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朱晓东:庞德法理学提纲初论

添加时间:2005-01-12 10:23    浏览次数: 5326 次

庞德法理学提纲初论


——评《法律的社会控制》和《法律史解释》



朱晓东


  毋庸质疑,标本箱有助于我们理解植物。但是,每当人们仔细地实地考察自然事实时,标本箱却不能成为自然的说明。


  ——R..庞德《法律史解释》 



  罗斯柯·庞德的法理学就连在美国也已是明日黄花了,何况在当代中国据说仍未脱“幼稚”之名的法学界。 民国时期,陆鼎揆先生曾翻译过庞德的早期代表作——《社会法理学论略》,于1933年由上海商务印书馆出版,也是在三十年代,吴经熊先生游学欧美归国后,执教于东吴法学院时,大倡庞氏学说,呼之为法律思想领域的“哥白尼式的革命”。 但在建国以后,沈宗灵与董世忠两位先生在1984年翻译出版的《通过法律的社会控制·法律的任务》一书,十余年间,未见再版,而除了这本书和曹玉堂与杨知二先生于1989年翻译出版的《法律史解释》之外,再未见庞氏其他著述舶来。而试观19-20世纪西方法理学思想史,庞德兼收并蓄的理论思考,与时俱新的学术眼光以及稳健沉实的著述风格,均使其显现出一位法学大家应有的风度和魅力。后生新学不揣冒昧,以近年研读庞德的有限几本著作为基础,参考庞德研究者的相关评述,在本文中对庞德法理学思想之大端谈些粗浅认识。 


一、庞德的生平、法理学思想来源及理论背景


  庞德(Roscoe Pound 1870-1964)是美国现代主流社会学法学派理论的创始人之一。庞德生于内布拉斯加州,在获得植物学博士学位后,转投哈佛法学院学习法律。1910年,由内布拉斯加州执业律师转而担任该州最高法院助理法官(commissioner)。1903年起,庞德先后任教于芝加哥大学、哈佛大学、加州大学以及印度加尔各答大学等各名校法学院,并在1916-1936年间出任哈佛法学院院长,1946年曾远赴中国任当时中华民国政府司法行政部、教育部顾问。 庞德在其长达半个世纪的学术生涯中,发表了数以百计的学术著作,其中代表作主要有:《社会学法学的范围和目的》(1912)、《法哲学导论》(1922)、《法律史解释》(1923)、《通过法律的社会控制》(1942)、《法理学》(1959)等等。


  庞德法理学的思想来源非常广泛,除了霍姆斯的实用主义法学,威廉·詹姆斯的实用主义哲学,沃德、罗斯的社会力量和社会控制学说之外,还大量汲取了欧陆19-20世纪社会科学的理论营养,如埃利希的“活法”说、耶林涅克的社会心理学理论、柏格森、克罗齐等的哲学、历史学理论,但对庞德法理学体系构建最关键的要属新功利主义法学家耶林的“利益说”和新黑格尔主义法学家柯勒的法与文明的理论。“就其吸取大陆理论家的著作成果而言,庞德也许是世纪之交美国法理学中独一无二的人物。” 下面仅就詹姆斯、霍姆斯与耶林对庞德的影响稍作展开,因为这两个学术思想正是庞德法理学的矿脉所在。


  庞德在二十世纪头十年里猛烈抨击当时在法官们的头脑中占主流的概念主义法学,讥之为“机械主义法理学”,他宣称,作为概念法学的“对头”的社会学法学是“作为法哲学的实用主义思潮”存在的。 而霍姆斯的法官哲学的经典名言——“法的生命不在于逻辑,而在于经验”,阐述的正是这种实用主义法理学。 这种法理学的必然结论就是庞德所称的“研究法律制度和法律学说的实际社会效果。”庞德把这作为社会学法学研究的第一个问题。 詹姆斯在《实用主义》中阐发了这种美国式哲学,“实用主义的方法,不是什么特别的结论,只不过是一种确立方向的态度。这个态度不是去看最先的事物、原则、‘范畴''和假定是必须的东西,而是去看最后的事物、收获、效果的事实。” 詹姆斯、霍姆斯对庞德的思想的影响从此可见一斑。 


