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仝宗锦:布莱克斯通法律思想的内在逻辑

添加时间:2006-10-15 18:22    浏览次数: 3485 次
仝宗锦:布莱克斯通法律思想的内在逻辑
*本文纸质版首发《法哲学与法社会学论丛》,郑永流主编,第九期,北京大学出版社

威廉•布莱克斯通爵士(Sir William Blackstone,1723-1780)的《英格兰法释义》(Commentaries on the Laws of England)(以下中文简称《释义》,英文简称Comm.)也许是法律史中关于英国法的最有影响的著作。 布莱克斯通之所以重要,除了因为《释义》是最后一部全面系统阐述英国法的经典著述,它出众的语言风格和对于英国法律制度的杰出阐释,以及《释义》对于普通法法律制度现代化所作的重要贡献等等原因之外,还在于布莱克斯通在普通法传统乃至法律思想史谱系中的重要位置。两个世纪以来,就阅读的人群和影响而言,布莱克斯通的《释义》经历了一个从风靡一时到逐渐衰落的过程,但另一方面,随着学者们研究的深入,它的经典作品地位却得以确立并日益牢固。而就相关研究的性质而言,我们又大致上可以把这些研究分为两类:第一类是从边沁开始的侧重于讨论其中问题和矛盾的研究,比方有的学者认为布莱克斯通的《释义》“充满全书的带普遍性的不准确和紊乱”,或者令人感到迷惑和矛盾, 有的学者认为《释义》的理论基础并不适合其中的内容,或者认为这个理论基础并未得到实际上的应用; 第二类研究更侧重于讨论布莱克斯通对于英国法体系化所作的贡献,以及将普通法建立在了坚实的一般原则基础之上,甚至认为布莱克斯通创造了一种新的“英国法律科学”(Science of English Law)。 我们看到,无论是批评布莱克斯通的“混乱和逻辑矛盾”还是赞扬布莱克斯通将英国法体系化甚至最终形成一种“普通法律科学”,这两种意见其实都围绕着体系化这一基本问题,区别仅仅在于对这种体系化努力所作的判断不同。这提示了本文的研究进路。本文将围绕布莱克斯通体系化努力这一核心问题,首先讨论《释义》内容体系化一般逻辑中的两个问题,也即《释义》中自然法观念与法律实证主义观念之间的紧张关系,以及在逻辑与历史之间的紧张关系;然后在此基础上通过将布莱克斯通的内在逻辑与罗马法思维模式、柯克以及边沁进行对比来阐明布莱克斯通的理性概念,从而最终廓清布莱克斯通在整个普通法传统乃至法律思想史中的位置。

一、体系化的问题之一:在自然法与法律实证主义之间

我们知道,布莱克斯通是第一位在英国的大学中讲授普通法的人。在此之前,普通法仅仅存在于律师会馆之中,大学中的法律课程则是将罗马法和教会法作为某种“科学”来加以学习。而布莱克斯通在牛津大学的讲座之所以能够出名和获得巨大成功,恰恰就在于他做了许多人认为根本无法做的事情。也就是说,普通法强调程序而且怀疑所有一切将其归纳为某种确定的形式的努力,而布莱克斯通则设法给庞大而杂乱的普通法以一种清晰连贯的形式,从而使那些年轻的外行听众能够理解和把握。简言之,他的努力就在于试图将普通法整合成一个逻辑清晰而富于条理的体系,而这种体系化不仅包括外在结构方面,而且也应该包括内在逻辑方面。
在体系的结构方面,布莱克斯通以查士丁尼《法学阶梯》为模本构建了一个优美对称的结构。 。不过布莱克斯通并不打算到此为止,除了在形式上体系化,他还试图使英国法内容形成一个逻辑严谨的体系,甚至形成一门科学。布莱克斯通在《释义》导论中曾经批评律师会馆教育模式“仅仅囿于法律实践的研习将使学生感到困惑,因为脱离了一般抽象概念规则将使一般原则失去基础,从而变得无法理解”, 他进而指出,“如果法律学生能够运用清晰而简单的规则(里面蕴涵着纯粹而并不复杂的逻辑)进行准确地推理,并且能够分清谬误;如果他能够专心致志,并利用数学那样精确的演绎推理方式去持之以恒地追求真理;如果他能运用一种真正的经验的哲学视野来拓宽他对于自然和技艺的理解;如果他已经在脑海中铭记了自然法的普遍原理——这是人类法律最好和最可信的基础;最后,如果他能够在将自然法的普遍原理深思熟虑之后并将它运用于法律实践,……那么这个法律学生将成功地获得令人难以置信的好处和名声。”
无疑,布莱克斯通在对律师会馆进行批评和法律学生表达期望的同时也阐明了自己的理想。他希望通过自己的讲授能使英国法成为一个可以从一般原理进行演绎推理并运用于法律实践的体系,同时,他认为应该将自然法的普遍原理作为进行演绎推理的一般原理。布莱克斯通并不仅仅借鉴了罗马法的结构,他同时也试图借鉴其中内在的逻辑推理模式,即从一般原理出发进行演绎推理的模式。当然,他还需要从其他地方借鉴自然法理论作为这种进行推演的一般原理,这个自然法理论来源便是德国法学家普芬道夫(Pufendorf,1632-1694)和瑞士法学家伯拉马基(Burlamaqui,1694-1748)。虽然伯拉马基的书后来受到广泛的欢迎,但它实际上是由格劳秀斯、普芬道夫和其他一些人创立的近代自然法理论的一个普及本。而布莱克斯通的第一章就是对伯拉马基概括的欧洲大陆自然法理论的一个总结。
布莱克斯通《释义》中阐述自然法理论的脉络大致如下:
他首先指出,law这个词就其一般而广泛的含义来说,表示一种运动的规律;不仅包括自然界的运动,而且包括人类社会的运动。 当上帝创造宇宙的时候,就同时规定了种种事物的规律和原则,而人自身也要遵守相应的规律,遵守上帝的意愿。而这个上帝的意愿就是自然法(the law of nature)。对于上帝而言,当他创造了万物,就赋予了它们运动的本性并且规定了运动的规律和方向,因此,当它创造人的时候,就一方面使他具有自由意志和行动能力,另一方面又为他规定了关于人类本性的永恒法律,这就是为什么人的自由意志也要受到管理和约束的原因;同时,上帝还赋予人们理性的能力用来发现这些永恒法律。
由于上帝拥有无限的力量,所以他当然能够为人类规定任何法律,包括不公正和苛刻的法律,但上帝同时也拥有无限的智慧,所以他就依照人的本性规定了那些和正义相联的法律,这就是关于正义和非正义的永恒的法律,同时他又使人类理性能够认识和发现这些法律,以便作为行动的指南。这些基本原则便是:为人诚实,不损害别人,给于每个人他应得的部分。而这其实就是查士丁尼《法学阶梯》中阐述的法律的基本原则。
不过,对于这些基本原则的发现,如果仅仅依靠人们理性的正确运用,甚至只有通过严谨的形而上学思辨才能实现,那么人类很可能会懈怠这样去做。而上帝不仅拥有无限力量和无限智慧,还拥有无限美德,因此还将德性赋予人类,这样人类就不用借助其他动力而仅仅依靠自爱(self-love)就可以探寻和发现这些人类行动的普遍规律和正义原则。因为人和人之间的正义和福祉是紧密关联的,所以人们可以通过别人和自己的幸福或不幸福来感知那些复杂的规则,同时,“人们应该追求他自己真正而实在的幸福”——这是所谓道德或自然法的基础。于是,只要是有利于人类福祉的,那么就符合自然法,而破坏人类福祉的,那么则为自然法所禁止。
