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季卫东:法律体系的多元与整合

添加时间:2005-01-07 11:12    浏览次数: 2950 次


法律体系的多元与整合
——与德沃金教授商榷解释方法论问题



季卫东


导言


沃金教授的法哲学理论博大精深,核心是关于“解释(interpretation)”的观点。实际上,《法律帝国》这本代表作的主题就是探索适应能够进一步满足司法需要的新的法律解释方法论。


众所周知,法律的适用离不开解释,而解释的结论则可能会因人而异。于是,为了避免一人一是非的事态,怎样的解释才真正符合法律旨意就成为问题。在不同的解释都言之成理、持之有据的情况下,还能不能找出一个正确的答案来?这个正确的答案是否容许法官通过发展法律的方式来求得?等等。对于这类问题,德沃金教授表明了如下立场∶(1)包括疑难案件在内,绝大多数案件都可以通过推理和想像的方法找到唯一正确的答案(“a single right answer” [1] or “right answers” [2]),可以存在一个最佳解释(the best interpretation)[3] 。这样的观点被称为“唯一正确解答命题”[4]。显然,凡是存在唯一正确解答的地方,很难出现复数的普遍性原理同时并存和竞争的局面,也不可能容忍在原则问题上的妥协 [5]。(2)在疑难案件中,法官可以按照“整合性(integrity)”的标准来发展法律。为了缓解机械主义司法观念的束缚,德沃金教授把法律家之间关于法律的争论区分为经验性的和理论性的这样两种不同类型,强调理论性争论(theoretical disagreement)所涉及的问题是关于法律的共识而不是对于法律的忠实,即涉及“什么是法”的基本概念涵义。在理论性争论的场合,必须考虑哪种理论更能妥善解释法律上的对立,结果势必承认法官能够通过理论选择去实现制度创新的变通余地。但是,这样的法律发展和创作既不是放任自流的也不是意志自由的,不得不受到整合性标准的制约。以上述立场作为出发点,德沃金教授提出了“建构性解释(constructive interpretation)”的主张。他认为在进行法理解释之际,最重要的不是通常所强调的立法者的意志,而是法律本身的意图,在很大程度上也就是富勒(Lon Fuller)指出的法律的“内在道德(inner morality)”或合乎逻辑和连贯性(coherence)的道德目的。但是,德沃金的法理解释学并没有停留在法律一旦制定就可以卓立独行这样的层面,它更进一步,强调了以法律本身的意图为凭借、法律解释者在一定限度内赋予作为解释对象的法律以某种目的或者意图的可能性。当然,解释者这样做并不是恣意的,他的主观意图不能被自由地编织到法律中去,因为法律本身及其发展过程制约了解释的余地;从建构性解释的观点来看,通过解释的创作不外乎解释者的意图与解释对象之间的相互作用 [6]。


这种法理解释学显然受到伽达默(Hans-George Gadamer)的哲理诠释学(hermeneutics)的影响。例如伽达默在《真理与方法》第二部中提出了一个很重要的论点,即解释必须运用目的或意图以及“预先判断(Vorurteil)”[7]。德沃金教授本人不仅不讳言这个论点对自己的影响,还特别强调与艺术作品的建构性解释相类似的法理解释从本质上说也是为一种意图作记录,而这种意图并不一定反映立法者的意图或者社会实践以及传统的历史性思想渊源 [8];既然解释所运用的意图不是文本作者的,也不是具有特定来历的,那么它只能是以实现超越性的正义观念为目标的解释者的意图。然而,解释者的意图又不能超然于历史结构之外。这里实际上存在着海德格尔(Martin Heidegger)所揭示的涵义理解上的循环,或者说是一种“其命维新”的无止境运动过程。



创作性解释的整合化


前面已经提到,在德沃金教授看来,制约法律解释者的有意图的创作性解释的标准是整合性,法律体系是作为一种整合状态而存在的。但是,迄今为止最有代表性的两种法律解释方法论――因循主义(conventionalism;也不妨称之为“劣化的法律实证主义”)和法律实用主义(legal pragmatism)――在整合性以及相应的理论正当化方面却存在着重大缺陷。因循主义主张法律产生于社会已有的明确的常规习俗,法律解释的中心价值是可预测性;对疑难案件如何判断仅仅是个根据具体情况进行裁量的问题,法官无权创作任何法律规范 [9]。与此相反,法律实用主义主张已有的决定以及由此产生的权利不足以成为当下进行判断的正当化根据,承认法官有权根据现实需要和经济效益或者正义来创作法律规范,法律性选择必须面向未来而不是过去 [10]。这两种解释方法论的共同弊病是有意无意地形成了一个“凡是现实的就是合理的”陷井,把法律的实践本身奉为道德上和政治上的圭臬,结果使关于权利的决定难以充分正当化。而德沃金教授认为法学理论必须保持对社会实践的反思能力,必须坚持原理,必须“对照整合性及鉴别力(consistency and sense)这样的独立标准,不断分析和批判社会实践”[11]。


针对上述问题,德沃金教授提出了“作为整合的法(law as integrity)”的建构性解释方法论的思路 [12]。首先,他承认法律的权利义务应该从过去的政治决定中导出,但两者之间的关系不是机械性的墨守陈规,而是有机的整合化动态结构;因此,整合性可以取代因循主义作为检验法律解释是否符合文本旨意的标准 [13]。其次,他反对法就是法官对什么应该是法的判断的实用主义态度,主张在解释法律、进行判断的过程中追求整合性本身就是一种价值,这种价值可以把过去与当下、现实与理想结合起来作为关于权利的决定的正当化基础;因此,整合性可以取代实用主义作为法律发展的催化剂 [14]。总而言之,建构性解释的本质在于法官通过解释来创作法律的活动只有在与既往的法律体系相整合的前提条件下才能正当化。德沃金教授还通过具体的实例分析表明,这样的解释方法论不仅可以适用于判例法体系,而且可以适用于成文法体系以及宪法领域 [15]。


特别值得重视的是,与因循主义和法律实用主义不同,“作为整合的法”的观念把法官们的议论也纳入法律解释的过程之中。换言之,德沃金的解释方法论把对法律的解释分为两个不同的层面,即法律议论和法律判断,组成一种复合型的结构 [16]。


在法律议论这一层面,法官实际上是在进行建构性的解释,而这种解释具有类似分别执笔、连载待续的“系列小说(chain novel)”――不是各自独立的短篇小说汇编,而是许多作者以一个作者的口吻来共同创作一部长篇小说――那样的结构 [17]。担任某一章节的人只有在精读已经完成的部分并对有关悬念和线索进行解释之后才能落笔。在这里,解释的不同导致续作情节的不同,解释的质量决定续作内容的质量;续作者或者解释者既不是完全自由的,也不是完全失去自由的。与此类似,法官在进行建构性解释时所处的状况,也就定位在忠于立法者与僭越立法者之间。当然,解释者在以事实和法律为前提的解释过程中不可能把他自己的价值观置之度外。关于哪种解读更能与原来的文本整合、哪种解释更能改善续作的判断,往往是“仁者见仁、智者见智”,如何抉择的确有赖于个人心中的价值尺度――这是一方面。但在另一方面,整合性又“要求政府说话时统一口径,办事时以一种有原则性、连贯性的态度对待所有的公民,并将适用于一些人的公平或者正义的实质性标准推广到一切人”[18]。把以上两个方面结合起来的是在一定的解释共同体内部形成的作为基本价值共识的“政治性道德(political morality)”观念 [19]。正是有鉴于此,法律职业教育特别


强调法律家思维方式(legal mind)的培养修炼,而德沃金教授也特别强调“政治共同体”、“原则共同体”、“整合性共同体”的意义 [20]。


在法律判断这一层面,通常被认为是解释的活动实际上是对前一阶段的建构性解释进行正当化处理,并通过不单是对政策、更重要的是对原则的解释,把法官对某个案件的判断与判例法中的先例、成文法中的条文整合得天衣无缝。在德沃金教授的语汇里,政策主要与社会整体目标相关,而原则包括保障政治决定的结果正确的价值“正义”、保障政治权力和资源分配程序正确的价值“公平”以及保障对公民行为是否合法的判断程序正确的价值“程序性正当过程”这三种类型,主要与公民个人权利相关;政策强调的是效益,而原则强调的则是公正和平等。从“作为整合的法”的视角来看,不能用原则来阐述的解释不成其为法律解释。在某种意义上也可以认为,这个阶段的解释就是根据权利的话语来检验建构性解释的创作物并且把它们统统转化成权利话语。顺便说明,把司法裁决理解为是在制度的框架之内确认诉讼当事人的权利,而不是考虑对于社会整体利益什么更重要的政策性问题的上述立场一般被称为“权利命题(rights thesis)” [21]。


