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仝宗锦:重温耶林

添加时间:2005-01-09 08:03    浏览次数: 5479 次

重温耶林


by 仝宗锦


尼采在《历史对于人生的利弊》一书中谈到,历史对于人所能发生的作用有三种:一种是纪念的作用,过去的伟大人物或事件浮荡在我们面前,鼓舞我们努力,使我们知道,这些伟大不是不可能的;另一种是用好古的方式去看历史,人们怀着一种虔敬的心去探讨与过去的关联,这也是有益于人生的,只要它不流为对于过去的不加选择的称颂,不流为盲目的保守;第三种是批判的态度,这是摆脱开历史加在我们身上的种种束缚,使人身又得到自由的余地。事实上,“法律史中的法律家(包括其思想和行为)对于法律人人生的意义”这一命题,或许也可作如是观。尼采说,“的确,我们用得到历史,但是我们用它,与知识的花园中的娇惯的闲游者所用的不同……我们用它是为了生活和行为,不是为了舒适地离开生活和行为,或者甚至于用以美化自私的生活和懦弱而恶劣的行为。”
  


倘若由此出发,19世纪德国伟大法学家耶林的著作,特别是其不朽名篇《为权利而斗争》也许是激励法律人生活和行为的最好读物了。而在当下的中国,法学研究领域中过分强调民族性而轻视普遍性的价值取向,过分强调法律的经验处境而忽视法律的规范努力和建构作用的思维方式,以及与之相应的在法制实践领域中过分强调和平性而漠视斗争性的绥靖风气,这些都使重温耶林及其著作获得了另外的崭新意义。
  


鲁道夫·冯·耶林(Rudolph von Jhering1818-1892)生于德意志北部的一个小镇上,父亲是一位执业律师。1836年他进入海德堡大学,后又连续在柏林、哥廷根、慕尼黑等大学接受法律教育,而这种游学方式曾一度流行于德国学生之中。耶林获得博士学位后,于1843年在柏林大学通过论文审查获得教职,并于次年在该大学教授罗马法。随后,历任巴塞尔(Basel1845年)、罗斯托克(Rostock1846年)、基尔(Kiel1849年)、吉森(Giessen1952年)各大学的教授。当时在德国法学界,萨维尼的学说依然具有支配性的影响,因此,耶林在1852-1863年陆续出版的《罗马法的精神》(全四卷)以其卓尔不群为他赢得了巨大声誉。1868年耶林接受了奥匈帝国首都维也纳大学罗马法教授的讲席,在这里的四年之间,他的讲课堂堂爆满,听众中不仅包括固定的学生,而且还包括许多慕名而来的社会各界人士甚至政府上层官员。耶林交游广泛,热爱艺术、音乐,于是他成为了当地法律界、政界以及艺术、社交界极受欢迎的人士。由于耶林对奥匈帝国法律教育的贡献,奥匈帝国遂授予耶林一个世袭的贵族爵位,这是过去在德、奥学术界极少数非因政治或军事贡献,而是因学术成就——尤其是法学和其他人文社会科学,被授予爵位的例子。为了逃避逐渐令人厌倦的社交活动以及过重的教学压力,耶林于1872年返回德国并进入哥廷根大学,在这里他一直工作到去世。在离开维也纳前,耶林在维也纳法学会上发表了一篇演讲——“为权利而斗争”。这篇演讲获得了极大的成功,两年内即印到了十二版,此后又被译为二十多种文字。在他生命的最后二十年间,他又出版了他的宏伟巨著《法的目的》(全二卷)。耶林以其不朽成就,得以与萨维尼、祁克并列,成为19世纪西欧最伟大的法学家,也是新功利主义(目的)法学派的创始人,其思想不仅对西欧,而且对全世界都产生了巨大的影响。
  