自然法为上帝所宣示,而又与人类相伴生,因此其效力及于所有时间和所有国家,任何人类的法律倘若与自然法相冲突,那么就将归于无效。
将这种自然法适用于每个人依然需要个人通过理性去发现它,但是现世人们的理性已经不似起初那样完美,已经堕落并且充满了愚昧和错误。于是就需要神法的启示,神法是被发现的自然法。
而人法建立在自然法和神法的基础之上,因此,任何人法都不能同自然法和神法矛盾。自然法和神法只规定那些最基本的原则,而留下更大的空间由人法来规定。
如果人们生活在自然状态下,不和其他个人发生联系,那么将只有自然法和神法。因为在自然状态中,人和人之间是平等的,没有人拥有制定法律的权力。正如普芬道夫所描述的那样,人无法单独生活,而且也没有勇气单独生活,因此就组成了社会。不过人类的所有民族不可能组成一个庞大的社会,因此就形成了一个个单独的政府、联邦和民族。他们虽然彼此独立,不过还是会发生交往,因此就需要规范这种交往关系的法律,这就是“国际法”。而与此同时,国内法或市民法也相应产生。
国内法是“由一个国家的最高权力所规定了的哪些行为是正当权利或是不法行为的种种规则”。它具有持久性、一致性和普遍性。同时它仅仅约束人们的行动领域,而不约束人们的道德或信仰。在这里值得注意的是,布莱克斯通认为服从法律并不依赖于人们对它的认可,而依赖于制定者的意志。
从上面我们对于布莱克斯通从自然法到国内法之间的理论脉络来看,可以发现这样几点非常重要:
第一,他认为自然法具有普遍性,任何人法或国内法倘若与它矛盾,那么将失去效力。按照布莱克斯通的理论,发现自然法需要借助理性,同时,判断一个法律是否与自然法基本原则相冲突同样需要依靠人们自身的理性,于是,我们看到,理性就成为连接自然法与人法之间的某种枢纽。这其实意味着某种“法律的发现观”。 不过,布莱克斯通并不认为仅仅依靠具体个人的理性就可以判断具体法律违背了自然法,他在另外的地方赞同了柯克的观点,认为单个个人的理性已经散落在了时间的薄雾中了,于是,能够作出这一判断的就并非个人,而是时间的权威。 因此,作为一种最高准则的自然法虽然是永恒的,但却镶嵌在了历史被隐藏的理性当中。
第二,他认为自然法的基本原则是查士丁尼《法学阶梯》里阐述的“为人诚实,不损害别人,给于每个人他应得的部分”,而这几条原则其实同时也具有道德含义,同时,他认为人们应该追求自己的幸福,并将此作为道德或自然法的基础,这就意味着,布莱克斯通心目中的自然法同时也具有道德含义,而不仅仅是作为逻辑上形成体系和演绎推理的基本原则。
不过,第三,布莱克斯通认为国内法是“由一个国家的最高权力所规定了的哪些行为是正当权利或是不法行为的种种规则”,国内法应该约束人们的行为,而不干涉人们的道德领域。
第四,布莱克斯通在阐述国内法的时候,认为人们服从法律并不依赖于人们对它的认可,而依赖于制定者的意志,这句话又基本上坚持了某种法律实证主义的立场。
对于布莱克斯通而言,国家的最高权力就是立法权,当然这并非我们一般意义上的立法权,这其实是霍布斯意义上的主权。实际上,由于普芬道夫赞同霍布斯的观点, 因此布莱克斯通在借鉴普芬道夫自然法理论的时候也相应地受到了霍布斯的影响。布莱克斯通认为,人类的需要和恐惧使得他们从自然状态进入了公民社会,公民社会的起点是无政府状态,而其倾向则是专政。既存在着人们的权利被专横的、暴虐的君主所压抑的时代,也有这种权利和自由非常放肆以至达到无政府状态的时代。相比较而言,无政府状态要比专政更糟糕,因为有一个政府总比没有好,否则人们就将退回到自然状态中去了。 因此,布莱克斯通认为,由主权者发布的法律必须得到人们的遵守,人们的权利和不法行为之间的界限需要由国内法来规定。甚至当国内法与自然法可能会发生冲突的时候,也首先应遵守国内法而非自动地求助于自然法本身。和普芬道夫一样,他认为永恒的自然法除非得到统治者的认可,否则对人们的行为便没有效力。而人们所谓的绝对权利虽然建立在自然和理性的基础之上,但却可能会随着政体的变化而变化,因此它们依然是基于人性而非形而上学的。
不过,我们知道,普芬道夫认为在通常的情况下,公民没有权利反抗违反自然法的君主,但还留有了特殊情况,即:只有在君主成了国家的真正敌人并使国家面临实际危险的非常情况下,个人或人民才拥有权利为保卫自己和国家的安全而反抗君主。 那么布莱克斯通在这一点上是否依然追随普芬道夫呢?
事实上,布莱克斯通同样也意识到在理论上个人或人民依然有反抗统治者进行革命的权利,但他却否认了在实践中和在法律上的反抗权利。他认为,因为统治者的权力在法律上并没有界限,所以法律根本就无法知道哪里是统治者行为的边界。他认为宪法一经确立,统治者的权力同时就变得没有边界。 事实上,在布莱克斯通那里,人们由自然状态过渡到公民社会仅仅是一种形而上学的工具,他试图以此来说明个人权利、义务和政府的权力,而他并不认为这种由自然状态到公民社会的过渡事实就同时意味着某种关于自然法原则契约的形成。他认为由自然状态出发并不能够产生任何法律上的义务,而只能产生一种道德上的义务。 自然法只能作为某种判断正确与否的依据,但是并不能够作为对于违法行为救济的法律手段,除非依靠自己的私力救济, 因此,自然法只能在个人层面上有效,而在公共层面上则要受到许多限制。
布莱克斯通认为,不仅在个人和人们是否有权利反抗统治者的问题上自然法不能取消国内法,事实上,他认为在针对个人违法行为的私力救济以及刑罚的具体问题上自然法的原则也要受到一定的限制。洛克认为,一个人倘若遭遇到了不公正的任何形式的武力,那么这就意味着将他推入到了与动武者的战争状态;因而,作为结果,他就可以合法地杀死将他推入这种非自然的强制之下的动武者。布莱克斯通认为,一定不能像洛克那样不切实际地贯彻这种原则。他认为,这个原则在未开化的自然状态下也许是正当的,因为那是作为自然法的原则而存在的,但在像英国这样的得到良好管理的公民社会中,由于非常关注人民的和平和生命,因此不会采取那么有争议的制度;也不会泰然地容忍通过杀死对方来遏制犯罪的做法,除非如果有人犯了同样的罪行也会被处以死刑。 不过,英国的法律的确为这个私力救济的杀人规则提供了例外,也就是所谓的正当防卫的杀人,比方,在一个人与另一个人发生争执的过程中,为了保护自己免受攻击和杀害而将攻击者杀死的情形下,他就可以免遭法律的惩罚——假设倘若等待法律的帮助就会面临着直接而即时的危险和痛苦,而且也并无其他的可能办法来逃避他的攻击者。 不过,在布莱克斯通看来,最好的解决办法还是,如有可能,受到攻击的人必须转头就跑,而在事后再将他的攻击者送上法庭。显然,布莱克斯通在这里还是倾向于首先维护国内法而非自然法的。
