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哈特:法理学中的定义与理论

添加时间:2005-01-12 10:28    浏览次数: 3577 次

哈特:法理学中的定义与理论

第一部分
就如在许多其他领域一样,对于法律的某些方面,我们也可以了解但却不理解。许多盲区常常使我们的知识晦暗不明,它们不仅在强度上变化多端,遮蔽它们的障碍物也是纷繁多样。解决这些问题不能够仅仅采用同样的途径,并且,除非我们能够找出烦扰的特征,我们就不清楚自己需要采用什么手段。
在分析法学的那些问题中,我所拟探讨的那诸多烦扰都可谓掷地有声。分析法学往往以回应定义的要求为特征:法律是什么?什么是国家(State)?什么是权利?什么是占有?我之所以选择现在这些话题,是因为在我看来,对法律通常的定义模式并不洽适,而且还使得对法律的阐释更为麻烦;我认为,对这种定义模式的使用,在某些方面导致了实践中法理学与法学研究的两张皮。而且它还导致了这样的一种印象,认为存在某些特定的基本概念,对于这些概念,如果不进入某一令人讨厌的哲学观点的丛林,法学家们(lawyers)就不希望去阐明它们。我希望我能够指出,事实并非如此;无论那些法律的概念多么重要而基本,只要据其特征采用适当的方法,都能够阐释清楚。这些方法曾被我们的先辈们惊鸿一瞥,但对它们充分的理解与发展则是在我们这个时代。
如我上文所涉及的那些问题,“什么是国家?”“什么是法律?”“什么是权利?”都具有很大的模糊性。同样形式的话语可能会被用来探求法律或政治制度的一种定义,或者其诱因(cause)或其宗旨(purpose)或其证成(justification)或其根基所在(origin)。但是,为了使得它们避免与其他问题相混淆的危险,倘若我们将这些对定义的要求转述为“什么是‘国家’一词的涵义?”“什么是‘权利’一词的涵义?”那些回答这些问题的人可能就会容易感到不适,好像这使得他们的问题平凡琐碎而无足轻重了似的。因为,他们所欲要求的本来难以从一部词典中得出,而此一对他们问题的转化却表明这是可以的。这种不适是一种本能的反应并且值得重视:它强调了这一事实,那些问这些问题的人并未要求人们教他们如何正确地去使用这些词汇。这一点他们知道但却依然莫衷一是。因此,仅以什么才能被正确地称之为权利、法律或者法人团体(corporate body)等例子而言,这类问题是没有答案的。并且我们不能告诉质疑者,如果他仍然迷惑,那么他可以爱怎样使用这些词汇就怎样使用,而不必管公共的传统习俗。[1]因为困惑产生于这样一个事实,也即是,尽管这些词汇的一般用法众所周知,但它们并未被理解;它们之所以不被理解,是因为与其他最常用的词汇相比,这些法律语词却有着非常不同的异变(anomaly)。比如“法律”一词本身,有时候它的一个异变之处是,它所适用情况的界域具有某种多样性;这种多样性不利于从这种适用中析出任何原则的最初的努力,尽管我们确信这里会有某些原则在内,并且它不是一种表面的差异下之无端的确信。因此,尽管要求去解释与众多各不相同的人都叫汤姆相应的原则明显地是荒谬的;但在国内法的范围内,去问为何大量种类各不相同的规则会被称为法律,则不会让人感到荒谬。同样,尽管存在着显著的不同,问为何国内法与国际法都是法律,这样的问题也不会让人感到荒谬。
但是,在此种或者其他情况下,我们会为一种不同但却更为棘手的异变所困扰。定义诸如“法人”、“权利”,或者“责任”这些词汇的最初的努力揭示,它们在世界上与其对应物并不存在直接的联系。这就与大部分普通词汇有所不同,并且,与我们在这些普通词汇定义中的应用也不相同。没有什么能够简单地“对应”这些法律词汇的存在,并且,当我们试图定义它们时会发现,我们在我们的定义中认真处理的表述特指了不同种类的人(persons)、物(things)、种性(qualities)、事件(events)与过程(processes),以及物质的现象或者精神的现象,尽管有时它们与这些法律词汇精确之间也会存有某种联系,但它们永远不能与这些法律词汇等同。在表述那些法人团体概念的情况下,这种表现最为明显;在说法人不是一个自然人的序列或者集合时,这点表现的就更为平常。但对于其他法律词汇而言,这也同样是对的。尽管一个人具有的权利往往指的是某种期待(expectation)或权力(power),但对“一项权利”的表述并不能与类似于“期待”或者“权力”的词汇简单等同——即使,我们为它加上“基于法律”或“由法律所保障”的定语。因此,尽管我们也可以说一个人有责任做或者不做某种行为,但“义务(duty)”一词并不像普通词汇那样去代表或者描述任何具体物事。它有一个完全不同的作用,这使得通常关于义务的定义形式如“义务指的是……”等等,看起来都相当不妥。 这些都是实实在在的困难,并且它们部分地说明了某些相当显著的方面:也即是,由于这些天真的对法律基本概念之定义的探询,本应产生大量的并且相互冲突的理论,因此,不仅仅所有著作甚至所有学派的法学思想,都可能以充斥着他们对“什么是权利?”、“什么是法人团体?”等诸如此类问题的答案的类型为特征。我想,仅此一点就表明,定义的方法出了问题。而且,对于那些语词,任一成熟的法律体制都能够老练地处理且无需承担理论梦魇的重负,难道我们倒真的无法阐清它们的涵义吗?应该有什么地方出了问题,这一怀疑也为一些特定的特征所印证了。许多此类的理论家具有这些特征。首先,他们常常令人不安地堕入了一种常见的三重态* (triad)[2]。因此,美国的现实主义者正根据朴素的事实努力给我们一个答案,告诉我们权利是一个专有名词(term),我们利用它来表述我们对法庭或者官员行为的预测。[3]斯堪的那维亚的法学家们,在应对了现实主义者理论的打击——它最好被认为是不幸的(如果这些方面全部经过了认真判断的话)——之后宣称,权利绝非真实的存在,而只是理想的(ideal)或拟制的(fictitious)或虚设的(imaginary)权力,[4]然后,就与他们的对手一起去诋毁过去的理论,这种理论认为权利是一种“客观的真实”——一种可以看得见的实体,它的存在不倚赖于人们的行为。从形式上看,这些理论非常类似于三个关于公司人格(corporate personality)的宏大理论,它们中的每一个理论都对其他理论构成致命的打击。也因此,我们被告知,法人团体的名称非常类似于一个有限公司或者一个类似于政府的组织,只不过是关于一些普通人的虽然复杂、但依然是朴素的事实的一个集体名称或者缩写而已。或者是另外的一个情况,也即它是一个拟制人(fictitious person)的名称;或者相反,它有着一个真实存在着的人的名称,这个人有着真实的意志与生活,但构成(body)却不是它的。甚至在面对较不重要的观念时,这些理论的相似的三重态也已经严重妨碍了法学家。例如,祥查奥斯丁关于法律地位(status)[5]的讨论,你会发现,于他而言,选择存在于下列几个说法之间:或者说它仅仅是一个关于一系列特殊的权利与义务的集体名称;或者说它只是这些权利与义务的“理想的(ideal)”或者“拟制的(fictitious)”基础;或者说它是一个人的“神秘品性(occult quality)”,此人具有一定的法律地位,这种地位不仅可以从权利与义务上体现,也可从导致产生权利与义务的事实上体现。 其次,尽管这些理论都是从试图界定概念的努力中产生,也实际上被融入了一个法律体制的实践当中,但它们很少关注它们在这里正在从事的工作。于律师而言,好像是它们都是本末颠倒,至少也是虚无飘渺而难以实现的;也因此,在一个法律体制中,对这些术语的使用于各个相互竞争的理论而言都是中立的。因为那种使用“可以与任何一种理论相调和,但不为任何一个理论赋予权威性。”[6]第三,在许多这样的理论中常常存有一种混淆,这是争论中的混淆,应予以澄清。当然,已经清楚的是,那种认为法人团体都是真正的人的主张,与相对应的认为它们都是法律拟制的主张,往往并不是分析法学家们的呼吁。它们是政府认可或拒绝有组织的团体要求承认的主张的方式。但是,这些主张已经为这样一个不可理喻的分析性问题所混淆了,“什么是法人团体?”,因此,对于这些理论按照拟制或现实主义者或妥协主义者所作的分类,是在逻辑标准和政治标准之间做出选择的十字标尺(criss-cross)。也因此,在司法程序的价值以及从预设前提中所作的推论所起的作用是如何的微不足道方面,美国现实主义者的理论会告诉我们很多;但是,当它要作为“法律”或者“权利”的一个定义时,它就不那么名誉了。不仅分析法理学,即是任何一种法理学,都曾因为这种混乱的目的而吃尽了苦头。
