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刘剑:“规则怀疑论”者的规则观

添加时间:2006-05-11 07:27    浏览次数: 4499 次

“规则怀疑论”者的规则观



——评卡尔·卢埃林的《荆棘丛》





刘剑





本文最早发表在《社会科学论坛》20062月期“学术名家”栏目(邓正来主持)





摘要:《荆棘丛》是卢埃林在法理学领域的第一本著作。在,他认为传统规则理论中的纸面规则的不合理想性,体现在它对于判决结果的不充分的预测上。为了获得更大的确定性,他独辟蹊径地采用了行为主义的进路,强调法律官员的行为在解决争端的过程中的重要性。行动中的规则的获得依赖于对官员行为的观察。通过观察总结出法官行为的规律性,这可以提高对于他们将来行为的预测能力。“真正的规则”是服务于更大的确定性或可估量性的。因此,它应该建立在通过观察和抽象而获得的行动中的规则的基础之上。他的理论在教学领域表现为,对当时处于主导地位的朗德尔的案例教学法的反动。在实践上表现为美国统一商法典的独特的起草风格。



关键词: 规则怀疑论  行动中的规则  情境类型   现实主义









1930年出版的《荆棘丛》,是卢埃林在法理学领域的第一本著作。它来源于卢埃林在1928—1929学年为哥伦比亚法学院的新生所作的引导性讲座。时隔20年当这本书再版的时候,在原来的基础之上又增加了五篇文章,作为主体内容的另一部分。并且卢埃林在1950年修订版的前言和后记中,回应了学界的批评,并进一步阐述和澄清了自己的一些理论主张。1960年以及其后的版本则在内容上未做过大的变动。写在书的扉页上的那首短诗揭示了书名的来历,作者用这个比喻来说明,对于法学新生而言,“他们一定会因为最初接触到的那些纷繁复杂的法律现象而感到迷惑,看不到任何令人舒服的、清晰的光亮,就像是进入了一丛荆棘。卡尔所尽量做的是为他们开出处方——没有什么能用来治疗,除了投入到更多的法律(现象)中去。卡尔指出了要找到这样的出路必须要遵循的方法,这比我所知道的其他的‘介绍性的’讲座都更好、更清楚。初学者可能会有一点糊涂,并且可能不会令所有的人都感到满意;但是,他却没有被误导,如果他按照这个路线走下去他就会看到光亮。”[1]但是另一方面,它并不是一本中规中矩、单纯的介绍性的书籍,卢埃林在向学生深入浅出地描述美国判例法司法体系的同时,表达了对于传统规则理论的批判,并提出了他的一些基本的学术观点。正是这些学术观点在随后发生的现实主义论战中成为了对卢埃林理论进行的批判的主要指向。本文以卢埃林的规则观为核心的研究问题,从学界的批判和回应切入,试图以《荆棘丛》为背景并参照卢埃林的其他相关论述,透视他在法律规则的地位、功能以及理想的规则模式方面的理论主张,以及这些主张对他在相关问题分析上的影响。全文共分三部分,第一部分,展现由《荆棘丛》所引发的学界对于卢埃林的“规则怀疑论”的批判以及来自卢埃林本人和其他学者的回应;第二部分,梳理《荆棘丛》内在的理论脉络,在这一背景关系中展现卢埃林法律规则观念;第三部分,讨论这一规则观对于卢埃林其他理论主张的影响,以及在其整体理论体系中的地位。