如果说法律议论中的解释是扩展的过程,那么法律判断中的解释就是收敛的过程――按照一定的原则和标准逐步确定最佳解释并排除其他解释方案 [22]。如此安排颇有点像胡适所提倡的“大胆设想、小心求证”的历史解释方法。通过解释的复合型结构,法律判断实际上从根据法律进行“一是一、二是二”的决定变成了或多或少可以进行量化比较的权衡作业,即判断某种解释能不能与使既定法律得以正当化的最好的政治理论更契合一些。显然,这样的择优过程势必与在一定的政治共同体内寻找均衡点的试错过程相伴随。在这里,德沃金教授虽然强调“法律洁身自好(law works itself pure)”[23],即作为一个系统以自我纯化的方式发展,但与此同时,他实际上已经排除了法律与政治之间的界限 [24]。德沃金教授认为,什么是法的判断不能与已经确立的法的道德性、政治性判断以及为此而展开的互动关系完全区别开来考察。这种主张构成了对于把法律问题与道德、政治问题区别开来的法律实证主义的重大挑战。然而,上述立场又不能简单归类到自然法论者的范畴。在他看来,道德·政治理论(包括权利本位的、义务本位的、目的本位的等不同类型)不能直接规定什么是法,而只能在最有利于已经确立的法律的正当化的限度内参与什么是法的问题的决定。换言之,特定社会都有独自的“法理企图(enterprises)”,或者说“特定领域优先的原则(local priority)”,关于什么是法的问题的回答只有在这个范围内才有意义 [25]。


沃金教授关于整合性解释双重结构以及反馈式法律判断的思路显然受到罗尔斯(John Rawls)关于作为道德推理正确方法的“反思性均衡(reflective equilibrium)”论的影响。所谓“法律帝国”不是由疆界、权力以及互动过程所界定的,而是取决于对最广义上的政治的某种解释性的、自我反思的态度 [26]。但是,在把实践理性与体系理性结合起来加强选择的确定性、对个人道德信仰的根源的说明以及如何评价妥协等方面,两者之间也有所不同 [27]。例如,罗尔斯强调通过反复调整的试错过程可以使道德原理和道德判断达成一致,在复数的价值体系之间实现重叠式合意,并把互惠性的关系升华为公共理性(public reason),是承认妥协在达成反思性均衡以及判断正当化方面的重要作用的 [28];而德沃金教授根据整合性的观念,对复数的价值观之间的妥协以及反映这种妥协的“因事制宜”规范(“checkerboard”laws)持否定的态度 [29]。仅仅从一般性法律判断的正当化的角度来看,德沃金的主张确实更接近司法实践的操作要求,也更有说服力。问题是这样的主张能否在涉及复数的普遍性原理的疑难案件的处理上也真正贯彻到底。



从多元结构看解释的本质


与我们通常所说的疑难案件有很显著的不同,德沃金教授提出的“疑难案件(hard case)”仅仅限于对诉讼当事人有没有权利的判断,涉及权利创新的前提条件。德沃金教授认为,这样的疑难案件既不是没有正确解答的,也不是仅仅由司法裁量来决定的――在这里,“强烈意义(strong sense)”上的司法裁量被否定了。因此,审理疑难案件的目标就是通过整合性的解释,在“天网恢恢,疏而不漏”的那个法律体系中找出那个理应具备的关于权利有无的正确解答或者唯一正确解答。可是,疑难案件在很多场合恰恰面临斯彤(Julius Stone)所描述的各种因素互相交织、每一决定互相依存的多元性(multiplicity)状态 [30],很难得出或有或无的结论,也很难断定某一种解决方式就是唯一正确的解答。与多元性相关的还有关于社群主义(communitarianism),市民共和主义(civic republicanism),文化多元主义(cultural pluralism or multiculturalism)的各种话语以及所谓“多中心性(polycentric)”的构想 [31],例如富勒就探讨过审判制度的多中心性课题 [32]。与此相呼应,法学理论中出现了关于法的多元构成的不同模型 [33]。


法律领域中的不同层次的多元化趋势在1980年代以后日益显著。特别是目前形成中全球性体制打破了所谓“政治共同体”的固有分际,使本来基本上以民族国家为单位保留下来的文化多元性面临着空前的挑战,也刺激了各种区域性知识体系对全球整合举措的正当防卫机制。所谓“世界法治秩序”的构想云云,固然必须在处理好“无疆界时代”的多元性与统一性的矛盾之后才可能具有现实意义,但是不得不承认,各个国家的法治秩序已经出现了很大的改观。在某种意义上甚至可以说,过去那种 “法律帝国” 的金字塔式建筑颇有些局部颓毁或变形的迹像。


另外,各国的司法改革导入了各种院外解决诉讼的方式和制度,审判系统的结构实际上也已经不再整齐划一了。例如美国的纠纷处理过程从1970年代起就开始千姿百态起来 [34],近年来还出现了法院办案程序的多元化(例如复数窗口法院multi-door courthouse)、审判人员构成的多元化(例如私营法院private adjudication、退休法官收费办案rent-a-judge)、结案技法的多元化(例如法院附带仲裁程序court annexed arbitration program、调解兼仲裁med-arb)等现象。虽然这些新的举措及其不同组合方式并不一定都普及到了所有的司法机构,也不一定都化为基本制度的组成部分,更不一定直接左右法律解释和法律判断,但却对审判人员的行为以及社会实践产生了深远的影响,逐步改变着所谓“整合性共同体”的话语和氛围。这样的制度创新使法律体系的原有的内在矛盾更加尖锐化、明显化,使不同的普遍性原理的并存成为固定的格局,从而很难再拿某套一以贯之的价值尺度来衡量不同解纷方式的是非得失以及决定内容的正当性。与这样的背景不无关系,德沃金教授也淡化法律意识形态的色彩,借助社会固有的具体的互惠性(reciprocity)概念来说明道德·政治共同体的联合责任。与此同时,他又很谨慎地把这种互惠性与讨价还价的利益交换区别开来,强调其含意只不过是更抽象的互致善意的人际关系规范而已 [35]。但是,无论互惠性作为道德规范多么抽象,必然要与社会交换相伴随,只有在具体的利益均衡关系中才能确认是否达到了互惠的要求。也就是说,互惠性在本质上是一种情境伦理。把互惠性秩序与权利体系结合在一起,意味着按照完全客观的判断标准来认定权利的法治主义理想的某种程度的相对化――不仅仅权利规定社会关系,社会关系反过来也在一定程度上影响权利;权利的认定不再是一种纯粹的零和游戏。在这里,所谓“法律洁身自好”式的整合性能否贯彻到底是可以存疑的。总之,如果互惠性包括社会交换在内,当事人之间的妥协性合意就会给权利体系的维持和发展带来这样或那样的主观不确定性;如果互惠性只是导向某种超越性的道德规范,那么权利体系就会局限在一个个价值共同体的范围之内,失去在价值多元化状态中超越于区域性知识以及某一特定价值观的普遍意义。以价值多元化的当代社会为前提,法律解释方法论很难把统一的道德规范体系作为整合的依据,也很难通过比较得出实质性的唯一正确解答。为什么?因为在许多情况下,不同的价值观之间是不可比较的,也达不成协调一致的共同结论。这时,尽管许多人都对“因事制宜”规范啧有烦言,在实体价值方面还是不得不有赖于妥协。因而法律判断的形成和正当化必须越来越多地借助形式上的和程序上的安排。可以说,哈贝马斯(Jurgen Habermas)理论的重点从1970年代的“论证伦理学”转移到1980年代的“争议调整程序”和“程序性的正义论”以及1990年代的“程序民主主义”,正是基于这样的理由。在上述背景下,特别强调“整合性共同体”的共识性态度和政治道德是否适当、是否可行?很希望德沃金教授能作出更进一步的回答。 当然,德沃金教授提出的由法律议论和法律判断所构成的解释双重结构可以在相当程度上缓和多元性与整合性之间的紧张关系。但是就法律议论而言,叙事连贯(narrative consistency)与规范连贯(normative consistency)毕竟不同。后者――即整合性――要求更加复杂的涵义处理,在复数的价值观并存的状况下其复杂性会倍增。这时,按照某一价值观进行自我参照式的协调能否真正解决争议、要不要对他者开放等问题就会凸现出来。另外,与艺术文本的解释不同,法律文本的解释都有明显的实践意图,解释者与当事人之间、当事人之间的相互作用会非常活跃,这些也都增加了整合的难度。因此,解释双重结构的设想在偏重解释者的原理主义态度之余,并没有能够在制度化层面从根本上解决有关的问题。德沃金法哲学理论是以已经确立起来了的法律体系的存在以及正当化的最佳政治道德为前提的,因此,他承认法律判断的独立于主观意志的客观性以及整合性。然而,在库恩(Thomas Kuhn)的科学范式革命之后,唯一正确解答的真理观遭到批判,真理甚至被认为只是“规范性科学(normal science)”,受制于支配性思维范式。尽管这两种立场互相对立,也不是没有共同之处。例如,都采取了真理的合意模式,它在德沃金那里表现为作为整合性共同体前提的原理共识,而在库恩那里则表现为意识形态化的支配性范式。从这个意义上可以说,库恩的反理性主义主张并没有构成对客观主义认识论的真正批判。其实,对德沃金教授的客观性、整合性法律解释方法论的真正批判来自存在的多样性以及复数性真理观。 德沃金的理论与中国法的实践


