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王家国:虚构:法律思维的必要之维

添加时间:2006-05-11 07:28    浏览次数: 4846 次

虚 构: 法律思维的必要之维



  —­——·富勒《法律的虚构》译后





                         王家国





(西北政法学院,陕西 西安 710063





本文最早发表在《法律科学》2006年第二期“西方法律哲学书评”栏目(邓正来主持)



[ 摘 要] 对于朗·富勒的贡献,人们似乎片面地将他定格在“法律的道德性”问题上,其实富勒的研究范围和理论贡献远不止于此,法律思维和法律方法同样是他毕生所关注的问题域,代表性作品有《法律的虚构》,…虚构是沟通概念与现实的桥梁,也是法律思维的必要维度。加强法律虚构理论的研究,对改变我们传统的政法思维、正确对待法律与建设法治国都十分有益。



[关键词] 法律虚构;目的解释;法律思维



Abstract: We seem to regard Prof. L·Fuller as a jurist whose contribution to the theory of law was ‘The Morality of Law’only.But that isn´t the fact. Indeed, The domain of his study and contribution to jurisprudence is even broader and greater.Prof. Fuller had contributed all his life to study Legal thinking and Legal method,etc.One of his great works is Legal Fictions.…Fiction is a bridge of concept and reality,an indispensable instrument of legal thinking as well.It is beneficial for us to study the theory of fiction,if we want to change our traditional Political-law thinking and treat our Law and rule of law properly.



Key Words: legal fictions; teleological method of interpretation; legal thinking





对于朗·富勒的了解,人们似乎片面地将他定格在“法律的道德性”问题上,这是不公平的。其实,富勒的研究范围和理论贡献远不止法律与道德问题,正如其传记作者、美国康乃尔大学萨默斯教授所说:“富勒对世俗自然法学说的贡献可分为两大块:一是关于法律中的理性、道德和目的之角色;二是关于法律程序的本质、类别、用途和界限。”[1](P151)同时,法律方法问题也是富勒毕生尽其心血所关注着的问题。根据萨默斯教授的介绍,尼克松那段著名的谢师词:“回顾我自己在法学院(在北卡罗来纳州的杜克大学)的岁月,从准备参加政治生活的观点来看,我所选修的最有价值的一门课程就是朗•富勒博士讲授的法理学即法哲学”[2]( P12),其中“法理学或法哲学”所指的主要就是法律方法。《法律的虚构》是富勒教授生前整理成书的唯一的法律思维和法律方法理论的专著。19784月,人们在他的遗稿中发现大量的“法律方法”方面的研究提纲和笔记。



一、“法律的虚构”产生的社会和理论背景



《法律的虚构》,作为专著于1967年由斯坦福大学出版,不过在19301931年就曾以三篇论文的形式与人们见面了,其成文与成书的背景及相应的学术目的、意义都不同。



《伊利诺法律评论》连续发表该三篇系列论文时,正值西方帝国主义危机四起,经济颓废不堪,社会矛盾异常激烈。在美国,罗斯福积极采取“新政”以图扭转颓势,旧的利益格局被打破而新的利益格局尚未形成,传统的法学理论无法应对新的问题。在社会理论方面,



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作者简介:王家国(1972- ),男,江苏盐城人,西北政法学院2004级法理学研究生,讲师。



.因为富勒在杜克大学任教的时段是30岁到37岁,在40岁之前他讲授的主要是法律方法。参见罗伯特·萨默斯著:《富勒传》,英国Edward Arnold(出版公司)1984年版第2页。



叔本华的悲观意志主义哲学让西方人深感人生的宿命与悲凉,而斯宾格勒的《西方的没落》更是在伤口上撒盐,吹灭了西方社会前进道路上的最后一根蜡烛。人们普遍思考着这个问题:社会怎么了?人真的死了吗?世俗自然法学、社会法学应运而生。



