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陈景辉:作为社会事实的法:实证观念与哈特的社会规则理论

添加时间:2006-10-31 21:22    浏览次数: 5577 次

陈景辉:作为社会事实的法——实证观念与哈特的社会规则理论




一、规范性与实证观念
所有的法律理论或者法理学都是围绕着“法律是什么”的问题展开讨论的。对于这个问题,我们可以采用两种基本的态度:其一,经验主义或者行为主义的立场,即将对于法律的认识等同于对法律之下人们行为的描述。由于法律并非人们行为选择的唯一决定因素,所以这种研究通常会将法律视为“非自治”的领域。持此种观点的研究者通常致力于研究影响法律发生实际影响的因素,因此他们主要通过研究法律与其他因素之间关系的角度,展现法律发挥作用所依赖的社会背景。这是一种典型的法社会学的研究方式。其二,规范主义的立场,即将法律功能之发挥等同于法律之下人们行为的非任意性。由于法律对于人们行为的影响是通过排除其行为选择的任意性的方式实现的,因此,认识法律的规范性就成为这种研究趋向的核心。哈特曾经明确地表示法律最为突出的特点在于,其存在本身就意味着人们的行为不再是任意性的,而是具有某种义务性的特征。

相比较而言,我认为第二种态度更为可取。这是因为经验主义的法社会学固然可以展现法律发挥实际影响的社会背景,但是它同样会产生一个极为严重的理论后果,即法律本身的特殊性将会消失并由此成为游移不定的变量。虽然我们无法回避法律与社会之间存在的复杂关系,但是如果我们不能掌握法律的特殊性,那么将会丧失理解这种复杂关系的前提。同时,虽然诸多社会因素会影响法律的实际效果,但是我们无法由此得出它们能够破坏法律的规范性的结论;换言之,虽然社会因素会影响到法律,但是这种影响并不会改变法律之下的人们其行为的义务属性。所以,如何认识行为的规范性或者义务性就成为理解法律的最佳前提。

然而,将规范性视为法律理论的起点,仍然会面对如下难题:即法律的规范性从何而来?法律并非独占规范性特点的行为标准,许多有关行为的评价标准同样具有规范性的特征。其中,最为重要的就是道德准则。于是,法律的规范性是否来自于以道德准则为核心的评价标准问题,就成为法律规范性理论所欲解决的首要问题。对于法律与道德之间关系的讨论,存在着自然法论与法律实证主义这两种基本立场,其争论就是围绕着法律规范性的来源问题展开的.其中,实证主义者认为规范性的法律是由有血有肉的个人为完成某一目地或实现某一功能,在特定的时段内制定出来的行为标准;所以法律是由某种决定所产生的社会事实,而非超越于人类控制范围之外的事物。所以实证主义者将法律视为某种人类行为的结果,因此法律是某种实在的社会现象。然而,在与之对立的自然法论者看来,法律是发现而非创造的结果,它是某种来自于人类控制能力之外的事物,故而法律并不属于某种特定的社会现象或者社会事实。由此看来,实证主义与自然法理论的争论核心,其实就在于法律是否属于某种社会现象或者人类的创造物。实证主义者大多认为法律属于某种规范性的社会实践,因此法律就是某种特殊的社会事实。这种认识本文称为实证观念(positive conception)。所以,自然法论者与实证主义者之间的论战其实完全取决于实证观念是否能够成立问题。

我认为相对于自然法理论而言,实证主义理论更具优势地位。因为由于法律必须具有权威性,因此它才能给我们的行动提供理由;如果法律的权威性来自于道德的,即法律的要求等于道德要求,那么法律就不可能为人们提供独立于道德之外的行动理由,法律的权威性问题也将灰飞烟灭;换言之,这种叠床架屋的理论使得人们遵守法律的义务与法律存在的理由同时丧失,因为只要存在道德就已经足够。然而,实证主义理论要想得到证明,仍然需要解决下列难题,即实证观念与法律的规范性之间能否共存?坚持“应然与实然两分”的“休谟问题”始终在提醒我们,很难从事实领域的实证观念推导出应然领域的规范性。那么是否由于实证主义与休谟问题矛盾,因而丧失其成立的基础呢?答案并不必然是肯定的。因为虽然奥斯丁与凯尔森的理论模型难以有效解决这个问题,但是哈特的社会规则理论(social rules theory)或者规则的实践理论(the practical theory of rules)以及由此产生的社会惯习命题(social conventionality thesis),却足以化解上述难题。因而本文将集中讨论哈特的理论对于实证观念的意义,以及当其面对德沃金的批判时可能存在的理论出路。为完成上述任务,我将首先检讨奥斯丁和凯尔森对于实证观念的论述以及它们的困境;其次,讨论哈特的社会规则理论的核心主张;最后,通过德沃金的批判表明哈特理论存在的问题,以及通过对社会惯习命题的讨论表明哈特“惯习主义转向”具有的理论意义。另外,还需要说明的是,本文的行文中可能会出现一系列国内学界并不熟悉的术语,我将在论证展开的适当时机进行解释。

二、奥斯丁、凯尔森与实证观念

(一)奥斯丁与实证观念