  但是,庞德对霍姆斯的理论也多有不满,如针对霍姆斯提出的法的“坏人的预测”角度,庞德认为法的出发点同样可以是好人的利益要求; 针对霍姆斯把强力作为法的价值尺度,庞德认为强力必须从属于正义、安全、均衡; 这些分歧的原因在于,与霍姆斯吸收历史法学派思想不同,庞德更多的是吸收了耶林的社会利益学说。庞德在其著作中就多次引用了耶林的著述。针对国内学者多将“社会控制”或“法律的社会作用和效果”作为庞德法理学的核心的论述,本文认为庞德法理学的理论核心乃是耶林的“社会利益说”(或“法的目的说”)。 耶林是19世纪德国目的法学派创始人(又称新功利主义法学派),他在《法的目的》一书中阐发了其法哲学思想,他首先区分在物质世界起作用的原因(Ursache)和在人的意志中起作用的目的(Zweck),从而认为目的是法的创造者,在耶林看来,此处的目的就是指利益,利益又有个人的和社会的,两者不可偏废。法也是以权利为前提,如果抽象的法没有权利内涵,就失去了法的生命和本质。 正是由此,庞德发展出自己的社会利益分类学说与权利学说,并为其社会学法学与社会控制说奠定了理论基础,这在后文将有详述。 


  庞德身处之时代,乃是人类社会与思想领域发生诸多巨大变革之时,因此考察19世纪末至20世纪中叶的时代背景将有助于我们深入理解庞德的思想。从西方经济政治局势来看,首先,在资本主义世界,尤其在美国,客观上要求国家对市场的介入、调节。而当时联邦最高法院为保守势力占据,顽固坚持经济自由主义,抵制包括美国国会1890年通过的《谢尔曼法》在内的各级国会的反垄断法。正如庞德所说,“天赋人权曾变得象君权神授一样残暴,这在过去25年中美国宪法已经提供了充分的例证。” 这使庞德开始强调法律是一种“社会控制工具”,强调法律的社会效果,并与霍姆斯这位“伟大的异议者”(The Dissenter)走到了一起。其次,1929年全球性经济危机导致了长时间的“大萧条”,欧洲许多国家,尤其是德、意,纳粹势力抬头,并在1939年发动了旷世的第二次世界大战,整个西方世界都笼罩在专制、强力的纳粹阴影之下,庞德作为捍卫资产阶级民主、自由的法学家,力图在法学理论上抵消强力、专制的理论,而阐发正义、安全、均衡与文明诸种更高价值。 


  从哲学社会科学思想方面来看,19世纪与20世纪之交,在欧美不断涌现出许多一流的大思想家。在法学界,十八世纪的自然法学派与十九世纪的历史法学派将法学思想理论推向了历史的顶峰,但在逼近二十一世纪之时,这两个法学派均走向没落,从而给新的法学思想留下了真空。而同时社会学、人类学等学科的兴起,以及实用主义等哲学思潮的侵袭,又给法学的涅槃重生输送了新鲜的血液。庞德法理学就是在这一时代的和学科的背景中产生的具有里程碑意义的法理学之一。 


二、利益、权利、基本假设:法律的出发点


  庞德在《通过法律的社会控制》的第三章中探讨了“法律的任务(或目的)”,他认为法律(或法律秩序)的任务(或目的)就是:


  1、承认某些利益; 


  2、确定、承认和实现这些利益的限度; 


  3、在此限度内保障这些利益。 


  可见,庞德认为法律的核心问题就是——“利益”。庞德将利益定义为,“人们个别地或通过集团、联合或亲属关系,谋求满足的一种需要或愿望,因而在安排各种人们关系和人们行为时必须将其估计进去。” 庞德认为,这些利益在自然状态的古老观念中就已存在,它们是先于法律而存在的。这样庞德驳斥了怀疑论现实主义者的观点,即各种要求乃是法律的结果而非起因的观点。 法律作为一种社会控制手段,为避免个体间对某些利益的反社会性的冲突,必须划定受法律调整的利益范围并加以分类,这是因为并非所有利益都由法律调整,这在后文法律的局限性中还有论述。 庞德将所有的利益分为三大类,再细化为若干小类,逐一探讨了法律的不同作用和限度。 