二十世纪西方哲学派别林立,争鸣空前。新自然法学、新实证主义法学、社会法学、制度法学、存在主义法学等不一而足,百舸争流。其中新自然法学、分析实证主义法学和社会法学占着主流地位。当时美国的本土哲学则是皮尔士、詹姆士为首的实用主义哲学,但美国人似乎不太愿意把它称为一种理论,而更乐意称之为“一种方法”。[3](P135)张文显教授说过:“美国人的著名的实用主义也许会掩盖这样一个事实:即美国人实际上总是从所争论的种种法律制度理论中,挑选并吸取人们认为是包涵于每种理论中的那些真理。因此,美国的法律制度内涵着各种法哲学”,[4] (P31)而“人本主义是实用主义的最深层的世界观基础”,[5](P135)沿着这条路线还有理性主义和经验主义之分。人们习惯于把富勒归入到前面一类,常给他贴上“自由主义者”、“高涨的浪漫主义情绪”等标签,其实,这一时期的自然法主流已不是过去形式意义上的自然法了,它已转变为“对现行实定法的解释和运用给予方向的、并负有实践使命的自然法”。[6](P34)



三篇论文既已使富勒名胜一时,他甚至同时收到了D·布朗迪斯法官和霍姆斯大法官热情洋溢的赞美信,为何后来还要单独成书再版?这也是有其特定的历史背景和学术原因的。首先,二战结束,国际社会对德国法西斯战犯进行纽伦堡审判,审判中出现一系列法律适用上的困难,这激起西方法学家对法律与道德的关系激烈地争鸣与交锋,旷日持久的哈特-富勒之争影响极大。《法律的道德性》就是这场论战的产物,《法律的虚构》也正是为这本表明鲜明立场的论著提供认识论或方法论支撑而成书出版。 其次,在学术上,二战使欧洲成为人间地狱,一大批欧洲法学家如凯尔森等来到美国避难,这使本已占控制性地位的分析实证派在美国更为强大。他们虽讲求实证的社会效果,却不重视“目的”;最后,实利工具主义,作为形式主义的反抗者,正在变革着美国人的法律思维。在工具主义与反工具主义混战中,富勒选择了工具主义一方,尽管他比大多数现实主义者更为反形式主义,但他仍不属于美国实利工具主义之现实主义一翼,富勒认为自己的法律方法更接近于法国的Robert Pothier而有别于卢埃林和库克。他用毕生的精力反对科学主义,“手段-目的”的理论方法是他最为喜欢的模式。法律(概念)是工具和手段,现实是目的,而虚构正是“沟通概念与现实的桥梁”,[1](P117)是“法之理想与现实的交会”。



二、“法律虚构”的概念、动机与思维机理解析



在那个“理性化导致非理性的生活方式”(韦伯语)的年代,选择“虚构”作论题是需要有巨大理论勇气的,因为这是一个法学认识论领域的困难问题,“虚构说”与“实在说”都不能说服对方;同时边沁等都对虚构嗤之以鼻,说虚构是“最恶毒、最浅陋的一类谎言”。但真理从来都不是骂出来的,它需论证、辩驳与对话,富勒就是这个话题中的一个对话者,虚构为论证与对话提供一个开放的可错性基点。



1,什么是法律虚构?英文为legal fiction,多译为法律拟制,指“隐匿或倾向于隐匿法律规范的文字未变但其实际适用已被修正这一事实的任何假定。” [7] (P 423)富勒用比喻、比较、案例、定义等方法对之进行论证。他说:虚构表现着“法律的病症”,它是“一块令人尴尬



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萨默斯讲富勒受到法国与德国的哲学影响极深,尤其是黑格尔等德国唯心主义者们的思想。



哈特称富勒等学人有“高涨的浪漫主义情绪”,详见[]哈特:《法理学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版第378页。



其实,哈特在这一时期也在为其《法律的概念》寻找认识论或方法论支撑,在富勒该书出版后的次年,即针锋相对地出版了《法律中的因果论》。



的补钉,贴在法律理论结构中的裂口之上。”他把虚构与其它易于混淆的概念进行比较,指出虚构不同于谎言,不同于错误的结论,也不同于真理。虚构是一种对事实或法律关系的陈述,法官明知这种陈述会错但仍认为它有用。富勒最乐意举的例子就是那桩火车机车转台案,法官把该受伤的小孩视为“受邀请者”而不是入侵者,理由就是该火车机车转台是“引诱侵犯”。被告主张,这里根本不存在这类“邀请”而法官也清醒地意识到了这一点,但虚构有其用处:一是它能使法官避开貌似严厉而概念严密的规则,在个案中实现正义;二是法官认为这样可以使其判决更易于被人们所接受;最后法官把虚构作为一个手段,来满足法律的和谐性和稳定性。