《罗马法的精神》是耶林的早期著作,在该书中,耶林首先批判了历史法学派关于“法的素材源自存在于国民自身和其历史之间最深层的本质”的观点,认为应从正面来认识法的继受和同化的可能性。他说:“如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物一视同仁、并行不悖,就无法把握科学自身所处的世界”。它不仅会使法学沦为“国土法学”的田地,还会使法学的学术境界下降到政治的境界。对于学问来讲,这是一种卑躬屈膝,有失身分的形象。因此,他竭力倡导一种比较的普遍法律科学。实现这一法学的方法就是比较法学的方法。“它的眼界将是更广阔的,判断将是更是成熟的,对资料的处理将不会受到约束”。他关心的是通过对罗马法的历史进行批判的检讨,将罗马法中“不变并且普遍的要素”从“变化的、纯粹是罗马的要素中”抽取出来,作为各文明国家共通的法的原理。西方学术界一般认为,《罗马法的精神》是耶林著作中“最有价值、最有独创性的作品,它是以广博的知识写成的,充满了独到的见解。”尤其是耶林在该书中对罗马法的精神(也即“不变并且普遍的要素”)的表述,对制定法的重要地位的强调,对法的技术价值的肯定和分析,以及关于权利的定义等,后来都成了他创立的新功利主义法学的基础性内容。在某种意义上,《罗马法的精神》也是对孟德斯鸠《论法的精神》一书中的基本思想的继承和展开。
  


《法的目的》对《罗马法的精神》所提出的论点作了进一步的展开,通过该书,耶林既为他关于法的定义即“法是国家权力通过外部强制手段来保证其实现的最广义的社会生活条件的总和”进一步提供了理论基础,也为克服只重视逻辑、形式和概念的“概念法学”的缺陷,以及强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学出台创造了条件。事实上,耶林法律哲学的核心概念就是目的。他在另一部著作的序言中指出,“本书的基本观点是,目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。”他宣称,法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的。他承认,法律制度中有一部分是根植于历史的,但是他否认历史法学派关于法律只是非意图的、无意识的、纯粹历史力量的产物的论点。根据他的观点,法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的。
  


在关于概念法学的态度上,耶林的理论取向在前期和后期有所不同。在《罗马法的精神》第二卷第二部中,耶林对正统的德国法学的看家本领“概念计算”技术还是推崇备至,仅仅三年之后,他就在一篇匿名发表的评论中对民法解释的神秘性进行冷嘲热讽并且借用他人的口吻作了一点“自我批评”,不过此时他的批评并不彻底,因为1861年他发表的被誉为“法学上的发现”的“缔结契约上的过失”一文,依然将“概念计算”的解释方法运用得非常纯熟。不过,到1870年代以后,他开始公然对概念法学提出挑战,他主张克服形式主义解释的弊端,根据功利的要求自由地进行社会利益的衡量和调整。
  


耶林的上述理论取向发人深省,他提示我们注意:耶林对概念法学形式主义的批评,并将社会事实、环境条件等经验性因素引入法律体系,并不意味着他就此滑向强调民族性的价值取向,也不意味着他忽视制定法的建构作用,也就是说,强调经验性完全可以与探求各文明之间的法的普遍原理的一般性共存,经验性并不等同于民族性,经验性也并不等同于忽视法律的建构性。国内法学界自上个世纪80年代末,特别是90年代以来,一些学者为克服概念法学的缺陷作出了重要贡献,这种强调关注中国实际经验的取向无疑值得赞许,但问题是,关注中国的实际是否就意味着强调中国的民族性和“本土资源”?无疑,中国的实际当然包括中国的民族性和“本土资源”,但我们能否同时以一种开放的心态来探寻那些“各文明国家共通的法的原理”?
  


耶林的《为权利而斗争》是他在世界范围内引起轰动的著作,同时,这也是迄今为止他的著作中唯一被翻译成中文的作品。早在1937年,吴经熊先生在他的《法律哲学研究》中已向中国学术界作了推荐。此后,在台湾,萨孟武教授也大力宣扬该文,并节译刊于他的《孟武自选文集》中,后蔡震荣与郑善印两位先生终于将其全部移译,并于1993年以《法(权利)的抗争》为名在台北三峰出版社出版。1994年,大陆的胡宝海先生根据日译本又将其译为中文,并刊载于梁慧星先生主编的《民商法论丛》第二卷中。至此,大陆法律人方能便利地一睹此文全貌。当然,遗憾的是,耶林更多的著作尚未见于中文,甚至英文,连哈特都称耶林著作英译本的缺乏为“一出知识悲剧”。
  


