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强世功:哈特与富勒的论战(二)

添加时间:2005-01-09 08:14    浏览次数: 6675 次
四、法律:规则还是过程

  富勒对哈特的批评就是坚持一个常识的观点对哈特所坚持的法律科学的方法论的批评。因为在常识或者经验的知识里,我们很难区分法律与道德或者伦理习惯等等。我们只有在科学抽象的专业化的基础上才能将这些不同的社会规范的要素区分开了。正如一个普通人在听交响乐的时候,获得的是浑然一体的整体感受,只有音乐家才能区分其中不同的乐器所发出的不同的声响,甚至只有物理学家才能将这些不同的声响表示为不同强度的声波。同样,法律实证主义所坚持的“应然”与“实然”的分离只有在科学抽象的、专业化的法律职业技术的意义才是可能,而在人们的经验或者常识中是无法区分的。因此,富勒对法律实证主义的法律与道德区分论的批判,实际上就是对这种哈特所代表的“概念主义”或者规则主义的法律观的批判,也就是对这种法律科学的方法论的批判,因为“在一个科学的时代里,实证主义是唯一可以称为‘科学的’法律理论。”[55]


  在富勒看来,所谓“实然”和“应然”是不能分离的,自然并没有给我们呈现出“应然”与“实然”的区分,这种“明显的区分”实际上是法律实证主义者“努力分析”的结果,因此,这种区分可以作为一个“合法的目的”,但是,不能成为“出发点”。这一点可以通过讲故事的例子来说明:讲故事实际上是在原来的故事和理解中应当如何的故事之间的流动,讲故事实际上不可能将“是”与“应当”区分开来。“在某种意义上,我们称作‘故事’的这个东西,并不是实际上是的那个东西,而是变成的那个东西;它不是一大堆现实,而一个流变的过程,这个过程是由人类的创造冲动所驱使的,是由他们认为故事应当是什么样子的观念所驱使的,正象它是由开启这种冲动的原初事件所驱使的一样。在这里,应当作为人类经验的一部分,和是一样都是真实的,二者都流入到讲故事和复述故事的共同河流中,彼此融合在一起。”[56] 成文法和判决也是如此,都涉及到两个事物,一方面是文字,另一方面是应当的目标。这些目标可能或明显或隐含地体现在文字中,由法官或者立法者所认识到。“成文法规或判决并不是一些的存在的东西,而是象传奇故事一样,是一个变成的过程。”[57] 因此,区分规则是什么和应当是什么只能诉诸经验提供给我们的原材料加以陌生化的抽象。


  在这一点上,我想哈特和凯尔森并不反对富勒的看法:法律实证主义法律道德分离论实际上是一种“分析的”的结果,是一种对经验原材料的抽象。因此,哈特与富勒的争论实际上涉及到了凯尔森所谓的自然法、法律科学和法律社会学之间的三元划分。我们是采取凯尔森所说的法律科学的分析方法,还是采取凯尔森所努力区分的社会学的方法或者现实主义法理学的方法?这正是哈特与富勒的理论立场的真正区别所在。富勒并不是所谓的自然法学家,而实际上是法律社会学家。当哈特采取分析的方法,将法律看作是一种社会规则的时候,富勒则直接诉诸经验诉诸人类活动的行为本身,将法律看作是一个人们不断努力实现某种价值的过程,是一个不同的法律主体参与到不同的法律制度中实现某个目的的行动过程。


  因此,在富勒看来,法律并不是像哈特所认识的那样,是“在那儿”的客观存在,而是一个“半存在”(half exist),是一个未完成的东西。[58] 在这个过程中,法学家的工作或者法哲学的工作与其说是认识法律现象,不如说是通过对法律概念定义改变人们的努力方向,一句话,法学不是认识真理的科学,而是使社会变得更好的政治学,法律不是已经存在于社会生活中的规则,而是一项实现过程中的“事业”,就是“使人的行为服从于规则治理的事业。”[59] 这里的规则不仅包括国家法,而是包括习惯在内的多元结构。法学家不是科学家,而是建筑师。法律教育也不是强调方法论或者职业技巧,为了灌输方法而选择材料是法律教育“最严重的错误”,他认为案例教学法所主张的“我们教会人们如何思考”,“是每一个衰亡中的学科的最后避难所”。[60]


  当法律被看作是某种有目的的活动和过程的时候,被看作是人们有目的地实现的一项事业的时候,富勒在哈特所谓的法律规则之外加上了一个哈特认为的外在于法律的“目的”,尽管富勒认为这种目的构成了法律自身的一部分,因为“法律作为值得人们效忠的某种东西,它一定表达了某种人类的成就;它不可能是权力的简单命令,或者是在国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的行为模式。我们对人类法律的尊敬肯定会不同于我们对万有引力这一法则的尊敬。如果法律(即使是恶法)要求我们要予以尊敬,那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向,这种方向是我们可以理解和描述的,并且是我们在原则上可以赞同的,即使在某些时候对我们来说似乎丧失了自己的特征。”[61]


  由此,我们可以看到富勒并没有否认是法律是一套规则,只不过富勒认为单纯底依赖科学的方法将法律规则从社会经验生活着抽象出来本身并不足以理解法律,而且对法律的理解是有害的。在富勒看来,如果我们不能理解法律规则所要实现的目的,就无法理解法律规则本身。“我们必须有足够的能力将我们置于规则起草者的位置上,以便知道他们认为‘应当是什么’。正是按照这个‘应当’我们必须来决定规则‘是’什么。”[62] 由此导致哈特和富勒在法律推理和法律解释问题的争论。[63]


  当然,不仅具体的法律规则应当在“目的”的指引下理解,就是整个法律体系本身也应当如此来理解。因为法律制度绝对不是一个赤裸裸的客观事实,而是一个有目的的事业,这样的说法难道不正暗合凯尔森关于法律规范体系区别于自然科学之客观对象的想法吗?不过,在富勒的这个事业中,法学家对于法律的定义本身具有了特殊的意义,因为法学家不是超然于社会生活之外的科学观察者,而是社会生活本身的参与者,法学家对法律的定义本身对于法律这个有目的的事业而已具有重要的意义。因此,法学家在法律理论方面所做出的努力应当放在这个有目的的事业中来衡量,是有利于这个目的的实现还是不利于这个目的的实现?由此可见,哈特与富勒之争就从一个法学的方法论问题转化为一个法学方法论在法律事业中的效果问题,一个方法论科学转化为一个社会学甚至政治学的问题,法律与道德的分离主题在方法论上是否可能的问题就转化为这种分离导致的社会效果问题。


  在富勒看来,如果说我们必须追问法律实证主义的这种“分析”或者说“抽象”的目的或者意义何在,那么法律实证主义的危险正在于它对法哲学的目的产生了歪曲效应,这种理论“主张自己的目的仅仅在于描述,这时,它不仅在直白地加以规定,而且这种规定产生的特殊力量刚好就是由于它不承认规定具有意图。”换句话说,这种理论尽管主张是对经验的描述,但是,这种描述本身已经不自觉地表达了一种理想或者应当。而“我们需要做的全部工作就是还要承认:法律实证主义对‘法律实际上是什么’的定义不是对一些经验材料的简单反映,而是指出人类努力的方向。” [64] 富勒的批评触及到了法律实证主义主张的“事实”与“价值”分离的现代科学的方法论本身具有一个内在的紧张:一方面法律实证主义主张不包含价值的客观的描述,但是另一方面这种描述本身已经不自觉地包含了一个价值倾向,包含了一种理想的“应当”。因此,法律实证主义所坚持的现代法律科学的方法论难道不是一个隐蔽的意识形态?因此,关于“法律”所涉及的不仅是理论的真理性问题,而且是理论的社会价值问题。法律作为一种社会构造的技术,它一定包含了这一技术所导向的目的。哈特与富勒的争论表面上是不同的认识论或者方法论导致的法律理论的学术争论,而实际上这种争论是法学理论的社会学或者政治学的争论。