因此,尽管理论是受欢迎的,但以下定义为基础的理论发展却并不如此。理论如此被推进,也的确在阐明法律中许多令人困扰的因素方面表现出了可贵的努力;但在这些努力中却有法律语言的巨大异变——我们没有能力根据普通的实际对应物来对它的一些关键词汇进行定义。[7]但是在这里,我认为他们在很大程度上是错误的。因为,尽管他们相互敌视,但他们批驳的方法却使得他们都趋向于一种答案的形式,这种答案只能够歪曲法律语言独特的品性。


第二部分
很久以前,边沁就发表了他的警告,指出法律语言需要一种特别的阐释方法。他同时还阐明了一个相应的原则,这是关于此一问题最初的智慧努力,尽管它不是努力的终点。他说,我们不一定要把这些词汇拆开了、孤立地去看,而应把它们放回到它们扮演独特角色的句子中去,从而进行一个整体的考量。我们切勿仅仅去考虑词汇“权利(right)”,而应考虑的是句子“你拥有一项权利”;也切勿仅仅去考虑词汇“国家(state)”而应考虑的是 “他是这个国家的一个成员或一名官员”。[8]但是,很大程度上,他的警告为人们所漠视,法学权威们依然在单个的词汇上苦心经营。也许,这是因为他把自己富有逻辑的洞察力的成果隐藏了,隐藏在了他自己所发明的“范型(archetypation)”和“意义修补(phraseoplerosis)”等技术性术语及其他发明之后了。也可能是由于他进一步的思考与法律语言的那些独特性对不上号,这些法律语言作为Judge&Co.的一部分,也许不合他的胃口。但事实上,在规则的阐释与应用中所涉及的语言,构成了人们沟通中的独特片断,并具有独特的特征。如果稍不留神,这些特征就会导致困扰。在这种类型的沟通中,法律是一个非常复杂的例子。有时候,为了发现这些特征,我们需要把目光从法律上移开而投向较为简单的情况。尽管具有非常大的差异,但那些情况却都具有这些特征。经济学家或者科学家常常会使用一个简单的模型以帮助理解较为复杂的情况,法律自然也可以借鉴此道。因此,在以下的讨论中,我将采用一个类似但较为简单的游戏规则,在许多关键的地方它都与法律具有同样令人困惑的逻辑结构。而且,我将描述出四个独特的特征,因为我认为它们能够表现什么是我们在阐释法律时所应采取的方法,以及为何通常所采用的定义模式会失败。
1、首先,让我们在典型情况下的实例中去分析诸如“权利”或者“义务(duty)”或者法人名称等词汇,而不是孤立地去看它们所起的作用。把它们放在法官或者一般律师就特定情况所作的论断中进行考量。这些论断可能是“A有权利要求B给付10英镑的赔偿”,“A有义务去将他的机器隔开”,“A和一个有限公司与B之间订立了一个合同”,等等。很明显,对于这些句子的使用本身就蕴涵了一种特殊而复杂的装置,亦即一个法律体制的存在。法律体制意味着通过一般的服从、该体制惩罚的运作,以及相似情况采用相似的解决方法来维持。但是,在使用这些关于权利或义务的论断时预设了这种复杂情况,但它们并不能说明(state)它的存在。在游戏中,有一个非常类似的情况。在一个板球运动游戏中,“他出局了”就有其适当的语境,到了那种地步,这意味着无论是过去、现在抑或未来,无论是选手还是官员,都必须遵守。尽管一个人说“他出局了”并不能说明有一个游戏正在进行,或者选手与官员都必须遵守规则。“他出局了”只是一种要求规则表态或者做出裁决的表述。它既不是一个关于规则的论断,大意是说它们可以被强制执行或者在特定的情况下被履行,亦非任何其他形式的关于它们的论断。把对于权利与义务的分析当作预测的做法,忽略了这个差别,然而,说“A有权利”就是对法院或官员将会对A采取特定的处理方式的预测,这是错误的,正如说“他出局了”也是一个预测一样——这个预测是,裁判将会命令板球击球手出场或者命令记分员给他记过。确乎无疑的是,当某人具有一项法律权利时,一个相应的预测通常也会很自然地出现,但这并不能令我们将两个不同形式的论断混为一谈。
2、如果我们以“A有接受B支付10英镑的权利”为例,我们就可以看出这种形式的论断独特的作用。因为,正如一个法律体制的存在作为预设性前提一样,对这种论断的使用也与一个体制特定的规则有着密切的联系。如果我们去问“为什么A具有这样的权利?”这一点就会明确起来。因为,一个洽宜的答案只能包括两个部分:首先,一个关于法律的某个规则或某些规则(假定它们是关于契约的)的陈述,据此,产生特定的情况以及特定的法律后果会尾随而至;其次,一个说在这里情况就是这些事实的陈述。但必须再次强调,重要的是要明白,一个人说“A有权”并不能说明一定有相关的法律规则的支持;并且,尽管在某些特定的情况下,说“A有权”是正确的,一个说出了这些事实的人也未必就也表明或描述了那些事实。他的所作所为与以下两种情况中的某一种并不相同:他根据相关但并未被申明的规则下了结论,或根据案件相关的但并未被申明的事实下了结论。因此,“A有权”就如“他出局了”一样,是一个简单的法律算计的结尾:它记录了一个结果,也许最好称之为一个法律结论。因此,它不像美国现实主义者所说的那样用来预测未来;而正如他们的对手所宣称的那样,它指涉的是现在。但与一般的陈述不同的是,它并非通过描述现在或者一直延续(continuing)的事实而达到这一点。这里——是一个原则问题——而不是偶然的如精神错乱者或婴儿等例外的存在——挫败了在诸如对期望或者能力(powers)等实际情况下对权利所下的定义。一个瘫痪的人眼睁睁看着盗贼的手伸向它的金表时,作为对抗的手段,他声称自己有权保有这块金表是恰当的,尽管根据这些词汇的通常含义,他既无指望亦无权力。之所以这是可能的,正是因为此种情况下“一项权利”的表述难以描述或者支持任何指望,或能力,或者实际上的任何其他东西,它只是作为一个陈述的一个部分才具有意义,它整个的作用就是从特定的法律规则中推出法律结论。
3、第三个独特性是这样的:法官在判决案件时所做出的“史密斯(Smith)有权利接受10英镑支付”的宣布,与在法庭之外所做出的这样的论断具有不同的法律地位。在后面这种情况下,它可能只是用来表明某种主张,或者一种认可以及其他等等。法官的意见是代表官方的,具有权威的,并且,我们也可以假定它是终局的;而其他情况下的主张却不具有这些方面,然而,尽管存在着这许多差异,这些论断却都具有相同的性质:它们都是法律结论。尽管存有差异,我们亦可比较这种相似性——比较当裁判者说出“他出局了”这句话以作为一个裁决,与一个选手说出这句话作为某种主张时的这种相似性。现在,毫无疑问,当一个后来的官方决定发出时,根据此一决定,非官方的决定可能必须撤回,但是,这并不足以说明前者可以作为后者的先兆,因为很明显,并非所有的错误都是错误了的预言。法官决定的终局性并不需要与绝无错误划上等号,也不能诱使我们将法律定义为法院的将要做的行为,纵使的确存在许多法律,法庭如果要适用,就必须先解释它们。我们可以明确,记分员所说的具有终局性;然而我们必须禁绝将记分员的思想观念定义为记分员的一言一行的可能。并且,我们可以承认裁判者也可能在他的裁判中犯下了错误,尽管如果他果真如此规则并没有为我们提供救济途径,尽管也可能存在一些疑窦丛生的案件,裁判者必须做出裁决但他又难以从规则中找到强有力的支持。
