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罗纳德•德沃金:哈特的后记与政治哲学的品性  

添加时间:2007-08-16 21:04    浏览次数: 3945 次

罗纳德•德沃金:哈特的后记与政治哲学的品性



翟志勇 译




   摘要:几年前,针对这份后记,我准备了一篇逐字逐句的回应,作为纽约大学“法律、道德与政治哲学讨论会”的会议论文。虽然至今我尚未发表这篇论文,但我知道,论文的复印件到处流传。我不想重述那篇会议论文中的观点,而只想集中于哈特后记中的一点,即他为阿基米德法理学(Archimedean jurisprudence)所做的辩护。对哈特自己的法律哲学——某种形式的法律实证主义——我也有话要说。但我主要关注他的方法,他自称依赖此方法创造了他的法律实证主义。



一、阿基米德们(Archimedeans)



(一)哈特的方案



   哈特教授过世时,他的著作中有一份长篇评论的初稿,所针对的是我本人在法律理论方面所做的工作,显然,他有意于定稿后将其发表,作为他最著名的《法律的概念》一书新版的后记。我不知道他对这份草稿的满意度如何;对其中的很多内容,他或许并不十分满意。但是,草稿确实作为新版《法律的概念》的后记发表了。在这个讲座中,我要讨论这份后记中核心的且最重要的诘难(charge)。在《法律的概念》中,哈特以法律是什么和如何识别有效的法律开篇。对于此一方案,他提出两个重要的特征。首先,他认为,这一方案是一个描述性的而非道德或伦理评价性的方案:其目标是理解而非评价法律的普遍而复杂的社会实践。其次,这一方案是一个哲学的而非法律的方案。针对特殊问题,努力发现法律是什么,这是法律人的职事——例如,在皮卡迪利大街(Piccadilly)列队游行是否违反了英国的法律。但是,对一般意义上法律是什么的识别,不是一项特殊的雄心勃勃的法律作业,而是一项哲学作业,需要与那些法律人日复一日使用的方法完全不同的方法。



   对这两个主张,本人不敢苟同。我认为,关于如何识别有效的法律的一般理论,如哈特本人的理论,不是对法律实践的中立性的描述,而是对它的阐释,其目的不是描述它,而是证成(justify)它——以此来表明为什么实践是有价值的,以及应当如何导控实践以保护和提升该价值。[1]如此一来,法律理论自身便立基于道德的和伦理的判断和信念之上。我还认为,日常的法律争论也具有相同的特征:在处理某个复杂问题时,某一法官或者公民必须确定法律是什么,他必须阐释过去的法律,以便发现什么原则能最好地为之辩护,然后在新的案件中,决定那些原则要求什么。因此,法律哲学家的法律理论在特征上与法律人从个案中提出的日常的法律主张并无差别,当然,前者较之后者更为抽象。



   在后记中,哈特认为我对这两个特征的认识都是错误的:他认为,我无权否认他为他的方案所主张的独特的哲学性和描述性的特征。他认为,我自己关于法官在法律上应当如何裁决疑难案件的思考是道德性的和参与性的(engaged),因为我正在批评和评价他们的活动。但与之相反,他只是以一般性的、哲学的方式描述这些活动,从外部描述它们,不是作为法律争论的积极参与者,而是作为非参与性的(disengaged)的研究者。他说,在法理学中,两种方案各有各自的空间,它们是不同的方案。



   哈特对其方法论的看法是当代许多哲学中具有代表性的看法。诸如元伦理学和法哲学这样的特殊哲学领域枝繁叶茂,每一种学说都声称它只是关于社会实践的某一特殊类型或部门的哲学,但并不亲身参与其中。哲学家从外部和高处俯视道德、政治、法律、科学和艺术。他们将他们所研究的实践的初级商谈(first-order discourse)——非哲学家关于什么是对或错、合法或非法、真或假、美或俗的反思和争论的商谈——与他们自己关于“元”商谈的二级平台(second-order platform)区分开来,在二级平台中,初级概念被界定和探讨,初级主张被澄清和安放到哲学范畴中。我称这种哲学见解为“阿基米德式的”,这是一个阿基米德主义的黄金时代。



   在这些专家哲学中,人们最熟悉的莫过于所谓的“元伦理学”(meta-ethics)。它探讨普通人做出的“价值判断”的逻辑状态,例如,当他们说堕胎在道德上是错误的,或者种族歧视是邪恶的,或者宁可背叛国家也不要背叛朋友时。一些元伦理学哲学家认为,这些价值判断要么真要么假,如果它们为真,它们正确地反映了某种独立于心智的道德事实(some mind-independent moral fact)。其他人反对这种看法:他们认为,价值判断不是关于独立事态(reality)的反映,毋宁说是对情绪和个人体验的表达,或者是对行为的劝荐,或者是关于其特征的主观性的东西。但两个阵营的哲学家都坚决认为,他们自己的理论——价值判断是客观真实,和与之相对的,价值判断仅仅表达了情绪——不是他们自己的价值判断。这些哲学家坚决认为,关于价值判断的二级哲学理论是中立的、哲学的和局外的(uncommitted)。他们对堕胎、或者歧视、或者友谊、或者爱国的道德性不持任何立场。他们是概念性的或描述性的,而非实质性的和参与性的(engaged)。



   在以前的作品中,我就反对元伦理学的这种见解:我认为,关于道德观念的客观性或主观性的哲学理论,只有它们自身作为非常一般或抽象的价值判断,才是可理解的。[2]哈特对于他自己的方法的辩护阐明了一种虽有关联但又略显不同的阿基米德主义形式,这种形式的阿基米德主义在政治哲学包括法律哲学中,比在道德哲学中更为突出。关键的差别同样在商谈的不同层次间:即在作为初级的普通人对于自由、平等、民主、正义、合法和其他政治理念的实质“价值判断”,和作为二级的政治哲学家对这些理念的中立的、哲学的分析之间。普通人——政治家与记者、市民与总统——主张这些理念的相对重要性。他们争论,合法性有时是否应当被妥协以确保公平,或者自由有时是否应当被限制以获取平等或维护共同体。与之相反,哲学家试图为合法、自由、平等、民主、正义或共同体实际是什么提出解释,更确切地说,试图为普通人正在对什么进行辩论和争吵提出解释。再一次,依照他们的看法,哲学家的工作在争论的漩涡中处于中立状态。“自由和平等是什么”是一个描述性的或概念性的问题,它们之间为什么冲突是不可避免的,回答那些二级问题的哲学理论对于这些价值中哪些更重要、哪些应该被优先选择、在哪种环境下哪些应该被牺牲掉是中立的。



   这种版本的阿基米德主义也是错误的。我在这里将论证,对平等、自由、法律等概念的界定或分析,与任何牵涉这些理念的政治斗争中相互竞争的观点一样,是实质性的、规范性的和参与性的。哈特试图就法律哲学中的核心问题提出一种纯粹描述性的解决方案,这一抱负实乃一种错误的想法,许多重要的政治哲学家的类似抱负也是如此。



(二)索伦森案(Sorenson`s Case)



   我必须更为详尽地描述阿基米德主义的哈特版本,找一个我们眼前的复杂的法律问题做为例证对实现这个意图大有裨益。[3]索伦森女士患有风湿性关节炎,多年来一直服用一种常规药品——inventum——来缓解疼痛。那段时期,inventum被十一个不同的制药公司以不同的商标生产和销售。事实上,这种药有着严重的、未被披露的副作用,而厂家对此应该心知肚明,索伦森女士因服用此药而遭受永久的心脏损伤。她不能证明她实际服用了哪个厂家的药丸,或何时服用了哪个厂家的药丸,当然,她也不能证明哪个厂家的药丸实际损害了她。她将所有生产inventum的医药公司一起告上法庭,她的律师认为,每个厂家要按照索伦森治疗期间该厂此种药品的市场占有率对她承担责任。医药公司答辩认为,原告的请求太过新奇,与长久以来确立的侵权法的前提相抵牾,此前提即:未被证明伤害是其所为,任何人不对此承担责任。他们认为,既然索伦森女士不能证明任何一个具体的被告损害了她,甚或生产了她所服用的inventum,那么她不能从任何被告处获得赔偿。



   律师和法官应当如何决定哪一方——索伦森女士或医药公司——对“法律实际上规定了什么”所作的陈述是正确的?如我早先所言,我认为他们应该努力识别支撑和证成这个既定的(settled)产品责任法的一般性原则,然后将那些原则适用到这个案件中。他们可能发现,如医药公司所言,这个原则——即如果无法证明损害是由某人,以及他要代为承担责任的任何其他人所造成的,则此人不承担责任——牢固地蕴涵在先例中,因此,索伦森的起诉必须被驳回,不能获得赔偿。或者与之相反,他们可能发现,对相反的原则——例如,从企业获益的人必须同时承担企业的成本(cost)——的深思熟虑的支持,可能证成全新的市场份额赔偿(market-share remedy)。[4]因此,就我赞成的观点而言,索伦森女士可能——但并不必然——获得法律上最好的结果。一切都依赖于对这个疑难问题的最佳回答,即哪组原则总体上为这个领域的法律提供了最佳辩护。



   哈特对类似索伦森案的案件的反应全然不同。他在我提到的后记中将其反应总结成这样一些话:




   根据我的理论,法律的存在和内容可以通过参考法律的社会渊源(例如立法、司法裁决和社会习俗)来识别,而无需参考道德,除非被识别的法律自身包容(incorperated)识别法律的道德标准。[5]




   [我将这种观点——关于在类似索伦森案件的疑难案件中如何识别法律——称作哈特的“渊源命题”(sources thesis)。]因此,对于为了识别特殊案件中的法律,律师和法官在多大程度上以及以何种方式必须做出他们自己的“价值判断”,哈特和我意见相左。在我看来,法律争论是典型的、全然的道德争论。律师必须决定哪一组竞争的原则在总体上为法律实践提供了最佳——道德上最有说服力的——辩护。另一方面,根据哈特的渊源命题,只有当社会渊源使道德标准成为法律的一部分时,实质性的法律争论才是规范性的。立法和过去的司法裁决没有使索伦森女士的案件与道德相关,因此,根据哈特的看法,对于她在法律上是否有权利提出他的主张这个问题,根本无涉道德判断或商议。他可能会说,从法律上讲,她必败无疑。



   既然哈特和我对相同问题——如何决定索伦森女士在法律上是否有正当的主张 ——持相反的意见,那么他如下的主张便很难信服,即我们实际上并无分歧,或者我们并未试图回答相同的问题。剩下的问题便是如何概括出我们共享的方案的特征。哈特在后记中宣称,他的解释“是描述性的,因为它并不寻求在道德或其他基础上证明或评价在我对法律的一般性解释中出现的形式和结构”。[6]他说,关于法律如何被识别,我可能令人信服地是正确的,而他是错误的。在所有疑难案件中,律师和法官必须做出价值判断以发现法律,在这一点上,我或许是正确的。但他坚持认为,如果我在这点上是正确的,仅仅因为我对初级法律实践的解释——作为对该实践的一种二级描述——比他的要更好(only because my account of first-order legal practice is better as a second-order description of that practice than his is)。因此,我们的分歧不仅关乎法律如何被识别,而且关乎哪种理论是对这个问题的一般性的回答。他深信,这样一种理论只能是并且纯粹是对法律实践的描述(a description of legal practice)。但我深信,这样一种理论是对法律实践的阐释(an interpretation of legal practice),此种实践提出道德和伦理主张,同时也以道德和伦理主张为基础。



   然而,我们在一个方面意见一致。我们都认为,如果我们着手研究法律的概念,而非某种特殊呈现的法律,如苏格兰的产品责任法,我们将更好地理解法律实践和现象。然而,虽然是出于不同的原因,我们对那个概念研究的本质和恰当方法的不同主张却可能都被认为是不易理解的。概念性的研究通常与经验性的研究相对,哈特是如何认为他的概念性研究是“描述性的”?他头脑中的描述性是什么意义上的“描述性”?概念性研究通常也与评价性研究相对,我是如何认为一项研究既是概念性的又是评价性的?在何种方式上可以说,法律应当是什么有助于我们在法律的真实本质上理解法律实际上是什么?这些非常重要的问题为转向下面几页篇幅的主题提供了理由。



二、政治性概念(political concepts)



   政治哲学家建构核心政治性概念*的定义或分析:如正义、自由、平等、民主等等。例如,约翰·斯图亚特·密尔(John Stuart Mill)和以赛亚·伯林(Isaiah Berlin)都将自由(粗略地)定义为免于他人约束或强制而做你想做之事的能力,这个定义在其他政治哲学家中广为流传。依据这种解释,限制暴力犯罪的法律是对每个人自由的侵犯。几乎所有接受此种主张的哲学家迅速补充说,虽然这些法律侵犯了自由,但它们是可以得到充分合理论证的——他们坚信,自由有时必须屈尊于其他价值。这个进一步的判断是一个价值判断:它偏袒自由和安全的相对重要性,而一些绝对的自由论者可能实际上反对这个判断。以赛亚·伯林坚信,依照反对暴力的法律确实危及了自由这种看法,定义本身不是一个价值判断:它不是对自由的重要性的认可、或批判、或限制,它仅仅是对恰当地理解的自由实际上是什么的政治上中立的陈述。一些非常重要的结论是从那个假定中立的陈述中得出的:尤其是,自由和平等这两种政治美德在实践中不可避免地冲突。以赛亚·伯林认为,当他们冲突时,在其中做出选择是一个人们见仁见智的价值问题。但是,对他来说,它们必然会冲突,因此这样的选择是必须,这一点本身不是一个道德或政治判断问题,而是某种类型的概念性事实。