  在哈特看来,分析法学的是一种类似于科学的真理性的追求,是通过概念的分析来加深对社会现象的“认识”和“理解”。而富勒则认为法哲学的功能可以设想为试图为人类在法律方面的努力提供可以获得利益并令人满意的方向,“以此来看,法哲学的任务就在于决定他和他的法律人同伴如何最好地度过其职业生涯。”[65] 如果从这个“实用的观点”出发,许多法哲学中仿佛对于人类事务没有真正意义的争论也具有了现实意义。法哲学中关于法律概念的争论就是如此,它看起来简单的语言上的争论,但是,如果法律人真的对法律采取这种看法并赋诸实践,那么就会对社会现实产生现实的影响。“如果说法律人的法律观塑造了法律人自己,那么在其影响所及的范围内,他反过来塑造了他生活的社会。”[66] 在富勒看来,就最终动机而言,法律实证主义是由于“是”的缘故而坚持“是”与“应当”的分离,而自然法反对这种区分的目的是为了服务于“应当”,这两种理论代表了将人类的精力用在法律上的两种不同的方向。法律实证主义毫无成效地要区分不可区分的东西,将人类的精力引象没有效果的地方,因为“在有目的的人类活动领域,包括蒸汽机和法律,价值和存在并不是两个不同的东西,而是一个统一现实的两个方面。”[67]


  当然,哈特并不否认富勒的法律目的理论,但是他并不因此而放弃自己的理论,他认为“富勒一生钟爱于目的,这种激情象其他激情一样,既能激励人,也能蒙蔽人。我已经试图表明,我并不希望他中止对这种主导理念(idee maitresse)的坚持不懈的追求,但是,我希望这种高涨的浪漫情绪应当通过比较冷静考虑而平息下来。如果这样的话,富勒的许多读者将发现温度降了下来,但是,他们将会由于增加了明晰而得到足够的补偿。”[68] 如果熟知亚里士多德以来关于“法律是没有激情的理性”的法治主张,那么就会看到哈特冷静、平和的褒扬实际上以一种含蓄、隐蔽的方式批评了富勒的理论,因为这种理论仅仅诉诸“激情”而不是“理性”。而这样的激情是法律之外的甚至是与法律是无关的,因此,富勒的“目的”理论实际上与哈特的理论是无关的,尽管哈特并没有在凯尔森区分法律科学与政治理论的意义上来区分他的学说与富勒的学说之间的区别。哈特坚持认为“我认为我在《法律的概念》中的目标是补充而绝不是排斥富勒所探索的‘目的’。因为在我的书中,我试图提出一个改进了的描述方法,并提出更为明晰的关于‘目的’在其中得以追求的法律结构的图景。所以,我在书中试图澄清许多富勒认为属于理所当然的东西。”[69] 为此,哈特进一步澄清自己的理论,并为自己的理论辩护:“在我的著作(指《法律的概念》-引者)中,我试图坚持这样的观点:在每一个立法权威(甚至一个法律制度中的最高立法者)的背后,都一定有一些规则详细规定立法者的身份和资格以及他们要立法的话必须如何去做。”“这个规则本身不能被归结为在法律上是有效的或者无效的,尽管这个规则可能要成为道德批评、历史的或者社会学的说明和其他形式的探究的对象。”[70]


  尽管哈特以体面的方式反驳了富勒的批评,但是,也正是在富勒对哈特的这种反驳中,我们可以看出法律实证主义的域限,当法律被建构为自足封闭的规则体系的时候,法律与法律之外的世界如何发生关联?法律规则自身的合法性通过什么渠道建立起来?边沁和奥斯丁将此归结为主权者的命令,而命令的内容是由“立法科学”所决定的而不是法律科学所决定的;哈特将此归结为人们认可,那么这种认可规则是不是属于道德原则呢?人们难道不会认可一个邪恶的法律呢?凯尔森则明确地将自足的法律规范体系的对外出口归结为“基本规范”,而这个规范本身不是法律科学所能分析的,可能是道德规范也可能是其他。富勒的质疑正是在这个地方,“我发现哈特教授完全没有涉及哪些使法律成为可能的基本规则的性质。”[71] 而正是在法律规范体系外在边界上,富勒指出了法律实证主义的限度:“法律不能基于法律而建立”,“法律只有凭籍非法律规则的效能才使自己成为可能”。[72] 但是,在这些关键的问题上,法律实证主义保持了沉默。因此,在富勒看来,科学的法理学导致了道德相对主义,导致了伦理怀疑主义,它坚信我们可以描述法律是什么,但没有人能过在超越个人的意义上说法律应当是什么,正是在这个意义上,富勒甚至将法律现实主义(凯尔森将此归为法律社会学)也纳入到法律实证主义中。[73] 而后来德沃金、拉兹、Scoper等人对法律实证主义的批评或者捍卫很大程度上就是围绕哈特所谓的“认可规则”是否包含道德原则所展开的。[74] 而这些讨论,在很大的程度上反映了英国的法治制度和美国的法律之间的区别。[75]


  尽管边沁、奥斯丁和霍菲尔德采取的概念分析的方法是一致的,但是,令人惊讶的是,在法律与道德分离主题上,自然法学家总是抓住边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特不放,但却没有人提到将这种分析方法发挥到及至的霍菲尔德。也许,霍菲尔德属于那种只顾低头拉车不顾抬头看路的实干家或者技术专家,而当边沁、奥斯丁等人象科学家一样总结了这种技术的科学原理的时候,就招致了自然法学派的批评。如果我们仔细看一下这些批评,就会发现它们都集中在法律与道德分离这些总体性的宏大叙事上,集中在这些关于应然与实然相区分的方法论断言上,至于那些在这种方法论下所产生的法律概念,似乎与这种方法论无关。自然法学家仿佛是一些素食主义者,排斥母鸡但是不排斥鸡蛋。尽管他们的理论建立在所谓的自然权利或者法治理想的概念上,[76] 但是他们的所说的权利或者法治只是一个空洞的名词,一个意识形态的表达,这个名词只有在边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特和霍菲尔德的人的分析方法的关照下才变成一个可以操作的概念。


  因此,富勒所代表的自然法学对哈特所代表的法律实证主义的批评实际上是解决法律与道德的哲学方案对现代的法律方案的批评,这种批评反映了在法律解决方案占据主导的时代里,哲学方案对法律方案的批评仿佛是来自没落贵族的抱怨:法律技术的的解决方案一旦排斥了哲学的解决方案无疑是一种僭越,法哲学应当牢牢地控制在哲学、道德和宗教的手中,而不应当落入法律的手中。在哲学的解决方案看来,法律实证主义哲学,无论是基于立法的法律实证主义还是基于司法的法律现实主义,本身就包含了巨大的内在冲突,法律只能是一种解决问题的具体技术,但是这种技术不能上升到哲学上来,正如孔德试图通过科学的实证主义来解决哲学或信仰问题而创立“人性教”成为一种可笑的实证主义的堕落一样,试图以法律技术的方法来解决法律与道德的哲学问题如果不是法律的堕落的话,那么一定是法哲学的堕落。因此,自然法学可以和注释法学、潘德格顿学派和概念法学这些技术操作的学问平安相处,但却与法律实证主义或者纯粹法学这种法哲学不共戴天,因为后者已经超出了简单的技术操作的范畴,将这些技术上升到对国家或政治的总体性哲学理解,这无疑侵蚀了自然法传统的地盘,也侵蚀了哲学的地盘。法律与道德之争的背后实际上是哲学与法律之争,究竟是哲学还是法律来解决价值冲突所涉及的至善问题。如果说这个问题本身具有过分强烈的哲学意涵,对于法律来说显得不够平等的话,或者已经为法律所抛弃的话,那么哲学与法律的争夺就集中在主权国家的领域之中:究竟是法律来控制国家还是哲学来控制国家,国家的法律成为法律与哲学两部不同的解决方案相互争夺的一个可能的战场。


  如此看来,佛里德曼所说到法哲学终于摆脱了传统的哲学和政治的影响,建立法律技术和法律职业之上的那种掩饰不住的沾沾自喜多少有点泥腿子终于当了家的暴发户心态。不过,究竟自然法的批评是一种没落贵族的怨恨,还是法律实证主义的坚持是一种暴发户的自信, 我们还有待在实践中,在二战后德国审判的告密者困境中,检验它们的全部家当。