4、在任何一个体制中,无论是否为法律体制,它的那些规则可以根据非常漂亮的实际理由,而将同样的后果附于任何一套不同的事实上。板球运动的规则可以将同样的后果附于击球手身上,哪怕他被球击到了、绊倒了还是被挡住了*。同时,“出局”一词的使用场合,是根据规则做出裁决或者提出主张以及其他的口头应用上。可以很轻易地看到,在这些被判出局的不同方式中,在这个词的含义上,没有一种方式比其他形式更重要。并且,除了它们处于共同的规则之下外,对于这所有被判出局的方式而言,也无需任何一般的方式——尽管,在这两者之间可能存有某些相似或者类似之处。[9]但是,在那些重要的案件中却不容易发现这些,在那些案件中,规则以一种能够将它们统一的方式对待不同行为的序列(sequence)或者事态。在游戏中,当一个赛队被认为赢得了胜利时,一个规则可能仅仅将一个简单的后果附于一组不同的人的一系列行为上。一个更为复杂的规则可能会规定在一系列次序的某个时刻该如何处之,而这一点则有赖于此前做了什么或发生了什么;并且,这对于在此次序中涉及之人们的一致性而言,是无关紧要的——只要他们处于特定的限制条件下。关于这点的一个例子是,当一个赛队根据竞赛规则成员可以不断变化时,它只在第三局才遭到惩罚——当其成员已经变化了的时候——是因为它在第一局的行为而受罚。在这所有的情况中,一系列的行为或事态之所以能被统一起来,仅仅是因为它们处于特定的规则之下;如果你乐意,它们或许还有其他的可能呢。由此,可以得见那些法律团体的语言之诸多最本质的要素。因为在法律中,10个人可能相互交迭但并不一致的生活也许会处于不同的规则之下,由此他们具有不同的权利与义务,并且,他们是法律上由不同个体所组成的一个集体;但是他们的行为则可能处于不同种类的规则之下。这些规则决定什么是任何一个人都可以做的,或者什么是他们中的大部分人可以做的,这取决于此前已经做出的行为或发生的事情,而其方式也相当复杂。同时,我们由此亦可以被适当地组织起来的方式说出被如此统一的次序,并且采用与关于团体的法律的术语相类似的术语;这些法律将表明,我们所适用于事实的,正是这一类的规则。但是,当我们去界定此一术语时,规则的统一(unity)也可能会误导我们。这可能会投下阴影:我们可能在前后次序之中追寻一个持续不变的东西(thing),或者追寻一个个体(person)或某种品性(quality)。我们也可发现它——在“团体精神(corporate spirit)”之中。这真的已经够了;但它是一个成功的秘密而不是一个判断一致性的标准。


第三部分
为什么诸如“权利”、“义务”以及“法人”等等词汇的定义会因为缺乏“对应”它们的对应物而遭受挫败;以及为什么那些已被极富创意地雕琢的并不明显的对应物——未来的情况、综合复杂的情况或内在的心理情况——难以表现出我们能够定义这些词汇的样子,尽管通过复杂的或间接的方式它们已经被联系了起来?对于这两个问题,法律语言的四个一般特征都能给予解释。根本的一点是,这些语汇[10]的基本功用并不能代表或描述任何东西,而只是一种独特的功用;这就使得我们致力于边沁的警告变得至关重要,也即,我们不应像传统下定义的方法那样,将“权利”与“义务”、“国家”,或“法人”等词汇从句子中剥离,而只有在句子中它们的功用才能被全面地看到。此外,也通过对他们的要求来对其种类与差异进行抽象。
让我们看看对这种传统定义方法的使用预示了什么,以及其效益的局限是什么,也让我们看看为什么它可能会是误导性的。确乎无疑的是,最简单的定义方法之所以也是一个特别令人满意的定义方法,是因为它给我们提供了一组词汇,这些词汇总是能够随时被用来替代被界定的词汇——在后者被使用的任何时候;对于那些困惑着我们的词汇而言,它也给我们提供了一个便于理解的同义词或转化词。当那些词汇具有能够代表某些种类事物、品性、个体、过程或事件的直接功用时,它更是特别的合适,因为在那些情况下,我们并未被我们主要问题的一般特征所迷惑或困扰;相反,我们要求一个定义,仅仅是为了在这些熟悉的基本(general)种类或等级中找出某些特殊的从属性的种类或等级。[11]因而,由于我们未被关于家俱或动物的一般概念所迷惑,我们就可以采用“椅子”或“猫咪”等词汇来界说它们并且给出这些词汇的使用原则。对于此点,我们可以采用两种方式,首先,特别指出一个基本的等级以及什么是属于这个等级的;其次,继续去界定那些更为精确的细节差别,从而将它与同一个基本大类中的其他种类区别开来。而且毫无疑问的是,假若我们不是迷惑于关于法人团体的基本概念,而只是想了解一个种类(比如说一个学院)与另一个种类(比方说一个有限公司)是如何相区别的的话;我们就可以采用这种对单个词汇进行定义的方式,而且效果也会很好。但是,正因为这个方法适应这个层次的探求,它就难以解决我们更为深层的困惑了。因为,如果我们的问题浮现——如同法律之基本概念的问题浮现一样,由于困惑我们的是包含了其他细分种类的基本类目以及一些表述的方式是如何联系事实的,而非仅仅限于那种基本类目之内的范围;那么,除非澄清了这些困惑,这种定义方式在启发性方面只能是最无关痛痒而在导致误导方面却是最为糟糕和复杂的。之所以毫无启发,是因为一种被设定为将一些次级种属限定在某些常见类目中的定义模式,难以解释某些异变类目的特征;而之所以颇具误导性,则是因为这种定义模式暗示着那些实际上具有异变性质的类目,最终只不过是某些常见的种属。由此,如果被应用于诸如“权利”、“义务”、“国家”、或者“法人”等词汇的话,那么通常的定义模式将意味着这些词汇像普通的词汇一样,代表或描述某些事物、个体、品性、过程或事件。当发现上述此点的困难变得明显时,随口味的不同而不同的努力将会用于解释或搪塞异变。有人说不同之处在于,这些法律词汇所代表的事物都是千真万确的而非仅凭主观判断;其他人则说它们都是拟制的实体;也有人认为这些词汇代表了明显的事实,但是这些事实却有着综合的、未来的或者内在心理的等不同的变种。因此,这个水平的定义模式,迫使我们关于这些理论的三重态成为一种存在——作为一种令人困惑的解说法律词汇之异变品格的方式而存在。
那么,我们如何来定义这些词汇呢?如果说定义是关于一个同义词的内容,而这个同义词同样不会令我们困惑的话,那么这些词汇就难以被定义。但是,对于相当基本的应用而言,解释的方法还是有的;如果我们乐意,也可以将它叫做定义。边沁以及其他一些人曾经这样做过,尽管他们并不鼓吹这一点。但在将它们用于更加高度复杂的法律讼案之前,我想先通过一个简单的游戏为例来予以说明。以纸牌游戏中一圈牌(trick)的概念为例。有人问“什么是一圈牌?”,而你会回答“我来解释:当你参加一个游戏并且以遵守它的规则为一个前提时,并且每一个参加者都出了牌,而此时有一个参加者出了最大的王牌(high)并得分最高;那么,在此情况下这个选手就被认为“赢了一圈牌”。”这种非常自然的解释并未采取一种直接为单词“trick”下定义的方式:为它找不到一个合适的同义词。相反,我们利用了一个句子,在其中“trick”一词扮演了它的典型角色。而且,对它的解释分为两点,首先是明确实际情况,再此情况下整个句子的真实性才能得到保证,其次是展示在具体个案中它是如何被用于从规则中推出结论的。现在假定,经过这样的解释之后你的提问者穷追猛打:“很好,这解释的是‘赢了一圈牌’;而我想明白的是‘trick’一词本身是什么意思?我想要的是一个‘trick’一词的定义;我想要的效果是,存在这么一个词,任何需要的时候,它都可以随时能够替代‘trick’而使用。”如果我们退一步去满足这个要求,寻找为它寻找一个能够定义它的单个儿词汇,我们也许会回答:“所谓‘trick’,指的就是4张纸牌放在一起的通称。”但也有人可能会反驳:“‘trick’并不仅仅是4张纸牌的通称,因为4张纸牌未必总是能够组成一圈牌。因此,它必须是一个实体,并且这4张牌属于这个实体才行。”第三个人也许会说:“不,‘trick’是一个拟制的实体,游戏参加者们假定它存在,并且通过一个拟制词汇,在游戏中将纸牌归结于它。”但是,在如此一个简单的情况下,我们就难以容忍这些理论,它们好像充满了神秘,但对于游戏中对此词汇的运用而言却又毫无任何指引作用:我们宁愿支持最初那具有两重性的解释;因为,当它被用于解释相关情况时——在此情况下“他赢了一圈牌”才是真的,这肯定能够给予所有我们想知道的东西,并且向我们展示,在具体个案中它是如何被用于从规则中推出结论的。 如果回到边沁,我们将会发现,当他关于法律概念的解释富于启发性时——正如它时常所表现的那样,这个解释也是符合此方法的。尽管这只是大致地符合。然而,严肃而言,他让我们做的却是相当不同的一套:这是让你使用像“权利”或“义务”或“国家”这样的一个词汇,并把它糅到一个像“你有权”这样的句子中去,在句子中,它可以扮演一个典型的角色;然后,在那我们应该称谓的实际情况中去发现它的转化(translation)。[12]这种方式被他称为转释(paraphrase)——用短语来置换短语,而非用词汇来置换词汇。现在,这种方式已经被适用于许多情况中,并且造成了一些阴影;它还歪曲了许多法律词汇的意蕴,比如“权利”或“义务”,它们的典型角色不是表现在关于实施陈述的句子中,而是在法律结论里。在实际情况中,关于这些词汇的转释是不可能的。而且,当边沁提供了这种转释时,它表现出来的也根本不是一回事。