   以赛亚·伯林因此是一个关于政治哲学的阿基米德主义者:他认为,对自由实际上意味着什么的分析方案,必须以一种概念性分析的方式来从事,这种概念性分析不涉及规范性判断、假定或推理。其他哲学家坚信,在其他事情中,自由是金钱的功用,因此,对财富征税减损了他们的自由。他们认为,尽管征税对自由有影响,但对于征税在原则上是否得到合理论证这个问题,这个定义对其保持开放态度。既认可征税是邪恶的这个价值判断,同时也认可相反的价值判断,即如同对犯罪实施暴力一样,征税是合理论证的对自由的折损。其他的政治哲学家以类似的方式处理其他的政治价值。例如,一个颇为流行的观点认为,民主意味着多数人的统治。对于这样的问题,如民主是好还是坏,是否应该通过对多数人统治的限制——例如,司法审查所保证的反抗多数人统治的宪法上的个人权利体系——来弥合民主,那个定义未置可否,没有作出实质性的裁决和争论。根据阿基米德们的观点,后面这些问题是实质性的和规范性的,而开始的问题,即民主是什么,是概念性的和描述性的。这些关于自由和民主的各种解释之所以是阿基米德式的,是因为,虽然它们是关于规范性社会实践——关于自由和民主之争论的普通的政治实践——的理论,它们却声称自己不是规范性理论。他们宁愿声称自己是哲学性的或概念性的理论,仅仅是对社会实践的描述,在构成此种实践的争论中保持中立。



   然而,两个相互关联的难题使得那个主张陷入尴尬境地。首先,普通的政治争论通常包含着对哲学家研究的概念性问题——它不仅仅作为通往实质性争论的一个中立的引子(threshold),而且作为那些冲突中的一个核心因素——的争论。其次,“描述性”这个词是模糊不清的——社会实践可以以太多的方式和维度进行“描述”。因此,为了使他们的观点站得住脚,阿基米德们必须选择描述的更加精确的意义。但是,他们对此无能为力:翻来覆去的掂量,描述的每一种意义显然都不可适用。我们必须依次审视这些独立的致命伤。




(一)关于概念的争论(Controversy Over Concepts)



   哲学家的争论往往也是政治性的争论。现在正好有一个活生生的争论,不仅发生在美国,而且遍及全球,即司法审查是否与民主相冲突。参与此争论的法律人和政治家并不想当然地认为民主意味着多数人统治,因而司法审查严格地讲是不民主的,有待决定的唯一问题是司法审查是否仍然公正。相反,法律人和政治家争论的是,民主事实上是什么:一些人认为,司法审查与民主并不冲突,因为民主并不意味着多数人的统治,恰恰相反,多数人统治屈从于使多数人的统治是公平的那些条件。[7]大多数反对司法审查的人拒绝这个较为复杂的民主定义,而是坚持认为,民主就是意味着多数人的统治,或者有限的多数人统治——仅仅被一些有限的程序性权利,包括言论自由权利所限制,但并不被如今在国内宪法和国际宪章中得到典型保护的一整套权利所限制。为税收辩护的政治家并不承认税收侵犯了自由。相反,他们坚持认为税收在本质上对自由毫无影响。一些政治家和言论家认为,至少在美国,税收榨取了(cheat on)自由,我对此深有同感。这些人就是那些憎恨税收而希望取消税收的人。如果民主或自由的定义果真是一个中立的引子问题(neutral-threshold-issue),对实质性的争论和决定毫无暗示,那么为什么政治家和公民还浪费时间争论它呢?为什么常识未能使民众对这个概念的标准定义达成共识——例如,民主意味着多数人的统治——由此他们可以节约精力来应对真正的实质问题,例如民主有时是否应该为其他价值而妥协?可能有人会说,民众被那些看上去自然而然地支持他们自己的实质性见解的定义所吸引。但是,这样的回答无法回答这样的反驳:如果定义果真是中性的,为什么某一特定的定义被认为在论辩中处于更有利的地位呢?



   阿基米德的故事忽略了政治性概念在政治争论中实际发挥作用的方式。它们是共识的抽象平台(abstract plateaus of agreement)。几乎每一个人都承认,争论中的价值至少具有一些重要性,也可能具有非常大的重要性,但是,这个共识却使关于这些价值更精确而言是什么或意味着什么这个至关重要的实质性问题悬而未决。我们发现,在所有政治概念中最抽象的概念“正义”中,这个问题最引人注目。关于正义的重要性,人们并没有多大的分歧:通常,对于一个不公正的政治决定,它是决定性的反对理由。关于正义的分歧(disputes)总是以辩论(argument)的形式表现出来,人们争辩的并不是正义如何重要或正义何时屈从于其他价值,人们常常争辩的是什么是正义。我们可以说,这个问题才是问题的核心所在(That is where the action is)。因此,将一个关于此一概念的哲学理论处理成阿基米德式的,是非常令人难以置信的:就是说,认为一个关于正义本质的有教益(informative)的理论可以在实质性政治争论中的许多观点之间保持中立,这是令人难以置信的。事实上,对正义持怀疑论态度的哲学家——他们认为,正义仅在旁观者(beholder)眼中,或者正义主张仅仅是感情的喷发——经常假定,他们自己的理论是中立性的。为实在的(positive)正义概念——例如,政治正义存在于这样的安排中,它们使共同体的财富最大化——辩护的哲学家认为他的理论本身不是规范性理论,这是令人惊奇的。对正义持肯定态度的哲学家明白,他们是有所偏袒的:他们的理论与政治家、社评家和公民关于正义与不正义的主张一样是规范性的。自由、平等和民主的更强的政治性概念(thicker political concepts)在政治论辩中扮演相同的角色,关于这些概念的本质的理论也是规范性的。我们承认民主很重要,但在民主的哪一个概念最好地表达和解释了其重要性这个问题上却无法取得一致。对司法审查是否与民主相冲突有所争议的人是不会接受这种观点的,即恰当地理解的民主事实上是什么这个问题,是一个通过研究大多数人如何使用“民主”这个词而解决的描述性问题。他们明白,他们的争论是深层次的,本质上是一种实质性争论。[8]



   我要重点强调我现在为之辩护的立场与几个哲学家的颇为常见的观点之间的差别,这种观点是:主要的政治概念是描述性与规范性相“混合”的概念。根据这个常见的观点,民主、自由及其他政治概念既有情感性的成份也有描述性的成份,哲学家可以将它们彼此分开。情感的含义(emotive meaning)是一个社会实践和预期问题:在我们的政治文化中,宣称某种实践是不民主的总是不可避免地意味着并且被看作是一种批评,对此不甚理解的陌生人会遗漏关于这个概念的至关重要的东西。但是,根据这种观点,民主仍然具有完全独立的描述性和中立性的意义:它意味着(根据一种解释)根据多数人的意志的统治,虽然它会引起一些惊奇,但却不会有反驳,照某人的说法,美国是一个民主的国家,and much the worse for it。根据这种观点,那些坚持认为他们关于核心政治价值的理论在政治上是中立的阿基米德式政治哲学家们没有错。他们当然意识到了这些概念承载的政治力量或训诫(charge),但是他们在呈现这些概念中潜在的、自身中立的、描述性的含义时,忽略了这些训诫。



   我认为,真相有别于此。在通常的思考和言说中,自由、民主等等的概念是作为价值的阐释性概念而发挥作用的:它们的描述性意义是有竞争的,竞争取决于描述性意义的哪种说明最好地捕获或领悟了那个价值。描述性的含义不能从可评估的力量中剥离,因为在上述方式中,前者依赖于后者。当然,哲学家或公民可能会坚持认为,民主或自由或平等或合法性中根本不存在任何价值。但是,他不能仅仅从众多相互竞争的关于自由的解释中选择一个,然后认为按照这个解释,自由没有价值。他必须主张,自由并不是简单地根据某一概念而无价值的,它是根据某一得到最佳辩护的概念而没有价值的,这是一项颇为雄心勃勃的事业(undertaking)——它并不将描述性的和评价性的含义分开,而是利用两者之间的相互联系。




(二)何种方式上的描述性?




   当我们问,在“描述性的”的何种意义上,所假定的识别政治价值的第二层次的哲学方案是一个描述性的而非规范性的方案,我提到的第二个困难就变得瞩目了。当普通民众将某事看作是对自由的侵犯或看作是不平等、或非民主、或非法时,此一假定的方案是一个语义学分析吗?其目的是揭示普通人实际使用的标准,虽然所有这些人可能对此标准全无意识。或者,此一假定的方案是一个关于组织结构的方案吗?其目的是揭示人们在这种方式上所描述的东西的真正的本质(essence),例如,根据老虎的遗传结构识别其真实的种属(nature)的科学方案,或根据金子的原子结构识别其真实的种属的科学方案;或者,此一假定的方案是要追求某种令人印象深刻的统计学概括吗?例如,或许是一个雄心勃勃的概括,它依赖于对事关人类本性或习性的某种规律的发现——它使得人们都将同一行为斥为非自由的;或许是一个非雄心勃勃的概括,它仅仅宣称,作为一个事实问题,大多数人将一种特殊类型的政治决定看作是非自由的。



   我们应当从这个各种可能性的简单目录开始我们的探讨。语义学建议假设了一种事实背景(factual background)。它假定,在我们的语言中,“自由”、“民主”以及其他政治概念的名称的用法被共享的标准所支配,这个标准决定着一个用法正确与否,或者是否处于对错之间的地带中。这些标准是什么,起初或许并不明确——事实上,即使哲学方案是值得从事的,它们也将是不明确的。但是,细心的关注,加上关于“特殊环境下说些什么看上去是正确的”的思想经验,将使这些隐藏的标准浮出水面。在一些情况下,这些语义学假设看似有些道理:例如,当我们在研究人造物品的概念时,如果我把一页印有字迹的纸视为一本书,我将大错特错,因为有针对书的概念运用的共享标准,它们将单独一页纸排除在外。我使用“书”这个词正确与否取决于这个词通常上如何被使用,如果我说单独一页纸的文本是一本出色的书,那么我就说错了。



   我想,一些哲学家犯了这样的错误,即假定所有的概念在这种方式上都被共享的标准所支配,或者至少毫无批判地假定他们所研究的概念是如此地被支配的。[9]但是,许多概念,包括那些对政治哲学家非常重要的概念,显然不是这样的。共享的标准背景就不支持——回到我们最简单的例子中——正义的概念。事实上,我们可以想象那些看起来被排除在语义学基础之外的关于正义或非正义的主张。如果我坚信并且在字面上认为,七是素数中最不公正的,那么我将犯概念上的错误。[10]但我不能想象,即便是最不重要的或存有争议的正义主张能够在那种方式上被排除在外。



   如我们已经看到的,对于平等、自由、民主、爱国主义、社群等强(thicker)概念,情况同样如此。再一次,我们可以构想涉及到这些概念的语言学错误的可笑的例子:例如这种主张,即当一个国家年降雨量增加时,它自动地变得缺少民主。但是,不管怎样,没有权威的用法准则,据此可以确定司法审查是否危及民主,或所有的刑事法是否侵犯人们的自由,或税收是否折损自由。也没有人认为标准的用法能够解决这些争论。司法审查是否与民主相冲突并不依赖于大多数人想什么,或大多数人如何言说,尽管每个人所使用的这些政治价值的观念略有不同,但人们对民主、自由和平等存在着真实的争论。事实上,当人们争论民主或自由或平等事实上是什么时,他们的政治争论意味深长。



   因此,我们应该转向我们目录中的第二种可能性。我们的一些概念不是被我刚才描述的关于共享标准的背景假设所支配,而是被一组完全不同的背景假设所支配:概念的真正归属是争议中的对象的某种类型的事实,这些事实可能是某些流传甚广的错误的对象。哲学家所谓的“自然种类”(natural kinds)提供了一个清晰的例子。人们用“老虎”这个词来描述一种动物。但是,动物学家可能发现,通过恰当的遗传分析,人们所谓的老虎中,只有一部分真正是老虎;其中的一些可能是不同的动物,有着颇为不同的遗传基因结构,但它们看上去确实像老虎。这样,通过鉴别老虎的特殊的DNA,科学家可以提高我们对老虎的种属和本质的理解。我们可以讲一个关于其他自然种类的类似的故事,例如金子。就人们所称谓——可能是众口一词——的金子而言,他们可能完全是错误的。一个复杂的化学分析可能表明,多数人现在所谓的金子中的一部分甚至全部事实上根本不是金子,而只是虚假的金子(the gold of fools)。