这种强调国内法和主权者的观念影响了布莱克斯通的整本著作。当他在阐述政府的三种政体形式——也即18世纪经典的政体分类(君主制、贵族制和民主制)——的时候,布莱克斯通指出,在所有这些政体中,存在并且应该存在一个至高无上的、不受限制的、绝对的权威,这就是主权的体现者。 事实上,立法者甚至可以重新改变政体的形式和相应的法律。当然,需要注意的是,布莱克斯通对于主权的强调并不意味着他赞同专制,因为无论是哪种政体,对于主权的强调并不必然意味着赞同专制,强调主权和国内法与是否赞同专制这是两个层面上的问题。事实上,布莱克斯通还在一定程度赞同孟德斯鸠关于分权的学说。
某种意义上,布莱克斯通的《释义》是围绕着“权利”这一概念而展开的,关于这一点,我们在前面已经指出过,可以从整部著作的结构看出来,第一卷和第二卷的标题都冠以“权利”,而第三卷和第四卷则是对于侵害权利的不当行为的救济。但是,布莱克斯通著作中的“绝对权利”事实上也并非自然权利。在布莱克斯通那里,绝对权利的类别直接来自洛克的分类,即:生命和安全的权利、自由权以及财产权,但是其实质含义却并不符合“绝对权利”的标准。首先,就生命权而言,布莱克斯通并不承认一个人在快要饿死的时候有偷盗别人食物的权利,同时也不承认在遇到危机情形的时候有使用社区财物的权利,事实上,问题的关键并不在于布莱克斯通是否承认在自然法层面上生命的权利是绝对的,因为许多学者在这里并不一定能够达成共识, 问题的关键在于布莱克斯通否认这种权利的依据乃是作为国内法的穷困法令(Poor Law),也就是说,布莱克斯通并没有纠缠于自然法层面上应该不应该的问题,而只是根据国内法来回答了这个问题。 其次,关于自由权(包括迁徙权),布莱克斯通用以支持这个权利的同样也是国内法,而正因为是国内法,所以也就存在着被修改的可能,事实上,迁徙自由的权利的确也受到了一些法令的限制。 第三,关于财产权,布莱克斯通在第一卷中将它视为自然法的一个方面, 但在后来又被描述成居民众多的社会中的一种人为创造, 因此实际上同样认为这是一种基于法律的权利而非自然权利;他仅仅认为财产权中的使用权是某种自然权利。
因此,当我们仔细讨论布莱克斯通自然法的思想的时候,会发现他一方面承认在理论和形而上学层面自然法是永恒的,任何人法的规定倘若与其发生冲突将自然失去效力,但另一方面在法律和实践层面他又竭力维护国内法的权威,强调人们对于国内法的服从,认为人们在法律上并无反抗统治者的权利,甚至在私力救济层面,在所谓的绝对权利上,自然法的原则也要受到某种限制。
当然,布莱克斯通的这一理论取向同他观察到的18世纪英国议会的强大的现实有着密切关系,在关于当时议会权力的描述中,德•洛尔默(De Lolme)的一句名言被人广泛引用,他说,议会除了不能把男人变成女人和把女人变成男人外,什么事情都可以做。 在关于议会的权力和管辖范围问题上,布莱克斯通这样写道:“它享有最高的、不受约束的权威去制订、确认、增补、限制、缩减、废除、恢复和解释法律,不论这些法律涉及何种事项类型:教会的或世俗的,民事的、军事的或刑事的。在这里,在所有政府形式中都或多或少的绝对专制性权力被这些王国的宪法赋予给了这个机构……简言之,它可以做任何并非当然不可能的事情;也正因为这样,有些人毫不犹豫地使用有些大胆的称谓,将其称为议会的无上权威(omnipotence of parliament)。的确,对于议会所做的事情,地球上没有任何权威能够将其撤消。这样看来,对这个王国的自由来说非常重要的一个因素就是,必须把这种最重要的信任托付给议会的成员,他们因正直、刚毅和博学而声明显赫;因为正像伟大的财政大臣伯利勋爵(Burleigh)的那句著名的格言所说的那样:‘英国永远不会被议会毁掉’。”
我们看到,事实上,布莱克斯通非常重视既存的制度和传统,而他写作《释义》的其中一个出发点也就是试图论证现存的制度本身就是理性的,这就意味着,在布莱克斯通那里,法律归根结底并非由一般原则演绎出来的,而是被规定了的——当然这是由悠久的传统和时间所规定了的。布莱克斯通一再告诉人们古老的法律规则的结构非常精妙,“这些规则紧密地联系、交织在一起,它们互相支持、互相说明、互相证明。” 他甚至认为,“国内法是某种永恒的、一致的、普遍的东西”。
因此,在布莱克斯通试图建构的体系当中,作为演绎推理出发点的自然法基本原则就遇到了很大问题,它并不能够帮助布莱克斯通形成一个逻辑一致的体系。这种重视现存制度的实证主义倾向使得布莱克斯通忽视了——或者不得不忽视了——作为演绎推理出发点的自然法基本原则的效力以及立基于其上的理论体系的建构。事实上,对布莱克斯通来说,比演绎推理理论体系更重要的乃是法官的角色,法官可以通过具体的案件来发现那些散落在时间的薄雾中的理性和人们的自然法观念。 而这种发现法律的方式与演绎推理体系本质而言是对立的,它乃是由司法出发来发现理性乃至自然法。于是,我们看到,当布莱克斯通在试图构建一个演绎推理体系的时候,他最终还是滑向了传统普通法的思维模式之中——也即由以法官为中心的具体司法实践来发现理性和体现理性的模式之中。

二、体系化的问题之二:在逻辑与历史之间

我们知道,布莱克斯通不仅试图以查士丁尼《法学阶梯》为模本构建一个体系化的结构, 而且还试图使英国法内容的内在逻辑相应地实现体系化。他本来希望能够以自然法的基本原则作为体系所需的演绎推理的出发点,但是在借鉴普芬道夫和伯拉马基的自然法思想,以及对于英国现存制度特点进行观察的过程中,最终还是坚持强调要遵守主权者和国内法,于是,这种自然法和法律实证主义的矛盾使得一个演绎推理的体系难以实现。如果说前面着重讨论的是演绎推理形式逻辑的宏观层面,那么接下去的讨论重点便是这种演绎推理所处理的英国法具体内容的微观层面,也即,基于悠久历史而形成的英国法内容是否能够纳入一个逻辑一致的体系当中。
实际上,就查士丁尼《法学阶梯》能否作为整合和系统化英国法内容的模本这一点而言,英国法律学家面临着比欧洲大陆法学家更大的困难:第一,英格兰法中最为关键的地产法律制度是古老的封建制度的结果,而这在相当程度上根源于历史的原因;第二,英格兰的实体法和程序法互相纠缠在一起,甚至程序先于权利,“无司法救济即无权利”;第三,英国的契约法是晚近才发展起来的,甚至可以说仅仅始于19世纪与20世纪;早期王室法院不予受理有关契约的诉讼,后来则用侵权这个程序取代了有关的诉讼。