意大利著名作家卡尔维诺曾这样定义经典作品:“一部经典作品是一本每次重读都好像初读那样带来发现的书,是一本即使我们初读也好像是在重温我们以前读过的东西的书,是一本从不会耗尽它要向读者说的一切东西的书。”耶林的《为权利而斗争》正是这样一篇经典文字。王泽鉴先生将该文置于他的《民法总则》之首,并称“余特别爱好是书富有感情,而且创见极多,能够说出别人所不能说出的话……‘法律的斗争’(台湾译名)可作为初习民法的‘精神教育’。”
  


《为权利而斗争》共分为六章,标题分别是“法的起源”、“斗争是法的生命”、“为权利而斗争是对自己的义务”、“主张权利是对社会的义务”、“为国民生活权利而斗争的重要性”、“现代罗马法与为权利而斗争”。耶林的论点虽然富于激情,但其论证方式却绝不空洞,绝不意识形态,其结论雄辩而有力,令人振奋。
  


耶林在文中开宗明义,他说,“法的目标是和平,而实现和平的手段是斗争。只要法必须防御来自不法的侵害——此现象将与世长存,则法无斗争将无济于事。法的生命是斗争,即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。”耶林在文中雄辩地批评了萨维尼所认为的“法的形成同语言的形成一样,是在无意识之中,自发自然形成的,既无任何角逐,亦无任何斗争”这一观点。耶林的文字提醒我们,不要安稳地沉浸于所谓的“自生自发演进秩序”的幻景之中,而要去靠斗争去争取权利,去呼唤法律,而在当下的国内,这种幻景正在一定范围内成为我们随波逐流,无所作为,甚至绥靖保守的理由。事实上,在一个迷雾般的恐惧氛围中,越来越多的人加入斗争的行列将是拯救自己从而也拯救他人的唯一途径。
  


不过,我们不要以为该文仅仅对普通民众具有召唤意义,事实上,该文也对政府当局具有启发意义——假如他们愿意被启发的话。耶林说,一个“对外保有威信,对内坚如磐石的国家再也没有比国民法感情更宝贵、更需要培育、奖掖的财产了。这是政治教育的最高且最重要的任务之一。只有每个人的健全有力的法感情才是国家力量极为丰富的源泉,得以自立于国内外的确实保证。”“民族力量与法感情的力量为同义语,培养国民的法感情就是培养国家的健康和力量,当然这种培养不是学校和课堂上的理论培养,而是把正义原则实际地贯彻于一切生活关系。” 耶林在文中还提到了19世纪的中国,他说,“因此一个民族对内对外的政治地位与其道德力量相应这一命题永远正确——中国只要保留对成年孩子加以管束的戒尺,纵使拥有几亿民众也绝不会占据小国瑞士对他国所拥有的国际法上受尊敬的地位。”在当下的中国,管束成年孩子的“戒尺”已经失去了封建礼教的色彩,但在更为一般和广泛的领域,人们依然难以充分实现自己的权利和自由。耶林这句话明白无误地告诉我们,真正的大国地位并不取决其众多的人口和广阔的疆土,而是与其道德力量直接相关;倘若一个国家无法很好地保障国民的生命、自由和财产,那他永远无法赢得文明国家的真正尊重。
  


无论如何,简单的介绍当然无法代替对于原文的直接阅读。在这个对经典作品“提及多于读过”的年代里,我深信,阅读耶林不仅可以丰富我们的智识,而且还能激励我们的行动。阅读耶林的《为权利而斗争》仿佛是在聆听贝多芬的《命运交响曲》,他们都激励我们要“扼住命运的咽喉”。耶林在文章结尾引用一位诗人的话说,“人必须不停地开辟生活与自由,然后才配有生活与自由的享受。”


(原载于《中国法律人》第三期“法律家”专栏)


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