   民主、自由、平等以及其它政治概念也如上所述吗?这些概念描述了即使不是自然种类但至少也是政治种类——像自然种类一样,它们可以被认为具有基本的牢固的物理结构或本质?或至少具有可以被某种完全科学的、描述性的、非规范性的程序所发现的一些结构?哲学家能否寄希望于通过类似DNA或化学分析的方法来发现平等或合法事实上是什么?根本不能。那是胡说八道。我们可以假设如下观点,即我们可以将所有过去和现在的对政治权力的安排——我们认为是民主的安排——汇辑成一个清单,然后问,所有这些例子共有的哪些特征是它们作为民主所需的基本考量,哪些只是偶然的或可有可无的。但是,这种对我们的问题的伪科学重构(pseudo-scientific recasting)对我们毫无帮助,因为,我们仍需解释什么使得社会或政治安排的某一个特征成为它作为民主社会之品性的根本要素,而其他特征仅仅是偶然的,一旦我们拒绝这样的观点,即对“民主”这个词的含义的反思将提供这样的区分,那么就没有其他任何东西可以提供这样的区分了。



   不只对于政治概念,而且对于所有不同种类的社会安排或制度的概念,这都是千真万确的。假设一个工作小组被集合起来汇辑一个跨越几个世纪的不同种类的某一法律和社会安排的长长的清单,假设无论是何种情形,现在我们都将它们称作婚姻,尽管它们在制度上和其他方面有很大的不同。假设我们发现,在每种情况下,在我们大而长的清单中,包含某些可以确定其年代的仪式,无论何种情况下,这些仪式都不会用来使两个同性别的人结合在一起。现在,问题出现了——首先想到的——普通法上的结婚是否是真的结婚,或者同性恋能否——作为一个概念性问题——结婚。假定这些关于结婚的真正本质的问题可以通过盯住——无论如何的长——我们汇辑的清单来解决,那将是愚蠢的,难道不是吗?



   因此,在对自然种类的科学调查的模式上,政治概念的哲学分析不能被显示为描述性的。自由没有DNA。现在转向我们清单中的第三种可能。我们现在假定,在一个更加非正式的意义上,阿基米德们的政治哲学是科学的。它仅仅盯着历史的概括,因此,正像我们可以说,作为事实问题,同性结婚在过去的任何地方都没有被承认过一样,如果我们的证据支持这种看法,我们也可以说,人们过去已经认为司法审查与民主相矛盾了。但是,这看起来虽然不比政治哲学家所作的概念主张(conceptual claim)弱,但还是太弱以至于不足以将政治哲学从社会历史或政治人类学中区分出来。以赛亚·伯林认为,自由和平等不仅经常被认为是冲突的,而且它们在本质上就确实是冲突的,但是他的这一雄心勃勃的主张要想得到支持,仅仅通过指出(即便这是正确的)几乎没有人曾经对此提出过质疑,是远远不够的。的确,我们可以通过尝试在生物的、文化的、经济的规律或理论中解释它们,来强化这些社会学概括的影响。但这毫无裨益。它没有提供有效的论据来支持如下看法,即结婚在其种属或本质上限于异性的夫妇,进而坚持认为,有着很好的达尔文主义的或经济学上的解释,来说明为什么同性结婚在任何地方都遭受了拒绝。




(三)概念性的和规范性的?




   正如在律师关于索伦森女士是否应该赢得她的案件的论述和哲学家关于法律是什么的论述之间存在明显的差别一样,政治家对自由、民主或平等的呼吁和哲学家对这些观念的概念研究之间同样存在着明显的不同。如果通过假定哲学家的事业是描述性的、中立性的和非参与性的,而不能在两者之间做出区分的话,那么我们如何识别两者之间的差别呢?我们能说哲学家的参与(engagement)在某种方式上是概念性的而政治家的不是吗?一个规范性的论题如何也是概念性的呢?如果它可以是,为什么政治家的争论不是概念性的呢?



   让我们暂且回到关于自然种类所作的论述:实际上,在自然种类和政治概念之间有着颇具启发的相似性,这点我在上面的论述中有所忽略。自然种类有以下重要特性。它们是真实的:它们的存在和特征不依赖于任何人的发明、信仰和决定。它们有深层结构——它们的遗传谱系或分子特征——它解释了它们的其他特征,包括表面特征。我们通过表面特征识别它们,无论我们是否意识到那个深层结构。例如,我们认识水,部分原因是它在室温下是透明的和液态的,水的深层结构——它的分子组成——解释了为什么它具有这样的特征。政治和其它价值在所有这些方面类似于自然种类。首先,政治价值也是实在的:作为一种价值的自由,其存在和特征不依赖于任何人的发现、信仰和决定。我知道,这是一个有争议的主张,许多哲学家对此持有异议。但是我不妨假定它是真实的。[11]其次,政治价值有深层的结构,它解释了它们的具体特征。如果说累进税是不公正的,那么它不公正是由于它缺少公正制度所具有的某种更一般、更基础的属性。这也是一个有争议的主张:它将被“直觉主义者”否认,他们认为,具体的道德事实仅仅因为道德事实本身而真实(concrete moral facts are simply true in and of themselves),在他们看来,这就如同它们被领会为真实的一样。但是,我们不妨再一次假定这是真实的。



   当然,在我们已经注意到的这些相似性之后,就是我重点强调的自然种类和政治价值之间的不同。自然种类的深层结构是物理的,政治价值的深层结构不是物理的,而是规范的。但是,正如科学家能够试图——作为一种明确的方案——通过展示这些实体的基本物理结构来揭示老虎或金子的真正本质,政治哲学家也可以试图通过展露自由的规范内核来揭示自由的真正本质。在每种情况下,如果我们愿意,我们都能将这项事业描述为概念性的。物理学家帮助我们察看水的本质,哲学家帮助我们察看自由的本质。这些如此宏大地描述的方案和那些颇为普通的具体方案之间的不同——例如,在发现水的本质和发现水结冰的温度之间,或者在识别自由的本质和决定税收是否折损自由之间——最终仅仅是一个程度的问题。颇具雄心的研究所具有的广泛性和基础性特征——它自我设定的目标是通过解释的方式发现基础性的东西——为给它保留概念性这个名称提供了正当理由。我们不能明确地宣称,对价值的哲学分析是概念性的、中立性的和非参与性的。但我们能明确地宣称,它是规范性的、参与性的和概念性的。




(四)什么是它的善?I(What`s Good About It?I)




   我认为,关于某一政治价值的概念性主张,其目标是展示蕴涵于其中的价值:它试图通过解释,为它的价值——与金属的分子结构具有同等的基础性——提供某种说明。因此,关于正义的一般理论试图捕获——在一个适当的基础性层面上——正义的价值:如果可能,它会最清晰明白地展现正义。但是,我们如何在不回避问题实质的情况下从事这项工作呢?它不会像我们试图解释红(red)的颜色却不参照红色(redness)那样吗?我们可以说正义是不可缺少的,因为只有正义可以避免不正义,或者民主是有价值的,因为它使人们自我管理,或者自由(liberty)是有价值的,因为它使人们自由(free),或者平等是善的,因为它同等重要地对待人们。但是,这些看法毫无助益,因为它们使用了它们意图解释的观念。我们怎么才能希望做的比这好?我们可以尝试一种辅助性的论证(instrumental arguement)——例如,正义是善的,因为不正义使人们痛苦,或者民主是善的,因为它一般而言促进繁荣。但是,这些辅助性的主张没有回答:我们想知道,什么是关于正义和民主的明显不同的善,而不是它们提供的其它什么种类的善。我早前提到的关于政治价值的一种“混合”(mixed)的说明希望能够避免这个困难:它允许哲学家承认民主的含义的“价值”部分,将其作为一种混沌(brute)的事实,然后全神贯注于揭开纯粹“描述性”的部分。但是,如我所说的,它在那两个方面均会无功而返:如果我们想理解自由或民主或法律或正义事实上是什么,我们必须面对如何识别一项价值的价值这个难题。我们只能希望通过在一个更大的信念之网(web of conviction)中确定价值的位置来处理这个问题——我将会论述这一点。然而,在没有引入其他重要差别之前我还不能开始我的论述。




(五)分离的和整体的价值(Detached and Integrated Values)




   我们希望更好地理解正义、民主和自由是什么,因为我想,如果我们理解和赞同它们,我们都能生活得更好。关于理解一种价值(understanding a value)和因此生活得更好(living better in consequence)之间的联系,我们可以采取两种观点。首先,我们可以把价值看作是与我们对生活得好(live well)的关注相分离的、独立存在的:我们必须尊重它,仅仅因为它自身是某种价值,如果我们不承认它我们便做错了或做得不好。或者其次,我们可以将价值看作是与我们对生活得好的兴趣融为一体的:我们假定它是一种价值,有它自己的特征,因为接受它作为具有此特征的价值在其它某种方式上提高了我们的生活。



   传统的宗教对他们的信仰的核心价值采取第一种看法:他们将这些价值看作是分离的。他们坚持认为,生活得好要求信仰一个或更多的神,但他们否认这些神的本质或他们作为神的身份以某种方式源于如下事实,即好的生活存在于对他们的尊敬中,或者,我们可以通过更加明确地追问它们将如何适宜地使得尊重它们对我们有好处或生活得更好,来提高我们对它们本质的理解。我们对科学知识的重要性也持相同的看法。我们认为,理解宇宙的基本结构将使我们的生活变得更好,但我们并不认为——除非我们是拙劣的实用主义者或疯了——宇宙的结构依赖于它以任何方式给我带来的好处。我们可能说,我们对物理世界而言,不过是附加物(add-ons),当我们来到这个世界时,它已经独立地具有了它现在所具有的基本物理结构。因此,虽然在我们的科学活动中,我们的实践兴趣是推动者(prods)和导火索(signals)——它们帮助我们决定该研究什么,以及何时在某种主张和论证的基础上得出结论——但它们对结论的真实性和论证的中肯性毫无贡献。



   许多人对艺术的价值也采取相同的看法。他们说,我们是艺术价值世界的附加物:我们负责发现艺术中什么是奇妙美好的,并且尊重其奇妙美好之处,但我们必须小心翼翼不要犯这样的错误,即认为某物之所以是美丽的,是因为欣赏它将使我们的生活更好,或者认为我们可以带着如下心态来鉴别和分析它的美丽:如果我们以欣赏艺术的方式来欣赏它,它将会给我们带来额外的好处。G.E.摩尔坚定地认为,艺术的价值是分离的:他说,即使所有欣赏艺术的人都死亡且不再重生,艺术仍将保留它的全部价值。然而,我们不需扯那么远来假设艺术的价值是分离的,也无需假定艺术的价值依赖于它实际具有的影响,或者这种影响对任何人而言所具有的独立价值,我们可以说,如果一幅绘画对任何感受力(sensibility)来说都没有意义或影响,那么它就是没有价值的。



   另一方面,将构成值得称道之人生的个人美德和成就看作仅仅具有分离的价值是完全不可思议的。保持幽默或兴趣仅仅因为它们对享受我们自己的和他人的生活的贡献,才是值得培养和欣赏的美德。更加复杂的美德的贡献更难识别,例如感受力和想象力,但下面这种看法同样不可思议,即我们对它们作为美德的承认能够接纳这种一般的理解,即它们根本没有做出独立的贡献。大多数人珍爱友谊:他们认为与其他人没有紧密联系的生命是枯竭无意义的。但是,我并不认为,友谊就是如其所是的友谊(friendship just is what it is),像行星一样,它与惬意的生活的唯一联系是,惬意的生活是一种承认它的生活,无论它表现为什么。当然,我的意思并不是说,像实现目标过程中的合作一样,诸如友谊这样的关系仅仅因为它们带给朋友的有限的利益而具有价值。但是,它们的价值并不是独立于他们在其他方面提高生活的方式的;我们对这些方式究竟是哪些方式可能持有不同意见——友谊是一个阐释性的概念[12]——但是,没有人认为,如果友谊被证明对朋友的生活没有任何助益的话,友谊除了使他们成为朋友外,仍然具有重要性。



   虽然认为个人的品质或成就仅仅具有分离的价值是不可思议的,但是,如上述这些例子所表现出的,要找出一种将美德或成就的价值置于一种关于好生活的更加综合的观念中的方式是困难的。例如,我们将正直、风度、独立、负责、谦虚、谦逊和感受力看作是美德,将友谊、理论知识和自尊看作是重要的成就。一些有魄力的社会达尔文主义者某天可能显示出,在古老的南美大草原上有这些特征和抱负的幸存下来的价值。但是,那并不是它们出现在我们面前的方式:我们认为感受力或个人的正直或达至对当前科学的某种理解很重要,并非因为如果一个共同体的公民不将它们作为一种美德或目标,那么这个共同体将更加衰败或因此面临更危险的遭受敌人入侵的局面。我们将这些美德看作是有吸引力的、完全成功的生活的组成部分,而非通向此种生活的有所助益的方式。