但是,常常更合我们利益的是他并未主张去要求转释:只是,为了阐明这些词汇,他创制了一个不同种类的评论——如这样的一些评论:“你有权要求我去做的,是那根据法律我为你的利益而做出某种行为的要求,如果我不这样就会受到惩罚。”[13]或者“了解如何去阐释使你关注某一行为的权利,该行为在有关的情况下是对这项权利的侵犯;法律通过禁止该行为来创制权利。”[14]尽管还存有缺陷,但这些都在权利的列表上。它们并不是转释,但是它们特别指出了,对于“你有权”这种形式句子的真实性而言非常必要的某些条件。边沁向我们展现了这些条件是如何包含这样的一些将某种义务施加于其他人身上的法律的;更进一步的是,它必须是这样的一种法律:如果你——也或者是其他人——为了你的利益而而选择违反这些义务的话,根据这个法律的规定,惩罚就会如期而至。这有相当多的优点。通过拒绝将“权利”一词的含义与任何精神的或物质的事实相等同,它正确地把下述问题搁置了起来。这个问题是,是否在任何既定的情况下,一个具有某种权利的人都在事实上具有一些期待或权力。因此,如果存有一个权利体系的话,它使得我们能够去从容地面对人们的期待或权力,并将它们作为人们一般会拥有的东西;以及,一般意义上一个权利体系所欲保护的部分。非常明显的事,在边沁努力的基础上,还应该有所改进。与根据惩罚来判定一个权利的特征不同的是,许多人宁愿根据救济来判断。但是,我更乐于做的是,去展示这样一个人的特殊立场,这个人不是因为涉及救济而是因为拥有选择才具有权利。拥有这种选择,可以使得权利拥有者决定相应的义务是否履行。以我之见,因为它是那些法律的特征,这些法律授予权利(以与那些仅仅施于义务的法律相区别)。根据这些授予权利的法律,由法律来确定之履行对应义务的义务,有赖于那被认为拥有权利的个体的选择,以及那具有为他的利益而行为的被授予之人的选择。
因此,我将视如下所述为对“一项法律权利”之表述的阐释:
(1)如果以下条件得到满足,则一个以“X有权”的形式出现的论断将会为真:
(a)存在一个法律体系。
(b)在已经发生的事件中,根据此一法律体系的规则或规则体,某一另外之人Y被迫为或不为某些行为。 (c)此一义务由法律确定,并且有赖于X的选择或者其他被授权之人为X的利益而做的选择。由此,Y必须去为某种行为或者不为某种行为,必须由X的选择(或者某被授权之人的选择)来决定;或者另外一个可能,也即直到X(或者被授权之人)做出别的选择为止。
(2)在具体个案中,并且这个案子由这些规则来调整时,一个如“X有权”形式的论断,往往是用于推出一个法律结论。[15]


第四部分
据说很多人认为,关于公司人格(corporate personality)的法学争论已经消亡。如果真是这样的话,我们得到的就是一具僵尸以及对解剖它时的学习机会。让我们假设有一位这样的律师,他很有聪明才智,只是生活在法律的阿卡狄亚(Arcadia)*般世外桃源。所以,他对公司人格的理论一无所知,因为在阿卡狄亚,权利和义务仅仅被归于那些一个个的个体们,并且学习法律理论是被禁止的。然后,他被引介了我们或别人的体制,并且懂得了在实践中权利与义务被归于某些机构,比如归于牛津大学、归于国家、归于某些偶像、归于尚未继承的遗产(hereditas jacens),并且,也可归于某一个人的避税(tax-dodging)公司。他将与我们一起领会到,某些日常经常使用的论断形式中,将权利归于史密斯有限公司的后果是,这种情况与那些将权利归于史密斯个人的情况部分地有相似之处而又部分地具有相异性。他将会看到,相似性往往是薄弱的,若非在公司法与一般法律所限定的特殊情况下,“史密斯有限公司欠怀特 (White)10英镑”的说法与“史密斯欠了怀特 10英镑”的说法不具有相同的意蕴。他渐渐地会发现,许多本来很一般化的词语,在被用于有限公司时,其所被使用的方式都是比较特殊的。因为他早已明白,即使一个有限公司的职员或者服务人员全部死掉,依然可以有着说这个公司仍然存在的情况;如果他生活在1936年的英国,他也已经能够理解,说一个外国的有限公司虽已散伙但仍然存在是可以的;同时,如果他留下来直到1944年的话,他也已经能够理解,在特定的情况下,说一个公司是用来行骗也并无不妥。在他回阿卡狄亚时,他将会介绍为那一个个个体们所制定的有关诸法人团体之规则的扩展部分及其随之而来的相似性,还会介绍对那些被用于此一扩展部分的一般词语所作的调整。所有这里所涉及的各方面,他都必须去做,并且无需涉及虚构、集体名称、缩写抑或总括,或者现实主义者理论的集体法人(Gesammtperson)与共同意志(Gesammtwille)。他难道不会认为所有这里谈及的一切都是关于公司的法律人格的吗?那么,在何种场合下它会被认为是一种理论所需要的?另一方面,当有人问及“当说史密斯欠了布莱克 10 英镑是真实情况时,一边是作为名称的‘史密斯’,一边是作为人的‘史密斯’;但是当史密斯有限公司欠布莱克 10英镑时,就如作为人的史密斯对应作为名称的‘史密斯’一样,什么才能对应史密斯有限公司?什么是史密斯有限公司?它是什么,谁拥有权利?毫无疑问,它只能作为一个诸个体的集合体或者一个真实的个体或者一个虚拟的个体,”难道不是这样的吗?换言之,仅仅通过诱导他去问“什么是史密斯&Co.有限公司?”,我们就能够使这位单纯的阿卡狄亚人体会到理论家们的苦恼。并且,我们无需认可法人团体的那些名称如何以及在何种情况下会在实践中用到的描述,相反,我们应该开始我们的探索,去探究一个名称单独被使用时会记述什么,它代表什么,它又意味着什么?[16]
以此种方式对问题的展现于理论的发展而言是非常关键的,这一点可以从文献资料的许多著名的吉光片羽中得到证明。让我们试举一例。梅特兰(Maitland)*在其伟大思想中的确意识到了,选择——如其所表现的那样——并不必然要存在于各种传统理论之间,而且,最终结果则是某些分析模式可能会提供不同的答案。我不理解为何他被视为一个现实主义者[17],或者被认为他已经接受了他所阐释过的基尔克(Gierke)*的学说。因为,尽管他肯定拟制以及集体名称诸理论“改变了事实的性质”,他仍然为这个问题留下了一个决定性的问题,而且他发现这个问题无法回答。但是,审视该问题所采取的值得注意的形式:他假设了一个主权国,并且虚构(invent)了一个想象中的偏远地区(never-never land)拉丁(Latin),称之为纳斯夸米亚(nusquamia)。关于这一点,他说:象许多主权国一样,它有货币,并且,我设想你也是它的债权人之一……
现在,我想提出的问题是:真正欠你钱的人是谁?纳斯夸米亚吗?即使如此,但是你能够把纳斯夸米亚欠你钱的主张转化为这样的一系列主张吗——这些主张能够把还债的义务归于某一现在实际存在着的人身上?这可真的是个难题了。很明显,你不会认为每一个纳斯跨米亚人都平均分担欠你的债务。也不会有人那样认为。委内瑞拉(Venezuela)的债务不能够归于Fulano y Zutano*或者其他人。而且,我也不认为我们应该从词语“全体地(collectively)”中获得太多好处,这是英语里最为肮脏的词语,因为最大的英雄集团(collection)也仅仅是个英雄而已。我并不乐意去说我所提出的是一个不可能的任务,而且那承担权利与义务的集体(the right-and-duty-bearing group)也一定是为哲学家提供的最终且不可分析的道德单元……除非那任务可以被履行,我认为法理学与道德哲学中的利益,是非常值得去慎重实现的。[18]