虚构是一种语言学现象。他说,“一个被其作者与听众都不能相信的陈述,竟完全有其存在的价值,这足以证明…虚构是一种语言现象。”[8] (P 11)



2,为什么法律需要虚构?富勒为虚构正了名,使人们对它有一种“确信”或信念,但这种确信尚需要进一步论证:虚构为什么会存在?法律人运用虚构的动机何在?



虚构与非理性相异其趣,“在不可能存在有说服力的证立的地方,并不必然要把地盘留给非理性的决断”。[9] (P105)富勒指出,没有理智作为前提也就不会有虚构存在。一个独裁者仅需要依其直觉或私人利益为基础而处理纠纷,他就感觉不到去解释其决定的压力,故无论对他自己还是当事人来说均无诉诸虚构之必要,因为虚构的意旨总体而言在于避免一个现有的特定的法律规则的后果。



虚构具有解释功能和情绪化功能,“法人人格”就是一例解释性虚构,造词者用它作为传达内容意思的一种方式,其动机可能是为了达到一种简洁明了的表达方式,以避免很多很长的累赘的陈述。故解释性虚构几乎不可避免地要发生语言上的变化,如“人”在这里要求赋予一种新的含义,以这种解释虚构来适应具体的结果。另一方面,情绪性法律虚构(又称“劝说性虚构”)意在引起对某一假设的法律结果之公正性、合理性的认同,因而它一般不要求在语言上发生变化。



他还解释了其它类型的虚构动机。历史性虚构具有“历史的或创造的作用”,现实中表现为法院以旧的形式来适用新的法律。非历史性虚构是为了更好地解释现有的法律,避免不舒适的累赘和避免虚构的扩大化使用,而不是为了对法律进行改革。此外,还有辩解、取悦、习惯等动机。



3,虚构是人类思维必不可少的手段?思维,广义上“是指含感觉、知觉、理智、直觉、灵感、联想、情感、意志等观念性、心理性活动在内的一切认识活动和精神现象”,而法律思维就“是指人类与法的活动相关联的认知、心理在内的一切精神活动。” [10] (P487488)虚构是人类思维必不可少的工具。富勒在解释了虚构的概念、必要性之后,接着从思维的角度着力回答了虚构的必然性问题,阐明了虚构不是不值一提的陈年旧事,而是“法律与新问题斗争的产物”,它普遍地存在于人类思维进程之中。他重点借助维因格的“虚构哲学”,维因格从当时的自然科学出发,提出了一个著名的哲学问题:我们清醒地意识到我们是从一个虚假的观点出发,却又何以竟能得出一个正确的结论?富勒认为,问题出在他的“前提预设”不对,它是一个在“真理映像说”的观念指导下提出一个“假问题”,它把人类的心智看成了“一面镜子,小画像式地反映着大自然”。而我们的心智不只是“对世界的被动反映者”,作为“我们应对外界世界的工具,还具有改变世界的能力”,它有两个“转化”过程:一是简约和组织过程;二是将新经验转换为熟知语词的过程。前者在“忽略虚构”中最为常见,后者主要是一种临时性虚构,它正是人类知识的有限性之表现。富勒仍然没有忘记强调,“这些虚构必须被当作只是思想的工具来使用,我们必须将之当作奴仆,一旦它们完成其任务,就得将其解雇。”在讨论科学虚构与法律虚构关系时,他说,“在一个人能够理智地决定什么应该是之前,他必须确定什么,并且在实践中,这两个过程经常是搅和在一块不可分开的。”有些法律虚构,远非只是“规范”(norms)的隐喻式表达,实际是科学的真理表达。在接连批判“概念主义”之后,富勒提示,我们不是要彻底清除理性的概念,而只是反对那些拙劣的、空想的概念主义。至于我们应当在多大的范围内将法律一般化或“概念化”,富勒说,“…没有理论或教义能够解决这个问题,它只是一个平衡和判断的问题,…法律的终极问题就是平衡。”