   将我们已经讨论过的政治价值,如正义、自由、合法性和民主,看作是分离的价值几乎没有任何意义。正义不是上帝或偶像:我们珍视(value)它,如果我们这样做,仅仅因为它对我们作为个体或整体所过的生活的重要性。事实上,阿基米德传统有时似乎假定,例如像伟大的艺术一样,自由就是如其所是的自由(liberty just is what it is),虽然我们在决定自由多么重要时或许必须参考我们自己的需求和兴趣,但这些需求和兴趣在决定自由是什么时并不相关。或者,民主或平等或合法性事实上意味着什么。只有这个假定能够解释以赛亚·伯林的颇为自信的宣言,例如,自由和平等,恰恰在它们的本质上,是相互冲突的价值,或其他哲学家的主张,即恰当地理解的自由被公平的收税所折损。然而,重要的政治价值——有时几乎每一个人必须做出牺牲以保护的价值——仅仅具有分离的价值,这看起来完全违反直觉,就我所知,没有一个政治阿基米德实际上做出这样的主张。




(六)什么是它的善?II(What`s Good About It?II)




   那个明显不可反驳的事实——政治价值是整体的而非分离的——使我们径直返回到我们早先遇到的困难。在不回避问题实质的情况下,我们如何解释这些价值的善?这个要求在分离的价值的情况下没有在整体的价值的情况下那么紧迫(threatening)。我们可能认为,臆想不回避问题实质而回答为什么伟大的艺术具有价值这样的问题,简直是精神错乱。如果艺术的价值存在于它自身的分离的价值中,那么要求从其它方面对价值做出解释与要求从其它方面对红的颜色做出描述一样是离奇古怪。当然,我们可以质疑艺术事实上是否具有价值。但是,我们不能明确地认为——没有证据证明——在某种非循环的方式上详细说明此价值是不可能的。然而,在整体的价值的情况下,我们不能如此简单地处理这个困难,因为我们不但假定整体的价值的存在依赖于它对其它种类的、可以独立列举的价值所做的贡献,如人们可以追求的生活之幸福,而且假定整体的价值的更加精确的描述——例如,对自由实际上是什么的更加精确的解释——依赖于对此种贡献的识别。设想一个关于美德的讨论:例如,谦虚。我们问谦虚究竟是不是一种美德,如果是,那么这种美德和自我克制(self-abnegation)这一缺点之间的界限是什么。在那个反思的过程中,很自然地期望某种关于谦虚的益处的解释,如果除了谦虚的好处是谦虚自身之外,没有其他的解释可以提供的话,那么这个事实将成为美德主张的致命一击。



   因此,我们不可避免但现在必须面对的问题是,包括政治价值在内的整体的价值的价值如何被识别。一些整体的价值,如魅力,可能被认为完全是辅助性的(instrumental)。但是,更加令人注目的价值,如友谊、谦虚和政治价值,在任何明显的方式上都不是辅助性的。我们不会仅仅因为友谊可能带来的有限的好处而珍视(value)它,或因为民主对商业的好处而珍视它。如果我们能在一个分等级的结构中安排这些各式各样的价值,我们或许能够通过展示等级序列中较低者如何促成或提高较高者来解释较低者的贡献。例如,我们或许能够显示谦虚是一种美德,因为它在某些方面促成了爱或友谊的能力。但是,这个方案看起来毫无帮助,因为,虽然在某些方面可能看到一些支持其它价值的伦理价值,但支持看起来是相互的而非有等级的。一个谦虚的人可能因为那个原因具有更强的爱或友谊的能力,但是深厚的爱和友谊也可能促使人们谦虚。我们认为,有吸引力和成功的生活具有的东西中没有一个方面看起来有足够的优势使这点看似合理,即我们认可的所有其他美德和目标仅仅是它的仆人。我想,我们可以揣想好生活的一般品性。例如,我在其它地方认为,我们应该为伦理采取一种挑战模式(challenge model)——生活得好意味着在面对可能遇到的挑战时应对自如而不会额外影响人类历史——而不是这样的模式,即它通过问一种生活在多大程度上改善人类历史来衡量生活的成功。[13]但是,没有一般的伦理模式可以作为检验从属美德或目标的最后或最终标准。我们无需决定有才能地生活是应对完美还是装点门面(preening),或者某种情况下谦卑是否真的是奴态,或者高贵是否被商业中的利益玷污,或者民主是否仅仅是多数人的统治,也可以承认,生活得好意味着完美回应不同种类的挑战。



   如果我们要更好地理解非辅助性的整体的伦理价值,我们必须设法整体地、阐释性地理解它们,在其它价值的关照下理解每一种价值,不是分等级地组织它们而是以立体网络形式组织它们。我们必须设法通过以下方式来决定友谊或正直或风度是什么,这些价值有多重要:看看上述任何一种美德的何种概念以及其从整体美德中分得的何种重要性,能够最好地满足我们对其他美好生活维度的感知,以及成功地应对过一种美好生活时所遭遇的挑战。伦理是由不同目标、成就和德性组成的复杂结构,要理解其中任何一个成分在此复杂结构中所扮演的角色,就必须详细阐述其在整体图景中所扮演的角色,而此一整体图景之确定恰恰取决于其他诸多成分。除非我们能看到我们的伦理价值是如何以此种方式结合在一起,以至于每一种价值可以依照我们对其他价值的临时解释而得到检验,否则我们就无法理解它们中的任何一个。因而,两个充分探讨过的哲学设想是针锋相对的。在价值中,就像在科学中,我们每次一块甲板一块甲板地在海上重建我们的航船。或者,如果你更喜欢,也可以这么说,黎明的曙光将慢慢地普照大地(in value as in science we rebuild our boat one plank at a time, at sea. Or, if you prefer, light dawns slowly over the whole.)。



   意图更好地理解政治价值的政治哲学家,则必须将他的工作融入那个大的结构中。首先,必须为每一种强化其它价值的价值建构观念或阐释——例如,服务于平等和自由的民主的观念,服务于如此理解的民主的任何其它价值的观念。再者,他必须意图将这些政治观念构想为更为包容的价值结构的一部分,这个价值结构不但在更为一般的道德上与政治结构相连接,而且在伦理上与政治结构相联系。无疑,所有这些听起来都不太可能,甚或不具有引人注意的整体关联性。但是我没有发现其他的方式,哲学家可以据此处理如下任务,即使得这个巨大的人本主义结构的任何部分尽可能地具有批判意义,当然更不用说使得其整体都具批判意义。如果我们理解,这是哲学家集体的责任,那么随着时间的过去,我们会更好地理解我们各自独立的边缘性的和渐进性的角色。



   我必须承认,这个政治哲学观念与该领域内的当代作品中两个最著名的范例针锋相对:约翰·罗尔斯的政治自由主义和与以赛亚·伯林相联系的政治多元论。我的建议类似罗尔斯的反思平衡的方法,它试图协调和统一(into line with one another)我们关于正义的各种直觉和理论。然而,与罗尔斯的方法论的不同之处远比相似之处显著,因为,我认为哲学家必须寻求的平衡并不受限于——他认为受限于——政治的宪法要素,而是包含他所谓的包括个人道德和伦理的“整全性”(comprehensive)理论。如果政治哲学的目标不是整全性的,它就不能实践那个至关紧要的洞见,即政治价值是整体的而非分离的。



   此处,我不能更详细地描述如此构想的政治哲学。但我把我的近著《至上之善》作为至少有意识地在这个意义上工作的例子。[14]我应该着重强调,这个整全性方案不是基于荒谬的前提,即在政治哲学或更广泛的价值理论中,真理是一个一致性的问题。政治道德的完美的和精妙的一致性理论可能是假的甚至是令人反感的。我们并不因一致性自身的理由盯着它,我们盯着的是信念和我们可以控制的一致性。那两个孪生目标可以——事实上,我认为它们经常必须——互相强化。在一组统一的、整体的价值中比在一个购物单式地列举的价值中更容易发现公正的深层意义。我们也必须记住,这两个目标可能会彼此制造麻烦。例如,当我们对两种价值——例如E.M.Forster著名例子中的爱国主义和友谊,以赛亚·伯林解释这些时的自由和平等——的特征的最初感知表明这些价值是冲突的时,它们可能就会彼此制造麻烦。我们或许可以建构能够消除冲突的爱国主义和友谊的观念或自由和平等的观念。但这些观念不能抓住我们的心灵:它们可能感觉上是虚假的或陌生的或不公正的。我们应该进一步地反省,如果我们有足够的空间(world)和时间,足够的想象和能力:我们应该尽力发现友谊和爱国主义的某种令人信服的观念,这种观念显示它们并不冲突。然而,我们或许不能做到。[15]那么我们必须相信,无论它是什么,我们都必须相信:爱国主义和友谊两者都是基本的,但或许我们不能在完全的甚或足够的程度上拥有它们两者。但是,我们不能因此认为我们的反思已经成功了,我们已经有权利停下来了。我们仅仅是被卡住了,这是不同的。




三、法律




(一)哈特的辩护*




   法律是一个政治性概念:人们利用它形成法律上的主张,也就是说,某地或其他地方的法律禁止或允许或要求特定行为的主张,或者提供特定授权的主张,或者具有其他结果的主张。围绕着形成、争辩、论证和规制这样的主张建立起一项巨大的社会实践。但是,它们的特征是难以捕捉的。“法律”要求如此这般,这一主张的真实意思是什么?当这一主张确实正确时,究竟是什么确认它是正确的,当这一主张错误时,又究竟是什么确认它是错误的呢?英格兰的法律要求人们定期交税,除特殊情况外如果他们违反协议他们就要赔偿损失。英国律师会告诉你,这些主张是正确的,因为这是国会所制定的和英国法官过去所决定的。但是,为什么这些特殊的制度(而不是多数大学中的校长会议)有权确认法律主张正确呢?再者,当没有立法或过去的判决如此宣告或规定时,律师经常声称某法律主张是正确的——例如,索伦森女士在法律上有权从每一个药品公司获得一份额的赔偿。除了这些制度性渊源,还有其他什么能够确认一项法律主张正确?关于某一法律主张(包括前面所说的那个)是否正确,法律人经常众说纷纭,甚至当他们知道关于制度过去决定了什么的所有事实时,依然如此。那么,他们争论不休的究竟是什么呢?再者,我们想回答这些问题,不仅仅是为了特定的法律体制,如英国法,而且是为了一般意义上的法律,无论是阿拉巴马州的或阿富汗的或其他任何地方的。从一般的意义上来说,对于如下问题,我们是否能够略知一二:当法律确实是正确的时,究竟由什么来确认这一法律是正确的呢?在其政治制度与我们的政治制度非常不同的地方,或者根本没有值得承认的政治制度的地方,会有正确的法律主张吗?在英国或其他任何地方,在法律要求某人履行他所签订的合同这样的主张,和如果他不履行则官员将惩罚他这个预测之间,是否会有不同?或者在上述主张和他在道德上有义务遵守他的合同这个明显不同的主张之间,是否会有不同?如果一个法律主张不同于关于结果的预测和关于道德义务的陈述,那么确切地说,到底是如何不同呢?



   哈特在《法律的概念》中开始回答这些古老的问题。我引述他自己早先对他的答案的总结——渊源命题。那个命题的详细内容广为法律哲学家熟知。哈特认为,在每一个提出法律主张的共同体内,作为一种惯例,共同体的大批官员都接受某一主要的承认规则——它识别哪些历史的或其它的事实或事件使得法律主张正确。这些惯例在不同的法律体制中颇为不同:在一个地方,主要的惯例可能将立法和过去的司法判决当作正确法律主张的渊源,而在另一个地方,惯例可能将习惯甚或道德公正当作渊源。在每一个特殊的共同体内,惯例采取什么形式是一个社会事实问题:万事都指向那个共同体内大批官员碰巧将什么当作主要的检验标准。但是,在每个共同体内,存在某一主要的惯例,并且它挑选出那个共同体看作是法律的东西,这是法律概念的题中之义。



   哈特的渊源命题是有争议的:如我所言,当法律主张确实正确时,由什么来确认它是正确的,我对此有着颇为不同的看法。然而,现在重要的不是哈特理论是否有足够的说服力,而是它的特征。一般而言,初级法律实践可能存在于竞争的价值裁判中:哈特在他的后记中说,如果共同体的主要承认规则使用道德标准作为正当的法律主张的验证标准的一部分,情况就会如此。但是他坚持认为,他自己描述日常法律争论的理论不是一个规范性或评价性的理论——它不是任何种类的价值判断。它毋宁是一个经验性的或描述性的理论,它阐明日常法律论辩所使用的概念。哈特的立场是标准的阿基米德观念——在政治概念的日常使用和对这些概念的哲学阐述之间存在一个逻辑划分——的一个特殊个案。



