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付池斌:现实主义法学与社会法学的思想交锋

添加时间:2006-10-25 15:50    浏览次数: 4239 次
付池斌:现实主义法学与社会法学的思想交锋
            --评卢埃林-庞德的法理论战


付池斌 (中国人民大学法学院博士研究生)


内容摘要: 卢埃林-庞德之间的法理论战是美国法学史上的第一次法理论战,它代表着现实主义法学与社会法学两种重要法学思想的交锋。它以大胆的批判精神,开启了挑战法学理论权威的先河,为哈特-富勒、哈特-德沃金之间的法理论战树立了榜样。该论战明晰了现实主义法学的理论认知,奠定了现实主义法学的主导地位,将现实主义法学运动推向高潮,为美国法学思想的繁荣与发展做出了巨大贡献。

关键词: 卢埃林-庞德论战 现实主义法学 社会法学 论战的思想交锋 主导地位


卡尔·尼克森·卢埃林(Karl Nickerson Llewellyn)和内森·罗斯科·庞德(Nathan Roscoe Pound),他们都是二十世纪美国著名的法学家。一位是美国现实主义法学之父,一位是社会法学的泰斗,他们彼此既有很深的私交,又各有自己的法学理论主张。卢埃林批判传统的法学观念,主张在司法实践中把握法律,注重法官行为的社会效果,对法律规则适用的确定性表示怀疑;庞德主张把法律和法律程序当作整个社会的组成部分来理解,法律是通过规范来解决社会中各种利益上的纷争,实现社会的控制。20世纪30年代,他们之间展开了一场激进与保守、创新与守旧的著名法理论战,掀起美国法学史上的一次发展高潮,开启了挑战法学理论权威的先河。正是这种富有挑战的进取精神,激励着后来的法律研究者们不断地去对传统的法学理论进行批判,使美国法律思想史上不断出现哈特-富勒之间的法理论战、哈特-德沃金之间的法理论战。三次著名的法理论战,繁荣了美国法学思想,推动了美国法学理论不断向前发展。这场以年轻学者卢埃林挑战法学权威庞德的论战,吸引了大批学者参与,他们纷纷发表文章,阐释自己的学术观点,确立自己学说的地位。论战的结果将现实主义法学运动(Legal Realism Movement)[1]推向了高潮,现实主义法学取代了社会法学的主导地位,成为主流法学。


一 论战的理论贮备

卢埃林-庞德论战,中外专家学者都认为是起源于1930年4月卢埃林发表于《哥伦比亚法律评论》上的论文《现实主义法理学--引领未来》(A Realistic Jurisprudence----The Next Step )。其实,事情远远不是这么简单。他们之间的论战,是学理与学理之间的争论、学说与学说之间长期分歧的结果。

在美国,现实主义法学与社会法学有着共同的思想渊源,它们都同源于实用主义法学,受实用主义哲学和进步主义思想影响。它们都把奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)[2]作为自己学派的先驱鼻祖,都汲取了实用主义法学的理论精髓。他们都倡导把法律放入社会中去研究,用社会科学的方法去研究法律问题。在成长发展的时间上,社会法学早于现实主义法学,在现实主义法学诞生以前,美国基本上是以庞德为代表的社会法学占据主导地位。当时,现实主义法学以耶鲁法学院和哥伦比亚大学法学院为阵地,经过一大批专家学者的研究论证,其法学理论已初具雏形。他们的主导意识和研究理念与占据主导地位的庞德的社会法学难分伯仲。但他们之间在研究路径与研究方法上存在着很大的差异,关注的焦点也各有不同。作为法学新生力量的现实主义法学,要挑战"社会法学"的霸主地位,冲破社会法学的理论囿围,摆脱社会法学的思想束缚,创建自己的学说思想,非常不易。于是,在美国的法学发展史上出现了一场这场以卢埃林为代表的现实主义法学派与庞德为代表的社会法学派之间的法学论战。这场论战从1930年正式拉开帷幕,一直持续到罗斯福新政开始。

早在1906年,有过内布拉斯加州担任过司法专员职务经历的庞德,在圣保罗市发表了《对司法部门普遍不满的原因》(The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice)的演讲,强烈地抨击了美国当时司法界普遍存在的弊病,指出了困扰法院和律师界的问题。"我们现在的法院组织是陈旧的,我们的程序是落伍的。法院名目繁多、管辖权竞合、司法资源的浪费,连同程序的繁杂和不必要的重审,给社会上明智的商人造成了根深蒂固的偏见,即无论有理没理都不愿上法院。……在许多司法裁判中,将法院置于政治内,迫使法官成为政客,这已经将传统上的法官的尊严毁损殆尽。"人们对司法最为不满的是"司法判决的不确定、迟延和耗费,最主要的是依据事务观点裁判案件造成的司法不公,那是严重的形式主义……。"[3]这个演讲不仅说明庞德十分关注美国的司法状况,而且敢于对当时法律界存在着的形式主义、麻木迟钝、司法不公的现象进行大胆的揭露。