  庞德借鉴了耶林的利益分类说,将利益分成个人利益、公共利益和社会利益三类,特别应该注意的是,此处的社会利益并非象国内在通常语境中使用的那样指称国家利益,后者属于公共利益。耶林和庞德所称的社会利益是以最普遍形式出现的个人利益,此二者与公共利益有所区别,后者是以作为有组织的合法实体的名义宣称的利益。三者核心是社会利益。庞德曾对三者的关系分析道,“一般而言,以最普遍的形式,即社会利益的形式来表达各种请求或要求,便于比较。”“当人们斟酌法律应承认什么请求或要求及其限度时,……重要的是将个人利益归入社会利益范畴,并加以衡量。” (引文中重点号为引者所加)因此,庞德的法理学核心是社会利益理论,其意在为立法和司法提供指导。庞德力倡法院应该对社会利益加以衡量,而不应严格依照法律实现所谓“正义”。因为在庞德看来,正义意味着这样一种关系的调整和行为的安排,“它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段,能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。”  


  在庞德法理学中,“利益”之后的一个关键词是“权利”。庞德认为,“权利”意味着合理的期望(或利益)。在这里应区分“权利”与“法律权利”,“法律权利”是指那些为法律所承认和支持从而更加显得合理的权利(即合理期望),相对于自然权利、道德权利而存在。所以“法律权利”后于“权利”和“利益”而产生。 法律这种社会控制工具就是通过将法律权利赋予主张各种利益的人来保障这些利益的。法律首先要承认一些最基本的和最普遍的合理期望,它们也就成为最基本的法律权利,庞德认为它们乃是法律的基本假设:   


  1 人们期望他人将不会对自己进行故意侵犯;   


  2 期望个人能够控制他自己的发明、劳动产品以及现存社会和经济秩序下所获得的一切;   


  3 期望其他人将善意地与自己进行社会交往;   


  4 期望其他人将不会使自己置于不合理伤害的危险之中;    


  5 期望那些持有可能约束不住或可能逸出而造成损害的东西的人,将对这种东西加以约束或置于适当范围内。    


  庞德据此批评了法学史上那些曲解“权利”含义的法学家的观念。比如狄骥、凯尔森、龙斯丹脱都认为权利是不存在的或权利只是“法律推导出的站不住脚的结论”,格老秀斯、康德将道德评价作为保障利益的根据,霍姆斯及其他法律现实主义者更多认为权利是从“威胁”的效果中推论出来的。庞德警惕地看到,这种“权利的威胁论”是政治专制主义在全世界兴起的象征,如果拥护这种主张,“我们也就放弃了从古典罗马法学家时代以来使法律成为文明的一个主要表现的那些努力了。”庞德重申,“重要的是法律权利背后的要求。如果没有一个在理性基础上受到承认的要求的话,那么就只有为了强力本身而任意行使强力。” 正是在这个意义上,后世法学家才将庞德的“最基本的合理期望”与哈特的“最低限度的自然法”加以并置。 


三、人性、文明、社会控制:为什么要有法?


  正如上文所言,庞德法理学的基本假设是,人们拥有许多需要和希望,并力图实现和满足。庞德从人性的角度阐发了这一假设:人的本性中有两种本能:一种是自我扩张的即“反对别人而实现自己”的本能,一种是谋求社会合作的即“通过别人而实现自己”的本能。 


  自我扩张的本能,导致了人与人、集团与集团之间利益的冲突。人们只好用强力来遏制其对他人的伤害,但这种强力也有可能受自我扩张的本能的影响,从而走向反面。而另一方面,社会本能使人热望在集团、社会和相互关系中生活并表现出合作的能力,正是这种本能约束着自我扩张的本能,而使人类文明免于崩溃。庞德认为,一般地说,社会本能相对于自我扩张的本能占据优势,这种优势的正常发展正是文明的标志。文明,在庞德看来(主要是继承了柯勒的观点),是为了人类的目的最大限度地展现人类力量的社会发展,它包括“人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制。” 