  五、告密者困境:法学的政治学


  从某种意义上,哈特与富勒的论战之所以引起法律与道德关系的讨论,就在于在“告密者案件”中,法律实证主义所主张的法律与道德分离在现实中陷入了一个困境之中,即“道德上恶的法律所导致的一系列困境”。[77] 1944年,一个德国士兵在奉命出差执行任务期间,回家短暂探亲。有一天,他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开,他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”,并想除掉她的丈夫,就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果,他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯,被判处死刑。经过短时期的囚禁后,未被处死,又被送到了前线。纳粹政权倒台后,那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是:据当时有效的法律,她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此,当她告发她丈夫时,她仅仅是使一个罪犯归案受审。这个案件以及类似的一系列案件,使得二战后针对战争问题的审判在法律与道德问题上陷入了一个困境,如果严格坚持实证主义的“法律就是法律”的观点的话,那么,类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚,但是,如果要惩罚这些人的,我们依据的似乎不是法律,因为他们并没有违背当时的法律,而是依据法律之外的道德原则。事实上,德国的法院正是这么做的,对这个案件,德国的法院援引了“良知”和“正义”之类的观念,认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺,虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的,但是,这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念’。”[78] 后来的许多案件都采用了这种推理方式,在有些案件中,法院明确宣布,“完全否认人格价值和尊严的法律被能够被看作是法。”[79]


  面对这些判决,人们欢呼雀跃,赞颂这是自然法学说的胜利,标志着实证主义被彻底打翻在地。拉德布鲁赫的法哲学观点从相对主义转向自然法的观点实际上迎合了德国法院在解决这些道德困境中的司法理念。但是,在哈特看来,这种以绝对的正义之类的价值的宣布法律的无效,仅仅实现了使做出极不道德行为的妇女受到惩罚的目的,而且是依赖宣布1934年制定的法律无效而实现的。至于这种做法是否明智,哈特明确表示了疑问。在哈特看来,面对这种困境,除了诉诸自然法之外,我们必须面对两个选择:“其一是免除对该女子的惩罚,人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子,这时,人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。”如果我们要采取后一种方式的话,我们必须充分意识到,在以这种方式实现惩罚的过程中,我们所付出的代价。尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的,但将其公开适用于案件中,至少体现了坦率的美德。我们必须明白,当惩罚该女子时,我们只是在两个邪恶中选择其一:要么使该女子免受惩罚,要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是:解决道德难题的办法便是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其轻者时,我们必须明确:难题究竟是什么?不道德的东西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法,运用这一原则之弊害在于:它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质,从而鼓励浪漫的乐观主义,认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相处,而另外的价值不会因一种价值考虑被而牺牲或损伤。[80]


  对于惩罚那个妇女为例的恶法的法律效力问题,德国法院和哈特采取了不同的手段实现了同样的目的。那么哈特为什么要采取这种解决问题的方式呢?在哈特看来这不仅仅坚持了法律实证主义理论的立场,具有知识上的价值, 而且涉及到了一个道德问题,具有道德上的价值。一方面这种方式体现了坦率的美德,这不仅是管理法律中的美德之一,而且是道德中的某种美德。另一方面,是由于采取这种方式展示了一种强有力的“道德批判”,而这种东西在拉德布鲁赫那里被混淆掉了。


  由此,我们看到哈特与拉德布鲁赫之间的差异,在拉德布鲁赫看来,纳粹的法律由于在其实质内容是违背最基本的人道的法律的,这样的法律本来就应该是无效的法律,法院不应该适用这样的法律,因此,战后法院依据自然法原则来处理告密者问题意味着正义的伸张,因为在他看来,有一个超越于法律的永恒的道德原则存在。但是,在哈特看来,这种诉诸自然法的主张来处理告密者问题,实际上掩盖了告密者问题中所隐含的伦理困境:我们必须在两种恶或者两种善之间进行选择,要么纵容告密者这种不人道的行为,要么采取违背法律常规原则的溯及继往的法律(某种“恶法”)来惩罚这种行为。在哈特看来,并不存在一个绝对永恒的道德原则,只有各种道德之间的冲突,而拉氏的主张实际上以一种“鼓励浪漫的乐观主义”掩盖了告密者问题中隐含的这种道德困境,从而“混淆了一个最简单因而也最有力的道德批评形式”:


  我们可以说,这些法律是法律,但是它太邪恶了以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责,它直接而明显地唤起了人们道德关注。相反,如果我们将反对的理由表述为,这些邪恶的东西不是法律。这种主张是许多人无法相信的;如果他们迫不得已而对此事作认真的思考,那么,在接受这一观点之前,便会为一大堆的抽象哲学问题所困扰。[81]


  换句话说,法律实证主义不是诉诸深奥哲学问题来解决法律与道德的冲突问题,而是以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律。


  如果我们从富勒所提出的法理学为人们的行为提供了怎样的一种努力方向来考量的话,我们就要追问法律实证主义在政治实践中的意义是什么?难道哈特的法律实证主义真的仅仅分析规则、清晰的表述规则,而不关系法律的目的或者价值问题?如果说法律实证主义这种解决法律与道德问题的法律方案要取代古典的哲学方案而获得正当性的,它必须要解决哲学方案中留下来的问题:法律的目的或者价值是什么?这意味着哈特不仅要在理论上来捍卫法律实证主义坚持的法律与道德分析,而为要在实践的政治或者伦理意义上来捍卫这种理论的正当性,而不仅仅是采取鸵鸟政策将这种理论归之于一个单纯的认识而回避掉这个问题,这可能是作为技术操作的概念法学的态度,而不是作为法哲学的法律实证主义的态度。


  因为,尽管法律实证主义自诩为法律的科学,但是,这种“科学”并不象物理学或者数学那样在书斋里认识真理,成为一种单纯的解决社会问题的技术,而且是要成为哲学,尽管这种哲学要建立在技术的基础上,而不想古典哲学那样建立在沉思的基础上。因此,实证主义的法哲学必然将自己建立在实践的基础之上,不仅要阐述它在理论上的正确性,而且要阐述它在实践中的正当性,即不仅要阐述法律实证主义的理论立场,而且要阐述法律实证主义的政治立场,也就是哲学立场。


  在哈特看来,法律实证主义建立在功利主义的政治立场上,“功利主义者坚定地但是站在其功利主义的立场上,代表了在法律和政制方面所有自由主义的原则。从来没有人像功利主义者那样以平静而又健全心智将改革的激情与对法律的尊重结合在一起,而同时又对控制权力的滥用给予了应有的重视,即使权力掌握在改革者的手中也是如此。”[82]我们可以在边沁的著作中发现上述对法律实证主义进行道德或政治批评家们所主张的政治或者道德观点,比如法治、自然法、政治自由权、法制原则等等。在这个意义上讲,攻击法律实证主义者的政治或者道德主张是站不住脚的。“边沁和奥斯丁并不是枯燥无味的分析家,当城市被大火焚烧的关键时候依然沉溺于语词的区分之中;相反,他们是改革应当的急先锋,这场运动充满了激情而又取得巨大的成功,它艰苦努力以创造一个更美好的社会和更美好的法律。”[83]


  如果说法律实证主义者和它的批评者自然法学在政治立场上是一致的,那么为什么他们要区分法律与道德呢?这种区分的意义是什么呢?哈特看来“边沁和奥斯丁这两位思想家坚持这种区分的主要原因就在于让人们随时看到道德上恶法的存在所引出的明确的问题,让人们明白法律命令的权威所具有的独特特征。”[84] 边沁将法律治理下的生活诀窍概括为“不折不扣地遵守法律,随心所欲地审查法律”。但是,边沁作为法国大革命的观察者,他意识到仅仅诉诸对恶法的抵抗是不够的。他认为这正是混淆法律与道德的结果,一方面无政府主义者主张,这不应当是法律,因此我可以不理他;另一方面是无政府主义的反对者,主张这是法律,因此这就是应当做的。这两种观点在边沁看来都来自布莱克斯通的主张:与神法矛盾的法律是无效的。“因此,有两种只有坚持法律与道德的区分才可以帮助我们安稳渡过的危险:一种危险是在人类的法律应当是什么的概念中,现存的法律和及其权威被销解了,另一种危险是现存的法律可以取代道德作为行为的最后标准而逃避了批判。”[85]