由于在很大程度上受到多神教、泛神化精神传统的影响,中国法(包括解释共同体的基本共识在内)特别明显地呈现出一种多元性的结构。天理、国法、人情的“三结合”形成了性质不同的原则、规范并存和相反相成的关系,司法(特别是基层司法)实际上是一个在多元构成中寻找更佳解答或者更佳组合的试错过程。在复数的普遍性原理的各种组合方案中,能够发现并获得在一定情境中比较起来更加正确的解答,但几乎永远没有唯一正确的解答。正如黄六鸿在《福惠全书》中所说的那样,司法的关键被认为是平情用忍、从旁公论;“以情而论,在彼未必全非,在我未必全是” ――这显然是一种基于局外人视点的妥协式均衡。所谓“法无二解”之说,也只是意在以实体规范的细则化方式限制裁量、否定任何试图挑战官方决断权的学理解释,并没有通过活泼的法律议论来发现客观性的绝对真理之类的含意。在中国式法律意识形态中,人皆生活在关系网络之中,情理构成根本性的行为准则,法律议论的焦点是社会状况的事实而不是法律规范的文本。因此,可以说中国法多元一体的独特经验以及问题状况对德沃金教授的整合理论提出了很严峻的挑战。 然而,德沃金教授在考虑法的正确解答时的立场与自然法理论借助超越性的“绝对命令”的立场很不一样,力图把法律判断的价值标准建立在社会实践以及政治、道德的基础上;他指出∶“法官是在社会之中而不是脱离社会对法律进行思考的”[36]。即使把正义的原理作为法律判断和整合性的根据,这也与哲理诠释学中强调“倾听良心的呼唤”的意思并没有本质的差异,都着眼于存在论式的现实理解以及根源性叙事。而这种强调实践理性的取向与通过“五声听狱”和叙事的反复把情境性思维与反思性理解结合起来的中国秩序观是息息相通的。在一定意义上也可以说,关于整合性的法学理论反过来可以提供正确认识并改善中国法的思考线索以及工具性框架。中国的司法并非完全无视整合性,恰恰相反,是颇重视法律体系的反思性整合的 [37]。不过,这里的整合性与德沃金教授所设想的法官根据一贯性理念就像创作系列小说那样续写规范文本的整合性大异其趣,而必须同时兼顾“合情、合理、合法”这几个方面,法律议论和法律判断的说服力不仅仅有赖于“自圆其说”,更取决于在客观事实层面的“有据有节”、 在主观意志层面的“当事人满意程度”以及介于主观和客观之间的“群众公认”[38]。对于中国人而言,法律上的连贯性固然重要,但更重要的却是恢复被纠纷破坏了的人际关系,重新达到社会结构上的均衡和整合。以此为背景,中国人对法律适用的看法不太像德沃金教授所指出的欧美社会的主流观点――特别关心法官是否忠于法律而不是法律实际上是什么或者应该是什么的问题 [39],而是更像另外一些“外行人的观点”,即法官应该临机应变,在不同情境中采用适当的规范并改进法律体系 [40];从“议事以制”的惯例,到“法与时转则宜”的主张,再到“听断以法、调处以情”的讼务指南,都非常明确地证实了这一点。


为了实现和维持德治-关系主义的整合性,中国的法律观念尤其强调在韦伯所说的“小宇宙(microcosm)”、或者德沃金所说的“小宪法(miniconstitutional conventions)”之间的妥协以及建立在一系列个人选择行为基础上的合意之链。因为在关系网络中各个妥协和选择是互相依存的,某一环节的破裂很容易导致整体失去均衡,所以 “妨患于未然”、“防微杜渐”的预防法学的倾向在中国极其明显,结果导致了缺乏自由的自主选择、缺乏合意的和解结案等悖论,也导致了国家对个人权利的高压态度。在这种整合过程中,作为价值核心的与其说是独立于具体权力关系的解释共同体的原理,毋宁说是权力当局的政策。在处理州县自理的轻微案件时,法官裁量的余地很大,可以通过天理、人情的媒介作用对当事人的合意与国家法的条文进行重新组合。在处理重大案件时,法官虽然更重视严格依照法律办事,但也不妨以“比附”、“引经断狱”以及具有可操作性的“例”或“条例”等方式创造新法。在这里,中国法表现出极其鲜明的实用主义倾向。有人认为,《法律帝国》中最精彩的部分是对实用主义进行批判的那一章 [41]。现在就让我们来看看德沃金教授的有关分析。他指出,作为实用主义者的法官也要在司法的可预测性与灵活性之间保持适当的均衡,但用以实现这种均衡的任何一般策略都是临时性的;这样的法官为了掩饰自己对现有法规和判例的变更修正,往往要借助似乎关注过去的“高尚的谎言”或者功利性未来指向的正当化处理――当过去与未来短路结合在一起的时候尤其容易迷惑视听,形成思想的危险陷井 [42]。当然,从表面现象上看,实用主义法律观与社会进步的理论不是互相排斥的。但问题在于它不会认真对待权利。按照实用主义的观点,法律权利只是实现未来黄金时代这一社会目标的仆从或工具而已,并不具备独立的价值 [43]。这种偏颇有可能对合乎正义的现代法治秩序带来很大伤害;尤其是在法治秩序的建构成为社会进步的主要诉求的情形下,有可能反倒会为恣意化的“人治”以及政治保守主义张目。可以认为,实用主义法律观的根本弊端是无法通过赋予司法性立法以责任负荷的方式来限制权力的滥用。从这个角度来阅读德沃金教授的论述,不难理解他为什么把作为权利原理以及整合性的法律体系当作人格化的群体归责机制 [44]。说白了,就是要以恒久性的权利话语来限制随机性的权力关系,在实质性原理的层面“以不变应万变”。


我曾经指出,中国传统社会的最大问题是在“合情、合理、合法”的口号下鼓励当事人就案件处理进行过度的讨价还价或者互惠式交涉,以实用主义的政治性手法削弱了规范以及原则,在法律秩序中形成了所谓“双重不确定性(double contingency)”的状态,其结果,在很多情形下公共选择变得非常困难。这种法律本身复杂化、随机化的欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露,只有通过导入某种能够“以不变应万变”的安定机制(unmoving mover)才能加以克服 [45]。在这一点上,我很赞同德沃金教授对实用主义法律观的批判。但是,我与德沃金教授不同,对于站在特别强调实质性原理和唯一正确解答的立场上来建构整合性共同体的尝试,宁可持一种审慎怀疑的态度。我认为,在价值多元化的现代社会,复数的普遍性原理并存的局面越来越常见,加上进入国界相对化的历史阶段之后,不同文明犬牙交错、互相碰撞,法律体系日益呈现出明显的多元构成,在实质性原理上达成一致的困难空前增大。以此为背景,有必要把整合性的支撑点从实体价值转向程序价值。甚至可以说,在多元化的格局中,只有程序正义才有可能成为公认的正义,只有首先建立程序性共识才有可能建立实体性共识。上述观点与哲理诠释学也是相洽的。伽达默在讨论艺术作品的建构性解释时曾经借助“游戏中的竞技博弈”这一概念来把握美的本质以及艺术作品的存在方式。大自然的美体现为一种无目的性不断变化,而人类则通过“认真”的反复“游戏”,使游戏成为竞技博弈,再使这种博弈本身变成游戏的主导者,一切观众都不得不根据竞技博弈的提示而参与其事 [46]。同样,在考虑法律解释的动态过程以及整合性提示时,侧重点也不应该是作为前提而预设的先验性基本共识,而是作为竞技博弈的过程本身的安定化、制度化机制,特别是程序正义的价值。作为全体的整合性不可能建立在事先规定的实体性价值的基础之上,而只能通过一个部分一个部分的合意以及均衡化才能逐步达成。另一方面,诚如伽达默所说,对所有预先判断都持否定态度本身也是一种预先判断,如果忽视了这一点,就认识不到人类的有限性,也无法跳出“绝对理性”的窠臼 [47]。尽管如此,承认存在预先判断是一回事,而承认存在预设的价值前提并试图由此导出唯一正确的解答是完全不同的另一回事。 当然,德沃金教授决不是不知道程序正义的内容和意义。实际上,他在很大程度上继承了富勒的程序自然法以及哈佛法律过程学派重视原理的合理说明的思想 [48]。他所重视的原理也大都是立足于程序正义,也可以说基本上属于程序价值的范畴。尽管如此,还是不能不看到,德沃金理论的核心论点则是法律领域中的作为实体价值的“政治性道德”及其在解释中的整合功能,并把这种被法律家解释的“政治性道德”本身理解为法律体系的一个重要组成部分。在政治与法律之间的藩篱被拆除之后,不同诉求之间的互动关系就会进入审判空间,法官的判断势必受到社会压力集团的影响,这时,完全没有妥协的法律议论和法律判断是很难设想的。何况实证的法律规范体系本身也存在着结构性矛盾,要在不容许妥协的条件下进行整体上一以贯之的解释近乎天方夜谭。毫无疑问,德沃金教授提出整合性观念的目的,显然是要通过与现有法律规范相连贯的合乎原理的解释来限制妥协削弱规范力的效果,坚持法治主义的理想。但是,在否定妥协、标榜唯一正确解答的地方,伪装(disguise)真的被彻底剥除了吗?更重要的问题是,从法律解释共同体的内在视角来考察整合性,在多元化的政治中究竟能不能在实体价值方面得到充分的正当化呢?