这就是梅特兰的问题:当纳斯夸米亚欠你钱时,是谁欠你这个?这个问题要如何去回答?毫无疑问,必须停止使我们的脑袋仅仅去死扣单个的词语“纳斯夸米亚”。强调一下问题,“当纳斯夸米亚欠你1000英镑时,究竟是谁或是什么欠你这些的?”这种对问题的强调就像绝望的铤而走险一样:“当你输掉那个游戏时,你究竟输掉的是什么”?对被追问的这个问题唯一能作的回答就是再次申明:“一个游戏”,至于另外一个问题,唯一的答案就是再次申明:“纳斯夸米亚”。毫无疑问地,严格来说这等于什么都没告诉我们,而只能说它不是一种迷惑就是一个谬误。为了将它阐释清楚,我们必须遵循边沁(Bentham)最初的教导:我们必须将“纳斯夸米亚欠你1000英镑”这个陈述作为一个整体来对待,并且并且可能要用到如下方式来描述它:
1、 这里,在纳斯夸米亚的版图范围内有一套正在起作用的法律体制;根据这个体制之法律的规定,遵循特定条件的特定人,可以为某种目的而被授权去接受一笔款项,以及做其他行为。这类似于那些按照要求在私人个体之间签订借款合同的人们的行为。
2、 当这些人去为这些行为时,特定的后果就会接踵而至,这些后果与那些由私人间类似行为所具有的后果非常相象。它们包括根据法律规定那些有责任归还法定所缺款项之人的责任。
3、 “纳斯夸米亚人欠你1000英镑”的表述并不能说明这些规则的存在,也不能说明这些情况的存在;但是当这些规则存在时,在个案中这个表述就是正确的,并且会被用于在特殊个案中根据这些规则推出一个法律结论来。
到底需要给出多少细节,要根据质疑者被迷惑的程度。如果他所有的迷惑只是不能讲清楚谁或者什么是纳斯夸米亚,以及不能说明这些理论在此问题上解释力的缺陷,那么他将会对已经取得的成绩十分满意。但是,他当然也会为一个完全同样的法律体制的概念所迷惑。这是一个一贯并且始终如一的法律体制,它的存在贯穿了许多不同人的生活,正是据此,这种对“纳斯夸米亚”的阐释才得以被提供。[19]如果真是如此,就轮到对这一点进行阐释了,就如能以同样的方式所作的那样。
当然,没有什么可以阻止此一方法适用于流光一现的技术性一人公司上,这被现实主义者认为是他们理论的困难。[20]为了解释什么是一个有限公司,我们必须求助于相关的法律规则,是它决定了那些条件,根据这些条件一个典型的陈述如“史密斯有限公司欠了怀特 10英镑”才具有真实性。那么,我们必须表明一个有限公司的名称是如何作为一个法律结论的一部分而运作的,此法律不仅适用于特殊的公司规则,也适用于一些其他规则——比如合同规则,这些规则最初被制定出来是为了规制个体之间的关系。确乎无疑的是,必须强调,根据特定规则所限定的条件,其他规则被适用于个体行为的方式,虽截然不同于除这些特殊情况之外这些规则适用于人们的方式,但还是有某些相似之处的。这一点,我们可以通过重述我们公司法中熟悉的原则来表达,“一个公司是一个与其员工截然不同的实体”,一如“一个有限公司的名称被用于一个法律结论之中,此种法律结论在一种特殊的境况下适用法律规则,它所采用的方式,虽截然不同于除了这些情况之外其他规则适用于人们的方式,但还是有一些相似之处的。”此种重述将会表明,我们所必须做的不是采用异常的或者拟制的实体,而是采用一种新的并且范围被扩大了的对法律规则及其所涉及之表述的使用;尽管两者之间有相似之处。


第五部分
如果我们祥察那于常识而言极为诱人的理论类型——它告诉我们说,指涉公司的陈述都是“一些缩写”,因此可以被简化或者转化为仅仅指涉个人的陈述;那么,我们就可以非常清楚地看到他们的失误所在。他们的错误在于试图去寻求一种转释或者将之转化为其他形式的陈述,这些被转化的陈述仅仅指涉的是公司而非去详细地列出某些条件——只有在这些条件下,这些陈述才具有真实性;这些陈述也正是通过这些方式而被使用的。但是,在评估这些常识性的理论时,必须注意到法律规则所使用语言的一个基本特征,虽然有努力试图对其进行转释,但它依然是模糊的。如果我们研究一个简单的法律陈述,例如“史密斯与Y签订了一项合同”,我们就必须将这个法律结论的涵义与其他两方面区别开来:(1)与一个为了保证其真实性的关于事实的陈述相区别,比如当事方签订了一个书面协议,也要与(2)一个真实的关于法律后果的陈述相区别,比如,根据协议Y必须去做某些事情。乍一看来,这里有存在一些令人迷惑的地方;好像,在事实之间存在着某些媒介性的东西一样,是它们使得法律结论与法律后果成为真实。但是,如果我们去观察游戏这种简单的情况,我们就会明白这是什么。当“他出局了”说的是一个板球击球手时(不管是选手这样说,还是裁判这么说),这既不能证明球击中了三柱门是一个事实性的陈述,也不能说明他肯定要离开球门。这只是一种表达意见的言论,说明是从特定的规则中推出结论的运作,根据这些规则,在如上述例子的情况下,会发生这类的后果。在试图做出解释时,如果我们说,它仅仅意味着事实,或者仅仅意味着后果,抑或甚至意味着这两者的结合,那么,我们很明显应该去忽略它的含义中的某些重要的方面。一个综合的陈述“球击中了三柱门,他必须离开球门”,并不能得出“他出局了”这样的结论。这是因为,它不能再现那么一个独特的方式,最初的陈述以这种方式被用于从一个特定的但并未明言的规则中得出一个结论。根据此一规则,具备这样的条件就会必然发生这样的结果。并且,没有任何转释可以既阐释清楚其初始又又能再现此一特征。
我之所以对这一点抓住不放,是因为那些常识性的关于公司人格的理论就是在此败走麦城的。[21]这个理论指涉公司的陈述都不过是被歪曲的缩写符,因为关于个人权利与义务的陈述往往都是被如此牵强附会地解释的,根本不值得认真考虑。我们很容易发现,一个关于有限公司权利的陈述与一个该有限公司的员工拥有那些相同权利的陈述,两者并不等同。一种从史密斯有限公司向唯一持股人史密斯之间的转让行为,当然与从史密斯到史密斯之间的转让行为不同。但也有少数的理论家——包括霍菲尔德(Hohfeld),在论述这种类型的理论时,都具有某种程度的必然的微妙性。霍菲尔德认为,说史密斯有限公司与Y之间有一个合同,与说公司职员与Y之间订立过一个合同,自然不可同日而语:他认为,去界说一个公司中有关的自然人的能力(capacities)、权利(rights)、权力(powers)、特权(privileges)以及责分(liabilities)*受到影响的方式时,需要花一些别样心思并且较为复杂。尽管姿态上有着强大的表象,但这一理论仍然失败了。这是因为,尽管它能够告诉我们初始陈述给人们所带来的法律后果,但是它不能向我们解释这种陈述本身所具有的力量与意蕴。这种所谓的转释还不如“史密斯有限公司与Y之间有一个合同”这一初始陈述,因为它不能告诉人们,初始陈述过去是如何根据一些与公司有关的特定规则以及那些由个体而扩展的规则推出一些法律结论的。因此,那些转释尽管十分精巧复杂而独具慧眼,但能为我们提供的东西却十分可怜;但另一方面它又给了我们太多太多。它拆解了“史密斯有限公司与Y之间有一个合同”这一简单陈述的和谐统一性,并且代之以一个关于无数个体的无数的法律权利、义务、权力等等的论断。这些人,我们从未想过或从来就本不应去想他们也参与了初始陈述的炮制。[22]由此,当更近距离地认真祥查时,正是那些被这种以常识式的分析方式所吸引的人,才感觉上当受骗了。而且,他们的确是被欺骗了,仅仅是因为他们不应该抓住现实主义者或者拟制者的理论当救命稻草。因为他们在这种转化里所遗漏的那些因素,与个人的相似性,初始陈述的同一性及其对事实的直接适用,既不能在这些理论中得到,也不能从对初始陈述的转化中得到;它只能从对对某些条件的仔细描述中获得,根据这些条件一个此种形式的陈述才是正确的,以及从对某种独特方式的详细描述中得出,在个案中,它正是根据此一方式才从某些特定规则中推出一个结论的。 当然,我仅仅只是讨论公司的法律人格问题。我早已提出,如果我们充分地表征出了那独特的方式——正是以这种方式,关于法人团体的表述才能够被用于一个法律体制之中;那么,这里就不会有以“什么是一个公司?”形式存在的残留问题。如果我们坚持采用一种并不洽适的定义或者阐释方式的话,这种残留问题好像也仅仅只有一个。