作为实证主义的早期代表,奥斯丁同样将实证观念作为其法律理论的核心。由于他受到休谟经验主义知识论的影响,同样坚持“事实与价值”的二分,因此其理论同样显现为经验的实证主义理论。他认为已建立的第一门道德科学(moral science)(现在称为社会科学)是由大卫•李嘉图(David Ricardo)开创并由詹姆斯•密尔(James Mill)集中加以体现的政治经济学。奥斯丁本人的理论目的是建立具有同样性质的科学——法学,借以展示法学具有与政治经济学相同科学性质的因素:第一,这些因素是作为可观察的心理或生理之主体的表象,因此,这是一门经验科学;第二,通过参照所有因素所具有的普遍性因素以表现其事件之逻辑结构,于是这又是一门逻辑性、体系性的科学。其中,法学的经验科学的属性,极大的强调了法律本身的经验属性,于是法律与价值评价之间的必然联系由此而被斩断;法学的逻辑属性,使得其理论最终呈现为分析性的色彩。这两点正是奥斯丁的理论又被成为“分析实证主义法学”的主要原因。

奥斯丁借助法律命令理论来完成上述任务。首先,奥斯丁的研究目的在于区分“法律”一词的适当用法与不适当用法,以便有效描述法学的研究对象与邻近对象之间的界限。他认为确切意义的法(laws)就是命令(commands),那些不是命令却被称为法的就是法律的不适当用法,因此道德之类的价值评价就应当派出于法学之外。所以,奥斯丁得出如下结论:“法律的存在是一回事,其好与坏(merit and demerit)是另外一回事;法是否存在是一个问题(enquiry),它是否符合某一假设的标准是另一个问题;一个实际存在的法就是法,即使我们恰巧不喜欢它。”其次,既然法律就是命令,那么是否所有的命令都是法律呢?奥斯丁认为,虽然所有的“法”或者“规则”都属于某类命令,并非所有的命令都是法律;他认为适当意义的法律是指政治优势者对于政治劣势者颁发的,或者说,是由具有统治权的理智人对于其治下的理智人颁布的规则。奥斯丁把法律同命令联系起来的主要目的有三:其一,奥斯丁强调了政治优势者或者主权者对于命令理论的重要意义,而主权的至上性使得与之相连的法律自然就会获得相应的权威性,由此反对自然法论者所持的“法律的权威性来自于其伦理或道德之正当性”的观点;其二,是想借助命令的含义解释法律、义务、制裁等相关术语的含义及其相互之间的联系;其三,区分作为法律的普遍命令与不具备法律性质的个别命令之间的界限,以便进一步明确法学的研究对象。最后,奥斯丁由“主权者的政治优势地位”引出“独立政治社会”(independent political society)与“服从习惯”(habit of obedience)的概念,因为只有这两个概念的存在才能够最终保障主权者的优势地位。独立政治社会必然包含服从习惯的概念,因为其存在如下特点:其一,特定社会的绝大多数人(bulk)对于某一确定的(determinate)或公认的(common)的优势者存在服从习惯,这个优势者可能是某一特定个人,也可能是由个人组成的团体或者是个人之间的聚合;其二,这一特定的个体或者由个人组成的团体,对于其他社会优势者不存在服从习惯。

通过以上的论述,可以清楚的发现:对于奥斯丁而言,其理论中的命令、主权者与服从习惯这三个要素都是经验性的,因此他的理论只是展现了实证观念的社会属性这个面向。对于规范性要求的问题,奥斯丁试图通过“服从习惯”的概念进行解释。由于主权者的优势地位,使得人们对其命令存在习惯性的服从;因此,一旦人们由于命令的强制性因素而遵守法律时,那么其行为就会受到有效的约束,这就相当于行为的义务性或者非任意性。然而,在哈特看来,奥斯丁的理论存在诸多的问题,其中的核心就在于如果不借助规范性的条件,那么就无法说明任何的法律现象。哈特认为:首先,如果不借助法律本身的规范性,那么将无法解释法律的持续性与连续性。因为特定社会的法律并非仅与其制定者(即主权者)相伴随,因为制订者的消逝并不能立刻带来这个法律无效的事实。如果新的主权者没有获得人们的习惯性服从,那么其命令将不再属于法律的组成部分;但是,这一点恰恰是错误的,因为即使新的立法者并没有获得相应的习惯,其创造法律的能力仍然是勿庸置疑的。因此仅仅借助服从习惯,无法有效的解释法律的持续性特点;所以必须引入规范性的观念,将法律的规范性与对主权者的服从习惯分离开来。其次,哈特认为被强制并不等于有义务,这就是“抢匪情境”所面对的困难。奥斯丁理论的理论试图通过在被强制与有义务之间设立等同关系,进而通过命令本身的约束性导引出人们行为的义务性。但是,持械抢劫的匪徒同样能够通过发布命令的形式,使得被害人的行为处于被强制的状态;然而,我们无法运用“有义务”或者“应当”之类的语言描述被害人的行为。所以被强制与有义务这两者之间无法等同视之。最后,虽然规则与(服从)习惯之间存在共性,如受其指导的行为表现为普遍性与一致性;但是两者仍然存在三个重要区别:其一,偏离习惯与偏离规则的效果不同,前者并不必然会遭受批判,例如我没有遵守晚饭后读报的习惯;后者将会遭受批判与要求服从的压力。其二,在违背规则的之处,不但存在批判,而且这种违背本身就成为遭受批判的好理由,因此对于偏离行为的批判将被视为正当的,习惯并不具备上述特征。