结论


由于法律体系存在多元化趋势以及相应的结构性矛盾,在全体意义上的整合基本上只是一种假想。如果整合性只限于法律职业的解释共同体内部,那么不得不把它相对化为社会价值多元构成中的一元。何况在司法实践中,因为任何法官都不可能像“海克里斯法官”那样具有超人的才能和永恒的生命力,所谓整合化也只能是局部意义上的。如果坚持要把这种整合性推广到整个社会秩序中去,那就必须使之具有对不同的普遍性原理兼容并包的性质,彻底摈弃一神教精神传统的色彩。


在上述情形下,作为整合性的法律体系的立足点不应该是某种政治价值的一块铁板,也不应该是某种政治共同体内部寻求均衡的友爱态度,而只是能够在不同的价值体系和普遍性原理之间促进横向沟通的机制,即对结构性矛盾不断进行协调从而达成动态均衡的议论过程,从制度的层面上看,就是解释和论证的程序性规则。德沃金教授把整合性作为独立于政治权力安排、分配以及诉讼的程序正义之外的价值而加以强调,这表明有关整合性的理论处于一种作为补充因素的位置。但是,德沃金教授自己却并不这么看。他坚决主张“正义是一个关乎结果的事宜∶当某项政治决定否认人们所享有的最佳正义理论赋予他们的资源、自由以及机会时,无论作出这项决定的程序多么公正,都会导致非正义”[49],颇有那么一些实体高于程序的意味。问题是非正义的政治决定真的可以在完全符合程序公正的条件下作出吗?我的回答是否定的。不过在这里,我更关心的倒不是离开实体价值的程序,而是离开程序的实体价值能否立于不败之地的问题。其实,有必要进一步强调的只有一点,即如果离开程序,实体价值上的整合性也就无从谈起。


因此,我提议对德沃金教授的双重结构的法律解释方法论进行一点小小的修正∶(1)把法律议论与包括论证规则在内的程序公正更紧密地结合起来,(2)把法律判断与基于横向沟通关系的重叠式合意更紧密地结合起来,并在此基础上放弃整合性共同体的先验性实体价值以及由此导出唯一正确解答的假定。我认为,德沃金的法律解释方法论只有这样才能真正克服因循主义和法律实用主义的不足,在兼顾过去与未来的同时更好地满足法律多元结构的整合性要求。


(2002年5月5日初稿,5月18日口头发表于清华大学法学院)



------------------------------------------------------------------------------- [1] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Revised ed., Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1978) p.


[2] Ronald Dworkin, Law’s Empire (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986), preface pp. viii-ix, and p.412. Cf. also his “Is There Really No Answer in Hard Cases?” in University of New York Law Review Vol. 53 (1978) pp.1-32, and in A Matter of Principle (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1985) pp.119-145.


[3] Ibid., p.87.


[4] See Stephen Guest, Ronald Dworkin (Stanford: Stanford University Press, 1991) pp.137-141. 顺便说明,尽管在《法律帝国》一书中,德沃金采取复数的形式来表述“正确的答案”,似乎不再认为只有“唯一正确的答案”,但也并未公然否定在他的第一本论文集《认真对待权利》中所采取的立场。比照两本书的内容,也看不到什么实质性的变化。


[5] Dworkin, Law’s Empire, op.cit., p.187.


[6] Ibid., p.52.


[7] Ibid., p.55. 参阅渡边二郎《结构与解释》(东京∶筑摩书房,1994年)330页。


[8] Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.58-59.


[9] About details, see ibid., chap.4.


[10] Ibid., chap.5.


[11] Dworkin, Taking Rights Seriously, op.cit., p.12.


[12] Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.95ff.


[13] About details, see ibid., chap.6.


[14] About details, see ibid., chap.7.


[15] About details, see ibid., chap.8-10.


[16] 参阅内田贵“探访‘法的帝国’(1)”《法学协会杂志》第105卷第3号(1988年)248-249页。内田教授主要分析了作为解释的法律议论这个侧面。这篇评述文章之(2)连载于同一杂志第105卷第4号。


[17] Cf. Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.228-238.


[18] Cited from ibid., p.165.


[19] Ibid., p.3.


[20] Cf. ibid., especially pp.214, 243f., 263.


[21] Cf. Dworkin, Taking Rights Seriously, op.cit., pp.82-88.


[22] 对这样的扩展和收敛过程,德沃金以假设的海克里斯法官在审理精神损害赔偿案中的解释为例进行了透彻的分析。Cf. Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.238ff.


[23] Ibid., p.400.


[24] 在此之前,他已经公开承认法官是无法回避政治的。E.g., see Ronald Dworkin, “Law as Interpretation”, Texas Law Review Vol.60 (1982) p.527.


[25] Cf. Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.239-240.


[26] Ibid., p.413.


[27] Cf. Guest, Ronald Dworkin, op.cit., pp.148-149. 实际上,德沃金理论的两个主要思想渊源正是哈特的法律实证主义和罗尔斯的实践理性的政治哲学。


[28] See John Rawls, “The Idea of an Overlapping Consensus”, Oxford Journal of Legal Studies 7 (Oxford: Oxford University Press, 1987).


[29] Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.176ff., 217.


[30] Cf. Julius Stone, Social Dimensions of Law and Justice (Stanford: Stanford University Press, 1966) pp.653-654.


[31] 首先提出“多中心性”概念的是珀兰尼。See Michael Polanyi, The Logic of Liberty; Reflections and Rejoinders (London: Routedge & Kegan Paul, 1951) pp.170 ff.


[32] Lon Fuller, “The Forms and Limits of Adjudication”, Harvard Law Review Vol.92 (1978) pp.394-404.


[33] 例如,关于规范原理的多元构成,不妨参阅田中成明《围绕审判的法与政治》(东京∶有斐阁,1979年)提出的法的三类型模式;关于制度理性的多元构成,See Gunther Teubner, “Substantive and Reflexive Elements in Modern Law”, Law & Society Review Vol.17 No.2 (1983).


[34] E.g., Frank Sander, “Varieties of Dispute Processing”, Federal Rules Decisions Vol.70 (1976).


[35] Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.196, 198ff.


[36] Ibid., p.88.


[37] 关于儒家法律思想与德沃金法律整合论的类似性,cf. R. P. Peerenboom, “Confucian Justice: Achieve a Humane Society”, International Philosophical Quarterly Vol.30 No.1 (1990) pp.17-32.


[38] 详见拙稿“法律解释的真谛――探求实用法学的第三道路”,连载于《中外法学》1998年第6期、1999年第1期,后收入笔者论文集《法治秩序的建构》(北京∶中国政法大学出版社,1999年)。 [39] Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.7-8.


[40] Ibid., p.8.


[41] Philip Soper, “Dworkin’s Domain”, Harvard Law Review Vol.100 p.1168 n.12.


[42] See Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.154-156, 160-161.


[43] Ibid., p.160.


[44] Cf. ibid., pp.167ff.


[45] 参阅拙稿“法治中国的可能性――兼论对文化传统的解读和反思”《战略与管理》2001年第5期。


[46] 参阅渡边二郎《结构与解释》(前引)316-317页。


[47] 同上,341页。


[48] 据内田贵“探访‘法的帝国’(1)”(注16已引)223页。


[49] Dworkin, Law’s Empire, op.cit., p.180.