对有关法人团体之表述的意蕴而言,那些传统形式的理论只能够给出一个歪曲的解说;这是因为,尽管它们内部互相敌视,但他们都做过这样的一个预设,也即是,这些表述必定都能够代表或者描述什么。同时,对它的独特性做出了彼此毫无关联且毫不协调的解说,将其视为一个复杂的,也许是深奥的或者拟制的实体;尽管独特性并不存在于这里,而是存在于那些表述的独特特征之中——这种表述在对规则的阐明或者适用中会被用到。但毫无疑问的是,并非是那些有组织集体的法律人格问题,而毋宁是它们的“道德”人格问题导致了最大的困扰;这些困扰的存在与法律规则无关(一个关于“非拟制”的模糊的感觉,正说明了这个事实),并且没有任何集体名称或者缩写符的理论看起来会充分。因此,我们就会被诱导着去问,“什么是教堂?什么是国族(nation)?什么是学校?”;“什么是协会或者有组织的集体?”但此处,再一次地,我们应该用如下的问题来替代这种一直令人沮丧的问题[23]:“在什么条件下我们可以把大量的人或者一系列的人视为许多个体的集合体?以及,在什么条件下我们可以采用而非硬为撮合那些解释?根据有关那些个体的推论,这种解释被扩展了。”如果我们这样问,并且去探究那些使用这些典型句子(“国族被蹂躏了五十年,”“大学表达了它的谢意,”“人群愤怒了”)的条件,我们将不会再对集体人格进行讨论(以及实际上的个体人格),就好像它仅具有单薄的品性或者一个品性的组合而已。因为,我们将会发现许多不同种类覆盖范围相当广泛的条件(心理的或者其他方面的),从此等条件出发,我们采用这些统一的个性化方式进行讨论。为了满足某些法律或者政治的目的,这些条件中的一部分将显得十分重要,而另外一部分则不那么重要。与大街上漫步的许多普通群众相比,统一性正是作为统一性才显得十分重要和值得重视,这真的是团体理论(Genossenschafttheorie)多愁善感的情绪之一端了。别忘了,仅仅只有统一性的话肯定是不够的,尽管它实际上的变化比表现出来的还要多。


第六部分
如果我们将“什么是公司?”这一问题搁置起来,并且代之以“根据何种条件,法律才将责分归于公司?”的话,就非常有可能阐明一个法律体制的实际运作。而且,当法官——他们被假定不能进行立法——对那些为个人利益而制定的法人团体方面的规则进行扩展时,上述情况也很可能会准确地引出许多危如累卵的论题。试举一例,在犯罪方面,公司责分的新近扩展涵括了知情(knowledge)与故意(intention),或者其他的一些主观(mental)因素[24],它们意味着,如果一个自然人的佣人在其受雇佣期间有犯罪行为(Actus reus),并且在做出这些行为时是知情的且是故意的,该自然人将不会负刑事责任。对目前这种危如累卵的论题,有两种不同的描述方式,一种富于启发性,而另一种则颇具误导性:更确切地说,这两种方式就是在“一个有限公司可能犯下涉及知情与故意的罪行吗?”这一问题中,对“可能(can)”一词的阐释方式。富于启发性的方式将会把障碍在一定范围内展示出来,这个范围存在于某种类型的类推之中。为使法人团体能够镶嵌于我们总体的法律框架中,这种类推早已得到适用。毫无疑问,占主导地位的是这种情况的类推,一个人应为其佣人在受雇佣期间的行为负责任。正是利用这种类推,公司的责分才可以从合同被扩展到一般的民事侵权行为,再到包含着恶意的侵权;同时,法律上关于主犯(principal)及其代理人的一整套词汇表就可以被改造的能适用于有限公司的情况。若不是正在考虑中的犯罪类型,这种类推将会毫无助益,并且,最重要的问题就是:这是法庭能够使用的唯一一种类推吗?法律是否能够适用于这些问题,或者,对那些原本适用于个体现在适用于公司的规则而言,是否还存在其他标准?事实上,法官们早就不认为他们应该被限于这种方式,而且毫无疑问的是,正如早已有人正确地指出,在英国法中不难发现足够的权威,从而将那些实际操作公司之人的行为和精神状态引入到公司中去。这另外一种类推的资源能够在多大程度上被采用,或者应否被采用,还是一个有争论的法律论题,但重要的是看到这一点,此一法律论题——而非什么逻辑论题——正是问题的特质所在。那么,这就是一个单词“可能(can)”在“一个公司为其涉及故意欺诈犯罪行为负责任是否可能?”此一问题中的力量。[25]相反,表述论题的相当令人困扰的方式,则是将什么是公司引入到定义中去,同时,利用它们为手头的问题推出答案。“公司仅仅只是一个抽象概念,一种拟制,一个理论上的(metaphysical)的实体。”“公司没有思想(mind),因此不会有什么故意。”这些观点使得论题更为混乱,因为看起来,它们好像是关于公司本质的真理性看法——我们是通过定义来获得对这里的公司的认识的;所以,很清楚,倘若在所有关于公司的法律陈述之间要没有逻辑上的矛盾的话,那么这些陈述都必须与它们相一致。因此,好像在那些类推之上还有一些其他什么似的,这些类推实际上是为了适用于关于公司的规则而在一个法律体制内被使用的,而那些规则是为了个体而制定的;同时对那种适用也是一种限制或者控制。而且,确乎无疑的是,认真对待拟制理论可以发现,它所暴露的相关障碍与现实主义者的理论一样多:因为,正如现实主义理论所欲告诉我们的那样,公司不能够被这样的协议所束缚,该协议授权另外一个公司直接操作其业务任命其班底;因为,这将会把一个具有真实意志的人[26] “降低到工具的地位”。因此,一种拟制理论好像在宣扬说,公司“不可能(cannot)”犯下某些罪错,因为它没有思想。
确乎无疑,在“拟制”概念使用中的虚伪的暗示(suggestio falsi)在说明法律的这一分支时,有利于我们的考量。它特有的缺陷想要藏匿的是,当正常适用于个体们的语汇在适用于公司,且同时也具有类推的情况时,在其模式中也会包含一些非常不同的方面。在此模式中,这些表述被使用,并且其意义却发生了转移。甚至在最为简单的情景下,当我们说“X是Y公司的一个雇员(servant)”时,证成“X是一位雇员”中之语汇使用的事实,与支持“史密斯是Brown的仆人(servant)”的事实,并非完全(just)是一回事。因此,当与公司的名称相联时,任何平常的语汇抑或短语都会具有特殊的法律效用,因为这些语汇现在是与事实有关联的,而且,它们不仅仅与平常的英国规则相联,也与英国法律的规则相联;这非常类似于在适用于游戏的时候,我们对语汇赢得(take)与输掉(lose)的扩展。在那里,它们变得与事实有关联是由游戏的规则所决定的。现在,如果我们在这里讨论“拟制”,当与公司的名称相联时,我们无法公平对待它与在其平常表述之间存在的根本差异;我们所做的,仅仅对它的曲解。这是因为,举例来说,当我们说起一个位于英国的公司时——哪怕它的职员或者雇工在昨夜的一场爆炸中全部丧生,这些语汇的意思仍然只有通过检视法律规则才能得以确定;这些法律规则规定的是,在何种条件下这样一个陈述才是正确的。但是如果我们谈及“拟制”,我们指得是我们是以在那些语汇通常所具有的意蕴上使用它们的,并且伪称肯定有某些东西存在,此等语汇就是适用于这些东西的。在小说——真正的虚构(fiction)——中,我们的确保持住了此等语汇的通常意思,假定真的有这么一批人,并且他们是一种日常意义上的存在。这恰恰就是我们在谈及法律上的公司时所不能够做的。然而我觉得,那一直威胁阻碍着法律发展之路的最为古怪的逻辑片断之一,其混乱的根源就在于此一由拟制而来的意思转移。[27]一度曾经有人认为,公司没有真实意志而只具有由法律为其引入的拟制的意志,并且,由于此一被引入的意志仅能影响法律后果,我们就不能说——如果我们要保持自己的逻辑一致的话,公司可以犯下罪行,或者甚至可以包括民事侵权行为。当然,这种对拟制的使用可以魔法召唤般地引起一幅寓言的图景:法律将意志吹入有限公司的鼻孔,虽然这种意志是拟制的,但法律依然象它的创制者——上帝,一般。*但是这种图景甚至比寓言还要具有误导性,因为它隐匿了这样一个事实,也即是,当我们将“意志”一词用于公司时,它的意思发生了转移:公司具有某种意志的含义并非它想采取某些合法或者非法的行为,而毋宁是指,某些曾用来描述个体们志愿行为的表述,可能会在某些条件下为其所用;这些条件则是由法律规则所规定的。而且,从单纯的事实来看,法律的确在一个非常宽广的领域为这些表述(这是将意志引入公司所可能具有的一切含义)规定了条件;不能推断说,这些条件不包括犯罪或者侵权行为。也因此,从一个实实在在的人所做出的类推及其意思转移,对法律陈述的模式非常重要——这些陈述指涉的都是法人团体。但这些正表明了它们是什么。类推并非相同,因此,尽管我们现在可以(象律师们那样)说公司的确有过欺诈的故意,但这依然没有任何理论意义;而且,意思的转移也非拟制。因此,在与本不相关的法律设定(law-created)之纯粹意志的概念保持逻辑一致性的要求上,本无需向法官增加困难的。这些法官处于一个判例法的体制下,他们必须决定,在好像要面临正义的要求的时刻,潜在于法律中的类推能够在多大程度上允许他们将本为个体所制定的法律规则扩展使用到公司上。