   因此,我对阿基米德主义所发表的异议同样适用于哈特的立场。首先,不可能有效地区分这两种类型的主张——将法律人在法律实践中提出的初级主张和关于初级主张如何被识别和验证的哲学家的二级主张区分开——并将他们归入不同的逻辑范畴。例如,哈特的渊源命题在索伦森案的两造之间远非中立的。哈特思考的那种“渊源”规定,不可能使处在索伦森女士位置上的人有权依据市场份额获得赔偿,或者规定一个可以产生此种结果或结局的道德标准。因此,如果哈特是正确的,那么索伦森女士不能主张法律支持她。事实上,药品公司的律师在法庭上确实做了与哈特在他的书中所做的相同的争辩。他们认为她的主张不成立,因为该州没有明确的法律——通过既有的法律惯例来识别——支持这样的主张。索伦森女士的律师做了相反的辩护。他们否认渊源命题:他们说,内在于法律中的一般原则使他们的委托人有权赢得诉讼。因此,哈特的观点在争论中不是中立的:它偏袒一方。事实上,在每一个艰难的法律辩论中,它偏袒支持那些认为各方的法律权利完全通过参考传统的法律渊源来确定的人。



   因此,政治阿基米德主义的第一个困难也适用于哈特的法律版本。第二个困难也同样适用。哈特的社会渊源命题在何种方式上被假定为“描述性的”?当然,如他和他的拥护者所承认的,在某种意义上,描述本身总是规范性的事业:任何描述性的理论都将某现象的一种解释看作更富启迪性或更显著或更有用或诸如此类的其他东西。哈特认为,他的法律分析在这种意义上——任何事情的任何解释都是规范性的——是规范性的:他的意思是,他的理论是与道德的或伦理的评价相对应的描述性的。但是,如我们在自由、平等以及其他例子中注意到的,描述有几种模式,我们必须要问,他在这些模式中的哪一种模式中说他的理论是描述性的。虽然他和他的追随者不遗余力地抗议,认为我对他们著作的批评是基于对他们的方法和抱负的误解,但是很难发现关于“这些方法和抱负是什么”的有帮助的切实的陈述,更不必说关于他们所主张的描述性状态的任何解释。在《法律的概念》初版的一个著名的似是而非的段落中,他说那本书应该被看作是“一项描述社会学的实践”。但是,他没有详细阐述这个空泛的主张,我们将看到,他通过它要表述什么远非清晰明了。



   我们必须再一次动用我们自己的想象。我在前面区分出人们可能认为一个政治性概念的概念性分析是描述性事业的三种方式,在这部分内容中,我必须再次重新考虑每一种方式。渊源命题是一个语义学主张吗:它意图明确提出语言学标准?即当法律人做出和决断法律主张时,他们所有人或至少大多数实际遵守的标准,当然,哈特并不想提供简单的字典式的界定或为任何特殊单词或短语提供一组同义词。但在我看来可能的是,他意图提出一个更加雄心勃勃的哲学主张,将这些适用标准——在他指出它们之后,法律人和其他人可能承认的适用标准——阐述为他们谈论法律要求什么或允许什么时实际遵守的规则。在《法律帝国》中,我提出了这个对哈特的方案的理解;我说,如果我的理解是正确的,则哈特的方案是注定失败的,因为没有共享的标准甚至隐含的标准来认可或拒绝法律命题,甚至在特定法律区域内的法律人中间也没有,更不用说所有的地方了。在他的后记中,哈特极力否认他意图过任何这样的事情;他说我深深地误解了他的方案。我绝对不敢苟同(battered but unbowed):我仍然认为,我对《法律的概念》中的方案的理解是最可取的。[16]既然哈特在他的后记中对我这个对他的方案的理解不屑一顾,我们必须看看其他两种可能性。



   他是否已经认为法律命题构成了一种如老虎和金子一样的自然种类,因此可以做出与大多数人关于它们真实或虚假的思考相抵触的发现?正像我们可能发现动物园中许多贴着“老虎”标签的动物事实上不是老虎,因此,根据这种观点,我们可能发现,无论人们想什么,没有与渊源命题不相符合的法律。对自然种类的深层发现乍一看起来确实像是概念性的——老虎的DNA似乎可以被称作老虎家族的本质——和描述性的。因此,如果我们接受这个假设,它将解释哈特明显的信念,即对法律的概念研究是描述性的而非语义学的。然而,我们不需纠缠于此,因为,哈特不可能认为真实的法律主张构成一个自然种类。如果自由没有DNA,法律同样也没有。



   我们只剩下我区分的第三种可能了:哈特的渊源命题意图通过对某个种类的经验总结而成为描述性的。一些法律人类学家可能能够收集历史所提供的关于各种各样的偶然情况——人们做出、接受或拒绝我们看作是法律主张的东西的偶然情况——的所有数据。一些拥有房间那么大的计算机和巨额预算的社会学者可能希望分析像珠穆朗玛峰那么庞大的数据,不是去发现法律的本质或种属,而仅仅是为了在一大堆故事中发现模式或反复。他可能非常雄心勃勃地意图识别人类本性的法律:例如,如果他发现仅仅当渊源命题认可法律命题时,人们才接受它们,那么他就可能希望通过达尔文原则或经济方程式或此类的东西来解释那些非凡的事实。或者,他可能没什么雄心——他或许仅仅指出了规律性,这些规律性自身当然十分有趣,但他并不试图解释它。



   我们能在这种意义上的或大或小的雄心中将哈特的阿基米德主义理解为经验性的吗?一个不可避免的初步反驳是:哈特和他的徒子徒孙们甚至都没有开始那种需要耗尽终生的经验研究。他们没有提出任何哪怕像蚂蚁堆那么大的数据,更不用说像珠穆朗玛峰那么庞大的数据。至少对于哈特自己的情况,还有一个更深层次的初步反驳。谈论任何意图发现法律的概念或本质或观念的经验研究或总结,都是非常奇怪的,如此奇怪的还有将一本自认为报告了那些发现的书命名为《法律的概念》。例如,设想一个经济学家认为,李嘉图的法则揭示了工资或利润的真实的概念。



   在这些明显的困难之后,是第三个、也是更大的尴尬。如果我们相信哈特的理论或他的徒子徒孙的理论是经验性的总结,我们必须立刻承认他们也彻底地失败了。我认为,需要一座山的数据来支持渊源命题是一个经验性的总结,但只需几个相反的例子便能驳倒它,且这样的例子随处可见。在美国,现在就有一个关于死刑是否合宪的激烈的争论。争论围绕着宪法第八修正案——它禁止残忍的、不同寻常的刑罚——是否包含某种关于适当惩罚的道德标准,根据这个道德标准,死刑被认为是禁止的,或者相反,它并没有包含道德标准,而只是禁止制定修正案的政客和政治家或接受演说的一般公众认为残忍的惩罚。如果我们认为死刑事实上是无法接受的残忍,但是在18世纪几乎没有人这样认为,那么接受第一种解释的法律人将认为,宪法禁止死刑,接受第二种解释的人认为,宪法允许死刑。支持第一种或道德解读的人明显地与社会渊源命题相抵触,因为没有社会渊源指示第八修正案应该被解读为包含道德。但是,既然没有社会渊源规定道德是不相关的,那些反对道德解读的人也与社会渊源命题相抵触。



   哈特认为,当某种“渊源”规定道德应该具有那样的角色时,道德才变得与识别法律相关。他以美国宪法的抽象条款作为例子。但是他误解了美国宪法的情况。并没有一致的意见支持或反对美国宪法的道德解读:相反,那是一个激烈争论的问题。我和其他一些人认可道德解读,这显然也是哈特所认可的。[17]但是其他一些人,包括美国最高法院的安东尼·斯卡利亚(Antonin Scalia),声名狼藉的前法官罗伯特·博克(Rorbert Bork),公开指责道德解读为严重的误读。[18]没有支持或反对它的惯例,没有基本的承认规则,每一方可以希望据此支持他认为正确的宪法的主张。




四、合法性的价值(The Value of Legality)




(一)合法性



   一个新的开始?我早先就说,政治性概念是价值概念,对于每一个政治性概念,政治哲学家应该试图更为精准地展示它的价值何在。我认为,因为政治价值是整全的价值而非分离的价值,这个方案必须在一个更大的、互相支撑的信念网络中发现每一个价值的位置,这个信念网络显示了道德和政治价值间的支撑性联系,并将这些联系置于一个更大的伦理关系之中。我承认,政治哲学家的这个想象不但十分雄心勃勃——它甚至只能在一种合作的方式中被想象——而且也非常违反当前的流行趋势。它不在温和的(modest)价值多元主义精神中。相反,它盯住了一个乌托邦,一个根本无法实现的目标——柏拉图的价值统一。



   我们应该努力以此种方式接近法律的这个古老难题。然而,我们需要发现一种政治价值,它以正确的方式与那些难题相连接。它必须是个实在的价值,如自由、民主及其他,至少如果我们的方案有机会产生影响,它必须被广泛地接受为实在的价值。然而,在我们的共同体内该价值必须作为阐释性的价值而发挥作用——那些接受它为一项价值的人必然对这一价值的确切含义意见不一,因此至少在某种程度上,对哪些政治安排满足它,或哪些安排满足得更好哪些安排满足得更差意见不一。它必须是独特的法律价值,它对法律实践如此地具有基础性,以至于更好地理解此价值将帮助我们更好地理解各种法律主张意味着什么,以及是什么使得这些主张正确或错误。例如,我们必须能够了解,该价值的一个特殊观念如何产生渊源命题,其他的观念如何产生非常不同的法律理论——它们也是法理学文献(literature of jurisprudence)的一部分。我们必须能够看到,在索伦森案件中,接受一种价值观念而非另一种价值观念将如何意味着实现一种裁决而非另一种裁决。



   现在应该清楚那是什么价值了:它是合法性价值——或者,如它有时更宏大的称谓,法治。合法性是实在的价值,它是一项独特的法律价值。例如,许多人认为,二战后纳粹头子被审讯和判决的纽伦堡审判违反了合法性,即便这些审判可以通过其它价值——例如,正义或恰当(expediency)——得到辩护。再者,合法性是一项非常普遍化的价值。它比我前面谈到的其它价值在更多的国家被更广泛地接纳,它被普遍认为比它们具有更为根本的重要性。早在其他哲学家阐述自由——更不用说平等了——之前,古典的和中世纪的哲学家就开始分析和阐述合法性了。



   再者,合法性从一开始就是一个阐释性观念,它现在对我们来说依然如此。有各种各样的方式来抽象地陈述该价值。我们可以说,当政府官员对特殊的个人或团体或群体直接动用政府的强制性权力时——例如,逮捕或惩罚他们,或强迫他们缴纳罚款或赔偿金——合法性就派上用场了。合法性认为,这样的权力只能在符合执行前通过正当的方式建立起来的标准的情况下来执行。但是,抽象的教条(formulation)自身几乎完全不能增进知识:它仍然需要详细地说明,什么种类的标准满足合法性的要求,什么东西可以算作是一项事先已经通过正确的方式建立起来的标准。人们显然对这些问题众说纷纭。像我刚才谈到的,一些人认为纽伦堡审判违反合法性,无论它们最终是否被其他价值论证为正当的。但其他一些人认为审判保护和提升了真正的合法性理念。类似的,现在人们对以其行为过于残忍为由审判已经被废黜的独裁者的做法意见分歧——他们如此行为时,当地的法律并没有规定要对此要处罚。人们也对在国际刑事法院审判巴尔干的恶棍这一做法莫衷一是。这些不同的观点表现出对合法性价值的共同的坚守,但他们却对合法性是什么持有不同的观念。



   合法性价值与识别真实或有效的法律主张这个问题之间的关联是毫无疑问的。如我所说的,合法性观念有别于何种标准充分满足合法性以及这些标准事前必须以何种方式建立;法律主张是关于哪些正确种类的标准事实上已经以正确的方式建立了的主张。因此,合法性观念是对如何判定哪些特别的法律主张是正确的主张的一般性说明:哈特的渊源命题是一种合法性观念。如果我们否认合法性观念和对正确法律主张的识别之间的关联,那么我们就搞不清楚合法性或法律的意思。我们可以明确地认为,虽然法律拒绝索伦森女士依据市场份额提出的损害赔偿主张,但正义支持该主张。或者反过来说(看上去不是很合理的),虽然法律赋予她这样的权利主张,但正义却反对。但是,做出如下假定是毫无疑义的,即虽然恰当地理解的法律赋予她获得赔偿的权利,但合法性价值却反对,或者虽然恰当地理解的法律否认她获得赔偿的权利,然而合法性却可以用来使药品公司做出赔偿。



   我们可以通过这种不同方式处理法律哲学的重要问题,从而将它们从阿基米德们的蒙昧主义中营救出来。通过追求一项明晰的规范性和政治性的方案——净化和捍卫合法性观念,从占据优势地位的(favoured)观念中为具体的法律主张抽取检验标准——我们可以更好地理解法律实践,更好地理解法律命题。不可能将这种方式上建构的法律理论看作仅仅是“描述性的”。它们仅仅在规范性的、阐释性的意义上是概念性的,在这个意义上,正义、民主、自由、平等理论也是概念性的。像这样的理论一样,它们可能有或大或小的抱负。较大的抱负试图在其他政治价值中为他们的合法性观念寻找支持,或者,更正确地说,因为这个过程不是单向的(one-way),他们试图在一组其他相关的政治价值中为一种合法性观念寻找支持,反过来,这些其它价值中的每一种价值在某种程度上反映了合法性观念,并被合法性观念支持。