1909年,庞德又在《耶鲁法律评论》上发表《契约自由》(Liberty of Contract)的著名文章,指责当时盛行的教条式的宪法判决,反对法院只注重法律裁判的逻辑而不顾社会客观现实的错误做法,指出法理学的发展已经落后于时代。"在科学摆脱基于预定前提进行推理之方法的过程中,法理学走在了最后。法理学中的社会学运动,即寻求实用主义法律哲学的运动,寻求基于调整人类现实生活的原则和学说的裁判,而非基于假定的第一原则的裁判运动,寻求将人的因素置于核心地位,将逻辑驱逐到一种工具地位的运动,尚未在美国初露端倪。或许霍姆斯法官在洛克勒诉纽约(Lochner v. New York)的案件中提出的反对意见,恰恰最好地表达了我们想说的。"[4]从这篇文章可以看出,庞德渴求运用实用主义的方法来解决法律的现实需求,把法律转变成为通过司法部门的科学标准来维护社会的正义之需。在1910年,庞德提出了"书本上的法"与"行动中的法"差异的观点。他在《美国法律评论》发表了《书本上的法与行动中的法》(Law in Book and Law in Action)的文章,开篇就指出,"如果我们深入研究,书本上的法与行动中的法之间的区别、用于支持政府调控人与人之间关系的规则和实际上控制他们之间关系的规则之间的区别就会显现出来。而且我们还会发现法学理论与司法实践之间确实存在着差异鸿沟,并且这个鸿沟还很深。"[5]然后,他用了大量的司法事例加以论证,分析了它们之间存在着不同的原因。"社会生活和人类的一切活动一样都是变化发展的。法律也毫无疑问一直是一个变化的过程。"可是,"我们对规则理论研究极其有限,人为地在规则和案件之间插入了一个迷雾般的演绎推理,致使我们的判例法成为一个超级机械手,在要求技术精确地适用法律解决案件的时候就不再是有效的工具了。理论上讲,法官要受到那些硬性规则的严格限制,自决权要严格规定,控制到最低限度。法官立法已经制定了大量的规则,完全侵占了先前提供给司法裁判个人意识的领域空间。法律上要求,法官的内心活动和良知要排除,他要想方设法把案件置于书本法所提供的文本的范围之内。可实际上,血肉之躯没有屈从于这样的理论,法律的脸面虽然被丰富的习惯给挽救了,但实际上是人在控制司法,而不是规则。"[6]为改变这种状况,庞德提出了希望,"让我们面对人类行为的现实,让我们考虑经济学、社会学和哲学的因素,放弃法学是自足体系的假定。让我们的律师不是通过徒劳地怒斥那些盛行的不遵守法律的行为,也不是通过雄辩地敦促人们遵守文字法律去使行动中的法与书本上的法保持一致,而是通过使书本上的法与行动中的法保持一致的状态为实际适用提供一种快捷、廉价和有效的法律模式来使行动中的法与书本上的法保持一致。"[7]这反映出庞德赞同用"动态的法"来适应变化发展的社会,使之跟上社会的发展步伐。

由于庞德发表的文章和进行的演说所表现出的出众才华,他的事业发展很快。1910年,庞德被聘请为哈佛大学法学院的卡特法理学教授,这为他一生的法理学研究事业添加了加速器。在教授法理学的过程中,他就构思设计法律与社会学之间的关系,将社会利益的理念贯穿到他的讲义之中,1911年终于把他对《社会法学的范围和目的》(The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence)的全部理论梳理以长篇文稿发表在《哈佛法律评论》上,奠定了他一生事业的坚实理论基础。他说,"久已感觉到,法理学从其他社会学中完全分离出来--其自便发展是一回事,而确信其可以自足是另一回事--不仅仅造成一般意义上的法律科学的不幸,引起视角的狭隘和偏颇,而且这种分离在很大程度上使得法律在满足社会目标上陷入倒退之势,使得法律人在认可、甚至感知这样的目标时反应迟缓,使得社会改革问题的法律思想和大众思想间产生鸿沟。当下,许多世界范围对法律秩序的不满,都源于我们法律思想模式和法律裁判方式,这样的模式和方式是由于我们缺少法理学和其他社会科学之间的''团队合作''。"[8]庞德在文章中超越了传统的思维,没有把法律看成是由一套严密的逻辑构成的法律概念体系,而是把法律作为运行于社会中的制度体系,法律规则与它存在的时间和空间相关。"社会法学家努力将法律制度、法律原理和法律体制作为社会现象来进行比较研究,并且结合法律与社会条件、社会进步的关系来评判它们。""一般来说,社会法学家持有的所谓法律衡平适用的观点,就是他们把法律规则视为对法官行为的一般指导原则,使法官得出公正的判决,但是,在广泛的限度内,又要求法官拥有对具体案件的自由处置权,以满足当事人之间的正义要求和符合大众的一般理性。" [9]此文章的发表,标志着社会法学作为一个独立明确的法学派的诞生。庞德将社会学的方法运用到法学中来,体现了当时流行的实用主义的观点,他的改革创新赢得了人们的普遍赞赏。他名声鹊起,很快在1916年就担任起哈佛大学法学院院长的职务。在这个重要位子上,庞德一边在法学院推行兰德尔的"判例教学法",一边又特别强调,"法律的生命在于实施,因而迫切需要对怎样才能使大量立法发挥效能,司法解释有效运行进行认真的科学研究。"[10] 1923年,他在《哈佛法律评论》上发表了《司法裁判理论》(The Theory of Judicial Decision),从保证法律的稳定性和法律的变化性的价值角度,提出了有法司法和无法司法的新理念。为保证法律的稳定性和社会的安全感,法官应当根据权威性法令、规范性模式或指示来进行有法司法,"这些法令、规范模式会指示是以某种权威性技术加以发展和适用的,是个人在争议发生之前就可以确定的,而且根据它们,所有人都可以确定他们是得到了同样的对待。它意味着在一般适用的律令所可以保护的范围内不受个人情感影响的、平等的、确定的司法。"[11]同时,庞德提倡,"为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件,有时或多或少采取无法司法是必要的。"[12]先例规则"只能作为司法裁判的传统艺术,作为涉及过去司法裁判的传统技艺,作为依据司法裁判经验来开发对特别疑难案件进行判决机理研究的传统技艺。"除了这些官方颁布的法律规则以外,法官在判决案件时,都应当注意到社会政策、自然法原则、法官个人经历、主观情绪以及其他因素在司法判决中所起到的一定作用。[13]他号召"律师要把法律规则作为工具而不要作为永恒的文本。"[14]至此,庞德的司法观已经完全形成,尽管他后来又发表诸如《行政司法的成长》(1923年)、《民主政体中的司法地位》(1941年)和《司法裁判或行政调查》(1959年)等有关司法方面的文章,但那些都是对他自己司法观的升华与完善。到了1930年,庞德已经成为一位具有60年人生阅历、有着14年哈佛法学院院长经历的、比美国联邦大法官名气还大的著名法学家了。他的名气,他的地位,他的影响,基本上已经无人可以撼动了。