在结构安排层面,布莱克斯通已经成功解决了这些问题,关于第一点,事实上在结构层面基本不构成任何困难,因为至少从表面来看,无论是罗马法还是英国法,都包含着关于土地的权利,因此将地产制度纳入“物的权利”里乃是顺理成章的事情;第二点是最为困难的,但他通过借鉴黑尔的做法得到了解决;关于第三点困难,他是通过将契约作为获取物的一种手段而放置在“物的权利”当中而获得了解决。但是,需要注意的是,这种结构层面上对问题的解决并不意味着在内容的逻辑层面上对问题的解决,事实上,在后一方面,布莱克斯通遇到的困难将是根本无法克服的。对于布莱克斯通试图达至的体系化的目标而言,种种具体制度应该由基本原则推导出来,并且和其他制度构成一个逻辑一致的整体,但在英国法中,关键的地产制度和令状制度却是历史的产物。而正如波洛克(P. Pollock)指出的那样,“我是一个法学家;但在我看来,一个人如果没有远远超出一般课本的更多的历史批判知识,他是不可能理解英国法律的。” 这意味着,理解普通法所需的历史视野和布莱克斯通试图达至的演绎推理的体系之间存在着某种不可调和的矛盾。
布莱克斯通在《释义》第二卷讨论地产制度之前,插入了一章专门讨论英国封建制度及其历史,他指出,倘若对于英国封地、领地制度的性质和原则缺乏一般的了解,就根本不可能理解这个王国的民事制度和土地制度。 他无疑是正确的——英国的地产制度是如此的复杂和缺乏逻辑,以至于根本无法从中归纳出演绎推理的一般原则。这就意味着布莱克斯通不得不在著作中通过讲述历史的方式来说明现在法律的由来。根据李红海的研究,理解中世纪英国封建保有制的关键,在于理解“保有”(tenure)和“地产权”这两个概念。前者揭示的是各种具体的保有方式,反映的是封建保有制“公”的一面;后者揭示的是保有制的“私”的一面。而为了说明这些内容,梅特兰在他杰出的法律史巨著中用了三章三十四节近五百页的篇幅来进行说明。 仅仅从这一点也可以看出布莱克斯通不得不通过阐述历史来阐释当下土地保有制度的某种必要性。
不过,布莱克斯通并不准备完全从历史的角度来阐述英国法的内容,因为他依然有着理论化的理想。在对于土地保有制度的阐述中,他将这一部分整合成一个制度逐渐演变并在17世纪达到完美状况的编年体结构,在此基础上他声称封建制度中存在一种内在的理论化和体系化的形式,并且随着时间的推移逐渐清晰和完善。于是他声称,无论封建保有制度的起源如何,它依然是一种逻辑一致的制度;历史和逻辑在这里互相缠绕,因此回顾历史便意味着阐释公共政策诸多方面的基础以及法律中理性的来源。 在关于封建制度的讨论中,布莱克斯通为了说明现存制度的合理性,不得不运用历史来解释其中的原则以及那些被遗弃的制度的不合理性。于是,某种意义上,封建制度的逻辑就可以超越历史并且能够用来证明当下现存制度的合理性。 不过,布莱克斯通的这种分析进路事实上已经并非某种演绎推理的体系化方法,他并不将法律视为一种逻辑一致并且自洽的科学体系,而是通过历史的描述来归纳出其中原则的合理性。他不得不将分析过程着眼于历史的实际情况,并且运用历史的概念来解释英国的封建保有制度。不仅如此,他为了获得一种与当时法律相一致的纯粹的基本原则,从而证明现存法律仅仅是一种永恒理性的延续并建立在这些基本原则的基础之上,甚至没有提到其中的一部分古代历史史实。通过这种手法,他虽然使著作中封建制度部分看起来显得体系化了,但是对于这部分的阐释和理解依然需要对于实践和历史的描述,何况,这种根据需要剪裁历史的方式本身就意味着历史在其中的重要意义。事实上,布莱克斯通在叙述封建保有制度的时候,其方法更大程度上是一种分类的方法,而并非某种体系化的思考方式。
这种对于英国法具体特征的分类方法在《释义》第三卷中关于诉讼形式和诉讼程序的讨论中体现得更为明显。
我们知道,中世纪的诉讼以“令状”为基础。在当时,令状是来自教会或世俗上司的信件,其中包含给受件人的信息,通常是一个要求或一项指示。在法律上,令状是国王对于有关争议问题的简明指示,命令接收令状者将被告传唤到法院并在当事人出席的情况下解决纠纷。后来令状的文本逐渐标准化,就形成了固定的“诉讼形式”(forms of action)。到12世纪末,由大法官签发的定型令状约有75种,在13世纪和14世纪,令状的数量有较大的增加,它们被以半官方的形式收集在一起。到14世纪末,王室法院的法律创造力渐趋衰弱,这些法院的诉讼程序在许多方面都过于原始和充满形式主义,可适用的法律变得太僵硬和残缺不全;败诉往往只由于技术上的错误,或者因为证人受贿、诉讼程序的捉弄及对手的政治影响。于是后来出现了以大法官判决为基础的一套复杂的衡平法规则,衡平法发展出许多救济手段,它们是对普通法中过于原始的诉讼制度的很大补充。 就令状的种类而言,开始时包括债务、返还被侵占财产、契约、返还扣押财物以及账目等令状,后来种类又有所扩大,增加了侵权令状,并且包括了侵犯不动产、非法占用他人财物以及违约赔偿等等,而且对于这些令状还有不同的解释,令状本身还会增加和变化, 令状的这种复杂程度使得外行人根本无从对其进行把握。
而且我们知道,英国法在相当长的时间内程序法和实体法互相纠缠在一起,权利和救济纠缠在一起,这一状况也增加了诉讼制度的复杂程度。实际上,正如有的学者指出的那样,英国的程序法实际上表现出来的状况,一定会使所有自由的观察者都感到它的许多方面是奇异的。当时英国的法院组织纵横交错,它们的管辖权有时重叠,有时又彼此区别,其复杂程度,只有内行才能把握。每个法院都有自己一套特殊的程序规则,实际上在特定的法院提起案件的每种诉讼形式都有特别的规则,这些规则常常具有技术方面的特殊性,不过这种技术方面的特殊性在很久之前就已经失去了全部意义。 虽然令状制度在历史中有过一些变化和改革,但在布莱克斯通的时代,仍然有70-80个不同的“诉讼形式”(forms of action),在提起诉讼时原告必须宣布他的请求基于哪个诉讼形式。他的选择是至关重要的,因为这种选择最终决定着将来能够根据哪些先例判决案件,也决定着如何传唤被告,以及如何提出证据和如何执行判决等一系列相关的程序。
《释义》第三卷从表面来看经常被人们以为是讨论实体法的内容,但实际上却是讨论诉讼程序方面的内容。我们看到,这些诉讼的程序和规则不仅数目繁多,复杂特殊,而且基本上无章可循,其中并无内在的合理性可言。因此布莱克斯通在《释义》中只好采取了分类、列举和描述的方式,而根本无法采取某种演绎推理的方式。他自己也承认这种安排根本无所谓方法可言。不过,他依然寻找理由试图为自己辩护:“任何科学都不可避免地要使用概念或术语,要想熟悉和理解这些概念就必须依靠经常的使用。科学中的分类越多,那么就需要运用越多的概念来说明这些分类的不同性质以及准确说明这些概念试图表达的思想……因此,我们在阐述诉讼程序时的这种混乱主要是由于英国法的精致,在我们的法律制度中,一种救济方式就针对一种不法行为的情形,而不同的不法行为不会采用同一种诉讼程序,而对这些诉讼程序的阐述当然就只能分别进行具体说明。这种复杂的程序的好处是,每个人都知道法院如何采取怎样的措施才能让自己满意,同时,当向法院提起诉讼的时候,能否获得救济就用不着看法官的心情而定,因为这已经是由程序明确规定了的。”
