunt, supra note, at 112.

[69] Weber, ES, at 876.

[70] Weber, Protestant Ethic, at 26.

[71] Weber, ES, at 796.

[72] Weber, ES, at 810.

[73] Weber, ES, at 791-2, 816-7.

[74] Weber, ES, at 792, 816.

[75] Weber, ES, at 818-22, 799.

[76] Weber, ES, at 828-29.

[77] Weber, ES, at 810-1.

[78] Weber, ES, at 840-1.

[79] Weber, ES, at 843-4.

[80] Weber, ES, at 843-5.

[81] Weber, ES, at 846-8.

[82] Weber, ES, at 848-50.

[83] Weber, ES, at 882.

[84] 韦伯认为影响法律发展方向的另外两个因素为,神权与世俗权力之关系以及法律名人(legal notables)的阶层结构。Weber, ES, at 883.

[85] Weber, ES, at 797.

[86] Weber, ES, at 800.

[87] Weber, ES, at 814.

[88] Weber, ES, at 812-3.

[89] 详见本文前述二。

[90] 韦伯与马克斯主义的关系十分复杂,韦伯基本上反对马克斯的历史哲学与法律是反应经济基础的「上层结构」等观点,但采用马克斯关于资本主义社会的分析因素。关于韦伯与马克斯主义的关系,参见A. Giddens, Capitalism and Modern Social Theory (1971).(简惠美译,资本主义与现代社会理论:马克斯。涂尔干、韦伯,远流出版公司,1989)。

[91] Weber, ES, at 775, Kronman, supra note, at 127.

[92] Weber, ES, at 776.

[93] Weber, ES, at 687.

[94] Weber, ES, at 851.

[95] Weber, ES, at 855.

[96] Weber, ES, at 892.

[97] Weber, ES, at 655.

[98] 参照Trubek认为,法律对资本主义的重要性,表现在两方面。一为法律之可预测性;另一为法律可创造实质的条款,例如契约自由,以促进市场体制的运作。(Wisconsin, at 740) Kronman则认为,除本文所叙述的两种方式外,法律亦可藉由有意识的特别立法以鼓励特别的企业型态或经济组织型态。因对以特别立法促进经济活动,韦伯并未详为论述,故本文略而不述。Kronman, supra note, at 126.

[99] Weber, ES, at 65.

[100] Kronman, supra note, at 125.

[101] Weber, ES, at 883.

[102] David M. Trubek, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, 1972 Wis L. Rev. 720 237-43. in Sociological Theories of Law (eds. by Kahei Rokumoto, 1994), at 237-240.

[103] Weber, ES, at 881. See also Trubek, Wisconsin, at 743.

[104] Weber, ES, at 681-82. See also Kronman, supra note, at 125.

[105] Weber, ES, at 683.

[106] Weber, ES, at 705-6. See also Kronman, supra note, at 125-6.

[107] Weber, ES, at 720-21.

[108] Weber, ES, at 891; Hunt, supra note, at 122-3.

[109] Weber, ES, at 976.

[110] Weber, ES, at 890.

[111] 提出「英国问题」的文献,参照Trubeck, Wisconsin, at 747; Hunt, supra note, at 122.

[112] 关于这点,参见本文前述三。

[113] Weber, ES, at 814.

[114] Weber, ES, at 855.

[115] Weber, ES, at 688.

[116] Weber, ES, at 688.

[117] Trubek, supra note, at 747.

[118] Hunt, supra note, at 127.

[119] Sally Ewing, Formal Justice and the Spirit of Capitalism: Max Weber''s Sociology of Law, 21 Law & Soc. 487 498-99 (1987).

[120] Ewing, supra note, at 494-45.

[121] Ewing, supra note, at 499.

[122] Kronman, supra note, at 120.

[123] Kronman, supra note, at 122.

[124] Kronman, supra note, at 123.

[125] Kronman, supra note, at 123-4.

[126] Trubek, Law and Soc. Rev., at 588, 590; Standford, at 931.

[127] Weber, ES, at 811.

[128] Weber, ES, at 699, Trubek, Wisconsin, at 749.

[129] Weber, ES, at 812-13.

[130] Trubek, Law and Soc. Rev., at 590; Standford, at 932.

[131] Kronman, supra note ,at 174-75.

[132] Weber, ES, at 884-85.

[133] Weber, ES, at 886.

[134] Weber, ES, at 886-89.

[135] Trubek, Wisconsin, at 751-52.

[136] Trubek, Wisconsin, at 753.

[137] Trubek, Law and Soc. , at 575; Kronman, supra note, at 185.

[138] Max Weber, Law and Economy, at 5 (edited by G. Roth and C. With, Totowa, N.J., 1968).

[139] Alan Hunt, The Sociological Movement in Law, at 104 (Temple University Press, Philadelphia, 1978).

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