一、由《荆棘丛》所引发的批判和回应



1930年,卢埃林的《荆棘丛》以及弗兰克的《法律与现代精神》的出版,加之稍后卢埃林和庞德之间的论战,所有这些标志着现实主义运动作为一种理论思潮在美国的形成。[1]“《荆棘丛》是一本极为有趣的书。它还是一本有着重要意义的历史文献。如果我们在谈论一个知识运动的话,我们将可以说《荆棘丛》是现实主义学派或功能主义学派的第一个连贯一致的宣言。”[1]这本书是研究现实主义运动、研究卢埃林的学者关注较多的作品之一,但由于它并不是体系完整、逻辑严密、论证充分的专著,而只是面向对于法律理论还不甚了解的法学院新生的一些演讲,所以不可避免的其中包含着一些虽然体现了作者的思想,但还未经详细论述的断言。 “这些官员关于争端所作的,在我看来,就是法律本身。”这一卢埃林的标志性主张就是其中之一。



在其第一篇讲座里,卢埃林首先讨论的是“法律是关于什么的?”这个普通而重要的问题。与传统的法律理论不同,卢埃林认为不能把法律仅仅视为一套系统的行为规则体系,因为没有具体的事例的支持,那些一般性的命题是空洞而没有任何意义的。“规则是法律的核心,法律学者的事情就是将规则安排在有条不紊、连贯一致的体系里,而在规则的意义上进行论证、从一条规则中得出一个简洁的使用与手头案件的解决方案,这是法官和律师的事情。但是,在我看来,所有的这一切却是具有极为悲哀的误导性。”[1]对于法律,他独辟蹊径地采用了行为主义的进路,强调在解决争端的过程中法律官员的行为的重要性。他认为,法律关注于这一事实,即我们的社会充满了各种类型的争端。为了社会的存续,需要有人对于争端进行处理。而“关于争端所作的合理的行为就是法律的事情。负责从事这样行为的人,不论他们是法官或者是治安官或者是法务官员或者是狱吏,都是法律官员。而这些官员关于争端所作的,在我看来,就是法律本身”。[1]虽然,卢埃林一再否认这是对于法律给出的定义,但是这个论断还是引起了学界的激烈的批判。卢埃林形象因此而成为了“不相信规则,否定规则,否定规则的存在和可欲性,以此来赞成和鼓吹残忍的力量和专断的权力以及不受任何约束的暴政,不相信理念,尤其不相信有正义的存在”[1]的不羁的、传统理论的破坏者。弗兰克在其1948年出版的《法律与现代精神》(第六版)的长篇序言中,对于美国的法律现实主义者作了“两个阵营”的划分:一边是以卢埃林为主要代表的“规则怀疑论”;一边是以弗兰克自己为主要代表的“事实怀疑论”。这样,“规则怀疑论”这个方便的标签,就成了批评者的众矢之的。



对此,卢埃林在1950年修订版的前言中,首先以他的实际行为进行了反驳。他申辩道,在《荆棘丛》出版之前,他已经在统一州法委员会任职四年,并且已经完成了一部制定法的起草工作。其次,他承认,当那个作为对其进行诟病的依据的句子,在没有被更加充分的发展之前,确实是不那么令人愉快的,是需要拓展和修正的。但是,更重要的是,它受到批判的过程,反映了曾经的法理学论战在风格上的一些方法、方式和规范准则。使卢埃林感到最为痛苦的是,“看到对我的攻击者在无礼地对待那个句子的时候,没有一个人给出任何的证据可以证明,单单是他们看过了《荆棘丛》这本书剩余的部分(而不要求其有所深入的研究,也不要求其看过或研究过我的其他的著作)”。[1]由此可以推论,卢埃林认为依据那个论断对他进行的批判,是望文生义、也是断章取义的结果。那么,如果要获得对其规则观全面而充分的理解,则要对其相关的论述进行仔细地阅读和研究,至少应该放在《荆棘丛》这本书的理论脉络里。这将是本文第二部分的工作。