当社会法学在美国占据主导地位,控制着哈佛法学院的时候,现实主义法学作为法学新生力量在耶鲁和哥伦比亚法学院已经形成了强大的声势。他们反对兰德尔"判例法教学"的死板的逻辑推理,倡导法学教育改革,关注法律的实际社会效果。这股新生力量,以巨大的排山倒海之势向前发展。上至法学院的院长,下到学生本身,基本上都投入到改革创新的活动之中了,形成了全员师生搞改革,一心一意求发展的生动局面。当时,在美国已经基本形成了以哈佛为代表的保守势力与耶鲁、哥伦比亚为代表的改革派相对垒的局面。哈佛以自己是"法学霸主"而自居,耶鲁和哥伦比亚以注重培养学生解决社会实际问题的能力为目标,不断提高自己的声誉。耶鲁和哥伦比亚的一大批学者都在各自的研究领域从事法律实验性理论研究,并发表了许多研究成果。以查尔斯o克拉克、威廉o道格拉斯、亚瑟o科宾、哈钦斯等为代表的耶鲁法学院从事大量的有关社会实用的经验性研究,试图将法律放置于社会的实际操作中去发现法律的功效。以奥利芬特、茵特马、库克、昂德黑尔o穆尔等为代表的哥伦比亚法学院所从事的有关人际关系方面的经验性研究,取得了丰硕的成果。早期最著名的现实主义法学家约瑟夫o宾汉姆(Joseph W. Bingham),他的现实主义法学的研究活动几乎与庞德是同步的。1912年,他就在《密西根法律评论》(Michigan Law Review)上发表了《法律是什么?》(What is the Law? 1912)的论文,对传统的判例法提出质疑。紧接着,1913年他又在当时的权威杂志《绿袋》(Green Bag)上发表了《科学与法律》(Science and the Law,1913)的文章,阐释了法律作为一门科学,必须注重它与社会的联系。在《密西根法律评论》再次发表了《法律权利和义务的本质》(The Nature of Legal Rights and Duties,1913),在《伊利诺斯法律评论》(Illinois Law Review)上发表了《法哲学与法律》(Legal Philosophy and the Law, 1914年)理论性极强的论文,1915年再次在《密西根法律评论》发表著名文章《所有权的本质与重要意义》(The Nature and Importance of Legal Possession)。他用一系列的文章,犀利地批判了当时占统治地位的注重法律内在自身逻辑推理的法哲学思想,明确提出了按照社会所需对法律普适性概念和方法进行重构。他指出,"法律规则不是游离与人们的思想意识之外,它也不是被发现的,而是人们心理活动的结果。理念不是对客观世界的复制,语言也不是对客观世界和理念的复制。"他充分认识到法律中的创造作用,他说,"人类行为的智慧导向必须深入人类的创造活动,因此人类的创造活动就对法律的效果产生一种强大的驱动力……但它们不是对法律的整个领域都产生影响。"[15]

耶鲁法学教授威斯里oNo豪菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)在《耶鲁法律评论》上发表了《衡平法与普通法的冲突》(The Conflict of Equity and Law,1917年),透过他详细的理论分析,揭示出普通法的不足,发现了普通法与衡平法之间的内在的对立因素,表现出他分析法学的高超能力,这为他的"分析法理学"奠定了坚实的基础,该理论后来成为现实主义法学用来指导法学教育的重要理论。当时的耶鲁法学院院长托马斯oWo司旺(Thomas W. Swan) 称赞道,"他对法律本质、法律权利和法律义务及其类似问题进行了条理地合乎逻辑的分析,……运用法律分析的方法去解决具体的法律问题。"[16]他自己并在《耶鲁法律评论》上发表了《国家复兴与法律职业》(Reconstruction and the Legal Profession,1919年)的文章,提出,"法律的目标就是确保人与人之间能够得到公正。调整行为的法律规则就是要为实现公正而发挥效能。"[17]EoGo劳瑞仁(E.G. Lorenzen)在《哥伦比亚法律评论》上发表了《资格刑的理论与法律冲突》(The Theory of Qualifications and the Conflict of Law,1920年),揭示出法律规范的不确定性。西德尼oLo菲普森(Sidney L. Phipson)在《耶鲁法律评论》上发表了《"真实"的证据》(Real Evidence,1920年),从法律的适用角度,论证了证据对法律事实发现的必要性。亚瑟·L·科宾(Arthur Linton Korbin)在《耶鲁法律评论》上发表了《法律关系及其分类》(Jural Relations and Their Classification,1921),托马斯oRo鲍威尔(Thomas Reed Powell)在《国际伦理学杂志》(International Journal of Ethics)上发表了《哲学家如何为社会发挥效能》(How Philosophers May be Useful to Society, 1921年)的文章,站在全社会的高度来论证分析了法学家在法律创制和施行等方面应把握合理的尺度,为维护社会秩序做出贡献。[18]内森o伊萨科斯(Nathan Isaacs)在《哥伦比亚法律评论》上发表了《法律与事实》(The Law and the Facts,1922年),揭示了法院对案件所涉及的事实材料必须进行甄别,区分涉案材料与非涉案材料所证明的事实,确认经法律事实所证明的法律行为。[19] 昂德海尔o穆尔在《哥伦比亚法律评论》上发表了《法律制度的理性基础》(The Rational Basis of Legal Institutions,1923年)。美国"公共法律教师社团"(The Society of Public Teachers of Law,简称SPTL)创立人爱德华o金科斯(Edward Jenks)在《立法比较研究与国际法》(Society of Comparative Legislation and International Law)上发表了《社会中的法律功能》(The Function of Law in Society,1923年),关注到了将社会现实中的伦理道德转化为法律过程中的法官功效的问题。他指出,"尽管法官从历史上和从技术上来说都是服务于国家,并实施国家的要求,但从一开始,法官就在用社会行为的伦理道德方式教育着社会大众,这是英美法体系的显著特征。在这方面,法官不是从那些可能不太起作用的抽象的概念获得灵感,而是从运用社会大群体中的优秀成员解决社会现实生活中的实际问题的过程中,通过潜移默化的抽象发展获得灵感。我认为,这就是他们常常倡导地衡量英美法官的客观标准的"理性人"的应有之意。我们的法官运用他那坚持不懈的耐性、机灵精巧的创造性和铁面无私的劳动,融入到民族生活既社会的政治生活之中,这种公正本能所在的社区生活领域。尊重社会伦理道德已经成为英美法系法官的最显著、最光荣的特点之一。"[20] 他这样来思考法律与伦理之间的关系,即使是在当时分析法学理论或实证法学理论占据主导地位的国家,这种英美法系的正义观也是十分突出的。1924年,瓦特o威勒o库克(W.W.Cook)在《耶鲁法学杂志》上发表了《法律冲突的法律逻辑基础》(The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws), 劳仁斯oKo弗兰克(Lawrence K. Frank)在《哥伦比亚法律评论》上发表了《法律的制度分析》(Institutional Analysis of Law ),M·芬科尔斯特恩(M.Finkelstein)在《国际伦理学杂志》上发表了《法律自由的功能观》(The Functional View of Law Liability)。这些现实主义法学家撰写的论著,大大地拓展了现实主义法学的研究领域,丰富了自身的研究成果,对美国法学界产生了很大的影响。