其三,习惯的普遍性是指某一群体的大多数人同类规律行为存在的事实,即使行为人没有认识到这一点,并不影响习惯的存在;但是规则指导下的行为人的态度颇为不同,如果规则存在的话,至少某些人会将与规则相适应的行为视为整个群体必须遵守的行为标准。因此理解规则的性质,除了如认识习惯那样需要外在描述行为之规律性的“外在面向”(external aspect),还需要所谓的内在面向(internal aspect),即所谓的批判反思态度(critical reflective attitude)。这种态度会在批判(包括自我批判)与要求遵守时表现出来,同时赋予这种批判与要求以正当性,另外这种态度的表达可以使用“应当”、“必须”等规范性语言,而且它并不必然表现为某种压力。所以,奥斯丁的理论无法有效的融合实证观念与法律的规范性,因此必须放弃。
(二)凯尔森与实证观念
凯尔森之所以是公认的实证主义者,原因在于他通过坚持伦理学上的价值相对主义(value relativism),认为道德等价值判断体系并非唯一性的,因此依据不同的价值评价体系可以对法律进行的评价难以获得一致或唯一的评价结果,进而作为价值判断的行为准则无法最终的决定人们的行为选择。基于以上理由,凯尔森认为应当将价值评价等因素派出于法律之外,这也是其将自己的理论命名为“纯粹理论”的主要原因。虽然,凯尔森同奥斯丁一样,否认价值判断与法律之间的必然关系;但是,他对于奥斯丁的法律命令理论并不认同,而是通过规范理论达到上述的论证目地。这是因为,在凯尔森看来,一个命令之所以有约束力,并不是因为命令人在权力上有实际优势,而是因为它“被授权”或“被赋权”发出有约束力的命令。命令的约束力并不来自命令本身,而却来自发出命令的条件。这个条件就是规范。
凯尔森的规范理论主要包括以下三个方面的内容:首先,所谓规范就是指某些事应该如此或者应该发生,它还特别强调某人应当以某种特定方式行为,因此规范不仅仅包括命令,而且还将许可、授权等意义纳入其中。其实,规范就是指一系列的应当关系,它将某些事件或行为与特定的法律后果结合起来,并使之具有法律意义。由于法律规范既非判断,同样也非有关认识对象的描述,所以无法使用对与错、真与假等语言形容法律规范,因此凯尔森认为“应当”一词在法律科学之中不可或缺,原因在于任何有关规范的陈述都能使用“应当”与“不应当”的语词。凯尔森否认真/假、对/错等事实描述语词在法律科学中的意义,其最为主要的原因在于他认为法律科学属于社会科学和规范科学,与着重于描述实际发生事件的自然科学之间大异其趣。其次,之所以认为规范科学与自然科学存在较大差异,是基于两个学科分别遵循各自不同的基本规律的理由:自然科学遵循的是因果律(causality)原则,它是将不同的事件分别视为原因与结果,进而解释事物的发展规律;与此不同,规范科学奉行的是归属关系(imputation)原则,它并不认为规范与规范所规定的事件之间存在因果关系,任何一方都不能被视为原因或结果。因果律与归属关系的差别有以下两个方面:其一,表述方式不同,因果律的表述方式是“如果有A、必然有B”,而归属关系下的表述方式为“如果有A、应当有B”,两者的联系词分别属于是(必然)与应当的不同范畴。其二,对于因果律而言,原因的出现意味着结果必然出现,如果情况没有符合这个规律,那么这个因果律必然错误;与此相反,就特定法律规范之法律后果的发生而言,不能将其视为因法律条件引起的结果,它们之间的是依赖于归属关系而将特定的法律后果赋予某一法律条件,因此即使实际中法律条件达成后,法律后果并没有没有最终实现,并不妨碍归属关系法的有效性。由于因果律与归属关系的截然分离,使得属于应当领域的法律规范很难与事实领域发生联系,这就是凯尔森反复强调的 “法效力”(Validity)与“法律实效”(Efficacy)无法相互推导的主要原因。最后, 当成功地否定了由法律实效推导法效力的可能,唯一的保证某一法律规范具有法效力的效力之源只有来自另外的法律规范;换言之,某一规范的法效力只能以另一规范的存在作为条件。因此,凯尔森才说:“一个规范效力的理由始终是一个规范,而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去,而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范。”所以,即使表面上看某一规范的效力来自于某一个人和团体发布命令的事实,但是实际上是因为这个人或团体具有相关的权能(competent),而这种权能来自于另一较高级规范的规定。于是,规范的效力来源呈现为一种回溯方式,由不同等级的规范之间形成环环相扣的效力之链。在这个链条的末端存在着一个最终的规范,由于其所处的位置,使得它的效力无法从另外较高级的规范获得,然而它同时为其他的规范提供效力基础,具有这个性质的最终规范,凯尔森称为“基本规范”(basic norm)。正是由于基本规范的存在,法律规范内部才形成了等级明确的法律体系。由于基本规范是法律体系内所有规范之效力的基础,因此对于基本规范性质的解释将在很大程度上影响到对于法律规范体系性质的判断。其中,最为重要的是说明基本规范的效力来源问题:因为,如果将基本规范的效力来源建立在某一事实(世界上最早宪法的出现等事件)之上,就会违背归属关系的理论;如果将基本规范的效力基础定一位另一规范,将会违背基本规范的这个概念本身,因为它本身就意味着效力的最高性;或者将基本规范的效力与其所规定的内容联系起来,但是这又与基本规范的属性不符,因为它只涉及效力问题而与内容无关。为避免上述问题的出现,凯尔森将基本规范视为一种超验逻辑的预设(Transcendental-Logical Presupposition)。