  在这个意义上,法律实证主义之所以坚持法律与道德的分离,就是为了反对道德或者以道德面目出现的政治意识形态对法律的干扰或者侵蚀。所以,法律实证主义种的法律与道德的分离主题与其说产生于证实主义哲学的方法论,不如说产生于自由主义的政治哲学。这一点尤其体现在哈特和凯尔森的理论之中。尽管二者在方法论上有所不同,但是,他们二人都建构了一个无需政治权力推动的、自足的规则或者规范体系,一个独立的法律科学知识和法律职业实践的场域,一个“前政治的法律图景”。用斯密特的话来说,“主权,……这个庞大的法律机器的工程师已经被急剧地推到了一边,现在,法律机器是自行运作的。”[86] 如果是凯尔森的理论是对德国的国家社会主义的担忧,哈特的理论是对福利主义国家干预的担忧,这种担忧和边沁对法国大革命的担忧是一致的,国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法律的。由此可见,法律实证主义者并不象批评者所想象的那样与集权主义制度具有内在的联系,相反,他们具有巨大的道德和政治热情,来改革法律,创造美好的世界。如果说这种政治热情在边沁那里直接体现出来的话,那么在凯尔森那里是间接地体现出来,而在哈特这里简直是以隐含的方式流露出来的。


  尽管法律实证主义将法律想象为一个没有工程师的自动运行的机器,多少暗示了现代法律没有灵魂的技术特征。这个机器可能没有灵魂,但是这个机器真的能摆脱主权着这个工程师的幽灵吗?法律实证主义无法解答这个问题,但是,它至少揭示了这个问题,而不出象拉德布鲁赫的自然法的乐观主义那样遮盖了这个问题。因此,法律与道德的区分主题不仅具有知识上逻辑清晰的“美”,而且有政治上诚实的“善”:当我们面对道德上认为属于“恶”的而在实践中依然有效的法律的时候,我们必须坦率地承认我们在信守法律与捍卫道德之间面临的道德困境。


  面对这种困境,哈特的法律实证主义至少为人们提供了这样的努力方向:当法律实证主义主张“法律就是法律”的时候,它所指的法律仅仅在是作为社会现象有待认识的法律,它并没有说我们只能严格遵守法律而没有别的出路,相反,它坚信对法律进行自由批评这种行动可能。当我们认为一种法律太险恶了以至于不能被遵守的时候,我们具有一种道德义务来捍卫我们的道德并不惜以受到法律惩罚的风险为代价。这种立场并不是象拉氏那样通过乐观的浪漫主义掩盖了这一问题或者说回避了这一个现代社会所必须面对的问题。当我们依据道德义务或者我们自己对法律的理解对法律进行批评、更正的时候,我们关注的视角就从法律现象转移到了道德领域,从一个我们有待认识的现象,转移到一个我们有待决定的行动。这样的一种立场意味着我们从法律的认识问题转移到了公民的行动问题。正如德沃金在讨论公民不服从的时候,所指出的“当一个人决定按照指自己的判断行事是否足够审慎的时候,他必须考虑法院将会怎么反应。如果他这样的行事,他可能不得不面临着坐牢、破产或恶名。但是,最根本是我们将审慎的计算与作为一个好公民他应当如何恰当行事的问题区别开来。”[87] 因此,自由主义尽管可能堕入虚无主义,但是,这种自由主义态度恰恰解释一个人所必须具有的道德担当,一个现代道德多元困境中人们必须在行动中加以选择的担当。当然,在这种选择中,究竟什么样的选择是正当的,什么样的选择是不正当的,这已经超出了法律的范围和能力,而进入到伦理、政治和哲学的领域。这意味着哲学或者伦理不再是一个自然法这样的简单安排,而必须是每个人面对的困境的选择,一项必须承担的伦理实践。


  在多元复杂的现代社会中,法律必须满足不同信仰的、不同群体、不同利益的共同需求,它必然会压制某些有价值的道德追求,尤其是这种法律以主权者的面目出现的时候。因此,在法律与道德现代解决方案中提出了这样一个问题:我们如何面对恶法?我们是象拉氏那样通过主张恶法非法而回避掉这个问题,还是正视面对恶法所面临的困难和抉择所需要的勇气和智慧?因此,“恶”法是不是法,这仅仅是一个认识问题,一个知识问题,而如何面对恶法则是一个行动问题,一个伦理实践的问题。当我们说“恶法非法”的时候,这种法律仅仅在理论上或者说仅仅在主张这种理论的人们的内心中不是法律,而不是说它们在实践中不是法律。难道我们说恶法不是法的时候,我们就可以免除法律在实践中的效力?当拉氏主张的法官不应当执行这样的法律,这不过是一相情愿的“天真”,一个多么天真幼稚的幻想,一个掩耳盗铃的幻想,以为我们认为不存在的东西就真的不存在了。


  拉氏将恶法看作非法而自认为将问题解决的时候,无疑于一种鸵鸟政策,而事实上人们在实践依然要面对恶法所带了的痛苦和不幸。法律并不是一个主观的认识,而是一种物质性的力量,是一个客观的力量,尽管我们认为它是恶法,尽管我们认为这种法律不具有正当性,不具有效力,但是,这种不仅有效力仅仅是一个应当,一个美妙的现实生活中不存在的幻想。在这个意义上,“恶法非法论”仅仅弱者具有的甚至需要的一种心理上的安慰效果。如果说“恶法非法论”不是一个简单的认识或理论问题,而是一个行动或者实践问题,那么,这种行动必须面对一个问题:如果我们诉诸我们的道德信念来反对法律的时候,我们如何使自己的反对法律的努力区别与一个罪犯或者暴徒,他们不也正在以道德的名义反对法律吗?我们如何在革命和暴乱之间区分?我们如何将法国大革命和德国法西斯主义区分开来?一个以人权的名义,一个以作为历史终结的国家伦理的名义?这正是自然法理论所必须面对的问题,事实上,德国的纳粹法律与其说与法律实证主义结盟,不如说与自然法结盟,纳粹的法律无论在立法中还是在司法中无时不以道德名义获得正当性。[88]


  相比之下,哈特的态度无疑是一种更为真实或者说现实的态度,如何现实生活中反对恶法,而不是仅仅在思想的境界中反对恶;如何把恶法作为法律而加以认真地对待,把它看作是由待于改进的法律,而不是认为恶法不是法律而公然地践踏法律。正因为如此,法律实证主义号召的是一种诚实的公民的态度来认真对待法律,而不出一种机会主义的游戏态度来破坏法律。正是这种不同的立场,使得我们将对公民对法律的合法抵抗与罪犯对法律的公开破坏区分开来。不是以恶的德性来对抗恶的法律,而是以一个好公民的美德支撑着我们如何面对一个不义的法律,甚至如何面对一个腐败的城邦。这也正是哲学家苏格拉底尊重城邦的法律而自愿被处死的伦理意涵,也正是耶稣基督成全律法而不是破坏律法的伦理意涵。


  六、自然法:古典与现代


  如前所述,哈特之所以主张法律实证主义的法律与道德的分离,固然是出于方法论上的考虑,是为了认识法律以便将法律规则与其他社会规则区别开来;[89] 但是另一方面,也是更重要的方面,是为了避免以道德的名义强迫法律执行某种道德而形成暴虐。比如他在与德福林的论战中,就坚决反对以公共道德的名义来惩罚同性恋和妓女。[90] 因为在他看来,道德是相互冲突的,即使是正义这样的道德标准,在不同的时代其具体内容是不同的,比如,我们现在认为奴隶制是不正义的,但是,在亚里士多德的时代,就是正义的,更何况正义可能和其他的社会道德价值是相互矛盾的。因此,当我们面对评价法律之有效性的道德原则、规则和标准时,我们面临两个困难:一方面,道德或者伦理本身有自己的开放结构,需要填充不同的可能彼此矛盾的内容;另一方面,即使人们对此形成了一致的看法,但是关于道德在人类知识和经验中的地位或者道德于其他人类知识和经验关系,仍然有哲学上的分歧,这种分歧的两个极端是:道德是构成宇宙结构的不可改变的原则,还是对变化中的人类的态度、选择、要求和情感的表达?[91]