 庞德认为法产生于对人类自我扩张的本能的控制,既包括对利益冲突的控制,也包括对控制冲突的强力的控制,因此法是对人类的社会本能的外部支持,而社会本能一般仅显现在人类的良心上(即人的内部)。正是经此,法参与了人类文明的进程。“法律不仅是通向文明的工具,而且也是文明的产物。” 这种贯穿于文明始终的对人类本性的支配力是各门社会科学的共同课题,而法律,同道德、宗教一样,就是实现这种支配力的社会控制手段。而近代以来,随着社会政治组织要求具有一种强力的垄断,法律成为了社会控制的主要手段,尽管法律仍需要其他控制手段的配合。 


  在这个问题,庞德仍保持着对“强力”的警惕。他首先承认强力是法律的要素,背后没有强力的法治如同“不发光的灯,不燃烧的火”(耶林语)。但是,庞德强调了除强力之外的三个重要观念:正义、安全、均衡。其一,强力只是正义的工具,只有公正的权威才符合人类的尊严;其二,强力必须存于安全之中,而其自身没有独立存在的依据,安全产生于人类的社会本能并使其得到解放,因此普遍安全是法律首先承认和保障的社会利益。 其三,安全依赖于均衡。在这里,庞德强调法学家们力图建立和保持的,根本上应是社会本能与自我扩张本能之间安全的均衡,因为二者同为文明的动力。在这一点上,庞德显然是被误解了的。后世记述者往往强调庞德对二十世纪初期片面追求自由主义这一不合时宜的主流思潮的批判,从而也片面理解了二十世纪美国的“法律社会化”运动,殊不知庞德早就清醒地指出,“当代法学似乎正向着一种同样片面的学说发展,因为,作为对世纪抽象个人主义的反作用,它只考虑合作”。 



四、秩序、依据、过程:法律是什么?


  庞德在“通过法律的社会控制”理论的基础上回答了“法律是什么”的问题。庞德曾在《法哲学导论》一书中例举了西方法哲学史上曾有过的法的概念,后来又在《法律的任务》中考察了经院哲学、近代物理学、语言学、政治经济学中“法”(law)的不同用法,他发现每一种意义的后面都存在着一种有秩序和有规则的观念。他称之为“法的思想”,它“向人们展示了某种根本性基础的画面。这种基础超越了个别人类意志的范围,在生活变化的旋涡中始终不变。” 正是在这“法的思想”指引下,庞德将法划分为“三件事情”(按其发生的年代来排列):司法过程(后来还包括行政过程)、法律秩序、法律(此处法律指司法或行政的依据,不同于法)。


  首先来看司法或行政过程,这是从职能方面,而非渊源方面对法律的理解,它指为维护法律秩序而根据权威性指示以解决各种争端的行为。因为作为行为标准的法律,还终究要通过行为(裁判、决定行为)来实施,所以庞德在这一点上与后来的法律现实主义观点相似。因此卢埃林指出,“法现实主义的一切都可以在他(庞德)那里找到”。 


  其次来看“法律秩序”,它是指通过系统有秩序地运用政治上有组织的强力来调整人与人之间的关系和安排他们行为的一种制度。庞德描述道,“当政治上有组织的实体不断成长壮大,取代了氏族社会组织以及宗教社会组织而成为社会控制的最高机构的时候,我们就有了法律秩序。” 


  最后来看“法律”,它是指一套权威性的审判指南或依据,它在公认的社会文明、法律秩序的理想图象(idealized picture)之下,由一套权威性的技巧、程序来加以发展和运用。“法律”有如下三种含义(或包含三个要素): 


  1、法令。庞德认为法令可以有四种,那就是:(1)规则,即对一种确定的具体的法律事实赋予一种确定的具体的法律后果的法令;(2)原则,即一种用来进行法律推理的权威性出发点,如“诚实信用”原则;(3)概念,即对同类特殊具体的事实情况或法律现象加以概括的权威性范畴,如不当得利、犯罪中止;(4)标准,即法律所规定的一种行为尺度,如合理注意、善意,其运用要根据案件的具体情况。分析法学家仅将这四种法令作为研究对象,而庞德的视野要广泛得多。 