卢埃林的上述的反驳是在1950年做出的,如果认为经过20年发展之后而提出的辩解,不具有足够的说服力,那么同样是他在1930年发表的观点,应该能证明卢埃林对待规则的根本立场。“当把关注的焦点转移到行为上时,我同样强烈的感觉到了抛弃对于规则、概念、意识形态以及意识形态的陈词老调或者模式的强调,这同样是不明智的。后者这些事物其本身是混乱的、误导性的、是不能够被充分地描述和解释的。但是,如果它们没有包含有一个合理的真理和理性的内核的话,一个能够实际发挥作用的法理学是不可能在它们的意义上建立起来的。”他继而主张,新的洞见对于旧有观点的反叛,这只能表明旧有观点的不充分性,而并不意味着旧有观点没有坚固的基础。如果我们能够因旧有观点所具有的基础来对其进行检视,并将这种检视带入到新的洞见中去,那么“这将十分有助于减少众所周知的、从夸张到夸张的钟摆式的摆动。”[1]弗兰克对此进行评价时,认为“在这个宣言中存在着相当多的合理性,这个宣言体现出来了适当的态度所具有的明智性,”弗兰克将其概括为,“卢埃林是反对非此即彼(‘either-or’)的思维的,而完全赞成兼而有之(‘both-and’)的思维。所有的这些都是极为明显的,尤其是在作为被称做‘法律现实主义’的少数人的运动的领导者之一的这个人的身上。他经常正式的通知他的那些追随者们,要保护、要修复,而不要破坏那些古老的关于法律思想的态度和传统的法律思维工具。”[1]



由此而知,卢埃林并没有完全的否定规则的作用,至少“在帮助你们获知或预测法官们将要做什么,或者在帮助你们使得法官们做出某些行为的范围内,这些规则是重要的。这就是这些规则的重要性,并且这也就是它们除了作为‘可爱的玩物’之外的全部的重要性。”[1]但是,卢埃林对于规则的作用的期待并不仅限于此,“规则怀疑论的目标是更大的法律确定性。……他们相信能够在‘纸面规则’背后找到‘真正的规则’,这些真正的规则是描述性的,描述的是实际的司法行为中的一致性或规律性。”这种“真正的规则”就是卢埃林所设想的理想的规则类型。





二、《荆棘丛》中所体现的卢埃林的规则观



1、从纸面规则到行动中规则的转换



纸面规则的不合理想性体现在它对于判决结果的不充分的预测上,换言之,它不能提供卢埃林所追求的更大的法律确定性。卢埃林是霍姆斯“预测理论”忠实的追随者和虔诚的实践者。更好的实现对于法官判决结果的预测,是他衡量规则是否适格的一个重要标准。卢埃林通过对于传统的先例原理的分析和批判证明了纸面规则在这一方面的缺陷。



在美国的判例法司法体系中,一直奉行着遵循先例的原理。司法意见书和判决是经过司法过程的产物,是我们了解司法判决的制作过程所能依凭的仅有的东西。简单的三段论推理,使任何阅读它的人,都会相信判决的结果是将从先例中抽取的规则,适用于当前案件事实后,所产生的当然的、逻辑推理的结果。当案件事实确定后,所适用的规则是唯一能够控制和左右判决结果的因素。而按照同样情况同样对待的“遵循先例”的原理,这一规则的选择也应该是经过简单的比较之后就可以确定的。正统的先例原理认为,每一个判例都确定下来一条规则,后续的法庭可以在重新审视这个判例的基础上调用这个规则。在此意义上,遵循先例的原理以及那些纸面规则,似乎是法律确定性或判决可预测性的有力保障。