  在这里,哈特提出了一种重要的问题,我们所说的道德究竟是普遍性的、永恒不变的构成宇宙结构的原则,还是一种地方性的、反映特定时代、特定群体的价值追求?正是由于我们对这种问题没有一个确切的回答,所以,哈特认为,尽管法律与道德之间具有关系,但是,法律与道德之间没有“必然”的关系。法律的内容可能和道德是一致的,道德通过立法和司法的途径进入法律,以及其他的方式,“成文法规可能仅仅是一个法律的外壳,表述成文法规的术语要求它在道德原则的帮助下填充其内容。”[92] 实证主义不会否认这些事实,法律体系的稳定性依赖于这种与道德的一致性。如果所谓道德与法律的必然联系指的是这种关系,那么应当承认这种存在。


  但是,如果法律与道德关系是指不符合道德的法律就不是法律的话,哈特坚决不承认这种“必然”关系。如果我们将哈特描述的法律与道德之间的这两种“必然”加以区分的话,我们就会看到哈特反对的是“强势”的法律与道德结合论,即主张不符和道德的法律就不是法律的恶法非法论,但是,他同意“弱势”的法律与道德结合论,即主张法律实际上反映了道德的内容,但是,法律及时不符合道德也是法律的恶法亦法论。[93] 不过,哈特并不是在一般意义上反对“强势”的法律与道德结合论。问题关键在于我们能不能找到普遍的道德原则?如果我们能够找到这样的原则,那么法律必须服从这些原则。正是在这个意义上,哈特提出了著名的“最低限度的自然法”。这以为他将自己的立场建立法律与道德的现代解决方法之上。通过“最低限度的自然法”来支撑整个实定法的规则体系。


  在哈特看来,我们经常混淆两种意义上的自然法,即“表述自然过程或规律的法则与要求人们以某种方式行事的法律”,前者是通过观察和推理发现的,可以称之为“描述的”,后者不是对事实的陈述或者描述,而是对人们应当按照某种方式行事的“规定”或命令。这两种不同反映在“必须”、“应当”、“应该”之类的法律术语中。[94] 而自然法思想就是通过一种目的论的哲学将此而这联系起来,凡是客观上必然发生就是在目的上应该发生的。“在目的论的观点看来,有规律地降临到事物上的事件并不仅仅被看作是由规律地发生,这些事件是否确实有规律地发生这个问题,与它们是否应当发生或者它们发生了是否就是好的这个问题,还并没有被看作是两个分开的问题。”[95] 实际上,这种观点“最大努力地缩减了实际上有规律地发生了什么的陈述与应当发生什么的陈述之间的差异,因此也最大限度地缩减了具有其自己要意识地努力去实现的目的的人类与其他有生命的或者无生命的东西之间的差异,这种差异在现代思想中极其重要。”[96] 尽管如此,这种目的论的观点依然保留在我们的思考和言说中,乃至关于人类行为的普遍思想中。这个观点是从人类和其他动物共有的低级的生物学事实中抽取出来的,它基于一个人类生存简单的事实,也就是说:“人类活动的固有目的就是生存,这种默许的假定依赖于简单的偶然事实:大多数人在大多数时间都希望继续生存。”[97] 由此得出的是一个非常薄弱的自然法理论,而古典自然法仅仅将这一事实作为更为复杂和更容易引起争论的人类目的或者对人类有好处这些概念的底层。如果从这种观点出发的话,我们可以找到人类理性发现的自然法,以及它们和法律与道德的关系。“对一些非常明显的关于人性和人类生存的世界的一般结论(其实这些结论都是公理)进行反思就会表明,只要这些一般结论是站得住脚的,就会有某些行为规则,这些规则是任何社会组织如果想生存下去的话必须所包括的。这种规则事实上确实构成了在所有社会中法律和常规道德的共同因素,只要这些社会已经发展将法律和常规道德区分为不同的社会控制形式。”这些东西就是“最低限度的自然法”,比如不得杀人、人人平等、保护财产权等等。[98]


  尽管哈特的最低限度的自然法与古典自然法在内容大体相当。但是,哈特这些主张并不能归入的自然法之列,而恰恰反应了他与古典自然法学说的决裂。一个重要的区别是哈特认为这些内容并不是通过人类理性所发现或者设计的,他认为这些内容是从经验中实际存在的,而不是通过“无知之幕”背后的社会契约所制定的,因此,这种法律中所必然要反映的内容显示了一种“自然的必然性”(natural necessity)[99],而不人类理性的必然性,这“说明为什么不参照任何具体内容或社会需要,用纯粹形式的术语来定义这些基本形式的道德和法律证明是不充分的。”[100]


  由此可见,尽管哈特承认具有普遍的法律必须反应的道德原则,但是,在他看来这些原则来自人类有目的行为的背景上对经验事实的描述,而不是人类理性的认识或者规定,在这个意义上,哈特坚持休漠的观点,坚决反对康德的“理性的绝对命令”。


  尽管哈特反对人类理性规定的自然法,但是,他毕竟为法律找到了普遍的实质性标准。如果我们以此来对照富勒的话,我们发现尽管富勒反对法律实证主义对法律与道德的区分,并提出法律的目的,但是,富勒并没有为法律提供任何实质性的到要求,比如自由、平等之类的实质性价值,这显然是为了摆脱哈特所谓道德多元或者目的多元。他认为“我所归之于法律制度的目的是一种谦逊而冷静的目的,即使人类行为服从于一般规则的引导和控制。”[101] 这样的目的显然是令古典自然法学说所失望的。在这里,对法律的道德要求或者目的不再是外在于法律的道德目的或者庞德的社会工程学的目的,而是内在于法律的目的,这就是富勒所谓的“法律的内在道德”,他将此系统地阐述为法制的八项原则,这是法律所必须作遵守的,是使法律成为可能的道德。[102] 但是,这些法律内在道德面对法律外在的实质性目却保持着中立性。[103] 所以,尽管富勒反对哈特对告密者案件的看法,但是并不意味着他就同意拉德布鲁赫的看法,相反,他认为拉德布鲁赫根本就不就无需诉诸“高级法”,他认为“如果法学曾更多地关注法律的内在道德,它就不必求助于这种概念来宣布残暴的纳粹法规无效。”纳粹法律“以冠冕堂皇的法律形式掩盖自身的独裁统治是如此远地背离了秩序的道德、背离了法律自身的内在道德,以致于它不再是法律制度。”[104]


  然而,在哈特与富勒的论战暗示了一个常常被人们忽略的问题:如果说法律与道德紧密相连,法律要服从道德的要求,那么这种道德究竟是一种包含了具体内容的要求,还是一种形式上或者程序上的内在一致的要求?具体而言,我们所说的法律的道德性是指法律要服从诸如不得杀人、诚实信用之类的具体道德命令的要求,还是说法律要服从一般性、稳定性、权威性、可预测性之类的形式的要求?正是在这里,我们发现了富勒的独特贡献,富勒的贡献就在于他彻底了背离了自然法传统的对法律的具体道德内容的要求,而提出了法律自身的道德性问题,也就是说,法律与道德的关系并不是法律与其外在的某种类似规则之间的外部的关系,而是法律规则自身的内在要求。在这个意义上,法律本身就是道德的,只要是一般的规则,比之于具体命令就已经具备了道德性。由此可见,哈特和富勒的分歧远远不如他们所坚持的共同立场,即一致反对拉德布鲁赫所主张的外在的道德对法律的干预,这意味着二者都将“法律”理解为现代意义上独立与道德、宗教规范的法律规范,即正式的国家法,富勒的这种内在的道德性或者程序自然法与哈特的最低限度的自然法一样,体现在现代社会的低调政治,富勒的自然法主张并不是对解决法律与道德的哲学的回归,毋宁说在他更加彻底地远离了古典的方案,甚至以自然法的名义更加无情地出卖了古典的自然法。