   我将我的书《法律帝国》作为对我的所思所想阐述得更加详细的例子,至少在努力阐述得更加详细。我在那里没有强调“合法性”这个词,但我确实诉诸了这个价值:我说,关于法律的哲学理论必须从某种对作为整体的法律实践的含义的理解出发。当时我没有如此地关注隔离和净化对法律含义的任何有说服力的解释将牵涉到的其它价值。但是,我现在描绘的更加雄心勃勃的法理学描述有助于我更好地理解那本书中未完全提出的或忽略的问题,我更希望继续探求这些问题。例如,我在那本书中认为,识别正确的法律命题是一个建构性地阐释法律资料的问题,建构性的阐释的目标是既要符合(fit)那些资料又要论证(justification)那些资料。我提醒,“符合”和“论证”只是两个粗糙的解释维度的名称而已。进一步的精致化(refinement)要求对其他各种彼此疏离的具体政治价值的更细致的分析,通过这些分析来更加透彻地理解这些维度,因此我们可以看到,当它们在相反的方向使劲时,如何将它们整合到阐释优势(interpretive superiority)的全面判断中。现在,对我来说,必须在此种方式上探讨的核心政治概念是那些程序公正的概念——它们是“符合”这一维度的神经,和实质正义概念——它们是“政治论证”这一维度的神经。这就是说,更好地理解合法性概念意味着扩大对裁判的讨论以包含对这些深层次价值的研究,虽然如果进一步的研究没有在某种方式上改变我们对法律的理解,会令人感到惊奇,但是,如果我们对法律的理解不能产生哪怕些许不同的公平或正义观点的话,那同样会令人感到惊奇。一个范围宽广的对政治价值的重新阐释将改变我们对所有事物的先前看法(A wide-ranging reinterpretation of political values leaves nothing wholly as it was.)。



(二)再访法理学



   我们能否将法理学主要的传统或流派阐释为是对不同合法性观念的反应吗(并因此各不相同)?合法性价值认为,政治共同体的强制权力只有在符合实施前已经确立的标准时才能对其公民实施。什么种类的标准?以什么方式确立的?我们通过提出对合法性价值——通过以如上方式约束政治权力的使用而做出的一种假定的观念——的某种解读来处理这些问题,这个解读必须牵涉我们承认的其它价值,对此我已经重申过多次了。如果它有足够抱负,它将在我前面所说的信念之网中牵涉许多其他的价值。然而,在那个交织之网中,不同的合法性观念将会选择不同的相关价值作为更为重要的价值:我们可以说,每一种观念在创造安放合法性的本地磁场时会给不同的价值指定不同的重要性。



   这些选择在特性上的巨大差异,形成了不同的法学流派或传统。事实上,通过对正确性(accuracy)、效率(efficiency)、公平(fairness)三种政治价值——作为逻辑上有影响的价值——的竞争性选择形成了三种重要的传统。我将分别探讨三种传统,但是我事先要特别强调,我并不认为我描述的任何传统已经选择了这三种价值中的一种作为合法性的绝对核心,贬损或忽略所有其他种类的价值。例如,我认为法律实证主义传统强调合法性与效率之间的关系,但我并没有认为实证主义者对善的或公平的政体毫无感觉。实证主义者在他们中与众不同,不仅因为他们对政治效率意味着什么和为什么它是有价值的持有相当不同的观点,而且因为他们对许多其他的政治理念的特性和力量持不同的观点,这反应在他们的立场的细节之中,我将会谈到,不同实证主义者诉诸的其它价值形成并强化它们对效率的绝对的依赖。我的三分法区分了不同的理论群体和流派的重力核心;这并不意味着穷尽了复杂性或解释了任何理论的细节。



   正确性。用正确性,我意指在实质上公正且明智的方式上执行政府强制性权力的政府官员的权力。如果官员在已制定的标准支配下的行为,比如果他们仅仅代表关于什么是公正的或明智的某种官方的当下判断时的行为看起来更明智或公正时,合法性促进正确性。但并没有直接的证据表明情况总是或经常是如此的。柏拉图认为,如果其权力受到限制的官员是具有伟大知识、洞见和品性的人,合法性将妨碍正确性。因为他们比那些过去制定法律的人对眼前的事情更明了,他们对事情的具体的方面——它们要求或论证了某种不同的处理——保持敏感。但是,至少有两个可能的原因可以认为合法性增进正确性。第一个诉诸制度的、历史的或其他可能的原因,认为过去立法者的判断很可能比当前官员的直觉或决定更好,虽然他们与眼前的困难或问题有距离。尽管有我刚才说的限制,柏拉图还是因为这种原因认可合法性。他说,哲学王几乎很少掌权,尤其是在民主社会中,而实际掌权的人却消息不灵通、没有能力、贪污腐化、自私自利或所有这些。他说,在那些不合时宜的环境下,最好限制官员以使其遵循过去所制定的东西,因为无法信任他们自己可以做出好的当下的决定。政治保守派,如柏克和布莱克斯通,经常以相同的方式为合法性辩护。他们认为,已经制定的法律是累积的智慧和清晰的思想的储藏库,因此比决定更值得信任,尤其是具有有限品性、知识和能力的个人在盛怒之下做出的决定。



   支持合法性增进正确性的第二个原因非常不同:它并不依赖于假定已经制定的标准比新的个案的裁决更明智或更公正的任何暂时的原因,而是依赖这样的合法性观念,它为促进甚或担保结果而允许对已经制定的标准进行检验。中世纪的自然法学家认为,好的统治意指遵照神的意志的统治,神的意志表达在自然的道德法则中,得到神圣授权的牧师和管理者是该法值得信赖的向导。因此,他们很自然地被如下合法性观念所吸引,其强调合法性与政治德性之间的幸运联系,同时他们也被包括强调法律在道德上的价值或可接受性的诸多法律检验标准所吸引。如果合法性的抽象概念排除了这种联系,那么它将空空如也,如果合法性的真实价值仅仅通过形成合法性的某种观念来识别,那么对于接受该观念所适合的一组解释的人来说,该种观念是无法抗拒的。以各种各样的形式和表现方式出现的自然法传统,是以这种方式理解为何合法性有其价值的一个前提条件。



   效率。然而,至少作为英国版的法律实证主义的奠基人,杰里米·边沁没有被吸引到上述两组假定中的任何一组。他并没有假定旧的标准是好的标准;相反,他是一个不安定的、甚至激进的改革者。他不相信在神的本质中必然具有道德法,相反,他认为自然权利的观念简直就是夸张做作的胡说八道。他的合法性之德性的观念不在正确性之中而在效率之中。他认为,政治道德在于最大多数人的最大幸福,它不是通过不同的官员依据他们自己即刻的、多变的判断而做出的不同的强制或政策决定而被最好地保证的,相反,它是通过其复杂结果事先被仔细考虑过的详尽的政治安排——它可以被详细地制定,最好规定在详尽阐述的制定法典中,然后严格按照文字执行——被最好地保证的。只有通过这种方式,一个复杂社会的政府所面临的巨大的合作问题才能解决。法律实证主义是如此理解合法性的真实含义和价值的一个自然结果。他认为,当法律的检验标准中包含道德标准时,效率是被折损或被完全破坏的,因为道德检验标准允许对“什么是道德所要求的”这一问题意见相左的公民和官员,以他们自己的判断来替换*已经被事先制定的标准:由此产生组织解体之后果,其带来的不是效用而是混乱。因此,边沁和他的追随者们认为,法律是且仅仅是主权者或议会所颁布的:法律止于政令结束的地方。只有这种理解才能保护法律的效率。



   后来的实证主义者都忠实于这个信念:他们都强调法律在取代基于习惯或道德祈求的不确定性而产生的脆弱指向上所起到的作用。在早期实证主义者托马斯·霍布斯思想精神的烛照下,哈特认为,合法性治愈了一个虚构的前法律的自然状态或习惯状态的无效率。约瑟夫·拉兹认为,合法性的神经是权威,除非不求助于各种行动理由——在权威宣布这些理由之前,公民们已经以此为行动理由了——权威的指示即可识别,否则权威就被损害或毁坏了。他认为,权威不服务于它的目的,除非它的指示取代了而非仅仅增加了人们已经具有的理由。



   如我所言,效率不是实证主义者在形成他们的合法性观念时考虑的唯一价值,其他价值也值得注意。例如,边沁认为公众保持一种对其法律的道德价值的健康的猜疑甚至怀疑意识是重要的:他们应该明白法律是什么和法律应该是什么之间的不同。他担心,如果法官在决定法律是什么时完全诉诸道德,那么这条至关重要的界限将模糊不清:人们可能认为,无论法官宣布什么是法律都不会太坏,因为它已经通过了道德检验。在当代的法律实证主义者中,Liam Murphy在为自己的对合法性价值的实证主义理解辩护时已经开始诉诸公共警惕(public vigilance)的重要性。[19]哈特不仅关心效率,而且关心政治公平的一个独立方面。如果一个共同体的法律仅仅通过发现相关的社会渊源——例如立法——宣告了什么就可以发现的话,那么民众就获取了关于如下问题的公平的警告,即政府什么时候将干预他们的事务以帮助或阻碍或惩罚他们。另一方面,如果对那些渊源的决定服从于道德考虑和原则的补充或限制,民众就不能轻易地或带有相同信心地知道他们应站在哪里。在美国,一些宪法学者由于完全不同的原因被吸引到实证主义的一个版本中。如果承认道德可以作为法律的检验标准之一部分,那么相比起道德被理解成与法官的事务无关的情形,其道德观念在宪法案件中具有决定性的地位的法官,将会拥有更大的针对普通民众的权力。尤其当法官被任命而非选举,不能被公共意志罢免时,他们权力的这种强化是不民主的。[20]



   因此,法律实证主义者可以通过展示合法性如何很好地为效率和其他价值效力来为他们的合法性观念——认为道德与法律识别无关——辩护。当然,这一辩护采取了这些其他价值的特殊观念,这些观念可以并且已经被挑战了。例如,有可能认为:政治效率意味着协调通向好的目标而非任何目标的公众行为;至少在一些情况下,公平的警告可以通过这样的许诺或者威胁而充分地做出,即道德标准将被适用于裁判特殊行为;通过对法律的“新教的”(protestant)理解——它允许部分地基于道德理由对官方的“什么是法律所要求的”宣告持有异议——平民的批判性判断变得更尖锐了而非减少了;民主并不仅仅意味着多数人的统治,而是多数人的统治必须服从某些先决条件,而这些条件是道德条件,它使多数人的统治更加公平。实证主义拒绝这些以及其他可选择的理解——也就是说,它在建构合法性解释时不但有选择地强调一些政治价值,而且还依据它自己的合法性观念颇有争议地解释那些其他的价值。在这个复杂的概念交互作用中,不存在有威胁的循环;相反,确切地说,这是在更大的价值网中确定诸如合法性这样的政治价值之位置的哲学方案所要求的。



   整体性(integrity)*。根据任何关于政府效率含义为何的合理观念,政府的效率显然都是合法性所带来的重要结果,关于合法性价值的任何合理的解释必须强调这个事实。任何一个统治者,甚至一个暴君,如果他因为突发奇想或恐惧而完全放弃合法性,都不能够统治长久或实现他的目标、甚至是非常坏的目标。但是,合法性看起来还可能服务于另外一个重要的价值,这个价值不与效率竞争,而是完全独立的,它为那些认为它具有巨大重要性的人提供了一个关于合法性的目的是什么的颇具特色的观念。这就是政治的整体性,它意味着法律面前的平等,不仅仅在法律须按照明文规定来执行这个意义上,而且在一个更重要的意义上,即政府必须在一套在原则上适用于所有人的原则下统治。专断的强制或惩罚破坏了政治平等的至关重要的维度,即便它有时确实使政府更有效率。



   几个世纪以来,整体性在政治哲学家中已经成为一个流行的观念,它与合法性的联系经常被注意。这个联系有时以这样的说法来表达,即在法治状况下,无人在法律之上;但是,当关于这一主张的各种各样的讨论清晰起来时,它并不局限于如下含义,即一部法律均应依照它的条款对每一个人执行。有些法律,根据它们的条款含义,仅仅适用于穷人或仅仅适用于享有豁免权的特权人物,这也满足如上约束条件。以这种方式描述合法性的哲学家所思考的是法律面前实质的平等而非仅仅是形式的平等。例如,戴雪(A.V.Dicey)在他对英国宪法的经典研究中做出如下区分:




   当我们谈论法治时,我的第二层意思是……对于我们来说不但是没有人在法律之上,而且(一个多么不同的事情)这里的每一个人,无论他的头衔或地位如何,都服从王国的普通的法律……




   他后来将其称为“法律平等理念”。[21]哈耶克做了大致相同的主张,虽然他不出意料地将其与自由而非平等相连接。他在一本经典的著作中写到:




   本书主要关注的在法律之下的自由概念存在于如下的观点中,即当我们遵守如下意义的法律时——作为一般抽象规则的法律,它们的制定与它们的具体适用无关——我们不是屈从于另一个人的意志,而是我们是自由的……然而,这仅仅当我们用“法律”来意指平等适用于每一个人的一般规则时才是正确的。这个一般性可能是法律品性——我们称之为“抽象性”——的最重要的方面。正当的法律不应规定任何特例,因此它尤其不应该挑选出任何特殊的个人或群体。[22]





   如果我们在这个意义上将合法性与整体性联系起来,那么我们将促成一个合法性观念,它反映和提升了这个联系。我们更喜欢包含整体性价值——它的相关性和重要性得到我们的承认——的关于法律是什么和如何识别法律的描述。如果索伦森案中一种裁决方式在整体性所假定的那个意义上将她看作是法律面前平等的,而另一种裁决方式不是这样的,那么我们更喜欢鼓励第一种裁决而不鼓励第二种裁决的合法性观念。在《法律帝国》中我试图构造这样一种法律观念;在这本早期的著作中我简要地描述了它,现在我不会扩大那个描述。相反,我想强调《法律帝国》仅仅描述了整体性与合法性可以根据对方的术语得到理解的一种方式,对我的构造工作不满的读者不应该因此而拒绝这个一般性的方案。



   然而,我假定我应该预见到,在这个问题上会有人做出与此不同的反对意见。他可能反驳说,在索伦森案中,正确的裁决依赖法律实际上是什么,而非依赖我们由于被某种理念(如整体性)所吸引而希望法律是什么。但是,像我花费很多篇幅努力论述的那样,如果不展示和论证一种合法性观念,我们就不能识别判定法律实际上是什么的正确标准,如果不判定什么是合法性的善——如果有的话,我们就不能展示和论证一种合法性观念。法理学是实质性政治道德领域中的一种操练(exercise)。当然,我们不可能成功地提出一个与法律实践毫无关联的合法性分析:对任何价值的成功解释,都必须将该价值看作确实在我们共享的价值的结构中存在和运行的。正如关于索伦森的法律权利的主张必须契合发生该案的司法区的法律实践,因此更一般性地说,任何关于合法性是什么的主张必须契合法律实践。但是,不只一个合法性观念将完美契合;这就是为什么甚至在同一个法官席上会有不同的司法哲学。法理学争论中的尖锐锋芒是它的道德锋芒(the cutting edge of a jurisprudential argument is its moral edge)。




(三)阐释性实证主义




   我所描述的哈特自我声称的方法论——认为法律理论是描述性和中立性的——中的困难,通过在我所建议的阐释性模式中重述他的论题可以全部消除。我们通过理解在合法性中什么是特别重要的和有价值的来力图理解合法性,我们最初被这样的观念诱惑,即合法性是重要的,因为在需要权威时合法性提供权威。但是,这个陈述带来一个更进一步的概念性问题。权威也是一个有争议的概念:我们需要一种对权威的解释,它能够显示权威之中的价值。这个更进一步的问题的核心存在于法律实证主义者过去所颂扬的其他价值的混合中,特别是权威所带来的效率中。如从霍布斯到哈特的实证主义者已经指出的,如历史已经充分证实的,政治权威使政策和合作成为可能,虽然政策和合作可能并非对每一个人的利益起作用,但它们通常甚或经常是起作用的。在确这个更大的观念矩阵所使用的具体概念——合法性、效率和权威的概念——的观念时,我们被这个更大的观念矩阵指引。我们必须确定每一个具体概念——这个具体概念允许它自己在更大的故事中扮演它的角色——的观念。



   因此,我们使用的是合法性的“排他性的”(exclusive)实证主义观念,它认为在识别正确的法律主张时道德没有扮演角色,我们也使用了约瑟夫·拉兹所谓的权威的“辅助性”(service)观念,它认为,除非法律所命令的内容可以不根据某种理由——这些理由恰恰是法律指示要加以化解和取代的——就可以识别,否则就不存在对权威的运用。[23]我不再认为这些概念性主张是中立的,不再认为对规则的阿基米德式挖掘隐藏于这样的概念中,即任何对概念具备完全把握能力或对语言拥有完备知识的人都将承认的概念中。像实证主义者已经说过的那样,我们可能仍然会说,我们已经识别了我们的概念的显著的方面——它们帮助我们最好地理解我们自己或我们的实践或我们的世界。但是,现在我们清楚了那些毫无帮助的主张中模棱两可的东西是什么:以某种特殊的方式,我们更好地理解我们自己和我们的实践,这种方式即:设计有关我们的价值的诸种观念,这些观念表明,我们经过再三考虑,在个别上或整体中,发现了这些价值中最有价值的东西。我们并不自称我们的结论是毫无争议的或外在于具体的政治决定的。如果我们的建构表明,大多数人对法律的大部分看法是错误的——如果他们认为索伦森案中双方所做的法律主张都是错误的,因为双方都没有尊重渊源命题——那么,这并不是一件令我们困窘的事,但如果我们关于平等的结论表明大多数人深深地误解了平等事实上是什么,这将使我们感到窘迫不安。



   我想,这是我们为法律实证主义的核心主张所能做的最好的工作。我知道,这听起来毫无价值且矫揉造作,因为,事实上如果我们的法官突然改信法律实证主义,明确而严格地坚持渊源命题,这也不会使我们的法律更加确定或更可预测,或使我们的政府运作得更有效率或更加成效显著。相反,比起法官现在所做的,他们将更少地依赖法律主张。如果我是正确的,美国法官将被迫宣布在美国根本没有法律,除了那无修饰的、未阐释的宪法语词。[24]即使他们在某种程度上在避免这个令人恐怖的结论,即便依据这一美德(合法性)的实证主义观念,他们也将被迫颠覆而非服务合法性,因为他们经常被迫宣布,法律要么对争议中的事情缄默无语,要么法律太不公正或太不明智或太无效率而不能执行。例如,认为索伦森不能获得赔偿将是无法忍受的法官将被迫宣布,尽管法律支持被告,但他们将忽略法律,进而忽略合法性,以便给予她赔偿。他们将宣布,通过新的立法权——它与对合法性要求什么的最基本的理解相抵触——的运用,他们具有改变法律的“自由裁量权”(或者同类的权利,以填补他们发现的法律中的空白)。



   因此,对我来说,将这样一个对实证主义见解来说自我毁灭的论证归于实证主义者,看起来是不正当的,或至少太刻薄了。但是,我们现在应该注意,当实证主义首次被提出时,当它在律师和法官中是一股实在的力量而非仅仅是一种学术见解时,政治形势非常不同。例如,边沁在一个更简单、更稳定的商业年代和一个更同质化的道德文化中写作:如他所做的那样,他似乎期待制定法的法典化——它很少留下漏洞或要求有争议的解释。在那种情况下,持法律的道德检验标准的法官给功利主义的效率造成了一个明显的威胁,这点可以通过否认他们具有任何这样的权力而非常简单地避免。即使在上个世纪早期,进步的法律人仍然分享边沁的观点:他们认为,可以通过在上议院(broad parliamentary)授权下行事的行政机关发布详细的行政规章——它们可以被技术官僚适用和执行——来实现进步。或者在美国,通过详尽的统一法典——它们由学院法律人培训的国家法律协会编纂,并被几个州采纳——来实现。再一次,在这种情况下,主张从古老的、不合时宜的普通法中抽取道德原则之权力的法官看上去就陈旧、保守和混沌了。这一主张的危险性在最高法院1904年的洛克纳案(Lochner)裁决中得到最好的说明,该裁决根据宪法第四修正案中包含的自由的观念,宣布限制面包工人每天最高工作时间的进步立法违反宪法。持进步论观念的人认为,法律实证主义从这些反动保守的道德中拯救了法律。



   奥利弗·温德尔·霍姆斯的法律实证主义是一个有效的(working)法律学说:他在最高法院判决的异议中引述实证主义,在他看来,通过假装发现蕴含于法律整体中的原则,法官们假定他们拥有了一项创制他们自己的法律的非法的(illegitimate)权力。他在一篇著名的异议中说,“法律并非是居住在天上冥思苦想的全知全能者,而是统治者或者准统治者(quasi-sovereign)发出的可被明确识别的话语;虽然在我看来我持有异议的一些判决已经忘记了这个事实。”[25]实证主义与旧有的法律理论之间的法理学争论处在这么一个长久争论的核心,此争论即:当联邦法官仅仅因为诉讼两造来源于不同的州而具有裁判权时,联邦法官是否有宪法上的义务来执行那些州中某个州的普通法 ——当这些普通法已经被该州自己的法院宣告时;或者,他们是否被允许通过发现和适用任何州法院都未承认过的“一般的”法律原则来做出不同的裁决。在Erie Railroad v Tompkins案中,最高法院最后裁决,根本没有“一般的”法律这样的东西:只有特定政府公布的法律。最高法院中的布兰代斯(Brandeis)法官引述了霍姆斯另一个著名的段落:





   今天,如果没有明确的权威在背后支撑,根本就不存在法院宣告的法律……权威且唯一的权威是国家,如果情况果真如此,那么国家所采纳的作为自己声音的那个声音[无论它是立法机关的还是最高法院的]应该做出最终的决断。





   布兰代斯将这种法律观点的实践重要性表述的非常明白:联邦法院长期遵从的相反观点破坏了统一性,因为它使同一个问题在州和联邦法院中产生不同结果,鼓励本州以外的原告将诉讼提交到联邦法院,当如此行事对他有利时。当然,法院即便不接受实证主义,也可能因为那些实践上的原因而得出相同的结论,但是,这一法律理论的雄辩修辞具有很强的吸引力,因为它使得霍姆斯、布兰代斯、勒尼德·汉德(Learned Hand)[26]以及其他“进步论者”可以将他们的更为保守的反对者描述为紊乱的形而上学的牺牲者。然而,甚至在他们写作的1930年代,以及接下来加速发展的二十年,社会对法律和法官的预期所发生的变化也使实证主义的合法性的一般观念更加不可思议和自我解构。精心编纂的制定法制度成为急速增长的重要的法律渊源,但是这些制度不是——不可能是——详尽无遗的法典。它们越来越多地被原则和政策——它们需要在具体的行政和司法裁决中详尽阐述——的一般陈述来解释;如果法官继续说法律止于明确的主权命令消失的地方,那么如我所说,他们可能将不断地宣布,在他们的判决中,合法性要么毫不相关,要么被折损了。



   再者,在1950年代,最高法院的几位大法官开始了美国宪法的一个新转向,使得法理学成为一个引人注目的国家政治问题。他们开始将宪法的抽象条款,包括正当程序条款和平等保护条款,解释为一般的道德原则,这些原则赋予公民重要的反抗国家和政府统治的权利,这种权利的存在预示着法律并不限于审慎商议的立法,它的轮廓只能通过实质的道德性和政治性的裁判来识别。这个开端突然扭转了法学争论的政治帷幔(valence):保守派成为实证主义者,例如,他们认为法院在创造性的裁决(reproductive desicions)中正在创造种族平等和自由的新的宪法权利,因此颠覆了合法性。一些赞成法院此种趋势的自由主义者从实证主义转向了一种不同的合法性观念,它强调美国宪法裁决原则上的整体性。在最近二十年,最高法院最保守的法官已经在帷幔(valence)中制造了深远的变化:他们的能动性不断增长地要求他们忽略很多最高法院的先例,因此,他们在保守主义的政治原则中发现了比在法律实证主义的任何传统版本中更好的辩护理由。



   当哈特写《法律的概念》时,他不能再依赖——边沁和霍布斯却可以——合法性的实证主义观念的现代诉求。哈特对实证主义之效率的解释是一个源于假想的过去的假设故事:一个假设的前历史的转变,即从初级规则下部落的无效率的混乱到次级规则——包含在共识的解放的、准统一的爆发中——脆弱的权威。那些追随着他的领导的人继续探讨权威、效率和合作。但是他们不能在实际的政治实践中证实他们的主张,这可以解释为什么他们像哈特一样求助于自我描述,这样的自我描述看起来将他们的理论和这样的实践隔离开来。他们说他们正在探索法律的概念或本质——尽管政治实践或结构特征不断变换,但它们却保持不变——或者,无论如何他们仅仅提供那些实践是什么的描述性解释,不做任何关于它应该是什么或应该成为什么的判断。这就是我在这篇文章中所挑战的方法论伪装(camouflage)。如我所言,如果不能使自我描述既可被理解又可被辩护,那么我们就必须全神贯注于我试图替代的更易理解的辩护——我现在所描述的合法性价值的实质性的、实证主义的解释。我想,随着时间的过去,当那个描述的合法性观念看起来比它现在的情况更加合理时,那个描述的价值在于,它使实证主义对律师和法官以及实体法领域的学者的诉求浮出水面。