但是,卢埃林十分敏锐的洞见到,在这个正统理论之下,实践操作中的法官通过一系列具体技术的运用[1],仍然实际上在行使着自由裁量权,而这极大的降低了遵循先例所产生的可预测性。比这种自由裁量权的实际存在更危险的是,司法意见书以三段论推理的证明形式,遮蔽了这个事实,而呈现出虚假的确定性和可预测性。“我希望能够深深的进入你们头脑中的关于先例原理的印象是,关于先例的原理是双头的。它是杰纳斯[1]的脸。即,并非是一个原理,而是两个,这两个原理同时适用于相同的先例,而它们又是彼此冲突的。一个原理是要去除掉那些被认为是棘手的、麻烦的先例,一个原理是要利用那些看起来有助益的先例。……只有你看到行动中的这个原理的双面性,你才会具体的感受到,你能够单单从规则中获得的预测是多么的少;你会感受到,为了预测的目的,你必须很大的程度上要转向考察法官为了应对事实以及应对围绕在法官周围的生活而采取的行为。”[1] 法官、律师们在先例与当前案件的事实比较进行比较时,虽然他们所使用的是一些单纯的技术手段(比如识别、承认或否弃),但是“贯穿于程序技术性始终的,是条条的目的之线,理性的目的、有用的目的。如果你们没有将这些目的之线,作为穿起那些单个的珠子的丝线的话,我发现很难想象,你们会理解并掌握这些技术”,[1]很难想象,你们能对于——法官、律师们总能找到合适的先例和相应的技术排除掉他不希望适用的先例,而选择他希望的、对其有利的先例——这一事实有所了解。



2、行动中的规则对于可预测性的保障



对于行动中的规则的获得要依赖于对于官员行为的观察。“我曾说过,法律是你们生活的环境的一部分,就像空气或者像社团体系一样。只要这些官员是存在的,并且是能够被诉诸的,那么你们就必须对他们进行估量。他们将要做的行为构成了你们能够做的。他们一直在做的行为构成了你可以有效地去获得你想要的东西的手段。”[1]而且,卢埃林认为,一般性的命题的含义是空洞的。命题中词语的生命存在于对于这些词语的使用中,存在于这些词语在与它们之间发生联系的其他事物所组成的宽大的网络中。那些先例规则在被适用到具体的案件事实之前,规则的含义对于特定的当事人而言,并不是确定的,“只有当法庭确定了在那些先例中哪一个是受欢迎的或不受欢迎的时候,这些先例的含义才是明确的”[1]。为了准确的预测法官们将会选择哪一个先例适用于当前的特定案件,这需要律师们在对于法官的先前行为进行观察的基础上,发现其行为中的规律性因素。而且,更为重要的是,通过这样的观察而总结出的法官行为的规律性,可以提高对于他们的将来行为的预测能力。那么,在个体性的法官之间,其行为上具有某种规律性,这是否可能?卢埃林认为,法律官员们生活于其中的文化和社会条件,其中主要是他们所接受的职业训练和职业环境,对于行为的规律性提供了保障。他们分别是作为律师、法官而被条件化了的人,因此他们看待事务、对事务进行分类和权衡其轻重的方式,都具有了与未经过职业训练的法律外行人不同的特点;其次他们还是作为特定社会环境中的人而被条件化了的,因此他们具有与其它文化和社会条件下的人不同的特点;最后,他们还是被法律工作中某一特定阶段的风格而条件化了的,或者是宏大风格或者是程式风格[1],所谓的风格,“并非是指司法意见书的文字上的特性或口味,而是指实际从事有关工作的方式,指司法工作技艺的样式”[1],是法官们的思考问题的方式上的某种共同性。这种基于习惯或风格而获得的可估量性虽然不是完全的确定,但却能够在共同拥有这种习惯或风格的群体范围内得到一定程度的延续。