三、目的性阐释与虚构方法的理论和现实反思



富勒正是基于对人类理性思维中“虚构”之维的承认这样一个认识论基础,得以从“权利视角”给出其深邃独特的“法律”概念:“法律是使人们的行为服从规则治理的事业。它…把法律当作一种活动,并把法律制度视为是一种持续的、有目的活动的产物”。[11] (P106)换言之,也正是这样一个独特的对法律概念的理解,决定了他肯定“虚构”的认识方法。一如俞吾金教授所言:“任何方法论问题都不是独立的、自足的,…理解一种哲学方法,也就是理解一种哲学理论”。[5]( P1)现在的问题是:我们当如何“理解”?



富勒的方法论思想内容丰富,相互贯通,萨默斯从三个方面讲述了富勒的“法律方法”:(一)解释和应用先例。法官如何去解释和应用这些先例,人们给出了形式主义和反形式主义的回答。富勒认为,法官解释先例就要“看穿先例中语词的背后”是什么因素影响或已经影响了法院。先例的应用从其内在本性上就要求予以解释和论证的,当然这种解释和论证不只是法官个人智慧的独立运演,它得放到系统的相互关系当中,得体现出“正义本身”,符合“正当性标准”。(二)法律虚构。法官一般情况下应当回避虚构,鉴于法官知识的有限性、语言的非充分性以及法律教育中保守主义的倾向等,通过虚构却能为法律的必要生长提供一条通道。通过虚构的法律生长毕竟比一点儿不生长要好。庞德就认为,法律的发展一开始“是在虚构的外衣下悄然发展。其次,在一般虚构的掩饰下,羞羞答答地全意识发展。”[12]( P121)(三)制定法的解释。理论界对此有不同说法,富勒提倡的是目的性解释论,认为法律作为一个整体是一种达到目的的手段,且这些目的充斥在法律的每个部分并赋予其意义。不过,目的时常是一种难以确定的东西,同时为防止人们说他是宿命的目的决定论者,富勒以科学哲学为外衣而实际上求诸于过程哲学,说“除非由一大批法官或其它官员经过相当长的时间对相关的手段-目的关系进行摸索探寻,否则具体法律部门的决定性目的之真相可能不会出现”。



总体上讲,他的方法论不是孤立分离的,而是在非唯知论的认识论和“手段-目的”方法论框架之下,都是为“目的性事业”的法律观服务的。法律的道德性理论和目的性法律观也是建立在以工具主义为核心的虚构方法基础之上的,正如富勒自己所讲的,“法律的内在道德与外在道德之分当然只是一种分析的工具,不应当被视为对判断活动的取代。” [10]( P132)



追求“正当性”的法律虚构并不排斥维护法律稳定性的概念分析法,拉伦兹曾说,“在法官发现法规范的过程中,忠于法律及追求正义两者并不冲突,毋宁是互为条件。” [13]( P27)



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在他的“对批判的回应”中,富勒(1969242)声称科学哲学已经历了一个重要的转变…即远离概念主义和科学证实的逻辑分析,转变到对作出科学发现的实际过程的研究。法哲学则转向了对构成法律现实的社会进程的分析研究。



这里需要说明一点,富勒这里所讲的“目的”不同于认知心理学家们问题域中的静态目的论。美国司马贺(Herbert Simon)曾对“手段-目的”分析方法概括地说:先有一个目标,它与当前状态有差异,人认识到此差异就要想出某种活动减少差异。(参见[]司马贺著:《人类的认识―思维的信息加工理论》,荆其诚、张厚粲译,科学出版社1986年版第54页。这显然不同于富勒在过程论视域下的动态性目的说。对此,英国韦恩.莫里森指出,“富勒实际上发展了一种自由主义的法律与社会进步学说,这一学说对‘人类的目的是什么’这一问题采取不可知论的方法,…但我们并不知道这整体上包含着什么。”其实,依笔者之见,与其说富勒对此采取了不可知论,莫不如说他采用的是非唯知论方法更为客观。