我们不能认为布莱克斯通的辩护仅仅是为了给自己著作逻辑上的杂乱寻找开脱的理由。实际上,由于孟德斯鸠著作的影响,这种强调对个人保护问题上司法程序的重要性的观念在布莱克斯通时代的思想家那里乃是一种普遍观念。孟德斯鸠说:“君主政体的法律不能象专制政体的法律那样简单。……在君主国里,司法工作不仅判决有关生命和财产的事,而且也判决有关荣誉的事,所以需要极谨慎的查讯。当法官的责任越大,当裁判所涉及的利益越重要的时候,他便要更加细心。因此,我们看到这些国家,法律上的规条、限制和引伸极多,产生了浩繁的特殊案例,俨然自成一套推理的艺术;但我们不应当感到奇怪。……有一种特权对社会,尤其是对这个特权的授予者来说,是最无所损的,那就是可以任意选择一个法院进行诉讼的特权。但这里也有新的困难;就是应该在哪一个法院进行诉讼成为问题的时候所发生的困难。……在专制国家,人民所处的情况则是迥然不同的……专制主义自身就具备了一切……因此,在专制国家里是完全没有发生纠纷和诉讼的机会的。而且一部分原因是因为那里的诉讼人受到极粗鲁的对待。同时,诉讼人不公道的要求,因为没有繁复的法律可作掩盖、缓冲或保护,所以很快就被人看出来。” 我们看到,布莱克斯通在前面所持的理由基本上与孟德斯鸠的思想相一致;而实际上,在17世纪的英国,“正当程序”的观念就已经开始流行了。
我们看到,布莱克斯通为英国法内容中繁复的诉讼程序寻求合理性的辩护理由一方面表明了他自己关于正当程序问题的价值立场,另一方面也主要是试图证明:只要这些复杂的令状和诉讼程序本身发挥着重要的作用,那么它内容和形式上的复杂和无序便是有道理的。但我们需要注意的是,布莱克斯通这种对于英国法诉讼程序在意义层面的辩护理由只能说明布莱克斯通著作中有关内容结构杂乱的原因和合理性,而并不能够证明这些关于诉讼程序的英国法内容可以整合到一个逻辑一致的演绎推理体系中去。事实上,这乃是两个层面上的问题。
因此,无论是对于封建保有制度,还是对于诉讼制度,布莱克斯通所采取的结构分类和内容描述的方式,以及他为这种现存和历史的制度寻求合理性的理由,恰恰从另一个侧面证明了,根本不可能将这些根源于英国法历史实践的具体制度纳入到一个演绎推理的逻辑体系中去。即便他试图在对历史的回溯中寻求某种历史的合理性甚或必然性,但这种事后归纳的历史的逻辑也并不意味着某种逻辑的历史,更不意味着英格兰的历史制度是先有逻辑和观念,而后再在此基础上推演形成了历史和实践。归根结底,布莱克斯通试图达至的科学体系和英国法的具体内容之间存在着深刻的内在矛盾。
实际上,布莱克斯通在《释义》的第二卷也承认,他自己的方法论乃是一种不得已的妥协结果:“事实上,从诺曼征服开始到现在,不动产法律原则发生了巨大变化;七个世纪以来关于每个具体问题都存在着无穷多的判例,并且还在继续增加,它们堆积如山,根本无章可循;议会颁布的众多的成文法令已经彻底改变或者只是在某些地方修订了普通法的规则;而这些情况则使得我们理性法律体系的该部分学习起来显得有些混乱和复杂。我曾经费力地从这些内容中概括出一些一般原则,以便最大可能地使其中的制度及其理性显得简单而明显,同时也使我们的结构安排和叙述方法能够少些尴尬,但是我还是担心很难让我的读者们完全理解其中的内容,因为我依然不得不使用那些常人所难以理解的概念和术语。”
从上面我们可以看出,布莱克斯通其实也意识到要将英国法内容特别是封建地产制度和诉讼制度整合成一个逻辑一致的理论体系面临着难以克服的困难,英国法的封建地产制度和诉讼程序是基于英国历史而形成的独特制度。不过另一方面,他依然坚持认为普通法的制度里面蕴涵了理性。而他为了证明其中的理性,不得不采取回顾历史进行描述的方式进行说明,这种立基于历史经验和特殊性的阐述方式就意味着他不得不放弃某种逻辑一致的“全景式的法律地图” 的企图。同时,布莱克斯通这种试图将罗马法结构套用于英国法内容的努力,以及在逻辑主义和历史主义之间痛苦纠缠的方法论,使得他在英国法律史中处于一种特殊的位置。

三、布莱克斯通的理性概念:在柯克与边沁之间

从上面的讨论中我们可以发现,布莱克斯通思想的内在逻辑充满了矛盾,一方面认为自然法是宇宙中永恒的自然法则,具有普遍的效力,但另一方面又强调国内法的效力;一方面追求演绎推理的逻辑体系,但另一方面又不得不诉诸历史的具体描述。正是因为他思想的这种复杂性和矛盾性,学者们在将他归类的时候并不总是能够达成一致。
实际上,布莱克斯通思想这种内在矛盾主要是他试图将罗马法结构纳入英国法内容这种努力的后果,他虽然最终并未实现将英国法内容整合成一个演绎推理体系的目的,但依然声称英国法的理性蕴涵在历史当中。布莱克斯通的这种努力实际上意味着,一方面布莱克斯通非常重视英国法中既存的制度和历史传统,而另一方面又试图论证英国法本身也是理性的,也同样可以像罗马法一样通过讲授的方式来学习——事实上,这一点本身就是布莱克斯通的动机和出发点。因此,在布莱克斯通那里,理性概念乃是一个核心的问题;而通过这一问题的讨论,不仅有助于理解布莱克斯通自身思想的矛盾和复杂性,而且还有助于廓清布莱克斯通在法律思想史中的位置。
我们知道,18世纪初期的英格兰存在两种法律文化和法律思维方式,一种是罗马法,另一种是普通法。罗马法的法律思维方式大致上是从某种一般原则出发,通过演绎推理的方式来解决具体案件并展现理性。这种思维模式早期体现在汇纂学派之中,后来又典型地体现在法典化的逻辑之中,也即试图将法律规则系统化为一个统一的整体——不只是确定具体类别案件的共同要素,而且还将这些规则综合为原则,又将原则本身综合为完整的制度,即法律的体系或法律大全。
另一方面,普通法法律家同样也推崇理性,认为普通法深深扎根于理性之上,不过,他们的理性观念与罗马法传统中的理性观念并不相同。当时普通法法律家们普遍接受的观念是柯克的观念。
柯克在他的著作中写道:“……理性是法律的生命,普通法不是别的,就是理性。应该把这种理性理解为通过漫长的研究、考察和经验而实现的一种在技艺上对理性的完善(an artificial perfection of reason),而并非每个人都具有的自然理性,因为没有人生来是有技艺的(nemo nascitur artifex)。这种法律理性是最高的理性(summa ratio)。而且因此,即使散布在这么多头脑中的所有理性都结合在一人头脑中,他也仍然不能产生英国法这样的法律,因为它是经历了许多时代的兴替,为无数伟大的博学之士一再去芜取精,完善而成,并借助漫长的经验,这种法律才成长为这一领域中治理的完善状态。这正验证了一句古老的法则:没有人,出于他自己私人的理性,能够比法律更有智慧,因为法律是完善的理性。”