  2、权威性程序以及蕴涵于其中的技巧和“业务艺术”。庞德从这一点出发将两大法系阐发为两种不同的法律的教导传统。 


  3、公认的关于社会文明和法律秩序的图象,关于社会控制的目的的图象,以及关于整个法律体系及其各个部分的图象。“它们在法的发展、解释和适用中起着关键性的作用。” 


  据此,庞德在其总结性的著作《法理学》中总结了法律的诸多含义,将其概括为“一种制度,它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令(precept)来实施的、高度专门形式的社会控制。” 


五、理性、经验、社会工程:法律的价值尺度 与法律的道路


  上文谈到庞德关于权利就是合理期望(或利益)的表述,那么哪些是合理的利益,哪些是不合理的利益?是否存在一个判断标准(或价值尺度)?如果存在的话,这个判断标准(或价值尺度)是什么? 


  在法律史的各个经典时期,法学家的主要活动都是对某种价值尺度的论证、批判或运用。庞德认为最终的价值尺度来自一种关于文明发展的实用主义,即“以最小限度的浪费来调整各种相互竞争的利益。就对文明有利,因而就有一种哲学的价值。” 在此最终尺度指规下,庞德分析了历史上存在的三种可以寻找价值尺度的方法:经验、理性、权威性观念。 


  先来看权威性观念,庞德认为它只是以往社会秩序更加理想化的一些图画。从柏拉图的《理想国》到格老秀斯的《战争与和平法》都证明了这一点。这显然与庞德的社会学法学思想不符合,因为那是僵化的,无法与时俱新的,从而将阻碍文明的发展。 


  再来看理性,庞德将这种尺度概括为依照一定时间和地点的文明的法律假说与法律原则(即法律推理的权威性出发点)来进行评价。庞德本人也曾以此为圭臬,上文的五点基本假设即是。但后来庞德发现,“此时此地的文明要求规定某些其他的很不容易加以陈述的命题。” 因为有关利益的冲突并未因这些假说和原则的准确适用而得到彻底的调整,所以人们还不能合理地信赖这些理性的基本假设。因此理性必须与其他价值尺度相配合,才能把握“此时此地”文明的进程。 


  庞德从柯勒的法律与文明的相对性理论中得到启发,他发现,法律只与一时一地之文明相对存在,在文明的无限发展过程中,不存在普遍恒存的法律。而法律的使命除了维护现存的价值观和文明外,还要创造新的价值观,促进新的文明。而在新的文明已经发生时,固定的理性与权威性观念、机械的概念与逻辑都已派不上用场。庞德似乎找到了一个最有利于文明的尺度,就是经验,由理性所发展的经验,再加上受到经验考验的理性。二者的关系是:经验是理性的基础,二者是辨证统一的关系。与霍姆斯的观点基本相同,庞德所称的经验,是指“从经验中去寻找某种能在丝毫无损于整个利益方案的条件下使各种冲突的和重叠的利益得到调整,并同时给予这种经验以合理发展的方法。”庞德显然认为理性必须建立在经验的基础上,这里的理性之所以不同于逻辑(霍姆斯与庞德一致反对的),就在于这种理性不是固定的,而是建立在经验基础上的与时俱新的理性。 在这里霍姆斯的名言——“the life of the law is not in logic, but in experience.”焕发了无比耀眼的光彩。庞德也曾推崇备至地引用霍姆斯大法官在1904 “洛克纳案”中的惊世骇俗的“异议”来作为这一价值尺度运用的典范。但是霍姆斯受历史法学派的影响太深,以至于他在很多时候强调经验的作用太过头了。所以庞德不断地告诫道,“我们必须永远记住:在我们的法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所考验过的理性这样一种教导传统。” 


  庞德将这种价值尺度指规下的法律的发展比喻为“社会工程”,相应地法理学成为“社会工程科学”这个比喻给我们留下如下启示: 


  1 社会工程是一个过程,一种活动,而不只是被认为是一种知识体系,或者一种固定的建筑程序,相应地,我们应以活动为依据解释法制史的发展; 


  3、社会工程是依照其目的被创造出来的,相应地,法律不仅仅是历史的遗留物,而是在某一时代根据法的目的被创制出来的; 