3、可欲的规则类型



纸面规则因为其只具有适用的可能性,这种可能性能否转化为现实,取决于这一规则是否被官员在处理争端时所实际采纳,或者律师能否说服官员实际采纳其提供的纸面规则。而通过观察获得的行动中的规则,是对于官员或某一机构先前类似行为的总结,一个个的具体的案件事实就因其具备一定的共同性,而成为了类型化的范畴,在卢埃林晚期的作品里称其为“情境类型”,而与之相对应的处理结果也具有了一定的一般性。行动中的规则首先是描述性的,但是它所描述的适用范围,并不是如纸面规则那么具体而确定,而是类型化的某一类的情境范畴,是开放性的。它需要法官在具体的适用时,以规则中载明的目的和政策为指引,依据来自于实际生活的情境感而特定化其含义。卢埃林对于规则中的事实因素的重要性的阐述,是他的规则理论中的一个重要部分。他引用戈德施密特关于“内在规律”的阐述来说明,“普通生活中的每一种事实状态,只要是被法律秩序所容纳的,其本身就都带有适宜的、自然而然的规则,以及正当的法律。这是一种真实存在的而非想象的自然法。它是依赖于理性对人性以及不同时期和地点的人类生活条件的性质所能认可的东西而存在的。”[1]法官处理争端的目的就是,在开放性的事实情境的指引下,在实际的生活中发现与这一情境相适应的、自然而然的生活中的习俗、惯例。法律就是“对于人类部族做出的令人着迷的记录”[1]。法官们处理当前案件所依据的规则,一定要与这种生活中的习俗、惯例相适应。在这个意义上,此种规则类型也有助于实现对于法官行为的预测。卢埃林认为,“真正的规则”是服务于更大的法律确定性或最终处理方案的可估量性的,因此,它应该建立在通过观察和抽象而获得的行动中的规则的基础之上。



卢埃林将美国不同时期司法意见书中体现出来的推理模式,划分为两种类型:“宏大风格”和“程式风格”。与“程式风格”相对的是纸面规则,而“宏大风格”下的规则模式就是体现在官员行动中的“真正的规则”,“这样的规则可以使得非常不同的法官所做出的判决也相差无多,于是事实上接近我们古代的理想‘法治而非人治’。在这样的规则和方式下的判决结果,……用卡特的概括则是“倘不能被预知,也可以被预感。”[1]



在《荆棘丛》的正文中,卢埃林对于“真正规则”的讨论仅限于在纸面规则和行动中的规则之间的区分,在官员所说的和实际上所作的之间进行的区分,还没有抽象出来一个关于这个规则的理论模型或言这一规则的理想类型。在1950年修订版的后记中,卢埃林则完成了这一任务,“法庭所持续的追求的这种规则是满足了普通法的宏大风格的规则,每一条这样的规则在其表面都有一个明显的理由,每一条这样的规则它的那个理由都指引着并有时甚至控制着这条规则的适用。”[1]在卢埃林所遗留的手稿中,进一步将其明确为是以“如果X,那么Y。”的形式出现的命题模式。“这个一般性的命题指出一个一般性的事实情境,并为所有的落在这个分类之内的具体的情境都规定了一个法律后果,这个法律后果是以被描述的方式规定的并且是被限定的。”[1]





三、卢埃林的规则观在相关理论和实践领域的体现



法律不再是由一套行为规则所组成的自足的体系,而且法律规则为了回应处于不断变动中的社会事实,需要进行经常性的调整。所以,规定的过于精细的纸面规则并不是卢埃林的规则范畴里的核心成分。而应该增加对于官员关于争端所为的行为的关注。这些主张首先应用到向法学新生推荐的学习法律的进路上。学生进入法学院是带着“学习法律”的美好梦想,但是,如果将学习的对象仅限于判例法规则或制定法规则,“认为所有的其他的事情都是不相关的,是对于他们应该获得的正当的职业训练的武断的干涉。那么,在卢埃林看来持这样观点的是那些只能看到自己的鼻尖那么远的人。”[1]对于美国的学生而言,已经注定了,他们主要是通过“特定的”判例系统来学习法律,对此,卢埃林认为一个合适的进路是关注司法意见书以及这个案件的所有的原始材料。通过仔细的阅读,“我们看到了判例的背景。我们看到了判例都是由什么构成。我们看到了判例必须根据它们的事实、它们的程序性的问题以及它们的判决来阅读和分析。我们看到判例被放在一起比照,为了更明确的看出哪些是具有法律结果的事实,以及我们必须在什么样的范畴里对事实进行分类。通过这样的比较的过程,我们可以得出这样的一个判断,即法庭的真实地表达是什么。”[1]除此之外,卢埃林认为同样重要的还有对于实践技巧和相关才能的培养,并且他认为这也是法学院的一项不可推卸的责任。强调法学院课程设置的实践指向,这既是适应美国的法律人才培养的实际情况,同时也是当时哥伦比亚课程危机的核心内容,是对当时仍处于主导地位的朗德尔的案例教学法的反动。因为,在卢埃林的理论中,法官行为中的规律性的存在,在很大程度上依赖于其所受的职业训练和所处的职业环境,没有这个重要的保证,“真正的规则”的模式也只能停留在“理想”上而已。