关于这段被广为引用的论述,李猛在他的文章中将其阐发为这样几点:首先,柯克眼中的普通法本身就等于理性。从这一思想出发,他认为普通法的法律理性的特点就在于理性是内在于法律的,它与没有内在理性的立法理性构成了对立的两极,后者属于没有内在理性的意志过程,只与理性具有外在关系;其次,柯克笔下的普通法是完善的,法律是理性历久经年的产物,而不是立法者一时的恣意之举;再次,普通法的这种“完善理性”不是通过封闭的逻辑形式体系建立的,而是通过开放的法律技术完成的。最后李猛总结道,“普通法的这种‘技艺理性’与自然法学说和实证主义倡导的‘自然理性’相去甚远”。
在我看来,李猛关于柯克乃至普通法理性的阐发非常准确,不过,他在将普通法理性与立法理性对比的过程中,其判断尚有商榷的余地,特别是,他将普通法理性与自然法学说对立起来并不恰当。
事实上,柯克并不否认自然法,甚至,他也和罗马法法律学家一样赞成自然法的普遍效力。柯克在关于Calvin’s Case的法律报告中以概括的方式写道:“1、依据自然法,臣民对主权者的忠诚与服从是正当的;2、自然法是英国法的一部分;3、这种自然法先于世界上任何审判所采用的法律或国内法;4、自然法是永恒的,不能被改变。”他接着用一些具体论述来支持这些命题:“上帝在造人的时候,为了保全和指导人类而在人心中注入了自然法。它就是Lex aeterna,即道德法,也称为自然法。这种法由上帝的手指写在人的心灵上,在摩西书写法律之前,上帝的子民长期以来由这种法管理着,摩西是世界上第一部法律的公布者和制定者。……亚里士多德在《伦理学》第五卷‘自然的记录者’中指出,自然法对所有的人具有同样的效力(jus naturale est, quod apud omnes hominess eandem habet potentiam)。布拉克顿在第一卷第5节,福蒂斯丘在第8、12、13和16节、《博士与学者》的第2和4节皆同意这种观点。”
我们可以发现,柯克的这段论述与我们在前面讨论过的布莱克斯通论述的自然法学说理路非常相似。
事实上,柯克的这段关于自然法普遍效力的论述不仅在结论层面上,同时在论证过程层面,也都是可以为罗马法思维模式(而这其实属于李猛所谓的“立法理性”的范畴)普遍接受的。我们可以引用一段罗马法经典文本查士丁尼《法学阶梯》中开头的段落加以对照:“法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学。……自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有,而是一切动物都具有的,不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合,我们把它叫做婚姻;从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到,除人而外,其他一切动物都被视为同样知道这种法则。”
由此我们看到,以柯克为代表的普通法理性概念并不在一般层面上与自然法学说根本对立,甚至有的学者指出柯克也可以算作自然法法律家。 当然,如果我们仔细分析,李猛之所以作出这样的论断,可能的原因在于他认为自然法属于立法理性, 于是,当着重阐明普通法理性特征并与立法理性进行区别的时候,便连带地将它与处于立法理性阵营中的自然法截然对立起来了。
实际上,自然法学说中包含了不同的思想流派和思想倾向,普通法思维模式并不完全排斥所有的自然法学说,更非完全与自然法对立起来。事实上,柯克对自然法的论证思路就与托马斯•阿奎那的自然法学说几乎一致,而柯克也提到了亚里士多德的表述“自然法对所有的人具有同样的效力”——而我们知道,阿奎那的自然法学说是直接追随亚里士多德的。 而以斯多噶学派为根源的自然法学说和17世纪以来的以受笛卡儿影响的唯理主义自然法学说与李猛文章中的“立法理性”可能会有更大的关联。
因此,以柯克为代表的普通法理性(或者普通法思维模式)区别于罗马法思维模式的特点并不在于是否承认自然法的一般效力,而关键在于:柯克论述的自然法或理性与历史和传统之间的紧密联系。柯克认为,法律的理性建立于长久以来的习惯和人们的意识之上。 换言之,在柯克那里,自然法或理性是与历史和传统伴生的,甚至是同一个事物的两个方面;而在罗马法那里,自然法或理性则基本上与具体的历史经验没有关系。在我看来,这一点是理解这两种思维模式区别的关键所在。
之所以说这一点是两种思维模式区别的关键所在,还在于从这一点出发可以顺理成章地派生出普通法理性的其他重要特征:正因为普通法是理性历久经年的产物,加入了无数人的智慧,而非立法者一时的恣意之举,所以才是完善的理性;正因为普通法的完美理性存在于古老的历史和实践之中而非不证自明或是以明确的文本方式表现出来,所以才令人难以把握,从而从逻辑上才需要人们去“发现”它;于是只有受过专门训练掌握技艺理性的法律家才能够把握它,从而通过司法的方式来彰显理性才变得重要。于是,普通法的古老性和由此产生的普通个人无法直接发现法律理性的事实就成为证明普通法正当性的核心观念。
就这种普通法理性如何在法律实践中具体操作的层面而言,波斯特马(Postema)在他的著作中认为,柯克的理性概念可以称之为一种“特殊主义”(particularist)的概念,它的基础就是常人的“自然理性”与普通法法律家的“技艺理性”之间的区分。根据这种概念,法律理性完全是具体而特殊的,必须针对不同案件的具体情形作出不同的判断。因此,这种理性概念是建立在具体个案而非规则或原则之上,而能够保证这种法律理性在历史中前后一致的并非外在的理性标准或原则,而是一种内在的一致性和完整性,以及无数个案汇集起来的整体。柯克说,“我们的案卷是法为何物的最好的证据;权威和强有力的论据载于法律之中。” 而在具体的法律推理中,则采取了一种类比的方式(即比较案件之间的相同点和不同点),而非演绎推理或是归纳推理的方式。
正因为这种“特殊主义”的“技艺理性”并不依靠某种一般的系统化原则和知识作为指导,而只能通过长期沉浸在一个个具体判例中的方式得到掌握,所以我们前面提到的律师会馆法律教育模式才具有了存在和延续的内在理由,同时也才能够在相当长的时间里抵御一种系统化法律科学的影响。而这正是布莱克斯通之前普通法传统的一般情形。
我们在前面讨论过,布莱克斯通并不满意律师会馆这种教育模式,他批评这种学徒式的制度使得律师们仅仅知道具体的法律实务,而从不顾及这些实践背后的原则。这不仅使他们无法理解这些法律的基础,而且使他们难于应对任何常规案件之外的例外情形。因此,他试图通过自己的努力来将法律整合成一个由能够一般原则推导出来的演绎推理体系,并且展示一幅关于英国法的“全景式地图”。他声称,“如果法律学生们不学习这种具体法律实践背后的一般原则,那么只要遇到稍微不同于先例的情形,就可能使他困惑和出错”。