何况在事实层面上,虽然法律实证主义断言自然法是一种虚构的事实,但它“并没有真正克服自然法给它遗留的难题,他们只是回避了它…也就是把法律论证中的最为核心的法律的正当性问题悬置起来了,而不是解决了。”[14] 目的性阐释和虚构方法,正是分析实证方法的一个补充[20]( P129),而不是替代,其独特的理论价值就在于从方法上体现出法律之终极的人本关怀。这也是富勒在《法律的虚构》之结语部分所阐释的立场。这种立场当然与美国的文化传统有关,美国文化向来就反对故而从来也不是一元主义的,多元主义和实用主义是它的特色,其根已深扎在人本主义之中。这种多元模式的法学研究和法律实践方法对我国法治建设是有借鉴意义的。苏力教授在借秋菊的“说法”而谈中国法制时说“…仅仅是因为这个法律制度的设计和安排上没有这个‘说法’的制度空间。…在这里,实际就是法治-规则在统治,而不是人们以他的私人知识根据具体的情况作出裁决,即使这样的裁决是合乎情理的。”[15] (P27)苏力教授为法律多元和本土化不断努力,试图为法学研究从“装在套子里的”阶级人、集体人转向关注活生生的具体的个人来寻找制度上的空间。不过我们也应当看到,法律多元需要文化多元的生活基础和利益多元的现实基础,而不是一马平川的文化。法律多元的目的除了发掘和利用“本土资源”或给世界法学“贡献”属于中华民族自己的东西之外,根本的关怀还应当是如何让人们得自由、有序、诗意地生活着。



虚构是人类思维必要的工具之维,虚构理论和方法则是人类的共同财富。虚构作为沟通“手段-目的”、“概念-现实”的桥梁,使得二者之间保持着“必要的张力”,形成互动的发展过程。所以法律作为一种表达的媒介,作为一种手段,其“根本任务并不是确保稳定性、秩序和义务,而是创造一种使交往以及自由的社会互动得以发生的社会秩序。”[16](P415)这种思维方式对我国立法,尤其是人权立法也是有启发的。我们习惯于社会实证分析和寻求逻辑一致性的政法思维,以至于把人权降格到人权制度列入到宪法第三十三条中之第三款,放置于公民权乃至司法上的平等权之下位,虚心地接受着国家的“尊重”,还与公民权与平等权一道“拥抱”第四款的义务性限定。至此,我们将人权问题完成了一种制度上的统一,却是以将目的归入手段为方法,以消解目的、牺牲互动为代价,最终却以单一性取代了可辩驳性。其实,法律逻辑是二极的,“是一种实义逻辑,它应一方面以形式逻辑为基础并在其框架中,另一方面在与特殊的法律方法论协同一致中显示出,人们如何获得‘真实的’或‘正确的’或至少是‘有理的’对法律事务的判断。” [17](P1)何况,“人权是一个以人道作为社会进步目标的目的性概念”,从本质上讲“是人之作为人应当享有的权利…本质上是道德权利”。[18](P176-220) 对这种政法思维方式,哈贝马斯称之为“情境主义的价值司法”,指出“它取消了规范和现实之间的张力、原则和规则之间的张力,取消康德对于论证问题和运用问题的区分,把道德讨论降到明智考虑的层次上。在这个纯粹实用判断力的层次上,规范性考虑与功能性考虑无法分辨地混合在一起了。”[19]( P578)



四、结 语



在规范与现实之间,我们看到:运用理性制定规范是必要的,“一个社会如果没有成文的东西,就决不会具有稳定的管理形式。” [20]( P15) 同时,事实也告诉我们,“理性本身承认,偶然性、矛盾和假象各有自己的诚然是局限的领域和权利,于是并不企图把这些矛盾搞得平平正正。这里仅仅存在着实际适用的问题,即反正要作出规定裁决,不论用什么方法(只要在界限之内)都行。” [21]( P223) “作为法律的法”本质上是一种普遍规定,它得通过各种方法(包括虚构的方法)应用于个别事件中去,“因此法律虚构虽具有形上思维的色彩,但却是生活经验的产物,…这是一个追求真理的妙招”。[22]( P113)认真对待并充分研究“法律虚构”,有助于深化理解法律的适用、法律的生长,正确认识法律、法治的意义,并在此过程中认识人本身。(完)







参 考 文 献



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