以上的分析表明,凯尔森的理论主要是从规范性本身出发认识法律的结果。虽然凯尔森认同“法律与道德等价值判断之间并不存在必然关系”的实证主义立场,但是他并不支持实证观念,由超验的基本规范保障效力的规范体系显然并非某种社会事实。虽然将法律体系的效力基础(规范性)确定威某种假定的做法,能够保障其理论与“休谟问题”一致,但是这种解答方式仍然存在诸多的问题:其一,法律的发展史表明法律和其所处的社会之间存在非常紧密的关系,虽然我们很难说法律就是社会要求的体现,但是完全隔离法律与社会的做法显然并不恰当。这将使得有关法律的研究成为一种纯粹的形式化分析。 其二,凯尔森的规范理论建立在伦理相对主义的基础上,即他认为不存在统一的价值评价标准,因此运用道德评价法律时无法获得唯一的评价结果。然而,除此之外,凯尔森的规范理论与道德哲学(伦理学)并无区别。但是,如果自然法论者能够证明存在统一评价体系的“伦理客观主义”(ethical objectivism)的成立,那么其理论就会成为道德哲学的组成部分,这将会从根本上颠覆凯尔森法律实证主义者的身份。所以,凯尔森的实证主义理论仍然存在内在的理论困难,无法有效的协调实证观念与法律规范性的双重要求。
三、哈特的社会规则理论与实证观念
(一)哈特的社会规则理论
由于法律理论以规范性为前提,因此实证观念必须同样遵守规范性的要求;所以,全面的实证观念理论必然包含规范性与社会性这两个条件。其中,规范性的条件要求法律之下的行为必须表现为义务性,如果用凯尔森的术语,那么法律之下的行为必须是所谓的“当为行为”;而社会性的条件,则要求这种行为的义务性来自于人们的创造,其中主要的产生形式包括立法、判例与习惯法等形式。如果明确了实证观念的内涵,那么奥斯丁与凯尔森的理论所存在的问题就相当明显:他们的理论分别只抓住了实证观念规范性与社会性这两个方面中的某一部分,因此难以全面的完成法律独立于价值评价的任务;进而,难以完成实证主义理论的最终目的。而哈特的社会规则理论却能够克服奥斯丁与凯尔森理论的缺陷,可以满足规范性与社会性的双重要求。
对于人们的实践行为而言,规则或行为准则起着非常重要的作用。正是通过规则自身包括的允许、要求或者禁止等因素,使得人们的行为展现为一定的规律性,进而维持某个社会的整体秩序,使之处于相对和谐的状态。能够完成约束或规范行为的规则是多样的,但是依据其是否具有相应的社会基础,我们可以把规则分为社会规则与非社会规则两种类型。所谓的社会规则,是指那些具有相应社会基础的规则。例如,“男士进教堂必须脱帽”的规则就是以每个男士进教堂都摘下帽子的事实为其存在的条件,如果实际上不存在遵循这个规则的行为,那么这个规则也就是去了存在的意义。但是,还存在另外形态的规则,他们的成立并不需要相关的社会条件或者人们的实践活动。例如,教徒坚持的“人们应当按照上帝的意志生活”的规则,却难以获得与之相关的事实作为规则有效的条件,但是这并不影响上述规则在教徒心目中的有效性。显然,社会规则必然能够同时包括规范性与社会性的双重要求。因此在哈特看来,法律其实就是特殊的社会规则,而道德规则并不必然表现为社会规则;所以作为社会规则的法律,不但能够与道德等评价性行为准则区别开来,而且还能够充分的满足规范性的基本要求。
哈特特别强调了社会规则的两个特殊性:其一,虽然社会规则需要与之一致的规律性行为(习惯),但是这并不意味着规则与习惯是一致的;否则,奥斯丁由服从习惯导引出规范性的做法将是有效的。正如前文所述,规则与习惯之间存在重要的差别。其中的核心在于,身处于社会规则之下的人们是以内在观点或批判反思性态度对待与规则一致的规律性行为,人们不再机械式的遵守规律性的习惯,而是将其作为评价或者证明自身以及他人行为的标准。这种态度就是规范性的姿态,因为人们经常以“应当”、“必须”等语言表达对自己或他人行为的评价。而人们对于纯粹的习惯并不存在内在观点,也很难通过对其持有的内在观点获得规范性的评价态度。例如,我有每天晚上12点睡觉的习惯,这是我保持多年的规律性的行为;但是,我很难以此为标准评价他人的行为,即使我对某人说“你不应该晚上9点睡觉”,但是显然这个表述不具备正当性的可能。与此相反,参加礼拜的教徒却能够合理的对未脱帽的参加者说:“你必须脱帽”。换言之,违法社会规则所包含的规律性行为将会获得负面的评价,但是违反习惯并不会获得这种评价,除非存在与之伴随的规则,例如军队中存在“军人必须晚上9点睡觉”的规则。