我们知道,布莱克斯通在《释义》中成功地构建了一个类似于查士丁尼《法学阶梯》的优美结构,但是在将英国法内容整合在这个罗马法结构中遇到了很大麻烦:一方面,他选择作为演绎推理一般原则的自然法与他尊重国内法的态度之间产生了矛盾,另一方面,他难以将英国法中封建地产制度和诉讼制度的历史特殊性与一般的逻辑原则协调起来,这两点矛盾使得他难以实现将英国法内容整合成一个完善演绎推理逻辑体系的愿望。
不过,布莱克斯通这种整体上演绎推理体系的落空并不意味着他在具体法律问题中未曾概括出一般原则,我们在前面讨论过,即便在英国法最为特殊的封建地产制度和诉讼制度方面,布莱克斯通也试图通过回顾历史以及描述、分类的方式来发现蕴藏于其中的理性。在这里,他并不将法律视为一种逻辑一致并且自洽的科学体系,而是通过历史的描述具体分类来归纳出其中原则的合理性。他将分析过程着眼于历史的实际情况,并且运用历史的概念来解释英国的封建保有制度。
因此,我们看到,就整合成一个完整的演绎推理体系的标准而言,布莱克斯通可以说是失败了,但倘若就为具体的法律内容寻找一般原则从而有助于学生学习的角度而言,他又可以说是成功了。这里的关键区别就在于对布莱克斯通归纳出的一般原则性质的具体判断。某种意义上,我们可以说布莱克斯通的思想中其实包含了两种一般原则,一种是他试图作为整个演绎推理体系出发点的自然法基本原则,另一种则是从英国法具体法律中发现的所谓普遍“理性”和一般原则。当然,这种划分仅仅是为了分析的需要,实际上,在布莱克斯通那里,它们又有着某种彼此呼应和融合的关系,布莱克斯通发现由第一种基本原则中无法完全推演出第二种基本原则,于是他转而从具体的历史和经验中归纳出第二种基本原则并试图以此来印证第一种基本原则。归根结底,布莱克斯通的自然法原则并非判断实在法是否合理的某种“高级法”,而依然是通过具体法律制度才能够得以闪现的理性光芒。
由此,我们可以将布莱克斯通的理性概念与柯克进行一下比较。首先,在柯克的理论当中,并非不承认自然法的普遍效力,但他并不将此,也并不试图将此作为整个体系演绎推理的一般原则,在柯克那里,自然法是隐藏在古老历史当中需要拥有技艺理性的法律家去发现的对象,是“隐忍不动”的,而在布莱克斯通这里,自然法基本原则则是他试图构建体系的出发点,同时他也从具体法律制度中抽象出一般原则和普遍“理性”并试图以此来印证自然法基本原则,虽然他最终未能将其贯彻始终,但仍然使著作留下了相当浓厚的自然法色彩。其次,在柯克那里,理性概念乃是某种“特殊主义”的,发现理性的基础是个案而非原则,而布莱克斯通则从这些具体的法律制度中抽象出了一般原则和普遍“理性”。
不过,布莱克斯通和柯克的这些分歧并不意味着这两种“理性”概念是不相容的,更不意味二者的根本对立。首先,最重要的是,布莱克斯通同样认为理性蕴藏于古老的历史和传统之中,我们在前面提到,布莱克斯通认为,法律并非被演绎的,归根结底乃是被规定了的——当然这是由悠久的传统和时间所规定了的。布莱克斯通一再告诉人们古老的法律规则的结构非常精妙,“这些规则紧密地联系、交织在一起,它们互相支持、互相说明、互相证明。” 他甚至认为,“国内法是某种永恒的、一致的、普遍的东西”。 正是因为布莱克斯通坚持理性与历史之间的这种伴生关系,才使得布莱克斯通的理性概念归入了普通法传统的思维模式之中。 其次,布莱克斯通抽象出的一般原则并非是先验的,或是反历史主义的,而是从具体的法律制度包括芜杂散乱的判例中归纳和概括出来的,正因为这样,从本质而言,他与柯克的理性概念本身是相容的,因为他们面对和处理的材料是共同的,区别仅仅在于一个坚持特殊主义的方式来对待判例,而另一个则试图从中抽象出一般原则。更进一步,从理论上说,这有助于形成一种更为一般的普通法法律推理理论:从具体的案例中归纳出一般的规则和原则,由此可以为那些无从类比的疑难案件提供参考,而正因为这个一般原则是历史的经验的,而非先验的超越的,所以会随着具体案例和具体情形以及无数人的参与而发生变化,从而保持了某种开放的体系。由此,李猛所谓的“通过特殊化建构普遍主义的方式,或者更准确地说,通过吸纳特殊性并将之作为迈向普遍主义的动力”才可以最终实现。
于是,我们看到,布莱克斯通在对此前普通法法律教育模式不满的驱使下,在将普通法和罗马法思维模式艰难整合的过程中,最终通过自己的努力发展、完善以及维护了此前以柯克为代表的普通法传统。而正是这种对普通法的保守态度引起了边沁的强烈不满。
尽管边沁对法律、经济学以及哲学都作出了重要贡献,但他还是不认为自己是一个理论或学术思想家,而认为自己是一个立法改革者。他从功利原理演绎出他有关立法改革的理念和建议,他甚至不满足于想出一些政策改革的出色思想;他充满激情地渴望看到自己的思想转换成英国的(墨西哥的、俄国的以及其他每个地方的)公共政策。 因此有的学者认为边沁是一个“有着主人倾向的人”(“a man with a master mind”)。 实际上,边沁的确也想在人类社会推行他的伟大梦想:建立一种完善、全面的法律体系,一种“万全法”。用哈特的说法,就是将洞幽入微的青蝇之眼与总揽全局的苍鹰之眼结合起来,力图让普遍、完善的法律之眼洞察社会生活的每个角落。 而边沁发现横亘在他面前的最大障碍就是古老的普通法传统。
边沁之所以选择布莱克斯通而非柯克进行猛烈攻击,其原因并不在于他认为布莱克斯通更能够代表普通法传统,或者是不熟悉柯克(因为边沁曾经在林肯律师会馆研习过并且获得律师资格,所以不可能不熟悉柯克),而在于他认为布莱克斯通的著作在相当程度上实现了对普通法进行“改良”的目的,从而成为实现全面完善“终极法律体系” 这一“革命”性目标的主要障碍。 布莱克斯通不仅维护了普通法传统,而且对以制定法来实行全面改革表示了强烈怀疑,甚至还抨击了法典化的原则。 波斯纳认为,“边沁对布莱克斯通的抨击典型展示了人们熟悉的、现代意义的激进主义对改良主义或‘自由主义’解决社会问题之进路的敌视。”
边沁认为布莱克斯通《释义》的最严重的缺点是“反对改革”,或者更确切地说,“充满全书的带普遍性的不准确和紊乱”, 在这里,我们可以着重讨论这样几点:
首先是普通法的封闭性和不可知性。边沁批评布莱克斯通把法律当成一个城堡,并反对任何从根本上修正的意见,他说,“由于法学家的偏执和故弄玄虚,大部分的法律被难以辨认的字体和外国语言封锁起来。案卷——布莱克斯通所谓的‘裁决的最可靠的史料’——中的语言,一千多人中最多只有一个人自以为能看得懂。” 边沁因此给普通法贴上了“狗法”(dog law)的标记。边沁说,由于狗不能理解我们的话语,当它们呆在不该呆的地方时,我们通常会猛击它们以便教它们呆在其他地方。然而,因为人类可以理解我们的言语和希望,我们应该用清晰的英语告诉他们不呆在何处,并且只有在不服从我们的命令时才能击打他们。但是,由于普通法的不可知性,英国人惯常像狗一样地被对待。也就是说,关于什么是合法的和不合法的,他们没有得到任何清楚的指令,而在他们行动之后,普通法的法官们却不断地“判决”他们违反了法律。于是边沁作出结论说,他们像狗一样,只是在已经坐在椅子上后,才知道他们不该坐在上面。