1925年以后,现实主义法学家的研究成果逐步问世,他们运用实用主义哲学为指导,从不同角度研究法律自身发展问题和法律与社会之间的关系问题,突出自身研究领域的社会实用价值。特别是20年代后期,可以说形成了现实主义法学理论成果的大爆炸时期。随着社会经济的繁荣和社会科学的发展,现实主义法学迎来了难得的发展机遇。即使是1929年的经济大危机的爆发也没有阻挡现实主义法学的深入发展,反而为这种倡导关注司法行为、关注国家政策对法律影响的法学理论提供了更加宽广的发展空间,更加突显了现实主义法学理论的现实魅力。 M.瑞丁(M.Radin)从法律的适用角度,对法律实践中长期存在的只注重法律规范的推理而忽略了司法实际的教条行为进行了无情的批判,并将自己的研究成果《司法裁判理论》(The Theory of Judicial Decision,1925年)发表在《美国法学杂志》上,将《法律长久争议的问题》(Permanent Problems of Law, 1929年)发表在《康奈尔法学季刊》(Cornell Law Quarterly)上;亚瑟o科宾(Arthur L.Corbin)从合同法的角度,考察了行为主体对法律行为的行使方式和行使结果的状况,发现它们都要受到社会客观条件的影响。他把自己的研究成果《书面合同的附条件交付》(Conditional Delivery of Written Contracts,1926)发表在《耶鲁法律评论》上,将《依据美国法律制度对普通法的重述》(The Restatement of Common Law by the American Law Institute)发表在《爱荷华法律评论》(Iowa Law Review,1929)上; R.L.黑尔(R.L.Hale)从法律的价值角度出发,批判将法律的重点定位在法律规范上的传统错误做法,提倡将法律的重点放在法律的实施上,把自己的研究成果《法律价值与既定权利》(Value and Vested Rights,1927)发表在《哥伦比亚法律评论》上;H.奥利芬特(H.Oliphant)从法官行为角度,提倡对司法体制进行改革,打破传统过分依赖判例的做法,更多地去注重司法社会现实变化,建议通过科学研究法院判决的方式回归先例。"如果法律是一门科学,那么它就必须建立在仔细观察研究基础之上,即观察法官的行为。"[21]他将自己的研究成果《回归先例》(The Return to Stare Decisis, 1928年)发表在《美国法学杂志》上;W.W.库克(Walter W.Cook)从方法论的角度,研究如何实现法律规范与社会现实的最佳结合,并将他的研究成果《科学方法与法律》(Scientific Method and Law,1927)发表在《美国法学杂志》上;E.E.克拉克(e.e.Clark)更是从宏观上来研究法律思想、法律发展与社会进步问题,全面批判了法律形式主义的弊病,倡导严格注重诉讼程序的把握,用法律的正当程序来保证法律正义的实现。他把自己的研究成果《诉讼的历史、体系和功能》(History,Systems,and Functions of Pleading,1926年)发表在《美国法学院评论》(American Law SchoolReview)上,把《特定行为的申诉》(The Complaint-Allegations in Particular)发表在《北卡罗利亚法律评论》(North Carolina Law Review 1927年)上;昂德海尔o穆尔和西多尔·厚谱直接从金融危机的应对这样的热点问题,提出了自己的创新机制,为商业行如何摆脱经济危机提高了法律制度的保障,他们把课题研究成果《适用于商业银行的制度方法》(An Institutional Approach to the Law of Commercial Banking)发表在《耶鲁法律评论》上;J.迪根森(J.Dickinson)用超越思维,从司法制度以外去探究司法裁判的运行,他把自己的研究成果《法律背后的法律》(The Law behind Law,1929年)发表在《哥伦比亚法律评论》上;哈钦斯直接从司法机构的实际运行的角度,研究影响司法判决的诸多因素,深入到司法裁判运行的内在机理,用更加宽泛的思维来把握司法裁判的公正性和及时性,摆脱传统上过多依靠先例的做法,并把自己的研究成果《裁判直觉--司法裁判的"预感"功能》(The Judgement Intuitive:---The Function of the "hunch"in Judicial Decision,1929年)发表在《康奈尔法学季刊》上。另外,J.凯瑟尔(J.Keyser)也将自己的研究成果《法律科学的研究》(On the Study of Legal Science, 1929年)发表在《耶鲁法律评论》上。他们通过分析、论证和深入细致的研究,不仅对传统的法律形式主义进行了坚决的批判,而且还发现他们对社会法学的许多观点也不能苟同。这么多研究成果,积聚了现实主义法学的力量,展示了他们的强大声势,满足了人们对法律的现实需求,说明他们的研究无论在方法上还是在实效上都是符合社会发展的客观要求的,标志着现实主义法学理论日趋成熟,为向社会法学进行理论挑战进行了充分的理论贮备。他们蓄势待发。