  4、社会工程要受到原材料、施工人员、工作环境的限制,相应地,法律也要受到法律工作者的能力、性格、偏好、法律的社会条件(包括经济、政治、文化)的限制。 


  据此庞德阐述了法理学的转向,即从研究法律本质转向研究法律秩序,从考虑制度转向考虑作为制度的目的的利益,从追求制度的至善至美转向追求制度的社会效果,从根据法律的规范体系进行思考转向根据法律的行为、过程进行思考。 庞德在《法律史解释》中正是以一种“社会工程解释”的新方法重新地描述了法制史的发展。但我认为这种方法只适用于十六世纪以后的法制史,正如庞德自己所说,只是从十六世纪开始,法律才开始成为社会控制的最高手段的。 


  正是在“社会工程”说基础上,庞德阐述了方法论意义上的社会学法学纲领: 


  第一, 研究法律制度和法律学说的实际社会效果; 


  第二, 为准备立法进行与法律研究相联系的社会学研究; 


  第三, 研究保证法律实效的手段。 


  第四, 对法律史的社会学研究; 


  第五, 强调个案的合理、公正解决的重要性,而不应为了追求不可能达到的确定性程度而常常牺牲合理性与公正性; 


  第六, 法学研究方法应该既包括对法律实施活动进行的心理学研究,又包括对法律的哲理的研究; 


  第七, 研究普通法系国家中司法管理部门的作用。 


  这一价值尺度的捕捉成功,使庞德进一步认清了二十世纪法律与法理学思想的发展道路。庞德将二十世纪法理学思想的发展概括为从自由主义理想通向社会合作的理想,并谋求这两种理想的均衡。相应地,法律也将在劳资关系、责任保险、社会保障等方面向“社会化”发展,并从中谋求个人自由与社会发展的利益均衡。 


六、道德、事实、社会心理:法律的局限性


  中国学者对法律的局限性问题的注意非常不够,这可能与中国法学与法制建设的潜力仍然供过于求的情况有关。但是,只有不断的反省自身的先天与后天的种种局限,最后形成法学界反思的知识传统,才能有助于中国法学与法制建设的健康发展。我阅读庞德这方面的论述,发现其虽着语不多但颇中肯綮。鉴于国内学者殊不留意于此,故本文另辟此节择要阐之。 


  法律不外乎是凭借人类追求秩序和可预期的观念而发生的一种社会控制的手段,既然是手段就绝不会是真理,岂能免俗?庞德将法律比喻为一种“社会工程”,任何工程都要受到原材料、施工人、施工环境等诸多方面的制约,这归根到底是人的理性和经验的双重局限性所决定的。据此,庞德认为法律存在着三方面重要限制: 


  1、法律实际上只能调整行为,因此只能及于人的外部,而无法及于人的内心; 


  2、法律制裁只能依靠强力对人的意志施加强制,强力的局限性导致法律的局限; 


  3、法律规则无法自动运行,只能求助于外部力量,不免受制于外部条件,包括人、物质条件、社会心理因素等等。而这些外部力量和条件的局限,或它们与法律的脱节甚至冲突,也导致了法律的局限。 


  本文仅拣庞德几个着重论述的方面谈谈他对法律局限性的认识: 


  其一,法律与道德。同为社会控制的手段,法律无疑需要道德的支持,但在许多时候,法律会失去这种支持而受到道德合理性的挑战。其中一种情况是法律的普遍适用性要求在一定范围内法律的绝对适用性,而不能拿环境作借口,如许多情况下的义愤或过失杀人案件。但道德“则是要在围绕其运用的周围环境中受到检验并被描绘出来的。” 这往往导致人们对依法做出的判决持有不满。另一种情况是,法律没有明确加以谴责的东西不一定就是法律所赞成的,而这种东西往往并非道德上无关紧要的东西,如同性恋、见死不救等。美国许多州的惩罚鸡奸的立法最后被认为超越了法律的可能执行的范围。还有一种情况是,法律往往要去处理那些必须在“好人”之间选择一个“倒霉蛋”的问题,如无过错责任,毕竟现代民事侵权制度已经从寻找过错走向“合理分配危险”,而人们往往还要用过错观念去理解一个侵权赔偿的判决。 