转自:公法评论 http://gongfa.com./


导言


沃金教授的法哲学理论博大精深,核心是关于“解释(interpretation)”的观点。实际上,《法律帝国》这本代表作的主题就是探索适应能够进一步满足司法需要的新的法律解释方法论。


众所周知,法律的适用离不开解释,而解释的结论则可能会因人而异。于是,为了避免一人一是非的事态,怎样的解释才真正符合法律旨意就成为问题。在不同的解释都言之成理、持之有据的情况下,还能不能找出一个正确的答案来?这个正确的答案是否容许法官通过发展法律的方式来求得?等等。对于这类问题,德沃金教授表明了如下立场∶(1)包括疑难案件在内,绝大多数案件都可以通过推理和想像的方法找到唯一正确的答案(“a single right answer” [1] or “right answers” [2]),可以存在一个最佳解释(the best interpretation)[3] 。这样的观点被称为“唯一正确解答命题”[4]。显然,凡是存在唯一正确解答的地方,很难出现复数的普遍性原理同时并存和竞争的局面,也不可能容忍在原则问题上的妥协 [5]。(2)在疑难案件中,法官可以按照“整合性(integrity)”的标准来发展法律。为了缓解机械主义司法观念的束缚,德沃金教授把法律家之间关于法律的争论区分为经验性的和理论性的这样两种不同类型,强调理论性争论(theoretical disagreement)所涉及的问题是关于法律的共识而不是对于法律的忠实,即涉及“什么是法”的基本概念涵义。在理论性争论的场合,必须考虑哪种理论更能妥善解释法律上的对立,结果势必承认法官能够通过理论选择去实现制度创新的变通余地。但是,这样的法律发展和创作既不是放任自流的也不是意志自由的,不得不受到整合性标准的制约。以上述立场作为出发点,德沃金教授提出了“建构性解释(constructive interpretation)”的主张。他认为在进行法理解释之际,最重要的不是通常所强调的立法者的意志,而是法律本身的意图,在很大程度上也就是富勒(Lon Fuller)指出的法律的“内在道德(inner morality)”或合乎逻辑和连贯性(coherence)的道德目的。但是,德沃金的法理解释学并没有停留在法律一旦制定就可以卓立独行这样的层面,它更进一步,强调了以法律本身的意图为凭借、法律解释者在一定限度内赋予作为解释对象的法律以某种目的或者意图的可能性。当然,解释者这样做并不是恣意的,他的主观意图不能被自由地编织到法律中去,因为法律本身及其发展过程制约了解释的余地;从建构性解释的观点来看,通过解释的创作不外乎解释者的意图与解释对象之间的相互作用 [6]。


这种法理解释学显然受到伽达默(Hans-George Gadamer)的哲理诠释学(hermeneutics)的影响。例如伽达默在《真理与方法》第二部中提出了一个很重要的论点,即解释必须运用目的或意图以及“预先判断(Vorurteil)”[7]。德沃金教授本人不仅不讳言这个论点对自己的影响,还特别强调与艺术作品的建构性解释相类似的法理解释从本质上说也是为一种意图作记录,而这种意图并不一定反映立法者的意图或者社会实践以及传统的历史性思想渊源 [8];既然解释所运用的意图不是文本作者的,也不是具有特定来历的,那么它只能是以实现超越性的正义观念为目标的解释者的意图。然而,解释者的意图又不能超然于历史结构之外。这里实际上存在着海德格尔(Martin Heidegger)所揭示的涵义理解上的循环,或者说是一种“其命维新”的无止境运动过程。



创作性解释的整合化


前面已经提到,在德沃金教授看来,制约法律解释者的有意图的创作性解释的标准是整合性,法律体系是作为一种整合状态而存在的。但是,迄今为止最有代表性的两种法律解释方法论――因循主义(conventionalism;也不妨称之为“劣化的法律实证主义”)和法律实用主义(legal pragmatism)――在整合性以及相应的理论正当化方面却存在着重大缺陷。因循主义主张法律产生于社会已有的明确的常规习俗,法律解释的中心价值是可预测性;对疑难案件如何判断仅仅是个根据具体情况进行裁量的问题,法官无权创作任何法律规范 [9]。与此相反,法律实用主义主张已有的决定以及由此产生的权利不足以成为当下进行判断的正当化根据,承认法官有权根据现实需要和经济效益或者正义来创作法律规范,法律性选择必须面向未来而不是过去 [10]。这两种解释方法论的共同弊病是有意无意地形成了一个“凡是现实的就是合理的”陷井,把法律的实践本身奉为道德上和政治上的圭臬,结果使关于权利的决定难以充分正当化。而德沃金教授认为法学理论必须保持对社会实践的反思能力,必须坚持原理,必须“对照整合性及鉴别力(consistency and sense)这样的独立标准,不断分析和批判社会实践”[11]。


针对上述问题,德沃金教授提出了“作为整合的法(law as integrity)”的建构性解释方法论的思路 [12]。首先,他承认法律的权利义务应该从过去的政治决定中导出,但两者之间的关系不是机械性的墨守陈规,而是有机的整合化动态结构;因此,整合性可以取代因循主义作为检验法律解释是否符合文本旨意的标准 [13]。其次,他反对法就是法官对什么应该是法的判断的实用主义态度,主张在解释法律、进行判断的过程中追求整合性本身就是一种价值,这种价值可以把过去与当下、现实与理想结合起来作为关于权利的决定的正当化基础;因此,整合性可以取代实用主义作为法律发展的催化剂 [14]。总而言之,建构性解释的本质在于法官通过解释来创作法律的活动只有在与既往的法律体系相整合的前提条件下才能正当化。德沃金教授还通过具体的实例分析表明,这样的解释方法论不仅可以适用于判例法体系,而且可以适用于成文法体系以及宪法领域 [15]。


特别值得重视的是,与因循主义和法律实用主义不同,“作为整合的法”的观念把法官们的议论也纳入法律解释的过程之中。换言之,德沃金的解释方法论把对法律的解释分为两个不同的层面,即法律议论和法律判断,组成一种复合型的结构 [16]。


在法律议论这一层面,法官实际上是在进行建构性的解释,而这种解释具有类似分别执笔、连载待续的“系列小说(chain novel)”――不是各自独立的短篇小说汇编,而是许多作者以一个作者的口吻来共同创作一部长篇小说――那样的结构 [17]。担任某一章节的人只有在精读已经完成的部分并对有关悬念和线索进行解释之后才能落笔。在这里,解释的不同导致续作情节的不同,解释的质量决定续作内容的质量;续作者或者解释者既不是完全自由的,也不是完全失去自由的。与此类似,法官在进行建构性解释时所处的状况,也就定位在忠于立法者与僭越立法者之间。当然,解释者在以事实和法律为前提的解释过程中不可能把他自己的价值观置之度外。关于哪种解读更能与原来的文本整合、哪种解释更能改善续作的判断,往往是“仁者见仁、智者见智”,如何抉择的确有赖于个人心中的价值尺度――这是一方面。但在另一方面,整合性又“要求政府说话时统一口径,办事时以一种有原则性、连贯性的态度对待所有的公民,并将适用于一些人的公平或者正义的实质性标准推广到一切人”[18]。把以上两个方面结合起来的是在一定的解释共同体内部形成的作为基本价值共识的“政治性道德(political morality)”观念 [19]。正是有鉴于此,法律职业教育特别


强调法律家思维方式(legal mind)的培养修炼,而德沃金教授也特别强调“政治共同体”、“原则共同体”、“整合性共同体”的意义 [20]。


在法律判断这一层面,通常被认为是解释的活动实际上是对前一阶段的建构性解释进行正当化处理,并通过不单是对政策、更重要的是对原则的解释,把法官对某个案件的判断与判例法中的先例、成文法中的条文整合得天衣无缝。在德沃金教授的语汇里,政策主要与社会整体目标相关,而原则包括保障政治决定的结果正确的价值“正义”、保障政治权力和资源分配程序正确的价值“公平”以及保障对公民行为是否合法的判断程序正确的价值“程序性正当过程”这三种类型,主要与公民个人权利相关;政策强调的是效益,而原则强调的则是公正和平等。从“作为整合的法”的视角来看,不能用原则来阐述的解释不成其为法律解释。在某种意义上也可以认为,这个阶段的解释就是根据权利的话语来检验建构性解释的创作物并且把它们统统转化成权利话语。顺便说明,把司法裁决理解为是在制度的框架之内确认诉讼当事人的权利,而不是考虑对于社会整体利益什么更重要的政策性问题的上述立场一般被称为“权利命题(rights thesis)” [21]。