二 卢埃林点燃论战之火

卡尔·卢埃林作为激进的改革分子,早在耶鲁法学院就读期间就积极参与了科宾、豪菲尔德等倡导的改革运动,并以出色的成绩赢得了耶鲁法学院的好评。在学生时代,就担任《耶鲁法学杂志》编辑,写出了大量的书评,展现了其扎实的理论功底和新颖独到的法学见解。在评论詹姆斯·T·卡特(James Treat Cart)的著作《公司作为法律主体的本质》时(The Nature of Corporation as a Legal Entity),表现出他即忠实于原著又高于原著的理论水平,充分表现出他从现实主义的角度入手看待法律问题的是法学实用观。"卡特先生的著作蕴涵着他从法律实践角度对这个主体进行研究的理论阐释,对公司发展进程的概要描述,对公司本质现有理论认识的深入讨论,……在这所有的要素中,表现出卡特先生极力赞赏现代法学教育的目标就是注重法律实践的法学理论,而且书中好多部分都表明了运用这种法学理论于每个实践部门中的娴熟技巧。"[22]毕业刚踏入法律实践活动之后,卢埃林就在《耶鲁法学杂志》上发表了《论无争议时的表意自由》(Free Speech in Time of Peace)和《再论健康食品的保证说明》(Implied Warranties of Wholesomeness Again),表现其善于运用法学理论说明现实问题的高深水平。1925年,他因同的妻子结婚来到了哥伦比亚大学法学院,担任商法和法理学教授,同时兼任耶鲁大学法学院的教授。就是在这一年,他在《美国经济评论》(15 Am. Econ.Rev.1925)上发表了著名的论文《法律制度对经济的影响》(The Effect of Legal Institutions on Economics),进一步加强了自己法学研究与社会经济的结合,使自己的法律学术观点不仅在法学领域内得到传播,而且还扩大到了经济领域,对当时的著名经济学家瑞奇博格(Richberg)、海尔(Hale)、波恩伯罗特(Bonbright)、康芒斯(John R.Commons)等的制度经济学理论产生了很大的影响。也正是这一年,他开始着手对法律的实用主义路进的研究。他时常同哥伦比亚法学院具有现实主义法学主张的专家进行切磋交流,尤其是跟法理学家E.W.帕特森(E.W.Patterson)关系保持密切。经过四年多的研究,他终于将自己的研究成果在1929年12月的"美国政治学会论当代政治和法学思想圆桌会议"(The Round Table on Current Trends in Political and Legal Thought of the American Association of Political Science)上以《现代法律概念》(Modern Concepts of Law)为标题正式宣读,并于1930年修改后以《现实主义法理学--引领未来》为题目,发表在《哥伦比亚法律评论》上。此论文不仅以全新的视角对传统的"形式主义法学"进行了颠覆,而且文章还涉及到对庞德的法学观点的评价。因此,该论文成为卢埃林--庞德论战的直接导火索。

这篇论文一开始就表现出卢埃林研究思路的显著不同,他跳出传统法学理论首先对法学概念的表述,而是直接提出他把法律研究的关键放在了"法律的实践"上。他一开篇就提出了尖锐的问题,"建构所有''法律''概念是困难的,因为有太多的内容要涵摄,而且涵摄进去的内容又存在难以置信的差异。"[23]"法律跟生活一样宽广","有许多绅士花费很多时间去讨论''法律的终极目标''或''法律的应然问题''",可是,"当法官在''安排好的地方''工作的时候,他可能就不去关注那些绅士们说了些什么,并把它称之为毫不相干的主观臆断。"因此,"我不试图去对法律下个定义,不去对那些边缘问题、法律停滞的地带和存在的法律障碍进行描述,我将致力于对法律事务的核心进行关注,我将努力关注那些所有法律事务最可能关注到的有用的着眼点。……我将探讨那些人们不太熟悉但令人兴奋而又十分有用的法律核心问题,而不是那些过去人们在谈到法律时都谈论过的法律核心问题。""庞德发现''作为法律终极目标和作为法律规范应当考虑的哲学、政治学和伦理学理念''成为法律研究过程的中心。……我不把庞德从他研究的问题所总结的经验教训和其他法学流派所坚持的经验教训放在是什么内容进入了法律理念上,而是放在是什么力量阻止了它们进入法律理念上。"[24]这里,卢埃林阐明了他将把法律的实际运行看作是法律的重点,特别注重法官行为。"关于法律的最富有成效的趋势就是把法律看作具有多重目标的社会引擎(能量巨大的引擎),而不在于它的价值本身;越来越清晰地看到人们由过去常常重视法律语言转向了更加重视可见行为(任何可以看到的态度和思想模式都应该包括在内)。法学研究的核心现在明显地转向了社会关系,转向了人的相互行为,官方调整行为和那些影响官方调整的行为或受官方调整影响的行为。"[25]卢埃林这样直率地亮明自己的观点,感觉好象是要对庞德的观点展开批判,其实不是这样的。他引用庞德的观点只是为了说明问题,为他的立论服务的。虽然他不赞同庞德分析法学问题的方法,注重法律规则的重要性,但他整篇文章的目的并不仅仅是针对庞德的观点展开的,他要对传统的注重法律概念规则的法律形式主义的观点展开批判。