其二,虽然社会规则能够以规范性的语言加以描述,但是这不等于说社会规则必然能够产生行为义务,“他应当……”(He ought to have)与“他有义务……”(He had an obligation to)之间并非总是可以相互替换的表述形式,像礼仪与说话之类的规则就属于那种无法产生义务的社会规则。例如,我们可以说“他应当在参加宴会时穿西服”,而无法合理的说出“他有义务在参加宴会时穿西服”。所以从社会规则到行为义务的并不存在自然的过渡,中间需要附加相应的条件,这个条件就是所谓的社会压力(social pressure)。在哈特看来,只有当人们对遵守某一社会规则的普遍要求以持续并强烈时,而且对那些违反或者可能违反之人所施加的社会压力是强大的时候,我们才能说社会规则是课予行为义务的。因此,人们对于规则背后的社会压力的重要性或者严重程度的坚持,是社会规则能否产生义务的主要原因。于是,庄世同做出如下总结:对哈特而言,法律是一种社会规则的意义就在于,两者皆结合一定规律行为与某种特殊规范态度,对社会成员形成强大压力,产生制约言行举止的义务主张。
(二)法律、社会规则与实证观念
虽然哈特将法律视为某种社会规则,但是,这不等于所有的法律规则都是社会规则。例如,我国《刑法》第二百三十二条所规定之规则:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑”,显然就不是社会规则;因为基于各种原因,许多犯有故意杀人罪的犯罪嫌疑人并没有被追究相应的刑事责任。而社会规则理论的有效性却恰恰建立在与之一致的普遍的社会实践存在的前提上,如果违反规则之规定的行为是普遍的,那么这个规则绝非是社会规则,虽然它仍然可以属于某种其他类型的规则。那么,这是否意味着由于社会规则无法解释所有的法律现象,因而应当被抛弃呢?答案是否定的。要想理解社会规则理论在法律理论中所起到的作用,就必须将其置于哈特法律理论的整体框架下;尤其是哈特的双重规则理论,是我们理解社会规则理论所承担之角色的重要条件。
奥斯丁与凯尔森理论的另一个缺陷在于,他们均坚持法律的“化约论”,将法律视为由某种单一要素组成的体系,奥斯丁的“命令”与凯尔森的“规范”就是最佳的例证。此外,他们还将“强制”视为法律的核心要素。对上述观点的批判是哈特理论的另一个起点,并以此为基础导出由初级规则(primary rules)与次级规则(secondary rules)组成的双重规则理论。双重规则理论的提出,一方面,打击了“化约论”的努力,因为法律不再是由单一因素组成的;另一方面,由于次级规则授予权力的属性,极大的削弱了强制在法律中所处的地位。除此之外,双重规则理论更为重要的意义在于,它使得初级规则的效力建立在次级规则的基础上;尤其是最为重要的次级规则——承认规则,是其自身以外所有法律规则效力的基础。承认规则是典型的社会规则,哈特对于承认规则与基本规范的比较充分的说明了这一点。他认为两者存在以下区别:其一,承认规则是否存在及其内容属于经验上的事实问题,即使法律体系内的法律人(lawyer)断定某一规则是有效的(valid),他并没有明确的说出,而是默然的预设承认规则作为法律体系已经被接受的承认规则而存在。一旦遇到挑战,这种预设而未说明的承认规则就要求助于事实,即体系内的法院与官员确定他们将要适用的法律时的实践。但是,基本规范本身是被假定的,这就与承认规则的事实属性格格不入。其二,基本规范之“假定的效力”与承认规则的普遍接受之间无法共存。其三,在某种意义上,凯尔森的基本规范具有同样的内容,因为它是有关宪法或者制定第一部宪法的人应当被服从的规则。然而,如果这种宪法是活生生的现实,即体系内的法院与官员实际上依照宪法所提供的标准鉴别法律;那么,在这种情况下,为宪法(或者制订者)的服从提供一个进一步的规则,这本身就是毫无意义的反复。其四,凯尔森认为逻辑上不可能认为某一项法律规则具有法律效力,同时接受禁止法律规则要求之行为的道德规范具有道德上的拘束力。而承认规则保障下的规则并不具有此种论证结果。由此可见,承认规则其实就是与法律相关的官员们,由于对他们所存在的法律习惯视为行为的评判标准,而产生的社会规则。故此,官员以外的普通民众对于他们的习惯所持有的规范性态度并不能够产生承认规则,所以承认规则是专属于官员们的社会规则。
至于承认规则以外的法律规则是否属于社会规则的问题,哈特并没有涉及。然而,后来的实证主义者对此基本持反对态度。他们认为,哈特虽然将社会规则理论视为实证主义的核心,但是需要明确的是,并非所有的法律规则都具备社会规则的属性,因为显然许多法律规则都能够与相反的行为伴随。因此,如果将所有的法律规则的性质都确定为社会规则,那么社会规则理论将是无效的。所以,社会规则理论只是对于承认规则的限制。只要承认规则能够具有社会规则的性质,并且其他的法律规则都是由其赋予法律效力,因此足以保障实证观念的存在,实证主义理论体系仍然能够得以维持。一旦确定了承认规则是社会规则,就可以有效的解释实证观念的两个方面,所以任何对于实证主义批判的理论都必须以证明承认规则不属于社会规则为前提。
四、德沃金的批判与哈特的惯习主义转向