  因此,在我看来,富勒的贡献不仅在于他的发现(即发现了法律自身的道德性要求),而在于他的表述。如果我们仔细分析富勒所提出的法律自身的道德性所必须具备的8项原则,我们发现他实际上在阐述韦伯所谓的形式理性的法律诸特征。韦伯将这种形式理性的法律称之为“形式自然法”,以此相对于主张实质道德要求的“实质自然法”,[105] 斯坦姆勒称之为“内容可变的自然法”。如果说这种自然法不涉及具体的实质的道德内容,如果我们将这种自然法放在与实质自然法的相互关系中来思考,那么二者的关系很容易就转化为“目的”和“手段”的关系:当富勒采用目的和手段的关系来批评哈特的法律实证主义仅仅关心“手段”而忽略“目的”的时候,他所说的“目的”即“法律自身的道德性”相对于“实质自然法”这种更大的外在“目的”而言,不过是“手段”而已。因此,登特列夫认为富勒的这种自然法观是一种“技术论的自然法观”。他所提出的“良好秩序”(eunomics)并不承诺要实现某种“最终的目的”而首先关心的是“手段”。因此,登特列夫批评富勒的自然法观,认为“最佳运行的法律”并不必然是“最好的法律”。[106] 如果我们在考虑到富勒本人对“义务道德”与“激励道德”的区分,那么,在富勒看来,即使是“法律自身的道德性”也不过是一种“激励道德”,是一种我们要努力实现的目标,法律作为一种“事业”,决不是庞德的“社会工程”,而是要实现他所提出的“法制原则”。


  如果我们将哈特、富勒的观点放在韦伯的“实质理性”和“形式理性”的关系中加以思考,我们将会发现二者都坚持了法律的“形式理性”,而对法律的“实质理性”保持了警惕,尽管哈特的“最低限度的自然法”包含了实质理性的内容。尽管富勒反对哈特所提出的“事实”与“价值”的分离,但是,他的说法在登特列夫看来,他坚持的依然不过是一种“事实”而已,富勒所主张的应当就是“如果你要加速就应当踩油门”这样的描述事实的应当,必然性的应当,而不是伦理道德的应当。如果这么说的话,哈特、富勒都坚持了“事实”与“价值”分离的现代性立场,坚持了现代性法律的形式理性原则,对实质理性持警惕甚至怀疑的态度。


  简短的结论


  哈特与富勒的论战在表面上仿佛是自然法学派和法律实证主义之间的一场殊死搏斗,但是,这种搏斗中表演的喜剧效果远远超过了实际上的对抗,这种争论不过是现代性法律的以反讽的方式展开的一次自我表演而已。在这场的搏斗中,尽管在表面上看来,富勒的自然法观点更容易获得人们的关注,激起人们更大的热情,法律实证主义在富勒法律目的论的批驳中破绽百出。但是,这不过是再一次以喜剧包袱的效果使得法律实证主义这种解决法律与道德的现代方案获得看不见的胜利,一次表面上的失败导致的更大的胜利:法律与道德问题的解决可以放心地建立在技术、事实、程序等等这样的立场上,建立在法治的立场上,这难道不正是现代的法律技术的解决方案所梦寐以求的吗?当德沃金将法律与道德之争转化为法律内部的原则与规则之争,一个庞大的法律帝国不就建成了吗?


  19世纪法律实证主义的兴起是建立在对自然法的批判之上,尤其是边沁,他对自然法与其说是批评,不如说是侮辱。而今天,在经过这场论战之后,实定法再也不用担心来自自然法的压迫,在也不用通过侮辱自然法的方式来确立自身的合法性,相反,自然法几乎是主动地、不知不觉地讨好实定法,向实定法靠拢,并试图将自己的合理性建立在实定法的技术平台上,因为在现代社会里,哲学已经是不合时宜的时尚,信仰更是隐居在人们的内心生活之中。自然法如何想存活的话,不向实定法妥协又如何呢?没落贵族家的小姐屈嫁了土财主家的儿子,这绝对不是一个悲剧故事。


  因此,富勒所代表的自然法学与哈特所代表的法律实证主义都是现代性法律即法条主义(legalism)的合法子嗣,二者的争论不过是在捍卫现代性的法律意识形态(自由主义法治)立场上的策略路线的争论而已,不过是为了加深现代性法律的效果而已。在这一点上,哈特不同于富勒的地方就在于它不是将价值这种扇情的问题东西挂在嘴上,不是那种推销狗皮膏药式的宣扬,不是通过使劲敲打桌子发出巨大的怦怦声响来提醒人们注意其论的重要性,而是以一种冷静的、甚至冷酷的沉默通过自己的在理论上一以贯之的努力来显示自己的理论本身所具有的价值,以及理论背后的自由主义法律意识形态的价值。在这个意义上,哈特是一个英国的绅士,他的表述的清晰而有节制,将价值关怀蕴藏在无色彩的文字中;而富勒仿佛是来自德克萨斯的农夫,道德上浅薄的娇情与对乡村非正式制度的迷恋奇特地结合在一起,在这场辩论中被时代的浪潮偶然地推向了巅峰,发出了片刻的光芒。相比之下,他对法律过程中非正式制度的研究才是他做出的最为持久的贡献。[107]


  然而,富勒的浅薄并不代表法律实证主义的深刻。当哈特暗示了法律实证主义许可的自由实践的时候,难道这种实践对于个人主义原子化的无力的个人难道不是海德格尔所说的一个令人烦心的焦虑吗?难道这不需要富勒的那种怦怦德敲桌声所激起的力量和激情吗?但是,谁能保证这种力量和激情不会主宰法律的机器呢?法律实证主义所构件的自动运行的法律机器能到不也是一个天真的梦想吗?因为自由主义的普遍法律必须要通过人的自由实践才能够实现耶林所谓的现代法律从“客观的法”向“主观的法”的过渡。也许正是在哈特与富勒论战所揭示的“德国法问题”中,我们才能真正感受到自由主义法律(无论是现代自然法还是法律实证主义)的危机。[108]


  对于我们这个前法治国家而言,哈特、富勒、自然法学、法律实证主义和德国法问题不过是“远方文化的迷”。我们似乎认为自己正处在前法治的时代中对未来的远方期盼地眺望。但是,当与世界接轨的普适性法律与地方习惯的冲突产生秋菊的困惑的时候,当司法改革以隐蔽的方式试图独立于政治权力获得自主性的时候,当国际人权保护与国家内政交织在一起的时候,当王海这样的消费者为五毛钱的权利而斗争的时候,当小康生活成为全部制度的合法性基础时,当婚姻法以道德的名义侵入私人生活时候,当“法轮功”在法律上定义为邪教和非法组织的时候,当自由主义与新左派展开论战的时候,我们不也正以一种不自觉的方式卷入到现代性的潮流之中?我们不也面临哈特与富勒所面临的问题:法律与道德关系问题,法律的合法性问题,恶法是不是法律的问题,法律与政治的关系问题等等。只不过我们过分依赖了对问题的解决,反而在解决问题途中丧失了问题本身。这不正以另外一个方式揭示了法学研究本身与政治权力的现代性关联?


  * 本文是我在2000年给北京大学法学院研究生讲授“当代西方法理学”和“公民科学”(与其他老师合开)课程的基础上写成的,感谢这些优秀的同学在讨论中给予的启发,尤其感谢共同讲授“公民科学”课程的李猛老师、吴增定老师和赵晓力老师,我从他们的授课中获益良多,本文可以看作是“公民科学”课程的一篇作业,遗憾的是它无法体现我从他们的授课中获得的教益,因此,由作者对本文的质量承担全部责任。由于篇幅的限制,本文做了一定的删节。我希望能从读者的批评和建议中为接下来的写作提供灵感和启示。


  [1] 约瑟夫。E.珀西科:《纽伦堡大审判》,刘巍等译,上海人民出版社,2000年。


  [2] Fuller, Positivism and Fidelity to Law —A Reply to Professor Hart, Harvard Law Review, vol.71, pp.630-72. 此处采用何作的译文,下同。中译文参见“北大法律信息网”( http://211.100.18.62/research/academy/details.asp?lid=892)


  [3] 因此,销解文字成为集权主义国家统治技术中一项最重要的技术策略,参见奥维尔:《一九八四》,董乐山译,沈阳:辽宁教育出版社,1998年。


  [4] 关于这些问题的初步讨论参见:强世功:“惩罚与法治:中国刑事实践的法律社会学分析”(1976-1982),北京大学法学院博士学位论文,1999年,第二章。


  [5] 庞德指出:“上个世纪法理学著作中突出的三个主题是:法律的性质、法律与道德的关系和法律史的解释。……关于法律与道德关系的辩论来自分析法学家和历史法学家,他们反对18世纪将法律等同于道德,而几个哲学流派关于这一问题的辩论集中在法理学究竟是服从于伦理学还是与伦理学相对或者相反的不同理论。”Roscoe Pound, Law and Morals, The University of North Carolina Press, 1926, p.vii. “可以毫不夸张地说,当代法理学和法哲学中的所有问题和争论,即使在最为技术的层面上,实质上关涉到或者可以追溯到在概念上澄清道德与法律之关系的持久不懈的努力。”Mark Tebbit, Philosophy of Law: An Introduction, Routledge, 2000, p. 3.