如果说法律议论中的解释是扩展的过程,那么法律判断中的解释就是收敛的过程――按照一定的原则和标准逐步确定最佳解释并排除其他解释方案 [22]。如此安排颇有点像胡适所提倡的“大胆设想、小心求证”的历史解释方法。通过解释的复合型结构,法律判断实际上从根据法律进行“一是一、二是二”的决定变成了或多或少可以进行量化比较的权衡作业,即判断某种解释能不能与使既定法律得以正当化的最好的政治理论更契合一些。显然,这样的择优过程势必与在一定的政治共同体内寻找均衡点的试错过程相伴随。在这里,德沃金教授虽然强调“法律洁身自好(law works itself pure)”[23],即作为一个系统以自我纯化的方式发展,但与此同时,他实际上已经排除了法律与政治之间的界限 [24]。德沃金教授认为,什么是法的判断不能与已经确立的法的道德性、政治性判断以及为此而展开的互动关系完全区别开来考察。这种主张构成了对于把法律问题与道德、政治问题区别开来的法律实证主义的重大挑战。然而,上述立场又不能简单归类到自然法论者的范畴。在他看来,道德·政治理论(包括权利本位的、义务本位的、目的本位的等不同类型)不能直接规定什么是法,而只能在最有利于已经确立的法律的正当化的限度内参与什么是法的问题的决定。换言之,特定社会都有独自的“法理企图(enterprises)”,或者说“特定领域优先的原则(local priority)”,关于什么是法的问题的回答只有在这个范围内才有意义 [25]。


沃金教授关于整合性解释双重结构以及反馈式法律判断的思路显然受到罗尔斯(John Rawls)关于作为道德推理正确方法的“反思性均衡(reflective equilibrium)”论的影响。所谓“法律帝国”不是由疆界、权力以及互动过程所界定的,而是取决于对最广义上的政治的某种解释性的、自我反思的态度 [26]。但是,在把实践理性与体系理性结合起来加强选择的确定性、对个人道德信仰的根源的说明以及如何评价妥协等方面,两者之间也有所不同 [27]。例如,罗尔斯强调通过反复调整的试错过程可以使道德原理和道德判断达成一致,在复数的价值体系之间实现重叠式合意,并把互惠性的关系升华为公共理性(public reason),是承认妥协在达成反思性均衡以及判断正当化方面的重要作用的 [28];而德沃金教授根据整合性的观念,对复数的价值观之间的妥协以及反映这种妥协的“因事制宜”规范(“checkerboard”laws)持否定的态度 [29]。仅仅从一般性法律判断的正当化的角度来看,德沃金的主张确实更接近司法实践的操作要求,也更有说服力。问题是这样的主张能否在涉及复数的普遍性原理的疑难案件的处理上也真正贯彻到底。



从多元结构看解释的本质


与我们通常所说的疑难案件有很显著的不同,德沃金教授提出的“疑难案件(hard case)”仅仅限于对诉讼当事人有没有权利的判断,涉及权利创新的前提条件。德沃金教授认为,这样的疑难案件既不是没有正确解答的,也不是仅仅由司法裁量来决定的――在这里,“强烈意义(strong sense)”上的司法裁量被否定了。因此,审理疑难案件的目标就是通过整合性的解释,在“天网恢恢,疏而不漏”的那个法律体系中找出那个理应具备的关于权利有无的正确解答或者唯一正确解答。可是,疑难案件在很多场合恰恰面临斯彤(Julius Stone)所描述的各种因素互相交织、每一决定互相依存的多元性(multiplicity)状态 [30],很难得出或有或无的结论,也很难断定某一种解决方式就是唯一正确的解答。与多元性相关的还有关于社群主义(communitarianism),市民共和主义(civic republicanism),文化多元主义(cultural pluralism or multiculturalism)的各种话语以及所谓“多中心性(polycentric)”的构想 [31],例如富勒就探讨过审判制度的多中心性课题 [32]。与此相呼应,法学理论中出现了关于法的多元构成的不同模型 [33]。


法律领域中的不同层次的多元化趋势在1980年代以后日益显著。特别是目前形成中全球性体制打破了所谓“政治共同体”的固有分际,使本来基本上以民族国家为单位保留下来的文化多元性面临着空前的挑战,也刺激了各种区域性知识体系对全球整合举措的正当防卫机制。所谓“世界法治秩序”的构想云云,固然必须在处理好“无疆界时代”的多元性与统一性的矛盾之后才可能具有现实意义,但是不得不承认,各个国家的法治秩序已经出现了很大的改观。在某种意义上甚至可以说,过去那种 “法律帝国” 的金字塔式建筑颇有些局部颓毁或变形的迹像。


另外,各国的司法改革导入了各种院外解决诉讼的方式和制度,审判系统的结构实际上也已经不再整齐划一了。例如美国的纠纷处理过程从1970年代起就开始千姿百态起来 [34],近年来还出现了法院办案程序的多元化(例如复数窗口法院multi-door courthouse)、审判人员构成的多元化(例如私营法院private adjudication、退休法官收费办案rent-a-judge)、结案技法的多元化(例如法院附带仲裁程序court annexed arbitration program、调解兼仲裁med-arb)等现象。虽然这些新的举措及其不同组合方式并不一定都普及到了所有的司法机构,也不一定都化为基本制度的组成部分,更不一定直接左右法律解释和法律判断,但却对审判人员的行为以及社会实践产生了深远的影响,逐步改变着所谓“整合性共同体”的话语和氛围。这样的制度创新使法律体系的原有的内在矛盾更加尖锐化、明显化,使不同的普遍性原理的并存成为固定的格局,从而很难再拿某套一以贯之的价值尺度来衡量不同解纷方式的是非得失以及决定内容的正当性。与这样的背景不无关系,德沃金教授也淡化法律意识形态的色彩,借助社会固有的具体的互惠性(reciprocity)概念来说明道德·政治共同体的联合责任。与此同时,他又很谨慎地把这种互惠性与讨价还价的利益交换区别开来,强调其含意只不过是更抽象的互致善意的人际关系规范而已 [35]。但是,无论互惠性作为道德规范多么抽象,必然要与社会交换相伴随,只有在具体的利益均衡关系中才能确认是否达到了互惠的要求。也就是说,互惠性在本质上是一种情境伦理。把互惠性秩序与权利体系结合在一起,意味着按照完全客观的判断标准来认定权利的法治主义理想的某种程度的相对化――不仅仅权利规定社会关系,社会关系反过来也在一定程度上影响权利;权利的认定不再是一种纯粹的零和游戏。在这里,所谓“法律洁身自好”式的整合性能否贯彻到底是可以存疑的。总之,如果互惠性包括社会交换在内,当事人之间的妥协性合意就会给权利体系的维持和发展带来这样或那样的主观不确定性;如果互惠性只是导向某种超越性的道德规范,那么权利体系就会局限在一个个价值共同体的范围之内,失去在价值多元化状态中超越于区域性知识以及某一特定价值观的普遍意义。以价值多元化的当代社会为前提,法律解释方法论很难把统一的道德规范体系作为整合的依据,也很难通过比较得出实质性的唯一正确解答。为什么?因为在许多情况下,不同的价值观之间是不可比较的,也达不成协调一致的共同结论。这时,尽管许多人都对“因事制宜”规范啧有烦言,在实体价值方面还是不得不有赖于妥协。因而法律判断的形成和正当化必须越来越多地借助形式上的和程序上的安排。可以说,哈贝马斯(Jurgen Habermas)理论的重点从1970年代的“论证伦理学”转移到1980年代的“争议调整程序”和“程序性的正义论”以及1990年代的“程序民主主义”,正是基于这样的理由。在上述背景下,特别强调“整合性共同体”的共识性态度和政治道德是否适当、是否可行?很希望德沃金教授能作出更进一步的回答。 当然,德沃金教授提出的由法律议论和法律判断所构成的解释双重结构可以在相当程度上缓和多元性与整合性之间的紧张关系。但是就法律议论而言,叙事连贯(narrative consistency)与规范连贯(normative consistency)毕竟不同。后者――即整合性――要求更加复杂的涵义处理,在复数的价值观并存的状况下其复杂性会倍增。这时,按照某一价值观进行自我参照式的协调能否真正解决争议、要不要对他者开放等问题就会凸现出来。另外,与艺术文本的解释不同,法律文本的解释都有明显的实践意图,解释者与当事人之间、当事人之间的相互作用会非常活跃,这些也都增加了整合的难度。因此,解释双重结构的设想在偏重解释者的原理主义态度之余,并没有能够在制度化层面从根本上解决有关的问题。德沃金法哲学理论是以已经确立起来了的法律体系的存在以及正当化的最佳政治道德为前提的,因此,他承认法律判断的独立于主观意志的客观性以及整合性。然而,在库恩(Thomas Kuhn)的科学范式革命之后,唯一正确解答的真理观遭到批判,真理甚至被认为只是“规范性科学(normal science)”,受制于支配性思维范式。尽管这两种立场互相对立,也不是没有共同之处。例如,都采取了真理的合意模式,它在德沃金那里表现为作为整合性共同体前提的原理共识,而在库恩那里则表现为意识形态化的支配性范式。从这个意义上可以说,库恩的反理性主义主张并没有构成对客观主义认识论的真正批判。其实,对德沃金教授的客观性、整合性法律解释方法论的真正批判来自存在的多样性以及复数性真理观。 德沃金的理论与中国法的实践