(一)德沃金对于社会规则理论的批判
作为哈特理论的最为重要的批判者,德沃金通过两个方面展开自己的论证:其一,通过规则与原则的批判,否认哈特关于“法律是规则体系”的理论;其二,通过对社会规则理论的批判,否认实证观念的有效性。由于前一方面与本文所要讨论的问题并无直接关系,因此我将主要描述德沃金后一方面的论证过程。这个论证过程主要包括以下四个部分:
首先,德沃金区分了社会规则与规范规则。他认为,法律并不仅仅规定公民应该或不应该做某事,而是规定他有义务或权利做某事。另外,它并非简单的建议法官或其他官员他们应该做什么,而是规定他们有义务识别或实施某些标准。 因此,追问法律义务的来源必然涉及到对于法律性质的认识。对于这个问题,哈特的社会规则理论提供了一个答案,即义务来源于社会规则的存在。对此,德沃金并不赞同。他认为哈特的社会规则理论存在问题,为了将这些缺陷呈现出来,德沃金假设了两个立场:社会学家的立场与礼拜者的立场。当社会学家说某社会“存在”或“遵循”特定规则时,他只是描述此社会某一方面的行为,这仅仅是说社会成员假定他们有特定的义务。但是当社会中的某一成员援引规则(例如礼拜者坚持认为“进教堂必须脱帽”)时,并非仅是对他人行为的描述,而且还包含评价;其含义不是说其他人相信他们有义务,而是他们确实具有此项义务。德沃金认为前者就是社会规则,而后者则称为规范规则。它们的存在分别需要下列条件:当某种实际事态(factual state of affairs)发生时,社会学家对于社会规则的断言就是真实的;只有当某种规范性事态(normative state of affairs)存在时、即个人实际上具有义务,教徒对规范规则的断言就是真实的。因此,规范规则对于义务来源的解释力明显优于社会规则。
 其次,德沃金进一步区分了强与弱的社会规则理论。德沃金预料到哈特可能依据的反驳:他并不认为上述区分会对自己的理论造成什么打击,因为它们不过是针对社会规则的不同态度而已;前者为外在观点,后者为内在观点。尽管如此,社会规则理论仍然存在缺陷,因为它并没有区分强与弱(strong and weaker)的社会规则理论:所谓强的社会规则理论是指无论何时,只要强调一项义务,就应当理解为假定存在相关的社会规则;而弱的社会规则理论仅仅是指,有时当某人强调一项义务时,他假定了规定此一义务之社会规则的存在。因此,前者主张义务与相关社会实践之间存在绝对的共存关系,后者只是强调可能存在不以相关社会实践的存在为条件的义务。因此,强的社会规则理论必定是错的,因为对某些规范性规则断定并不能解释为对社会规则的援引,或者说并不存在相应的社会规则。例如素食主义者的例子,素食主义者对于“剥夺生命永远错误”这一规则的坚持,显然很难以所有人都坚持素食主义行为标准之社会实践的存在为前提。因此,这无疑表明,强的社会规则理论绝非正确的义务理论,因此哈特必须退到弱的社会规则理论。
再次,德沃金又强调,即使弱的社会规则理论也不具备说服力。因为它没有注意到存在两种不同的社会道德:协同性道德(concurrent morality)与惯习性道德(conventional morality)。前者是指,当社会成员在同样的或大致相同的规范性规则上取得一致,但是他们并没有考虑这一事实:这种一致并不是断言此规则存在的基本条件的组成部分。但是,当这种一致成为断言此规则存在的基本条件的组成部分时,就是惯习性道德。或者说,前者虽然在某一规则上取得共识,但是这种共识并不成为规则存在的条件;后者却以这种共识当作规则存在的条件。因此,前者情况下,行为人可以依据不同的理由遵循相同规则;对于后者而言,对同一规则遵守的实践本身就成为其他人遵守规则的理由。例如,某一礼拜者对于“男士在教堂中必须脱帽”这一规则的遵守,必然以其他做礼拜的男士都照此行为的实践存在为前提;如果大部分的男士礼拜者都不遵守此项规则,那么这项规则存在本身都会遭受质疑,这显然是惯习性道德。而人们对于“不得说谎”这一规则的遵守却会出现不同的情形,即使大多数人实际上经常说谎的情况,并不会摧毁这一规则存在的基础,因为很难想象“多数人说谎”会成为某一说谎者证明自身行为正当的有效理由;所以,即使很多人支持“不得说谎”的规则,但是却以各自不同的理由作为正当化的基础,这无疑成为协同性道德的样板。
最后,德沃金在其后期的著作中,依据规则之下行为人所持态度的不同,进一步强调了惯习性规则与协同性规则的区别。生活在这两种规则之下的行为人,对于这些规则都持有某种共识。例如,大家都对“马走日、象走田”之类的游戏规则以及“不得说谎”的道德规则的有效性持有某种共识。然而,这两种共识之间存在重要的差别,因为它们分别属于基于惯习的共识与基于独立信念的共识(consensus of independent conviction)。前种共识出现的原因,是来自于其他人对此规则的接受;相反,后者认为即使不存在惯习(即其他规则之下的行为人对于规则的实际遵守),人们也能够达成共识。例如,对于前述象棋规则的共识,即来自于所有游戏者的共同接受这个规则的事实,如果对其中的某个游戏者提出下列问题:“你为什么遵守这个规则?”,他将以“所有下象棋的人都这样做”来回答;而且,一旦大家不再接受这个规则,那么惯习与规则本身都将不复存在。