全篇文章分为20个部分进行展开论述,条理清晰,逻辑严密,层层深入,结构完整,给人一气呵成的感觉。第一部分,用"法律定义存在的问题:核心与范围的悖论"为题,直接表明作者的观点,开门见山地提出问题。定义法律很难,与其陶醉于法律概念的描述,不如对法律的社会实际效果进行研究。所以卢埃林再三强调,"我不试图去对法律进行定义",他要研究法律的"焦点、核心和中心"。第二部分,他以"规范:作为大多数人谈论法律的核心"为题,指出了把法律规则作为法律研究的核心是传统的做法,"当人们在谈到和想到法律时,就是指法律规则。"[26]指出规则在庞德那里被称为"规范"(precept),庞德把它作为思考法律的中心,并指出这样做的不足,它限制了人们对法律的认识。"在我们研究法律寻找法律的核心、关注法律的中心问题时,这个短语及其在庞德著作中的运用,就会极大地表现出规则、规范和术语的有限性。"[27]他提出了"纸上规则"(paper rule)和"现实规则"(real rule)划分的概念,与庞德表达的"书本上的法律"(law in book)和"行动中的法律"(law in action)的观点相类似,指出了在司法实践中,"纸上规则"与"现实规则"存在很大差异。"我反复强调,人们要审视和怀疑司法行为是否实际上就是纸上规则所支持的内容。人们要通过研究案件实际上是怎样做出裁判结果的方法去关注对这一问题处理的真实情况。人们要判定纸上规则在多大程度上成为现实规则,在多大程度上仅仅是纸上规则。要了解实际司法行为,要将纸上规则和实际加以比较。还要注意法官和律师在辩论中对纸上规则的用法以及这种规则的官方地位对判决的影响。"[28]也正是在这一部分里,卢埃林用脚注的形式表示了他对庞德观点的看法。卢埃林对庞德法律观的评价成为后来庞德对卢埃林文章回应的重要原因之一。第三部分,"救济办法、权利和利益:一种发展的观点"。在这一部分中,卢埃林进一步分析了把法律的概念研究作为法律研究中心的不足。"通过对利益、权利和救济方法的分析,那些有限性就可以体现出来了。"[29]这些主观性的法律概念,把人们的关注点集中在对法律概念的思考上,过多地关注它的价值界定上,过多地停留在思想意识上。可是,任何法学思想家对这些概念的关注,"不仅仅是因为他们自身的存在,也不是因为它们自身的价值,而是因为它们有自身的目标。"[30]为使自己的论说有理有据,他紧接着用"规则概念和权利概念的模糊性"作为第四部分,指出任何法律语言表述的不确定性。"规则是一个相当模糊的术语,规则可以表述为:''规则是应然,法官在这个案件中应该做的内容''。规则也可以表述为:''规则是实然,法官实际上所做的内容''。或者两者都包括在内:''规则既是他们所做的内容又是他们应该做的内容。''"[31]利益就是对社会要素的关注,创设规则、权利的目的就是对利益的保护。"规则、权利是一种手段,而不是终极目标。"在法律创设和实施的过程中,规则、权利和利益都是通过立法者的行为和司法的法官行为体现出来。因此,卢埃林用第六部分"利益-权利-调整方法的分析:语言与实际的悖论"来总结前面的内容,指出任何书本上的权利、规则、利益的表述都需要法官及其行政官员行为的落实,法律的中心应该是强调法律的实施,关注法官的行为、行政官员的行为和律师的行为,因为"不同的规则与法官行为有着完全不同的联系,与别的官员的行为以及受那些不同规则约束的特定人的行为有着完全不同的联系","这些行为就是法律实验科学的现实根基,是社会现实的职责所在。"在随后的第七部分"利益:它们是什么?",第八部分,"行为分析下的规则和权利的内涵",第九部分,"纸上规则的地位和效果",第十部分,"纸上规则与新型控制",第十一部分,"规范的地位和效果",第十二部分,"行为方法的背景",第十三部分,"作为法律的行政行为",第十四部分,"作为法律一部分的立法者的行为",第十五部分,"需求越窄,研究越具体",第十六部分,"绝大多数规则的狭窄适用及其暗含",都是在阐述"纸上的规则"与"实际规则"的显著不同,明确地论证了法律研究应当从传统的注重法律概念,实施彻底转向,运用"现实的方法"来研究法律实施的结果,"关注法官行为与''统治者''的行为就是要强调它们之间的相互关系"。只有发挥出良好效果的法律规范,才能检验出它的社会价值。因此卢埃林说,"我认为,法律的焦点、法律的中心不仅是法官所做的内容,而且是任何国家官员的行为内容和履行国家官员职责的内容。"[32]这些都是现实社会中所面临的问题,都是需要用现实的方法去解决的问题,不能仅仅停留在法律规则、法律概念的层面,必须去研究法官和行政官员的行为,研究他们如何在法律个案的解决中更加合理地去适用规则,研究在法律实施过程中影响法律规则运行的社会因素。所以,他文章的第十七部分,就叫"有关''社会''的现实主义",从现实主义者的角度,指出法律为谁而设,法律为谁而施,法律为何目标等问题。就像他在文章中所说的一样,"讨论法律问题就像是讨论''社会控制'',倾向于表现''社会''的特征,表现出对''社会''目标的预视。"[33]在这一部分中,他首次使用"现实主义"(realism)这个概念,提出了法律中的现实主义的观点,提出了研究法律实施过程中所适用的现实主义的方法(realistic approach),指明了法律的实然结果,"法律被认定为什么:大众的法律(folk-law)"( 第十八部分)。"没有什么比人民认为法律是什么更重要的了,没有什么比人民认为法律应该是什么更重要了。"[34]最后从"法律应然理念"(第十九部分)的高度,得出了他的"结论"(第二十部分),对法律的"现实主义的理解,……我认为,法官的行为就是法律的核心,特别是标致他们是法官的那部分行为,那些与先前的法官和后继的法官建立起紧密相联的实践活动和那些把官方的意识与其他民众建立起联系的实践活动。……在许多方面,法律就是社会的全部,就是社会的人类活动的全部。"[35]从文章的全篇结构和立意来看,卢埃林这篇文章并不是专门针对庞德而写的。但是,这篇文章,超越了传统的法律思想,颠覆了传统的法律认知,大胆地提出了新的法学理论,实现了美国法学思想认识一个新跨越。它不仅是卢埃林个人学识水平的展现,更是对传统法学的挑战,对庞德占据主导地位的社会法学的挑战。正如杜克大学法律教授乔治·C·克里斯泰(George C. Christie)和路易斯安娜州立大学法学教授帕萃克·H·马丁(Patrick H. Martin)所说,"卢埃林与庞德之间的论战起源于卢埃林发表在1930年4月的《哥伦比亚法律评论》上的一篇文章。"[36]