由于在很大程度上受到多神教、泛神化精神传统的影响,中国法(包括解释共同体的基本共识在内)特别明显地呈现出一种多元性的结构。天理、国法、人情的“三结合”形成了性质不同的原则、规范并存和相反相成的关系,司法(特别是基层司法)实际上是一个在多元构成中寻找更佳解答或者更佳组合的试错过程。在复数的普遍性原理的各种组合方案中,能够发现并获得在一定情境中比较起来更加正确的解答,但几乎永远没有唯一正确的解答。正如黄六鸿在《福惠全书》中所说的那样,司法的关键被认为是平情用忍、从旁公论;“以情而论,在彼未必全非,在我未必全是” ――这显然是一种基于局外人视点的妥协式均衡。所谓“法无二解”之说,也只是意在以实体规范的细则化方式限制裁量、否定任何试图挑战官方决断权的学理解释,并没有通过活泼的法律议论来发现客观性的绝对真理之类的含意。在中国式法律意识形态中,人皆生活在关系网络之中,情理构成根本性的行为准则,法律议论的焦点是社会状况的事实而不是法律规范的文本。因此,可以说中国法多元一体的独特经验以及问题状况对德沃金教授的整合理论提出了很严峻的挑战。 然而,德沃金教授在考虑法的正确解答时的立场与自然法理论借助超越性的“绝对命令”的立场很不一样,力图把法律判断的价值标准建立在社会实践以及政治、道德的基础上;他指出∶“法官是在社会之中而不是脱离社会对法律进行思考的”[36]。即使把正义的原理作为法律判断和整合性的根据,这也与哲理诠释学中强调“倾听良心的呼唤”的意思并没有本质的差异,都着眼于存在论式的现实理解以及根源性叙事。而这种强调实践理性的取向与通过“五声听狱”和叙事的反复把情境性思维与反思性理解结合起来的中国秩序观是息息相通的。在一定意义上也可以说,关于整合性的法学理论反过来可以提供正确认识并改善中国法的思考线索以及工具性框架。中国的司法并非完全无视整合性,恰恰相反,是颇重视法律体系的反思性整合的 [37]。不过,这里的整合性与德沃金教授所设想的法官根据一贯性理念就像创作系列小说那样续写规范文本的整合性大异其趣,而必须同时兼顾“合情、合理、合法”这几个方面,法律议论和法律判断的说服力不仅仅有赖于“自圆其说”,更取决于在客观事实层面的“有据有节”、 在主观意志层面的“当事人满意程度”以及介于主观和客观之间的“群众公认”[38]。对于中国人而言,法律上的连贯性固然重要,但更重要的却是恢复被纠纷破坏了的人际关系,重新达到社会结构上的均衡和整合。以此为背景,中国人对法律适用的看法不太像德沃金教授所指出的欧美社会的主流观点――特别关心法官是否忠于法律而不是法律实际上是什么或者应该是什么的问题 [39],而是更像另外一些“外行人的观点”,即法官应该临机应变,在不同情境中采用适当的规范并改进法律体系 [40];从“议事以制”的惯例,到“法与时转则宜”的主张,再到“听断以法、调处以情”的讼务指南,都非常明确地证实了这一点。


为了实现和维持德治-关系主义的整合性,中国的法律观念尤其强调在韦伯所说的“小宇宙(microcosm)”、或者德沃金所说的“小宪法(miniconstitutional conventions)”之间的妥协以及建立在一系列个人选择行为基础上的合意之链。因为在关系网络中各个妥协和选择是互相依存的,某一环节的破裂很容易导致整体失去均衡,所以 “妨患于未然”、“防微杜渐”的预防法学的倾向在中国极其明显,结果导致了缺乏自由的自主选择、缺乏合意的和解结案等悖论,也导致了国家对个人权利的高压态度。在这种整合过程中,作为价值核心的与其说是独立于具体权力关系的解释共同体的原理,毋宁说是权力当局的政策。在处理州县自理的轻微案件时,法官裁量的余地很大,可以通过天理、人情的媒介作用对当事人的合意与国家法的条文进行重新组合。在处理重大案件时,法官虽然更重视严格依照法律办事,但也不妨以“比附”、“引经断狱”以及具有可操作性的“例”或“条例”等方式创造新法。在这里,中国法表现出极其鲜明的实用主义倾向。有人认为,《法律帝国》中最精彩的部分是对实用主义进行批判的那一章 [41]。现在就让我们来看看德沃金教授的有关分析。他指出,作为实用主义者的法官也要在司法的可预测性与灵活性之间保持适当的均衡,但用以实现这种均衡的任何一般策略都是临时性的;这样的法官为了掩饰自己对现有法规和判例的变更修正,往往要借助似乎关注过去的“高尚的谎言”或者功利性未来指向的正当化处理――当过去与未来短路结合在一起的时候尤其容易迷惑视听,形成思想的危险陷井 [42]。当然,从表面现象上看,实用主义法律观与社会进步的理论不是互相排斥的。但问题在于它不会认真对待权利。按照实用主义的观点,法律权利只是实现未来黄金时代这一社会目标的仆从或工具而已,并不具备独立的价值 [43]。这种偏颇有可能对合乎正义的现代法治秩序带来很大伤害;尤其是在法治秩序的建构成为社会进步的主要诉求的情形下,有可能反倒会为恣意化的“人治”以及政治保守主义张目。可以认为,实用主义法律观的根本弊端是无法通过赋予司法性立法以责任负荷的方式来限制权力的滥用。从这个角度来阅读德沃金教授的论述,不难理解他为什么把作为权利原理以及整合性的法律体系当作人格化的群体归责机制 [44]。说白了,就是要以恒久性的权利话语来限制随机性的权力关系,在实质性原理的层面“以不变应万变”。


我曾经指出,中国传统社会的最大问题是在“合情、合理、合法”的口号下鼓励当事人就案件处理进行过度的讨价还价或者互惠式交涉,以实用主义的政治性手法削弱了规范以及原则,在法律秩序中形成了所谓“双重不确定性(double contingency)”的状态,其结果,在很多情形下公共选择变得非常困难。这种法律本身复杂化、随机化的欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露,只有通过导入某种能够“以不变应万变”的安定机制(unmoving mover)才能加以克服 [45]。在这一点上,我很赞同德沃金教授对实用主义法律观的批判。但是,我与德沃金教授不同,对于站在特别强调实质性原理和唯一正确解答的立场上来建构整合性共同体的尝试,宁可持一种审慎怀疑的态度。我认为,在价值多元化的现代社会,复数的普遍性原理并存的局面越来越常见,加上进入国界相对化的历史阶段之后,不同文明犬牙交错、互相碰撞,法律体系日益呈现出明显的多元构成,在实质性原理上达成一致的困难空前增大。以此为背景,有必要把整合性的支撑点从实体价值转向程序价值。甚至可以说,在多元化的格局中,只有程序正义才有可能成为公认的正义,只有首先建立程序性共识才有可能建立实体性共识。上述观点与哲理诠释学也是相洽的。伽达默在讨论艺术作品的建构性解释时曾经借助“游戏中的竞技博弈”这一概念来把握美的本质以及艺术作品的存在方式。大自然的美体现为一种无目的性不断变化,而人类则通过“认真”的反复“游戏”,使游戏成为竞技博弈,再使这种博弈本身变成游戏的主导者,一切观众都不得不根据竞技博弈的提示而参与其事 [46]。同样,在考虑法律解释的动态过程以及整合性提示时,侧重点也不应该是作为前提而预设的先验性基本共识,而是作为竞技博弈的过程本身的安定化、制度化机制,特别是程序正义的价值。作为全体的整合性不可能建立在事先规定的实体性价值的基础之上,而只能通过一个部分一个部分的合意以及均衡化才能逐步达成。另一方面,诚如伽达默所说,对所有预先判断都持否定态度本身也是一种预先判断,如果忽视了这一点,就认识不到人类的有限性,也无法跳出“绝对理性”的窠臼 [47]。尽管如此,承认存在预先判断是一回事,而承认存在预设的价值前提并试图由此导出唯一正确的解答是完全不同的另一回事。 当然,德沃金教授决不是不知道程序正义的内容和意义。实际上,他在很大程度上继承了富勒的程序自然法以及哈佛法律过程学派重视原理的合理说明的思想 [48]。他所重视的原理也大都是立足于程序正义,也可以说基本上属于程序价值的范畴。尽管如此,还是不能不看到,德沃金理论的核心论点则是法律领域中的作为实体价值的“政治性道德”及其在解释中的整合功能,并把这种被法律家解释的“政治性道德”本身理解为法律体系的一个重要组成部分。在政治与法律之间的藩篱被拆除之后,不同诉求之间的互动关系就会进入审判空间,法官的判断势必受到社会压力集团的影响,这时,完全没有妥协的法律议论和法律判断是很难设想的。何况实证的法律规范体系本身也存在着结构性矛盾,要在不容许妥协的条件下进行整体上一以贯之的解释近乎天方夜谭。毫无疑问,德沃金教授提出整合性观念的目的,显然是要通过与现有法律规范相连贯的合乎原理的解释来限制妥协削弱规范力的效果,坚持法治主义的理想。但是,在否定妥协、标榜唯一正确解答的地方,伪装(disguise)真的被彻底剥除了吗?更重要的问题是,从法律解释共同体的内在视角来考察整合性,在多元化的政治中究竟能不能在实体价值方面得到充分的正当化呢?