然而,对于“不得说谎”的共识而言,每个人却可能持有不同的理由,例如说谎是不道德的或者说谎会违反自身的宗教信仰等理由,而不以其他人不说谎的实践作为共识出现的基础。总之,惯习性共识来自于每个人对于大多数人所为之实践的尊重,而独立信念的共识来自于行为人自身所持有的姿态(其中最为主要的就是道德观念)。由于建立在独立信念基础上的协同性规则,同样属于社会规则;那么如果承认规则属于协同性规则,将会使得承认规则的效力来自于行为人自身的道德观念;进而,法律与道德之间分离的实证主义理论,将会被彻底摧毁。这是对实证主义关键性的打击,如果实证主义者不能够有效的回应这个问题,那么其所在的立场将被证明是错误的。所以德沃金由此认为“即使不存在惯习,法官已然可以获得共识,所以惯习主义对于解释法官的实践而言,并非必不可少的条件。因为,每个法官都可以因为自己独立认为由于某一规则就是如此,以至于应当对其严格遵守。”
德沃金上述批判的核心是认为,社会规则理论同样存在与自然法理论共存的可能,以至于其无法成为保障实证观念成立的基础。这主要是由于特殊社会规则——协同性规则的存在,使得规则之下的行为对规则的共识建立在各自道德观念的基础上。当然,实证主义同样可以将社会规则理论修正为惯习性规则的可能。但是,德沃金认为这种修正依然存在缺陷,这主要就是由于行为人对于惯习性规则,可能存在所谓的“理论争论”(theoretical disagreement)。理论争论将会破坏行为人对于规则所持有的共识,例如法官对于疑难案件中所涉及到的法律规则存在不同的理解,那么我们就很难说此处存在某一确定的惯习性规则。
(二)哈特的惯习主义转向与实证主义的惯习命题
由于德沃金依据协同性规则所作的批判是如此地有力,以至于哈特不得不部分地放弃社会规则理论,转而坚持只有特殊的社会规则——惯习性规则才能够充当法律效力来源之基础的观点。这种转变集中体现在1994年出版的《法律的概念》(第二版)一书的“后记”(postscript)当中。哈特在那篇后记中,明确的表示承认规则实际上就是一种司法上的惯习规则,只有在法院接受并实践的基础上,并用以鉴别法律并适用法律时,它才能够存在。这就被称为哈特“惯习主义转向”(Conventionalism Turn)。哈特的这个转变,使得惯习性规则成为解释承认规则基本属性的最佳选择。于是,作为惯习性规则的承认规则其实包含以下两个部分:其一,官员们存在着某种行为上的规律性;其二,每个官员都将其他人的规律性行为作为自身同样如此行为的理由,或者说,官员们对于规律性行为持有的规范态度来自于其他人同样持有这个姿态(共识)的事实。这种观点就是实证主义的“惯习命题”(conventionality thesis)。用哈特自己的话说,社会规则理论不但解释了承认规则的性质,而且其本身即使一个规则的实践理论(the practical theory of rules),因为这种社会规则是由某种社会实践构成的。这个实践理论包括两个方面:团体中的大多数成员规律性遵守的行为模式以及对此种行为模式的一种独特的规范性态度。这种规范性态度就是“接受(acceptance)”,即大多数成员不但将这种行为模式作为自己未来行为的指导,而且也将这种行为模式当作批判标准,以便对要求他人遵守以及由此而来的各种压力提供正当化说明。需要强调的是,哈特并非最早坚持惯习命题的理论家,早在1982年,科尔曼就已经明确的提出了这个命题,并将其视为实证主义理论的核心要素。实证主义向惯习命题的转变,虽然可以很好的反驳德沃金基于协同性规则的批判,但是它依然存在着“理论争论”这个威胁。如何对此做出有效回应,将会成为关乎惯习命题以及实证观念是否成立的关键问题。这个问题的解答同样需要建立在明确惯习命题内涵的基础上,科尔曼在这个方面继承了哈特的主要立场与主张并将惯习命题精致化,进一步强调了法律是某种社会事实的实证主义立场,并以相应的论证对德沃金依之批判进行了有力的回应。
首先,科尔曼认为承认规则与官员的聚合实践(convergent behaviour,即与惯习性规则相伴随之行为)并不等同,因为承认规则是某种规则,因此它是抽象的、定理性的存在物,而实践是由行为组成的;同时,规则需要满足条件,而实践本身不需要此类条件。所以,它们是截然不同的两类事物。那么,承认规则与聚合实践之间存在何种类型的关系呢?它们之间最为重要的关系在于作为调整行为之规则的承认规则,只有当其被实践时才会存在;换言之,聚合实践是承认规则存在的条件。这一点导致承认规则自然被归于社会规则或者惯习性规则的范围。然而,对于又承认规则授予其法律效力的法律规则和原则而言,它们本身的存在并不以反映某种聚合实践为条件。这就是说,只有承认规则是惯习性规则,其他的法律规则或原则并不具有此项特点;即使它们并没有得到任何的实践,并不会影响它们的有效性。例如,我国旧刑法中的“投机倒把罪”在上个世纪九十年代之后就很少实际应用,但是不能因此说它在旧刑法生效期间已经丧失法律效力。因此,聚合实践只是证实承认规则存在的条件,当有人对于承认规则的存在表示怀疑时,我们可以通过指出官员们的聚合行为来证明承认规则的确存在。基于以上理由,我们不说聚合行为决定承认规则的内容,而是说通过这种实践明确承认规则:一方面,行为可以帮助我们确定哪个规则被实践,它可以有效的减少可供选择之规则的数量;另一方面,它又可以提供共同的文化与语言的背景,以便使得下一代的官员能够将聚合行动的延续下去,因此维持法律体系的持续存在。因此,那种认为聚合实践决定承认规则内容的观点误解了两者之间的关系。一旦我们正确的处理这种关系,那么德沃金的批判理由都将被证明是无效的。