这种事后诸葛亮似的(post-mortem)补救已经持续了很久。我仅仅补充一点。当然,如果认为关于此种定义的法理学的历史就成了失败的记录——哪怕是非常富有启发性的失败,那真的最起码也很是小心眼儿(provincialism)的了。恰恰相反,在关于应该采取何种行为以满足法律语言的诸多特质以及对其独特概念的阐明方面,它堪谓提供了大量无价的线索。除了边沁的教导与实践之外,奥斯丁(Austin)之也已堪称臻于化境的努力;还有布赖斯(Bryce)具有重大意义的观察[28]:基本的法律概念也许根本无法定义而只能够描述;另外很大程度上在波洛克(Pollock)与梅特兰[29]的意见中展示了,权利救济的相互影响是如何引致了那些语汇的特殊用法的。当然,在考克雷克(Kocourek)*与凯尔森(Kelsen)的著作中,也有大量关乎此之有价值的论述。我所疑惑的是,从《法律汇编》(the Digest)*的标题《论占有的得失》(De acquirenda vel de amittenda possessione)* 及其对那那毫无助益之问题“什么是占有?”的回避中,发现一种对某主要原则的内在肯认,是否太过愚蠢了?对这些主要原则的肯认指得是,只有通过对某些条件的考量,法律词汇才有可能被阐释清楚;在这些条件下那些陈述才是正确的,而这些法律词汇也正是在这些陈述中才有其典型用法的。但是,尽管法律定义的主题有着这样的历史,却是从有益的哲学语言学转向以来,人类的思想与交流整体风格的那些基本特征才脱颖而出;这种交流与规则及其对行为的适用有关。这一点,到我的同代人告诉我如何进行打量为止,至少我未能在前人的著述中看到多少。


(译者:支振锋。本文译自哈特自选论文集‘Essays in Jurisprudence and Philosophy’第一篇,限于译者能力,虽极尽绵力,错舛之处仍恐多有,请方家不吝赐教!本书中文版法律出版社即出。译者电邮:lordlawyer@sina.com。)



【附 文】
参看下列批评与评论:
1、L.J.Cohen,《法理学中的定义与理论》(Theory and Definition in Jurisprudence),Proc.Aristot.Soc.Suppl.xxix(1955),213,以及我随后的答复,同上,238页。
2、P.M.Hacker,《法理学中的定义》(Definition in Jurisprudence),Philosophical Quarterly,xix (1969),343.
3、J.Horwitz,《法律与逻辑》(Law and Logic, Springer Verlag,1972),156.
4、J.Ross,《漫话类推》(Portraying Analogy,Cambridge 1981),202-7.
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【注释】:
[1] 在其一篇极富教益的《国际法及其有关法律一词的论辩》“International law and the Controversy concerning the word law”(British Year Book of International Law,1945,148)的文章中,Glanville Williams教授在回答那些问国际法是不是法律的人时,就采用了这一捷径。但是这个方式也太简捷了;因为,疑惑并不总是或仅仅是由关于词汇或者本质的迷信而生,亦非由他所攻击的实际问题上之“口头表述”上的困扰而生。此处的困扰从三个方面产生:(i)坚定的(well-founded)信心,认为当用于国内或者国际法时,“法律”一词并不仅仅是一个同音异义字;(ii)一个错误的认识(不仅仅是关于复杂的法律与政治表述,如“法律law”、“国家state”、“国族nation”等方面的谬误,而且也有关于次等的如“一个游戏”上的谬误),认为,如果一个词汇并非仅仅是同音异义字,那么它所适用的一切场合都必须要么拥有一个单独的品性(quality),要么共有一些品性。(iii)对国内法与国际法之间差别的一种夸张性表述,归咎于这样的一个错误。这个错误认为一个主权者的“命令”是一个普通特征的某一特殊形式,此一特征是某一法律体制逻辑上的必然物。也即是,一个体制下的规则何以得到识辨的检验与标准。当然,对这三个方面适当的关注仅仅只能表明(通过揭示论题的复杂性以及暴露某些偏见),那些国际法尽管与国内法存有许多相异之处,称之为“法”并不是武断的——就好像称单人纸牌戏(patience)为一项“游戏”并不武断一样,尽管,也可以说它不同于马球或者水球游戏。但是无论哪一情况下,于那些对此等差别留有深刻印象的人而言,都不存在一个决定性的答案。
* 指得是三种思想的组合、混合在一起。——译者注。
[2] 这种周期性三重态的一般形式,可以粗略地归纳如下。第一种类型的理论告诉我们,一个词汇代表某种熟识情形(familiar)的意料之外的变化——一种综合复杂的情况(fact),此种情况下我们可以期望某些东西是划一而简单的;一个未来的情况,此种情况下,我们可以期望某种东西是现在的;一个内在的心理情况,此种情况下,我们可以期望某些东西是外在的;第二种类型的理论告诉我们,一个词汇代表某种意义上的拟制(fiction);第三种类型的理论(现在已经不流行了)告诉我们,一个词汇代表某物之所以不同于其他事物,仅仅在于我们不能触摸(touch)它,倾听(hear)它,观察(see)它,感受(feel)它。
[3] W.W.Cook,《法律冲突中的逻辑与法律基础》The Logical and Legal Basis of the Conflict of Laws (Cambridge Mass,1949),第三十页:“‘权利’与‘义务(duty)’——并非切实的物体(objects)或实体(entities),它们可以脱离官员行为而具有独立存在;相反,它们是一系列专有名词,通过它们我们可以相互表述某些事件可能发生的特定后果——官员的行为……因此,我们必须经常地抵制倾向……去使抽象的权利具体化……。”
[4] Karl Olivecrona,《作为事实的法律》Law as Fact (London ,1939),第九十页:“当我们将权利定义为某些种类的权力时,可谓一语中的。但是,这种权力在现实的世界中并不存在……它与其拥有者的实际控制也并不一致……也与其拥有者利用(set)运转中的法律机构(legal machinery)的实际能力并不一致。”亦参见A.H?gerstr?m,《法律本质与道德的深度检视》(Inquiries into the Nature of Law and Morals,Broad, Stockholm编,1953),第四页:“在寻找与我们关于权利的观念相对应的事实时,我们面临着一个无法克服的困难。这就迫使我们假定不存在这些事实,并且我们会关注到那些与现实无关的理念。”在第六页:“因此,它表明了我们所质疑的那些观念不能被简化为任何现实中存在的东西。理由就是,它们植根于传统的那些关于神秘力量或凝合的理念之中。” [5] 《法理学演讲录》(Lectures on Jurisprudence ,5th edn, London,1881),ii.609-700.