法学家这样的评判是有一定的根据的,因为卢埃林在文章的脚注中从正反两个方面评价了庞德。赞扬方面的内容主要是,"庞德这方面的作品论及它的有限性跟论及它的价值一样引人注目,其间蕴涵着精妙绝伦的看法。我们要把对''有效法律行为的界限''(在法院判决中发挥作用)的论述归功于庞德,把书本上的法和行动中的法的冲突归功于庞德(后者在他的作品中就法院的活动而言再次受到限制,尽管在其他地方他坚持把司法管理组织看着是现在法律成长的中心)。我们要把对''犯罪惩罚的个性化''的政策制定归功于庞德,把参考"赈灾救济帮扶委员会"(the Conference on Charities and Corrections)的诉讼程序看看刑法真正起到了什么作用归功于庞德。事实也是如此。我在此不是说看先前的著述者对这些观点的一部分或全部贡献了多少或参与了多少。庞德看到了在这些,对它们进行认真阐述,揭示了本质。"[37]这些褒奖之词虽然都比较客观地评价了庞德的法学理论的合理性,称赞了庞德对法学所做出的巨大贡献,但是作为专业人士一看就知道,这是卢埃林为批判庞德的法学观点作一铺垫。他紧接着笔锋一转,就开始细说庞德理论观点的不足了:"但是这些绚丽璀璨的新生事物基本上没有结果。没有人从它们彼此之间的关系或法理学已确定的多重关系中去思考它们。''利益平衡观''停留在当人们看见利益的时候不能告诉人们怎样去识别利益的水平上,更不能去研究它们怎样或应该怎样去平衡。''社会法学''仅仅停留在认为在社会学中那是非常重要的水平上,''行动中的法''作为一种认知停留在那儿,而对''法律''的中心问题的进一步探究却放在了''规范''上了,''有效法律行为的界限''--一种明显是呼吁对社会习惯和已经形成的社会(他称之为复杂的、非工业化的、部分城市化的和间接合作的社会)控制方式进行研究的程式化语言--却搁在那儿,没有对法律与社会的内在关系进行研究。人们了解的越多,人们研究的越多,庞德的著作所提供的指导和激励就越多,但总是停留在那些对更多的法律材料的系统构建根本不发挥作用的边缘观点上。在考虑个人利益、考虑考美国社会法学派的时候,诱使人们去发现它与整个判例法的发展保持平行:基本接受历史流传下来的内容,系统化种族隔离的聪明智慧,在需要创新的地方,强烈而坚定--但只是专门化地,用极小的驱动力去创新或把创新并入或使之与人们已接受的一大堆法律材料保持一致。

批判地去阅读庞德的著作,这一点在过去也许可以注意到,特别是解释任何具体的怀疑观点,常常被他的前后论说水平的不确定性所困扰。有时作品清楚地支持沿着考虑周全明晰的学者所讨论的水平往前行,有时是沿着在给困顿的孩子所讲的睡前故事的水平往前行,有时是沿着虽考虑周全可不支持论文观点的中等水平往前行。最常见的事情就是,要在任何章节或段落去识别一种倾向性的标准是不可能的,他的作品并没有注意到它彼此之间的矛盾地方就通过了。现在三部连续的、彼此之间并不包容的作品,尽管没有一本可以看作是学者故意的安排合理内容,确实马上可以用来说明确实停留在饭后谈资的水平,或思想激进文章的水平。所有这些批评的花招同时可能刺激那些他的批判学者们,但这并不代表有多大的价值。对这种人们期待已久的社会法学实际出现,如果它的作者涉及到他的在选举法案里就聚集的极前卫的思想,谁不对此发表一些看法呢?"[38]

卢埃林对庞德法学理论的评价尽管没有放在正文里面,但作为一个年轻的法学者敢对名声显赫的法学大家发表这样的看法,当然会引起人们的极大关注。人们对卢埃林能有勇气评判法学大师,感到精神确实可嘉。他能寻求理论突破,超越前人,提出一个全新的法学理论--现实主义法学,更是值得称道。因此,文章一出,如一石激水,众多学者纷纷发表文章,对卢埃林的观点大加赞赏。



注释:

[1] 现实主义法学运动(Legal Realism Movement),是美国兴起于20世纪二、三十年代的一场反法律形式主义的批判改革法律运动,以1930年卢埃林公开发表的《现实主义法理学--引领未来》为标志,一直持续到60年代。第一次提出"现实主义法理学"(A Realistic Jurisprudence)的概念,阐释了现实主义法学的观点。该运动分为四个阶段:第一个阶段:霍姆斯的奠基阶段(1897-1910);第二个阶段:学院派的高潮阶段(1910-1933);第三个阶段:罗斯福新政主导阶段(1933-1945);第四个阶段:二战以后的发展阶段(1945-1960)。参加该运动的法学思想家主要有:约瑟夫·W·宾汉(Joseph W.Bingham), 查理斯·E·克拉克(Charles E.Clark), 瓦特·威勒·库克(Walter Wheeler Cook), 阿瑟·L·科宾(Arthur L.Corbin),威廉姆·O·道格拉斯(William.O.Douglas),J·弗兰科斯(J.Francis), 杰罗姆·弗兰克(Jerome Frank),L·格林(L.Green),J·C·J哈钦森(J.C.Hutchenson),S·克劳斯(S.Klaus), 卡尔·尼可森·卢埃林(Karl Nickson Llewellyn),E·G·劳瑞仁(E.G.Lorenzen),安德赫尔·穆尔(Underhill Moore), 赫尔曼·奥利芬特(Herman Oliphant), 爱德温·帕特森(Edwin Patterson),T·R·鲍威尔(T.R.Powell),马克斯·瑞丁(Max.Radin),W.A.斯卓哥斯(W.A.Strurges),L·A·图林(L.A.Tulin)和海塞尔·茵特马(Hessel.E.Yntema)等。其中杰罗姆·弗兰克、瓦特·W·库克、昂德海尔·穆尔、赫尔曼·奥利芬特、约瑟夫·C·哈钦森、威廉姆·O·道格拉斯等20位现实主义法学家直接参与"罗斯福新政",制定一系列的法律法令,保证了"新政"的完成,加速美国摆脱经济危机,实现了美国的复兴与崛起。现实主义法学运动,扩大了现实主义法学思想的影响,提高了现实主义的地位,使之成为美国继社会法学之后占据主导地位的法学思想,并影响到世界许多地方。

[2] 奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr.),生于1841年3月8日,卒于1935年3月6日,20世纪美国著名的大法官、思想家、哲学家、法学家,担任法官长达40年,创立了实用主义法学(Pragmatism Jurisprudence),出版了《普通法》著作,阐释了普通法精神,提出了"法律的生命已不再是逻辑,而是经验"的著名论断,是美国文明的极有代表性人物,被尊称为美国社会法学和现实主义法学的奠基人。

[3] Roscoe Pound, The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice, Report of the 29th Annual Meeting of the American Bar Association.Vol.29, 1906. p395-471.

[4] Roscoe Pound, Liberty of Contract ,vol. 18 ,Yale Law Journal(1909),p454-487.

[5] Roscoe Pound, Law in Book and Law in Action, The American Law Review, Vol. 44(1910), p15.

[6] Roscoe Pound, Law in Book and Law in Action, The American Law Review, Vol. 44(1910). Transferring American legal realism, edited by William W. Fisher III, Morton J. Horwitz, Thormas A. Reed, Oxford University Press, 1993,P41.

[7] Roscoe Pound, Law in Book and Law in Action, The American Law Review, Vol. 44(1910). Transferring American legal realism, edited by William W. Fisher III, Morton J. Horwitz, Thormas A. Reed, Oxford University Press, 1993,P44.

[8] Roscoe Pound, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence , Harvard Law Review(1912),Vol.25,p510.

[9] Roscoe Pound, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence , Harvard Law Review(1912),Vol.25,p515-516.

[10] Roscoe Pound, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence ,Harvard Law Review(1912),Vol.25,p512.

[11] Roscoe Pound, Jurisprudence ,Vol .Ⅱ, West Publishing Co., St. Paul, 1959. P375.

[12] 罗斯科·庞德,《依法裁判》,见《哥伦比亚法律评论》第13期第691页。转引自吕世伦主编,《现代西方法学流派》,北京,中国大百科全书出版社2000年9月第1版第471页。

[13] Roscoe Pound, The Theory of Judicial Decision, 36 Harv L Rev (1923),P643-645,P 648- 649。

[14] David Wigdor, Roscoe Pound(rev.ed.1974),p188.

[15] Joseph W. Bingham, What is the Law?(1912),11Michigan Law Review,p35.

[16] Walter Wheeler Cook, Hohfeld''s Contribution to the Science of Law, Yale Law Journal, Vol. XXⅧ(1919),p721.

[17] Thomas W. Swan , Reconstruction and the Legal Profession, Yale Law Journal,Vol.28(1918-1919),p786.

[18] Thomas R. Powell, How Philosophers May be Useful to society, 31 International Journal of Ethics(1921),p289.

[19] Nathan Isaacs ,The Law and The Facts, XXII COLUMBIA LAW REVIEW 22,(1922),p 1-13.

[20] Edward Jenks, "The Function of Law in Society," Society of Comparative Legislation and International Law, 3d ser., vol. V, Pt. IV (1923), pp. 176, 177.

[21] Michael Martin, Legal Realism: American and Scandinavian, Peter Land Publishing,Inc.,New York,1997,P31.

[22] Karl N. Llewellyn, Book Reviews, Yale Law Journal,Vol.28(1918-1919),p535.

[23] Karl N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press,1962,p3.

[24] Karl N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press,1962,p4-6.

[25] Karl N. Llewellyn,A Realistic Jurisprudence---The Next Step,30 Colubia Law Review (1930),p464-465.

[26] Karl N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press,1962,p6.

[27] Karl N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press,1962,p7.

[28] Karl N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press,1962,p24.

[29] Karl N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press,1962,p8.

[30] Karl N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press,1962,p11。

[31] Karl N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press,1962,p12。

[32] Karl N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press,1962,p31。

[33] Karl N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press,1962,p36。

[34] Karl N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press,1962,p39。

[35] Karl N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press,1962,p40-41。

[36] George C. Christie and Patrick H. Martin, Jurispruudence:Text and Readings on the Philosophy of Law,West Publishing Co.,1995,p906.

[37] Karl N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press,1962,p7.

[38] Karl N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press,1962,p8.
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