  [6] 由此体现了法律在技术与哲学之间深刻的内在紧张。在“法律的道路”一文中,霍姆斯揭示了这种紧张:一方面法律是一种技术性的职业,对于这种职业来说,法律与道德无关,甚至不惜从“坏人”的视角的理解法律功能会意涵;另一方面,法律又是道德发展的积淀物,法学研究与大千世界的普遍性联系起来。参见霍姆斯:“法律的道路”,汪庆华译,中译文参见“朝圣山之思”(http://pkustar.edu.chinaren.com/wang.htm)。


  [7] “话语捐税”是作家王小波的一个概念。他认为一个人提出一个概念,后来的人不假思索地使用或者附庸这样的观点实际上是在为这个源初的概念纳税。参加王小波:《沉默的大多数》,中国青年出版社,1998年。


  [8] Eric J. Boos, Perspectives in Jurisprudence: An Analysis of H. L. A. Hart‘s Legal Theory, New York, Peter Lang Publishing Inc., 1998.


  [9] 法律社会学家佛里德曼认为奥斯丁的“通过在立法的科学与法律的科学之间作出截然的区分,开辟了法律实证主义和法律自足的时代,法律实证主义和法律自足使得正在兴起的民族国家能够主张国家的权威性不受来自司法上的怀疑。”并且认为“宣称主权至上和臣民无条件服从的这样一个高度组织的国家的存在”据说是“分析实证主义成为可能的政治条件”。参见Friedmann, Legal Theory而拉德布鲁赫主张法律实证主义削弱了对国家专制和国家绝对主义的抵抗。因此,“法律实证主义”成为一个令人轻蔑的名词,是知识战场上人们用来相互攻击的炮弹,代表了一种罪过。Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, in Hart, Essays in Jurisprudence, p.50-1(本文采用翟小波同学的中译,中译文见“北大法律信息网”)( http://211.100.18.62/research/academy/details.asp?lid=865)。


  [10] Mark Tebbit,p. 3.


  [11] 关于论战的详细情况以及相关文献参见,Michael Martin, The Legal Philosophy of H. L. A. Hart: An Critical Appraisal, Philadelphia, Temple University Press, 1987, ch. 7.


  [12] 关于法律与道德的古典解决方案(即哲学的解决方案)与现代解决方案(即法律解决方法),将另行文撰述。


  [13] 布罗代尔:《资本主义的动力》,杨起译,香港:牛津大学出版社,1993年。


  [14] 参见诺内特、塞尔兹尼克:《转变社会中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社,1995年,第三章。


  [15] 福柯:《训诫与惩罚》,刘北城译,三联书店,1999年。


  [16] 艾伦。沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社,1992年,页154.


  [17] 正是由于这种技术化特征,导致法学被排除在19世纪兴起的社会科学之外,沃勒斯坦:《开放社会科学》。


  [18] 遗憾的是,鲍曼所探索的知识分子群体中并没有法学家,这或许是由于法学家往往沦为阿尔杜塞所谓的“有机的知识分子”,而不是曼海姆所谓的“自由漂泊的知识分子”。参见鲍曼:《立法者与阐释者》,洪涛译,上海人民出版社,2000年。


  [19] Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Clarendon Press. p.14.


  [20] 同上,p.21-2.


  [21] R. C. Van Caenegem, An Historical Introduction to Private Law, tr. by Johnston, Cambridge University Press, 1988, pp. 117-9.


  [22] Neil Duxbury批评了关于美国法理学思潮中所谓的钟摆理论,这种理论认为美国的法律理论的发展总是在法律形式主义和法律现实主义两种思潮之间来回摇摆,他认为从法律教育的角度看,美国的法律思想从来都是法律形式主义占据支配地位,法律现实主义的思想并没有支配法律教学。


  [23] 艾伦。沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社,1992年,页174.


  [24] Friedmann, Legal Theory, Columbia University Press, 1967, pp. 3-4.[25] 庞德比较早地扩展了法律实证主义的内容,他在批评法律命令说的同时将法律实证主义等同于分析法理学或机械法理学。关于法律实证主义和这些变种之间的关系,以及产生的种种争论,参见Anthony J. Sebok, Legal Positivism in American Jurisprudence, Cambridge University Press,第2章。


  [26] 关于法律实证主义概念的含糊性,参见波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,1994年,页26,注释31.亦参见Friedmann, Legal Theory, ch.22.在哈特看来,人们至少在五种意义上使用法律实证主义这个概念:“⑴主张法律是人类的命令;⑵主张法律与道德或者法律实际是与法律应该是之间没有必然的联系;⑶主张对法律概念的分析(意义研究)是值得从事的有意义的工作,它区别于对法律的原因和起源所作的历史学研究;区别于对法律和其他社会现象的关系所作的社会学研究;区别于依据道德、社会目的、功能及其他标准对法律所作的批判和评价;⑷主张法律体系是一个封闭的逻辑体系,人们无须参照社会目标、政策和道德标准,而只须从作为前提的法律规则出发,借助逻辑推理便可获得正确的结论;⑸主张道德判断与事实陈述不同,它不能靠理性推理、证据和证明等手段获得,或借此为自己辩护(伦理学上的‘非认知主义’)。” Hart, p. 57, note, 25.


  [27] 普通法在多大的程度上受到了罗马法的影响一致是一个问题。参见


  [28] Loyld‘s Introduction of Jurisprudence.


  [29] “上个世纪,法理学在基本概念方面的重要成就是认识到了这样的真理,即国家的法律不是一个理想,而是实际的存在,不是‘应该是’,而是‘实际是’。该观念明确地在普通法的法理学中得以确立,是奥斯丁的功绩。”Gray,The Nature and Sources of the Law, 94(1st ed.1909)(ξ213)。


  [30] 转引自Robert N. Moles, Definition and rule in legal theory: A Reassessment of H. L . A. Hart and the Positivist Tradition, Basil Blackwell Ltd, 1987, p.20.


  [31] 霍姆斯:“法律的道路”,汪庆华译,译文载“北大法律信息网”()


  [32] 凯尔森:《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1996年,页VI.


  [33] 沃勒斯坦:《开放社会科学》,


  [34] Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, in Hart, p.54,强调为引者所加。


  [35] Hart,强调为引者所加。


  [36] Eric J. Boos, Perspectives in Jurisprudence: An Analysis of H. L. A. Hart‘s Legal Theory, New York, Peter Lang Publishing Inc., 1998,ch. 1.


  [37] 哈特认为在法律与道德的关系问题上存在着四个方面的问题:1、历史和因果问题;2、分析或者定义问题;3、道德批判法律的可能性和采取的形式问题;4、关于法律强制执行道德的问题。参见Hart, Law, Liberty and Morality, Stanford University Press,1963.庞德也认为,在法律与道德的关系上,由三种分析的角度,一种是历史的角度,另一种是分析的角度,第三种是哲学的角度。参见,Pound, Law and Morals.


  [38] Robert N. Moles, Definition and rule in legal theory: A Reassessment of H. L . A. Hart and the Positivist Tradition, Basil Blackwell Ltd, 1987.