(四)结论性思考




   我一直强调作为法律哲学之基础的合法性概念和其他政治概念之间的相似性,我将通过指出一个重要差别来收尾。比起自由、平等或民主,合法性在愿意尊重这些价值的共同体的历史和长期实践的适用中,具有更大程度的脆弱性,因为政治共同体通过某种方式的对过去的忠诚,以在其他的要求中展示合法性。合法性的核心是,政府的行政决定应该由已经制定的标准而非事后制定的新标准来指导和证成,这些标准必须不但包含实质性的法律,而且包含制度上的标准——它们授权各类官员创制、执行和决断将来的标准。革命可能与自由、平等和民主相一致。为了在一定程度上获得这些价值,革命可能是、通常来说已经是必须的。但是,即便革命许诺在将来提高合法性,但它几乎总是包含对合法性的直接损害。



   因此,在某一特定司法区域内的具体语境下,就什么是合法性所要求的任何适度详细的解释,都必须非常小心地关注那个司法区域的特殊的制度性实践和历史,甚至在一个地方所作的关于“什么是合法性所要求的”适度而详细的解释,将与在其他地方就该问题所作的类似解释有所不同、甚至是完全不同。(对特定共同体内这些具体要求进行讨论并做出决定,在一定意义上是该共同体内执业法律人的日常工作,在另外一种意义上,也是学院法律人的日常工作。)在某种更加有限的程度上,这对其他政治价值也是正确的:在一个具有政治人口统计(political demography)和历史的国家内,看作是提升民主或促进平等或更好地保护自由的具体制度安排可能与其他国家以同种方式看待的那些制度安排非常不同。



   但是,虽然对于政治实践和历史的特殊部分,合法性明显比那些其他价值更加脆弱,但这并不必然意味着,相对于其他价值来说,在超越了地域的细枝末节的哲学层面上,合法性不值得或不应该被探讨。正如我们可以通过提出一个有吸引力的抽象的民主观念来探讨民主的一般概念一样,我们同样也可以追求具有类似抽象性的合法性观念,然后尝试经由更具地域性的具体法律问题看看合法性观念将带来何种效果。在如此构想的法理学和刚才指出的那些法律人和法律学者更加普通的日常关注之间,不存在阿基米德们所希望的明晰的概念性的或逻辑上的差异。当然,抽象的层次和相关的技能之间确实存在巨大的差异,这就解释了为什么哲学问题不同于更加具体的问题,以及为什么哲学问题通常掌握在那些经过几分特殊训练的人的手中。



   任何追求合法性一般观念的尝试都面临来自两个方面的压力。它必须力求充实的内容,以避免空洞,它也必须力求足够的抽象,以避免狭隘(parochialism)。[27]在《法律帝国》中我就尝试开辟一条能够避开这两种危险的路线:我说,通过建构性解释过程,以及对上面提到的两个纬度的回应,合法性可以得到最好的阐述。我的观点引起强烈的争议,许多人认为我避免了空洞,但我在多大程度上避免了狭隘尚不清楚。其中最常见的反驳来自英国的批评者们,他们要么批评我的方案在启示上(inspiration)是狭隘的,它只意图解释我自己国家的法律实践;要么批评它在结果上显然也是狭隘的,因为我们无需太多的思考或研究就可以发现,它只适用于一种法律实践。[28]事实上,我的解释追求非常高的一般性,在这个意图上我在多大程度上成功了,仅仅可以通过在比较法律解释中更加艰辛的作业来评估,这份作业要比那些批评者所从事的作业更加艰辛。我早先就说过,在讨论其他政治价值时,我们不能事先就说,我们在多大程度上可以成功发现这些价值的合理观念,这些观念可以调和这些价值,而不是任由它们如通常所宣称的那样处于冲突之中。我们必须尽我们最大的努力,然后看看我们在多大程度上成功了。关于合法性的完备解释可以取得多大程度的抽象性,对于这个不同的问题,我们也必须采取相似的态度。我们必须拭目以待。



   这使我想起最近的一个故事。几个星期前与牛津大学约翰·加德纳(John Gardner)教授谈话,我说,我认为法律哲学应该令人感兴趣(interesting)。他扑向我,回答道:“你难道没有发现?”“这就是你的问题”。我因他的指责而负疚。现在让我解释我用“令人感兴趣”想要表达的意思。我认为法律哲学应该既关注比自己抽象的学科,也关注没自己抽象的学科。它应该关注哲学的其他部门,政治哲学当然包含在内,同时也包括其他的部门;并且它必须对律师和法官具有吸引力。事实上,确实有许多法律哲学已经引起了律师们和法官们的兴趣。现在,不仅在美国,而且在诸如欧洲、南非和中国,已经有越来越多的人对法律哲学很感兴趣。但是,这种兴趣的扩展并不是发生在所谓的“法理学”课程中,我估计它依然非常沉闷,而是发生在法律的实体领域内:当然有宪法,它一直深受理论的影响,而且还有侵权法、合同法、冲突法、联邦司法管辖权,最近甚至也有税法。我不是仅仅想要表明这些课程既探讨理论问题又探讨实践问题:确切地讲,它们探讨的是我已经讨论过的问题,即合法性的内容和它对法律内容的暗示。但是,在我看来,认为他们的工作是描述性或概念性——与规范性截然不同——的法律哲学家失去了参与这些讨论和争论的机会,最终,在一些大学里,法理学的领域萎缩了。



   有时候,就像现在这个时候,我忍不住要直接对尚未加入到一个理论阵营的年轻学者说上几句。因此,我以这个对你们这些计划从事法律哲学的人的呼吁结尾。当你们从事法律哲学研究时,你们要担起哲学正确的担子,放弃中立性的掩饰。为索伦森女士和所有命运依赖关于法律已经是什么的新颖主张的人说话。或者,如果你不能为他们说话,至少向他们解释为什么他们无权主张他们所要求的。向那些对如何适用新的《人权法案》茫然无措的律师和法官发表意见。不要告诉法官他们应该行使他们认为最好的自由裁量权。他们想知道如何去理解作为法律的《人权法案》,如何做出裁决,应该采用哪些材料,自由和平等现在如何被看作既是政治观念也是法律权利。如果你帮助他们,如果你以这种方式介入这个世界,那么比起你遵循他的关于分析法学的特征和限度的狭窄观念,你将更加忠实于赫伯特·哈特的才华和热情。然而,我警告你,如果你以这种方式出发,你将处于保有良好兴趣的严峻危险中。





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* 本文原刊于《牛津法律研究》(Oxford Journal of Legal Studies),第24卷第1期,1~37页,2004年。原标题为“Hart`s Postscript and the Character of Political Philosophy”。哈特的后记有两个中译本,支振锋译本载《清华法学》,第五辑,1~31页,北京,清华大学出版社,2005年;谌洪果译本载“清华法学网”(http://www.lawintsinghua.com/content/content.asp?id=2224),2004年11月23日上传。初稿翻译完后,请学友泮伟江帮忙校正,伟江通读全文,校正诸多错译和漏译;译文二校时,常与学弟任华敏讨论,华敏诸多良好建议,为我采纳;最后仍然无法解决的语词和句子,照例求教于业师许章润教授。凡此铭记于心,并致谢忱!



** 纽约大学法学院弗兰克·亨利·萨墨(Frank Henry Summer)法律与哲学教授,伦敦大学学院(University College)奎恩(Quain)法理学教授。本文是2001年蒙Tanner基金会赞助,在牛津大学所做的哈特讲座(Hart Lecture)的修订本。



[1] 参见拙作:《法律帝国》,哈佛大学出版社,1986年。



[2] 参见拙作:“客观性与真理:你最好相信它”(Objective and Truth: You`d Better Believe It),载《哲学与公共事务》(Philosophy & Public Affairs),第25卷第2期,1996年春季。(以下简称“客观性与真理”。)



[3] 我的例子是虚构的。真实的案件涉及到市场份额责任(market-share liability),例如参见Sindell v Abbott Labs., 607 P.2d 924, 935-38(1980),以及其中引证的案件。



[4] 参见Ira S Bushey & Sons Inc. v United States 398 F 2nd 167 (1968).



[5] 哈特:《法律的概念》,牛津,牛津大学出版社,1994年,269页。(这段话在哈特后期思想中颇为关键,不少人认为这表明哈特最后选择了以科尔曼为代表的包容性实证主义,而incorperation恰恰是此一实证主义之关键词。——译者注)



[6] 同上,240页。



* 下文中会交替出现concept和conception,我把concept译为“概念”,把conception译为“观念”,conception是围绕concept形成的一组学说和理论。——译者注。



[7] 参见拙作:《自由的法:对美国宪法的道德解读》(Freedom` Law: The Moral Reading of the American   



 Constitution),剑桥,哈佛大学出版社,1996年,特别是导论部分。



[8] 某人可能指着他认为的明显的例子——比如中国——说:“你不能称其为民主,是吧?”但这是一个策略性的举动,回答“不,我能,大多数人都能”是令人失望的,即便答案本身是真实,也不构成一个反驳。



[9] 参见我在《法律帝国》中关于“语义学之刺”讨论。



[10] 我并不想沿着这条线排除诗意的主张:如果四月是最残酷的月份,那么在一个恰当的语境下可以说七是最不公正的数字。



[11] 参见《客观性与真理》。



[12] 参见《法律帝国》。



[13] 参见拙作:《至上之善》(Sovereign Virtue),剑桥和伦敦,哈佛大学出版社,2001年,第六章。



[14] 我在《至上之善》的导论中提到的未发表的哥伦比亚大学杜威讲座“Justice for Hedgehogs”,是阐释这种哲学的更加明确的尝试。



[15] 参见拙作“自由的价值冲突吗?”,载德沃金、Lilla、Silvers(编):《以亚瑟·柏林的遗产》(The Legacy of Isaiah Berlin),New York Review Books,2001。



* 在这部分中,原文中就只有这么一个小标题。——译者注



[16] 其他人也同意。例如参见N.Stavropoulos:“哈特的语义学”,收J.科尔曼(编):《哈特的后记》(牛津,牛津大学出版社,2001年),59页。



[17] 参见:《自由的法》。



[18] 参见斯卡利亚法官和我本人间的争论,载斯卡利亚:《阐释问题》(A Matter of Interpretation),普林斯顿大学出版社,1997年,117页。亦见拙作“忠诚的艰辛美德:原初主义、斯卡利亚、部落和神经”(The Arduous Virtue of Fidelity: Originalism, Scalia, Tribe and Nerve),载《Fordham法律评论》,第65卷,1249页,1997年3月。



* 此处和substitute连在一起的是about而不是for,但是从上下文看应该是作者笔误——译者注。



[19] 参见L.Murphy:《法律概念的政治问题》(The Political Question of the Concept of Law),载《哈特的后记》(Hart` Postscript)。



[20] 在《自由的法》中我阐述和批评了这个从民主到实证主义的观点。



* 在这部分的第二段开始处,作者说根据正确性、效率和公平(fairness)这三种不同的政治价值区分出三种不同的传统,在接下来的段落中作者分别探讨了正确性和效率,按理此处作者应该探讨“公平”,但作者未做任何交待就径直探讨整体性,谨此提请读者注意。泮伟江校对时提醒我,作者认为公平在某种意义上是和整体性联系在一起的,在某种意义上,整体性是公平的本质。供读者参考。——译者注。



[21] 参见戴雪:《宪法研究导论》(Introduction to the Study of the Law of the Constitution) ,114页,1915年,第八版。



[22] 哈耶克:《自由宪章》(The Constitution of Liberty),伦敦,Routledge,1960年,153页。



[23] 参见约瑟夫·拉兹:《公共领域中的伦理:法律与政治之道德性论集》(Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics),牛津大学出版社,1994年。



[24] 参见拙作:“三十年以来”(Thirty Year On),载《哈佛法律评论》,第116卷,1655-1675页,2002年。这篇文章写于做完此处这个讲座之后不久,简要地总结了这篇文章接下来几段中的一些材料。



[25] Southern Pacific Co.v Fensen,244 U.S.205,222,霍姆斯的异议。



[26] 参见《自由的法》,第17章。



[27] 还有成功的进一步的条件。任何成功的合法性观念必须保持这个概念与其他政治价值的差别,包括程序公正和实质正义,无论我们的理论认为这些不同的概念如何的紧密相连和相互依赖。如果我们相信,即便非常不公正的政治安排也可以展示合法性的价值,像我们中多数人做的那样,那么我们对合法性的说明必须允许和解释这个判断。上述这点如何实现,是过去陈旧的法理学故事(chestnut)的神经:不道德的地方存在法律吗?还是在《法律帝国》中,我认为,假如我们通过一个可以获取必要的不同和差别的合法性解释,用其他足够的东西支持我们的答案,我们可以用不同的方式来回答这个问题。哈特在他的后记中说,我对这个score(理由)的评论承认了对法律实证主义有争议的所有事情。但他误解了。



[28] 这个批评并不限于英国批评家,它还包括理查德·波斯纳法官在牛津大学的clarendon讲座,虽然他的讲座可能更像是一个观察而非批评,因为他补充说,哈特的法理学同样的偏狭。参见波斯纳:《英国和美国的法律与法律理论》,牛津,Clarendon出版社,1997。


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