  其二,法律与事实。事实一旦确定,就成为不可回溯的历史,而那些关于心理变化的事实更加的令人难以捉摸,而法律审判无时无刻不在对此加以评价。“事实上我们总是不能期望有足够的把握来确定事实或事实状态,从而为根据假设采取行动提供了依据。” 所以法律不得不确立一些规则,如物权登记、拒绝传闻证据等。而对另一些案件如精神伤害、感情伤害,法律即使无法不予过问,也应谨慎从事。庞德认为“无罪推定”的制度基础也包含对“事实”问题的考虑,他说,“经验表明,如果要在普遍安全和个人生命之间保持必要的平衡,这些东西是必要的。” 尽管这些充满经验与理性智慧的制度、规则缓解了法律在这一方面的局限性,我们还是不能说所有法律与事实的冲突已经得到了充分的解决。 


  其三,法律与社会心理。法律必须寻求的一个很重要的外部依靠就是社会心理,它使法律即使在个人自我扩张本能的反抗之下,也完全有力量作为一种行为动力而发生效力。庞德列举了大量的例证,并运用耶林涅格的社会心理保证理论对这些例证给予了极其精彩的分析。 庞德在分析中区分了“书本中的法”与“行动中的法”。 在雇工赔偿问题上,二十世纪初美国法院普遍认为应严格限制雇工得到赔偿,但当时社会心理普遍认为雇主和大企业应该担负工人的人身损耗费用,导致大量由陪审团调查的一审同类案件的判决被上诉法院驳回。庞德分析了美国“刑讯逼供”现象的长期存在,他看到,法典中关于对犯人的绝对保护的规定与实际中警察与检察官对犯人的暴行严重相悖。庞德认为原因在于公众对官员压迫个人的不满还未强大到“足以在行动上支持法律来反对普遍安全中的社会利益对有效控诉的要求。”庞德还分析了19世纪美国许多州逐渐将审判权从法官手中转移到陪审团手中的现象,表明了当时的法律在很多地方缺乏社会心理的保证,当时的作法是一方面保持书本上的法律文句,一方面在诉讼的实际决定中容忍陪审团无视法规或加以“超法律考虑”的倾向,从而缩小书本上的法律与社会心理及行动中的法律的距离感。还有在大多数州,仅仅是性情不合的夫妻受到限制离婚立法的阻碍,而虚构作为这条法规的例外的“极端残酷”的情景,以获得离婚判决书。这些普遍存在的现象同样说明了这个道理。 


七、向庞德学习


  庞德的社会学法理学思想的生命力来源于他将法律的生命力,同时也是文明的生命力,作为其理论的基础,从而指导法官经验地、实用地在判决中实现其所处之文明阶段内社会利益的要求。但区别于后来的卢埃林等人的“法律现实主义”的是,庞德仍然认为法律必须保有秩序感和确定性,这就必须将经验通过理性的完善而保持下去。在我国当代,从新闻媒体越来越关注社会上的法律争端和法院的判决中可以看出,在新的文明增长方兴未艾时,中国的法院越来越站到社会的前列,被强迫对大量新鲜的、甚至史无前例的现象发言,比如精神损害赔偿、隐私权、网络侵权、股东诉讼等等。而他们如何在“法律保留”的宪政原则和“法官造法”的必然选择之间保持一个恰当的尺度,我想庞德的理论是会给我们很大的启发的  


  “庞德”这个中译名很有趣味,他的法理学理论正如这个译名一样,是庞大而深具道德性的。这可能就是美国后世的法学家公认庞德的法学著作是最具“美国古典性质的”的原因。 我想,这个“古典性质”的评价不仅适用于庞德的著作,同样适用于庞德的学术风格。而这种古典风格与后世的后现代主义“性灵”式的、“意识流”式的风格恰形成鲜明的对照。我辈学子,欲再追寻民国一代学贯中西的法律大家之境界,非造就此种兼收并蓄的、沉潜的、古典的学术风格,才可臻与世界精神同化,与古今圣贤往来的境界,这种境界甚至在庞德也是力所不及的。

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