  [39] 参见王涌:“私权的分析与建构:民法的分析法学基础”,中国政法大学博士论文,1999,第二章。内容在“北大法律信息网”(http://www.chinalawinfo.com/fxyj/fxmj/jurists/wangyong/index.asp)。


  [40] 转引自J. W. Harris, Legal Pholosophies, Butterworths, 1980, p. 85.


  [41] 转引自王涌:“私权的分析与建构:民法的分析法学基础”,中国政法大学博士论文,1999,第二章。注释12.


  [42] 人类学家霍贝而就运用霍菲尔德的概念在为普遍的分析性概念框架来分析初民社会的法。参见霍贝尔:《原始人的法》,严存生等译,贵州人民出版社,1992年。


  [43] J. W. Harris, Legal Pholosophies, Butterworths, 1980, p.86.


  [44] J. W. Harris, Law and Legal Science: An Inquiry into the Concepts Legal Rule and Legal System, Clarendon Press, 1979, p.12.


  [45] Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, in Hart, Essays in Jurisprudence, p. 57.


  [46] Hart, The Concept of Law, ch.5.


  [47] Hart, The Concept of Law, introduction.


  [48] 凯尔森:《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1996年,页II-III.“纯粹法学的任务就是着手划清对法律的认识与心理学、社会学、理论学和政治理论之间的界线,这并不是因为它忽略或者否认它们之间的联系,而是因为它希望避免在方法论上不加批判地和这些各门学科之间加以混淆,这种混淆模糊了法律科学的实质,抹煞了法律科学内容的性质所强加在法律科学之上的界线。”Hans Kelsen, Pure Theory of Law, tr. by Max Knight, University of California Press, 1967, p. 1.


  [49] 凯尔森:《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1996年,页185.


  [50] 凯尔森,同上,第十二章。


  [51] 凯尔森:同上,页III.


  [52] 凯尔森:同上,页5.


  [53] 霍姆斯:“法律的道路”,汪庆华译,“朝圣山之思”(http://pkustar.edu.chinaren.com/wang.htm)。


  [54] Hart,Positivism and the Separation of Law and Morals.


  [55] Fuller, Positivism and Fidelity to Law.


  [56] Fuller, Law in Quest of Itself, p9.


  [57] Fuller, Law in Quest of Itself, p10.


  [58] Fuller, The Morality of Law, Yale University Press, 1969, p.122.


  [59] Fuller, The Morality of Law, Yale University Press, 1969, p.91.


  [60] Lon L. Fuller, What the Law Schools can Contribute to the Making of Lawyers, Journal of Legal Education, vol. 1, 1948, p. 190, in Martin Lyon Levine (ed), Legal Education, New York University Press, 1993, p.264.


  [61] Fuller, Positivism and Fidelity to Law ,p. 632.


  [62] Fuller, Positivism and Fidelity to Law, p. 666.


  [63] 大体说来,哈特认为法律规则中的概念本身具有一个特定的核心含义,即所谓的“中心与边缘暗区”的说法,但是,富勒认为这种所谓的“意义的指示器理论”是不能成立的,如果我们不知道一个规则的目的,我们就无法理解规则的含义或者规则中具体概念的含义。不过,在后来《法律的概念》中,哈特弱化了自己最初提出的理论,而主张法律规则的“开放结构”。


  [64] Fuller, Positivism and Fidelity to Law .


  [65] Fuller, Law in Quest of Itself, The Foundation Press, 1940,p2.


  [66] Fuller, Law in Quest of Itself, p4.


  [67] Fuller, Law in Quest of Itself, p11. 在此,我们发现富勒的观念和奥斯丁的观念实际上已经相当接近了。在奥斯丁看来,“法律”、“道德”和“伦理”不是相互分离的“东西”,而是对同一种东西即“人的活动”的不同的视角的认识。分开观察一个方法上的要求,是为了更好地认识到每一个部分如何构成一个“有机的整体”。“奥斯丁的方法首先就是通过对构成整体的各个方面的认识而获得对整体的理解,其次进行对这些各个方面的互相关系的鉴赏。”遗憾的是,出版的著作仅仅完成了对各各方面的理解。Robert N. Moles, Definition and rule in legal theory: A Reassessment of H. L . A. Hart and the Positivist Tradition, Basil Blackwell Ltd, 1987.


  [68] Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, 1983, p.363.


  [69] Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, 1983, p.358.


  [70] Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, 1983, p.359.


  [71] Fuller, Positivism and Fidelity to Law


  [72] Fuller, Positivism and Fidelity to Law


  [73] Fuller, Law in Quest of Itself, Chicago, The Foundation Press, 1940, pp.87-91.


  [74] 详见Anthony J. Sebok, Legal Positivism in American Jurisprudence, Cambridge University Press,ch. 7.


  [75] 参见The problematics of moral and legal theory / Richard A. Posner. - Cambridge, Mass. : Belknap Press of Harvard University Press, 1999.苏力中译,打印稿。


  [76] 富勒将法治的理想作为自己理论的出发点,并且作为其法律原则的出发点。参见J. W. Harris, Legal Pholosophies, Butterworths, 1980, ch.11.


  [77] Hart,Positivism and the Separation of Law and Morals.


  [78] Hart,同上。


  [79] 有关其他类似案件的讨论,参见W. Friedmann, Legal Theory, Columbia University Press, 1967, pp.350-6.


  [80] Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals,p.76-7.


  [81] Hart, 同上,p.77-8.


  [82] Hart, 同上,p.51.


  [83] Hart, 同上,p.52.


  [84] Hart, 同上,p.53.


  [85] Hart, 同上,p.54.


  [86] 转引自Roger Cotterrell, The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy, University of Pennsylvania Press, 1992, p.112.


  [87] Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1977, p.213.


  [88] 参见英戈。穆勒:《恐怖的法官:纳粹时期的司法》,王勇译,中国政法大学出版社,2000年,第二章。


  [89] 哈特对富勒的“目的”理论的一个重要批评是,如果围绕目的,我们无法区分法律规则与其他社会规则。Hart, Essays in Jurisprudence.


  [90] Hart,Law, Liberty, and Morality, Stanford University Press, 1963.


  [91] Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 1961. pp.151-65.


  [92] Hart, 同上。 p.199.


  [93] 必须注意,我这里所说的“强势”与“弱势”的法律道德结合论,应当区别与通常所说的“强式”法律实证主义和“弱式”法律实证主义。在“强”版实证主义中,其中包括哈特的实证主义,要使制定规则成为法治主要义务的一个必要条件是,规则应当由一个法律制度的承认规则来选择。在“弱”版实证主义中,这已是一个充分条件。对于前一种实证主义者来说,所有纳粹法律都实实在在是法律,而纽伦堡审判运用的“法律”却不是法律;而对后二种即“弱”版实证主义者来说,纳粹法律是法律,纽伦堡审判用的法律或许也是法律。“强”版自然法法律家会坚持,只有当法律符合自然法时才是法律。然而,“弱”版自然法法律家则与“弱”版实证主义者半斤八两,难分上下。德沃金就是这个立场。德沃金并不否认纳粹法律在法律这个词可以允许的意义上还是法律。The problematics of moral and legal theory / Richard A. Posner. - Cambridge, Mass. : Belknap Press of Harvard University Press, 1999,苏力译,打印稿,页60.


  [94] Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 1961. p.182-3.


  [95] Hart, 同上。 p.185.


  [96] Hart, 同上, p.185-6.


  [97] Hart, 同上, p.187.


  [98] Hart, 同上。 p.189-90.


  [99] Hart, 同上, p.195.


  [100] Hart, 同上, p.194.


  [101] Fuller, The Morality of Law, Yale University Press, 1964, p.146.


  [102] Fuller, 同上, ch. II.
  [103] Fuller, 同上, ch. IV.
  [104] Fuller, Positivism and Fidelity to Law
  [105] Weber, Law in the Economy and Society, ch.10.
  [106] A. P. d‘ENTREVES, Three Conception of Natural Law, in Golding (ed.), The Nature of Law: Readings in Legal Philosophy, Random House Inc. 1966.


  [107] Lon L. Fuller, The Principles of Social Order, ed. by Kenneth I. Winston, Duke University Press, 1981.
  [108] 关于现代法律中的“德国法问题”,将另行文撰述。
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