其次,卢埃林认为真正可欲的规则应该是,能够产生恒常性、可估量性和公正的,既有明确的情境理由、又有清晰的范围标准的规则[1]。这一主张,为卢埃林作为首席报告人和主要起草人的《美国统一商法典》的规则模式,提供了理论支撑。卢埃林的现实主义理论要求法律应当贴近于生活,并且要比照法的目的和效果对其进行不断的检视。就商法典而言,其设定的规则应该符合商业交易的现实,而且他允许法官在适用法典时,根据实践作出对当事人发生法律效力的特殊解释。卢埃林的起草风格上的一个显著的特点是,每一个制定法规则都有相关的正式的评论,它指出了这个条款的立法目的、动机、理由和政策,为法官根据具体的事实情境做出认定提供余地,适应了商法灵活便捷的特点。而且,在统一商法典中,还有大量的灵活性的标准(诸如“合理”、“有理由的”、“商业惯例”)的使用。这是允许UCC适应多种多样的环境和多变的情况的主要的工具。UCC与在先的立法的不同更多的是在对于这样的工具的使用程度上,而不是在这样的工具的使用方式上。有意的采纳这种“目的开放”的起草风格,其所获得的不利评论并不如所预期的那么多。虽然,有的将“准确性”与“确定性”视为相同的评论者曾经主张,在UCC中大量的模糊概念的使用会不可避免的导致不确定性和统一性的缺失。但是,Twining认为,这样的批评对于卢埃林而言是不能接受的。因为,在商业领域,结果上的“合理可估量性”大多数情况下是更为合理的建立在这样的前提上,即在市场上,商业上的一些必需措施在很大的程度上产生了它自己的在价值和行为模式上的一致。便捷和效率的要求产生了一些商业上的特定的行为模式和交易习惯,对此,法官应该在遵循的基础上适用规则,如果可以期待法官能与商业预期一致的行为,那么“合理性”就可以被指望;在广泛的规则设定的自由余地内的(法官的判决的)统一性,也可以通过商业世界范围内的预期、价值以及实践的统一性而得到促进[1]







结语:规则在法律体系中的地位和作用,是卢埃林分析和研究法律现象的切入点,以此为基础他对于传统的规则理论进行了批判,并以行为主义的独特视角、在预测理论的脉络内提出了自己规则理论。这一理论上的构想在他的立法实践上得到了实现。他的规则观也成为了他晚期要构建的法律-治理这一整体性理论的重要组成部分之一。但是,不论是在其早期还是晚期的理论中,都没有解决这个问题。即他将所有的官员关于争端所做的行为本身都视为法律,这个宽阔的视域应该能为他的研究开放出很多有意义的一般性的问题,但是,他的大部分的关注仍然放在司法行为上,甚至是更为狭窄的上诉审阶段,几乎对其他领域的官员行为没有涉及。如此,则仍然还是将法律的功能限定在解决争端的范围内,而这样的法律是否能完成法律-治理制度所设定的全部职能?也许,这是卢埃林没有来得及解决,而留给“那些认为除了阅读这些讲座之外,没有什么其他的可以如此有趣的人”[1]的一道难题。







本文作者:



刘剑,吉林大学理论法学研究中心2003级博士研究生,渤海大学政法系讲师。

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