其次,边沁认为,不成文的制度由于没有任何东西可以作为确定的象征以证实其权威,所以不论怎样根深蒂固,其有效性都会受到无情的挑战。他说,“这是一切不成文法本质中所具有的一个严重弱点。”
第三,边沁认为在普通法的诉讼制度和法律推理中,“法律中仍然存在着随意假定、同义反复、搬弄术语、转弯抹角、前后不一、自相矛盾等问题。而其中毒害最大的随意假定,不论用到什么文件上,都会使其失去理性。其结果是,法律(尤其是程序法)仍然很需要能被一般人所理解。”
上面第一和第二点大致可以视为边沁对普通法实体内容和整个体系方面的批评,第三点可以视为对于具体诉讼程序和法律推理方面的批评。事实上,边沁对布莱克斯通的批评遍及许多领域,我们在这里只是出于讨论和分析的需要,仅仅列出了这几个关涉宏观方面和基本倾向的方面。
我们看到,在边沁的理论中,理性同样也处于一个核心的位置。上面边沁使用的“失去理性”这一用语表明,他事实上将理性作为对法律制度进行价值评价的标准。另一方面,边沁声称他试图构建的整个功利原理体系也是以理性为基础的。 当然,实际上边沁的理性概念与布莱克斯通、柯克甚至罗马法传统中的理性概念并不相同。
因此我们也有必要将布莱克斯通的理性概念与边沁的理性概念作一个简单的比较,通过这种比较,将有助于进一步廓清布莱克斯通的思想。
首先,在布莱克斯通那里,与普通法伴随的理性是蕴涵于古老历史中的自然法观念,而边沁则既反对自然法,又反对历史,边沁法律理论中的理性是一种有理智的人能够理解和接受的判断是非的标准。
其次,布莱克斯通认为,法律理性并非被演绎的,归根结底是被悠久的传统和时间所规定了的,因此古老的习惯和法律才是最好的法律。而边沁则认为最完善的法律是从功利原理演绎所形成的一个法律体系,其表现形式就是由立法者颁布的法典。
第三,布莱克斯通认为,单个人的发现理性的能力以及推理能力是有限的,而边沁则看不到推理能力(特别是他自己的)在决定任何全新政策问题上,在没有权威、共识或先例的帮助时的令人担忧之处。 边沁对于理性的能力非常信任。
第四,布莱克斯通理性概念中的一般规则和原则是从具体的案件中归纳出来的,而边沁的一般原则则是由最高的原则层层演绎而得出的,可以说,一个是基于经验的,而另一个是基于逻辑的。
第五,就法律的运作层面而言,普通法的“完善理性”不是通过封闭的逻辑形式体系建立的,而是通过开放的法律技术完成的。而边沁则希望建立一套完美无缺的法律制度,从这一普识性的制度出发规定每个社会成员行事的规则和拥有的权利,同时以此为根据判决具体的案件。
至此,我们对布莱克斯通的理性概念与柯克、边沁进行了一番简单的比较。无疑,一切的比较都可能由于预先设定的比较主题和比较方式而带有某种“前见”。在这里我并非是试图对他们各自的思想进行价值上的评判,而只是试图通过比较更好地展现布莱克斯通思想的内在逻辑和特点。事实上,对于这几位影响深远的英国法律学家做更为详细和全面的比较,远非本文的篇幅所能胜任。

四、结语

在上面,我们围绕布莱克斯通试图将英格兰法内容体系化这一中心问题进行了讨论。通过讨论我们知道,布莱克斯通的问题意识直接来源于对当时英格兰法律教育,特别是律师会馆法律教育的不满,因此他试图通过在牛津大学中开设英国法讲座的方式来改变这种状况。长期以来普通法一直存在于四大律师会馆当中,并且是作为某种“手艺”来进行研习的。而布莱克斯通则在大学中对它进行讲授,并且给庞大而杂乱的普通法以一种清晰连贯的形式,使其呈现出一种“全景式的地图”,从而使他的年轻的外行听众能够理解和把握;他甚至试图将英国法内容整合成一个逻辑一致的演绎推理体系和科学。无疑,他面临着巨大的困难,但律师会馆中“技艺”在知识论上的特点与当时英国法的发展状况又使他获得了一种克服困难的逻辑和历史可能。
布莱克斯通最终选择了将罗马法结构与英国法内容进行整合的方式来实现体系化。我们看到,布莱克斯通并非英国法律史中第一次进行这种尝试的法律家,但却是最为成功的一位。在结构上他通过参照、借鉴查士丁尼《法学阶梯》和黑尔的著作以及其他法律学家的经验教训,最终构建了一个优美而对称的体系。而在整合英国法的内容方面他却遇到了很大麻烦,无论是自然法与法律实证主义之间的紧张,还是历史与逻辑之间的矛盾,事实上都根源于罗马法思维方式与英国法思维方式之间的根本差异。布莱克斯通最终没有实现逻辑一致的演绎推理体系的构想,但却形成了一种不同于柯克的理性概念,也即将一般原则引入了法律推理之中;这种理性概念并非与柯克的理性概念互不相容,事实上,通过这两种理性概念的融合,理论上使得普通法传统的思维模式更趋于完善,并为形成一门普通法法律科学提供了某种理论上的可能。而正是因为布莱克斯通对普通法传统这种发展和维护,边沁对他进行了猛烈的攻击。
布莱克斯通这种体系化的努力及其结果在法律史上具有重要意义,他的努力最终证明了,一方面,不可能将普通法彻底整合成某种一劳永逸的演绎推理系统,另一方面,在不根本改变普通法基本框架内容的前提下,从具体的制度中归纳出某种系统性的一般原则又同时是可能的。于是,在布莱克斯通之后,这种试图将全部英国法整合成一个系统的“全景式图画”的努力停止了,法律学家们选择了新的努力方向:一方面,那些坚持普通法传统思维模式的法律学家们开始像布莱克斯通那样在各个具体法律部门著书立说,并试图归纳出其中的一般原则,于是出现了一批优秀的教科书和专门著作。其中最为重要的著作有巴林顿(Daines Barrington)撰写的Observations on the more ancient Statutes(1766),伊登(William Eden)的Principles of Penal Law(1771),费恩(Charles Fearne)的Contingent Remainders(1772),琼斯(Sir William Jones)的Bailments(1781),以及1780-1790年代出现的在对曼斯菲尔德勋爵杰出贡献总结的基础上撰写的一系列商法教科书。 另一方面,那些推崇演绎推理思维方式的法律学家则放弃了“改良”既有普通法的企图,转而追随边沁走上了推动立法和法典化的道路。虽然在这些法律学家的呼吁和推动下,英格兰法律制度后来进行了一些改革,并在个别的领域制定了一些成文法律,但从那时起直到现在,在英国的主要法律领域,仍然没有进行全面的法典编纂。 因此,我们可以说布莱克斯通是真正“结束了一个旧时代,并开启了一个新时代”。
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