结论


由于法律体系存在多元化趋势以及相应的结构性矛盾,在全体意义上的整合基本上只是一种假想。如果整合性只限于法律职业的解释共同体内部,那么不得不把它相对化为社会价值多元构成中的一元。何况在司法实践中,因为任何法官都不可能像“海克里斯法官”那样具有超人的才能和永恒的生命力,所谓整合化也只能是局部意义上的。如果坚持要把这种整合性推广到整个社会秩序中去,那就必须使之具有对不同的普遍性原理兼容并包的性质,彻底摈弃一神教精神传统的色彩。


在上述情形下,作为整合性的法律体系的立足点不应该是某种政治价值的一块铁板,也不应该是某种政治共同体内部寻求均衡的友爱态度,而只是能够在不同的价值体系和普遍性原理之间促进横向沟通的机制,即对结构性矛盾不断进行协调从而达成动态均衡的议论过程,从制度的层面上看,就是解释和论证的程序性规则。德沃金教授把整合性作为独立于政治权力安排、分配以及诉讼的程序正义之外的价值而加以强调,这表明有关整合性的理论处于一种作为补充因素的位置。但是,德沃金教授自己却并不这么看。他坚决主张“正义是一个关乎结果的事宜∶当某项政治决定否认人们所享有的最佳正义理论赋予他们的资源、自由以及机会时,无论作出这项决定的程序多么公正,都会导致非正义”[49],颇有那么一些实体高于程序的意味。问题是非正义的政治决定真的可以在完全符合程序公正的条件下作出吗?我的回答是否定的。不过在这里,我更关心的倒不是离开实体价值的程序,而是离开程序的实体价值能否立于不败之地的问题。其实,有必要进一步强调的只有一点,即如果离开程序,实体价值上的整合性也就无从谈起。


因此,我提议对德沃金教授的双重结构的法律解释方法论进行一点小小的修正∶(1)把法律议论与包括论证规则在内的程序公正更紧密地结合起来,(2)把法律判断与基于横向沟通关系的重叠式合意更紧密地结合起来,并在此基础上放弃整合性共同体的先验性实体价值以及由此导出唯一正确解答的假定。我认为,德沃金的法律解释方法论只有这样才能真正克服因循主义和法律实用主义的不足,在兼顾过去与未来的同时更好地满足法律多元结构的整合性要求。


(2002年5月5日初稿,5月18日口头发表于清华大学法学院)



------------------------------------------------------------------------------- [1] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Revised ed., Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1978) p.


[2] Ronald Dworkin, Law’s Empire (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986), preface pp. viii-ix, and p.412. Cf. also his “Is There Really No Answer in Hard Cases?” in University of New York Law Review Vol. 53 (1978) pp.1-32, and in A Matter of Principle (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1985) pp.119-145.


[3] Ibid., p.87.


[4] See Stephen Guest, Ronald Dworkin (Stanford: Stanford University Press, 1991) pp.137-141. 顺便说明,尽管在《法律帝国》一书中,德沃金采取复数的形式来表述“正确的答案”,似乎不再认为只有“唯一正确的答案”,但也并未公然否定在他的第一本论文集《认真对待权利》中所采取的立场。比照两本书的内容,也看不到什么实质性的变化。


[5] Dworkin, Law’s Empire, op.cit., p.187.


[6] Ibid., p.52.


[7] Ibid., p.55. 参阅渡边二郎《结构与解释》(东京∶筑摩书房,1994年)330页。


[8] Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.58-59.


[9] About details, see ibid., chap.4.


[10] Ibid., chap.5.


[11] Dworkin, Taking Rights Seriously, op.cit., p.12.


[12] Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.95ff.


[13] About details, see ibid., chap.6.


[14] About details, see ibid., chap.7.


[15] About details, see ibid., chap.8-10.


[16] 参阅内田贵“探访‘法的帝国’(1)”《法学协会杂志》第105卷第3号(1988年)248-249页。内田教授主要分析了作为解释的法律议论这个侧面。这篇评述文章之(2)连载于同一杂志第105卷第4号。


[17] Cf. Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.228-238.


[18] Cited from ibid., p.165.


[19] Ibid., p.3.


[20] Cf. ibid., especially pp.214, 243f., 263.


[21] Cf. Dworkin, Taking Rights Seriously, op.cit., pp.82-88.


[22] 对这样的扩展和收敛过程,德沃金以假设的海克里斯法官在审理精神损害赔偿案中的解释为例进行了透彻的分析。Cf. Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.238ff.


[23] Ibid., p.400.


[24] 在此之前,他已经公开承认法官是无法回避政治的。E.g., see Ronald Dworkin, “Law as Interpretation”, Texas Law Review Vol.60 (1982) p.527.


[25] Cf. Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.239-240.


[26] Ibid., p.413.


[27] Cf. Guest, Ronald Dworkin, op.cit., pp.148-149. 实际上,德沃金理论的两个主要思想渊源正是哈特的法律实证主义和罗尔斯的实践理性的政治哲学。


[28] See John Rawls, “The Idea of an Overlapping Consensus”, Oxford Journal of Legal Studies 7 (Oxford: Oxford University Press, 1987).


[29] Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.176ff., 217.


[30] Cf. Julius Stone, Social Dimensions of Law and Justice (Stanford: Stanford University Press, 1966) pp.653-654.


[31] 首先提出“多中心性”概念的是珀兰尼。See Michael Polanyi, The Logic of Liberty; Reflections and Rejoinders (London: Routedge & Kegan Paul, 1951) pp.170 ff.


[32] Lon Fuller, “The Forms and Limits of Adjudication”, Harvard Law Review Vol.92 (1978) pp.394-404.


[33] 例如,关于规范原理的多元构成,不妨参阅田中成明《围绕审判的法与政治》(东京∶有斐阁,1979年)提出的法的三类型模式;关于制度理性的多元构成,See Gunther Teubner, “Substantive and Reflexive Elements in Modern Law”, Law & Society Review Vol.17 No.2 (1983).


[34] E.g., Frank Sander, “Varieties of Dispute Processing”, Federal Rules Decisions Vol.70 (1976).


[35] Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.196, 198ff.


[36] Ibid., p.88.


[37] 关于儒家法律思想与德沃金法律整合论的类似性,cf. R. P. Peerenboom, “Confucian Justice: Achieve a Humane Society”, International Philosophical Quarterly Vol.30 No.1 (1990) pp.17-32.


[38] 详见拙稿“法律解释的真谛――探求实用法学的第三道路”,连载于《中外法学》1998年第6期、1999年第1期,后收入笔者论文集《法治秩序的建构》(北京∶中国政法大学出版社,1999年)。 [39] Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.7-8.


[40] Ibid., p.8.


[41] Philip Soper, “Dworkin’s Domain”, Harvard Law Review Vol.100 p.1168 n.12.


[42] See Dworkin, Law’s Empire, op.cit., pp.154-156, 160-161.


[43] Ibid., p.160.


[44] Cf. ibid., pp.167ff.


[45] 参阅拙稿“法治中国的可能性――兼论对文化传统的解读和反思”《战略与管理》2001年第5期。


[46] 参阅渡边二郎《结构与解释》(前引)316-317页。


[47] 同上,341页。


[48] 据内田贵“探访‘法的帝国’(1)”(注16已引)223页。


[49] Dworkin, Law’s Empire, op.cit., p.180.


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