其次,我们来进一步明确内在观点的准确含义。科尔曼认为内在观点并非是针对规则(包括承认规则)的,而是参与者指向聚合行为的某种态度。这是一种批判反思性的态度。当聚合行为与批判反思态度结合起来的时候,社会规则就会出现,因此批判反思的态度是指向聚合行为的结构,而非针对社会规则。即使到多数人的行为以某种方式聚合在一起,但是由于它们之间并不能共享批判反思的内在观点,所以不能将其成为是对于社会规则的遵守。例如,每个人都要喝水,但是我们不能说每个人的这种喝水的聚合行为构成一个“每个人必须喝水”的社会规则,因为对此行为缺乏内在观点,不会依据这个规则对哪些拒绝喝水的人展开批判,并且认为自己的喝水行为具有正当性基础。同时,需要强调的是,只需要对于遵守社会规则的行为持有内在观点;对于由承认规则保障其法律效力的规则来说,这种态度并非必须。因此,由官员们广泛共享的内在观点是承认规则这种社会规则存在的基本条件,因此只有官员们对他们自己的聚合行为持有批判反思的内在观点,我们才能说这里存在着一个社会规则。
最后,实证主义者认为作为惯习性规则的承认规则,承担着不同的使命。科尔曼认为起码可以在两个方面对它进行理解,即承认规则具有认识论上(epistemic)的意义与语义学上(semantic)的意义。前者是指意味着承认规则是确认、认可和发现某一社会法律的标准,后者则是指承认规则规定了某一规范成为法律所必须符合的条件。因此,前者意味着承认规则自身的存在,就是判断某一规范是否具有法律效力的标准;而后者却以承认规则规定的内容作为某一规范具有法律效力的条件。故此,前者体现了承认规则的鉴别功能,后者则体现了承认规则的生效功能。所以,承担鉴别功能的认识论上的承认规则,无法与理论争论共存;因为,如果某一规范是否具有法律效力的判断标准(即承认规则)会产生争议时,它就难以成为一项确定的标准。然而,承担生效功能的语义学上的承认规则,却能够与理论争论共处;因为,我们接受一项规则是一回事,然而对规则的内容争议不下是另一回事。例如,我们对会接受“应当孝顺父母”的规则,但是却可能存在有关规则内容的争议,如“应该孝顺抛弃自己的生身父母吗?”等。
以上的分析进一步明确了哈特社会规则理论的准确含义:首先,只有发现某种聚合实践,才能够说此处可能存在某种社会规则;其次,参与聚合实践的人员必须对于这种实践持内在观点,即将其视为批判差异行为并为一致行为提供正当性说明的标准;最后,只有结合上述两个方面的内容,社会规则才能够建立起来,属于社会规则的承认规则才可能被证明是真实存在的。当然,这并不表示承认规则的内容由聚合实践决定,聚合实践的范围同样无法决定承认规则赋予的义务的范围,因为承认规则的内容并不能够依赖行为的结构得到有效的说明。所以,哪些基于承认规则的内容由聚合行为决定的观点以及所有法律之下的行为人都要持有内在观点的立场,对实证主义的批判都将是错误的。
五、结语
实证观念的双重含义,使得我们必须将法律视为规范性的社会实践。于是,法律必然是某种特殊的社会事实。但是,“休谟问题”的存在,从根本上切断了事实与规范之间的推导关系;进而奥斯丁与凯尔森的实证主义理论框架,必然因为难以全部包括规范性与社会性的实证观念的双重要求而被抛弃。但是,问题始终是存在的,即实证主义者必须说明法律是何种类型事实?如何在这种事实之中显现法律所必须的规范性特征?
哈特的社会规则理论在这个方面做出了重要的贡献,因为他将特殊的规则类型——社会规则,视为法律效力的来源。由于社会规则本身就是兼具社会性与规范性的特殊规则,因此它足以全面的体现实证观念的要求。当然,德沃金的批判表明哈特的社会规则理论还不够精致,因为社会规则之中还存在能够与自然法理论共存的协同性规则。但是,德沃金的批判并没有从根本上否定社会规则理论的价值,因为只要实证主义者能够证明社会规则中的惯习性规则具有充当承认规则的资格,那么实证主义否认法律与道德之间存在必然联系的基本立场仍然能够成立。这正是哈特及其以后的实证主义者的努力方向,而且就目前的讨论来看,自然法论者对此并没有发展出足够的回应。所以,这证明法律作为某种社会事实的实证主义立场是无法否认的法律理论的最佳定位。最后,需要补充的是,法律是某种社会事实的观点,并非等同于所有的法律规则都是社会事实;它只是表明,法律是由事实的承认规则保障效力的规则体系。只要做到这一点,实证观念就是不可否认的。

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