[6] P.W.Duff,《罗马私法中的人格》(Personality in Roman Private Law,Cambridge,1938),p.215.
[7] 参见Olivecrona,前引书,上文注释4,第88-89页。 “想发现与权利的观念相对应的任何事实都几乎是不可能的。权利避开了每一个试图对它进行详细说明的努力,并且将之置于社会生活的事实之中。尽管与事实相连……权利在本质上仍是与任何事实都不相同的东西。”
[8] 参见《政府片论》(A Fragment on Government),ch.V,notes to section vi: §(5)“为了祥释诸如义务(duty)、权利(right)、资格(title)等词汇,以及其他同种类型的、充斥了伦理学与法理学的术语,或者我被蒙蔽,或者这种通过它任何指令都能传送的唯一方法,就是在此已经给出例证了的。§(6)不仅当一个词汇自身被转化为另一个词汇时,可说这个词汇被释义阐释了。当一些由此一词汇作为组成部分的句子被转化为其他句子时,也可以说这个词汇被释义阐释了。§(7)通常的下定义方法——正如逻辑学家所称之属加种差(per genus et differentiam),在很多的情况下,根本达不到目的。”亦可与边沁的《道德与立法原理导论》(An Introduction to the Principles of Morals and Legislation)相比较,ch.XVI,para 25;《法学总论》(Of Law in General),附录C,para 17; Chrestomathia in Works,vii.126n.(Bowring edn.,1838-43);Essay on Logic in Works,viii.246-81.
* 板球最早出现在18世纪的英国乡间,当时是乡下绅士们最喜爱的体育运动。板球看起来打法十分简单,每方11人轮流上场打分,得分高者即为胜家。队员使用的球拍是一块木板, 打的是红皮小球,和美国的垒球十分相似,都要求投球手投掷的速度越快越好,对方击球越远越好。但板球比赛规则能写上十余页纸,细节更是多得数不清,上场又有一些附加的条条框框。正是这数百年积累下来的繁文缛节的规矩,才使板球特别富于英国绅士味。而且,板球不欢迎女性,甚为保守。此次笔者翻译,由于板球规则过于复杂,笔者又不懂板球规则,并且无可请教之人,所以一些游戏术语的翻译未必准确,区区下情,尚祈读者批评。——译者注。
[9] 然而,正是对规则语言的这些特征的忽略,已经使对占有概念的解释变得复杂起来。理所当然,在(i)被附于特定事实的特定法律后果与(ii)那些事实之间的词汇是模糊的。但是,当我们能够在这些使用方法中用第二种来定义该词时,我们往往倾向于认为会有一些什么客观的东西存在。它真正的或本质上的是一种“事实上的占有”,这种占有不倚赖于任何法律体制。而且,如果不将对它“占有”一词的使用限于这一点的话,那么在此法律体制的的术语中,也一定会有某些不合逻辑的东西出现(参见Paton,Jurisprudence,2nd edn.,461)。但是,独立于一个法律体制的规则之“占有”的唯一含义,在一般非法律的使用中的含义是模糊的。并且,无视这一点,也并非什么逻辑上的缺陷。或者再一次的,也许我们可以认准了一定会有某些孤立的因素,并且这些孤立的因素对于不同的案件而言都是很正常的。而且,这些案件尽管各不相同,但规则对它们一视同仁。正如经典理论所作的那样,这将使得我们要么选择一个较有影响的案件作为范例,同时将其他案例降到“例外”的层次;要么利用说明性的工具模糊那些事实真正的差别(“实际的”或“拟制的”占有)。成见以及对某些一般特征的探求,易于在任一案件中牵制我们的重要探察,这些探察是(1)在一个特定的法律体制中,占有权获得或者丧失的条件是什么?(2)一个特定体制有哪些一般特征,以及在这些观照中,使得不同的案件被一视同仁地对待的实际理由是什么? 比较 Koourek,Jural Relations(Indianapolis,1927),ch.XX各处,见‘持续性占有(continuing posseion)’以及“合法占有(legal possession)”。
[10] 诸如“他有权”这样的表述以及其他我在此讨论的表述,法律从业者们最好能够理解它们的独特功用。这种理解的方式可以是把它们与关于让与(conveyance)的有效的词汇相比较,从而与列举性的叙述性词汇相区别。关键的相似之处是,“他有权”就像“X特此让与财产”一样,是用来对应(operative with)法律规则而不是去表述或描述事实的。的确,这里面也存有巨大的差异:一个说“他有权”的人通过从规则中推出结论的方式来对应规则,而一个在让与中使用有效的词汇的人则有着一些行为,规则从而将某种法律后果附于其上。
[11] 边沁反对法律语言通常的定义方法的理由是,“在这些抽象的术语中,我们可以很快达致没有更为高级种属的境地。一种属加种差(per genus et differentiam)的下定义方法,当被用于这些时,很明显它难以带来任何进步。……简而言之,它还不如以这个方式去定义前置词或者连接词。……a通过a……a由于a……如此这般地对它们进行定义。”《政府片论》,第四章,注释6,§§7-8.
[12] 实际上,他提出了一个更为严格的要求,也即,那些转化形式在协商中应该被估算进来,以提出对“宗旨”或“意图”的设想。这与边沁的经验主义形式是相一致的,但是这种转释(这与现代“正流行的定义”是相一致的)方式的效用却与此要求无关。
[13] 《政府片论》,ubi sup.
[14] 《道德与立法原理导论》,ch.XVI,para.25.
[15] 这种仅仅对第一种意义上的权利(与义务相关的)进行处理的方法,通过霍菲尔德(Hohfeld)的区辩已经较为突出。但是,对于“自由”、“权力”以及“豁免”等情况而言,同样形式的阐释也可以采用。并且,我想这表明了那些通常未被给予解释的情况,也即,为何这四种簇类(varieties) 尽管各不相同但却都被指涉为权利。正在变得一体化的要素好像是这个:在所有四种情况中,法律都特别地认可一个个体的选择,这种认可的形式或者是通过消极地不予阻止或阻挠(自由或者豁免),或者采取积极的姿态去为它赋予法律后果(主张或权力)。在消极的情况下,无论该个体选择为某种行为还是避免某种行为(自由),抑或是保持其自身的法律地位不变(豁免),都不会有法律对他的干预;在积极的情况下,法律为该个体的选择赋予法律后果,这种后果可能是某个其他的人应该为或者不为某种行为,也可能是该其他人的法律地位应予变更。当然,当我们说无论这四种可能的哪一种情况下某人都具有权利时,我们所指的并非他所实际做出的任何选择,而毋宁说指得是这样的一种情况:要么,相关的法律规则是这样的,如果他做出了选择,特定后果的就会随后发生;要么是,如果他做出了某种选择,法律将不会阻止他。如果有某些不能被放弃的法律权利存在的话,它们将需要特别的对待。
* 阿卡狄亚,古希腊的一山地牧区,以境内居民生活淳朴与宁静著称,就像我国传说中的世外桃源。——译者注。 [16] “说他们(早期罗马法学家)曾问及或者被问及这个问题,完全是不可能的。”Duff,前引书,supra,134.但是,关于它所主张之回答的形式却是错误的,并且,认识到这一点很重要。
* 梅特兰( Frederic William Maitland,1850-1906 )英国法律史学的拓荒者,奠基性人物,是他真正从历史的角度开始系统地关注普通法。而他和另一位普通法大师波洛克爵士合著的《英国法律史—爱德华一世以前》》(The History of English Law before the time of Edward I)则是该时期(维多利亚时代)英国法律史研究中的经典著作。——译者注。
[17] 比较前引Duff著作第209页与216页注3。留意,梅特兰与基尔克之《团体理论》(Genossenschafttheorie)的精确的歧异之处的讨论。J.A.Mack,《集体人格:对梅特兰的脚注》(Group Personality: Footnote to Maitland),《哲学季刊》(Philosophical Quarterly) ii,1952,249.
* 基尔克(Otto von Gierke, 1841—1921年),德国法学大师,代表作为《自然法与社会理论:1500-1800》(Natural Law and the Theory of Society,1500-1800,Trans. by Ernest Barker),以及《历史视域中的团体》(Community in historical perspective : a translation of selections from Das deutsche Genossenschaftsrecht , translated by Mary Fischer ; selected and edited by Antony Black )。其团体理论曾为纳粹所利用。——译者注。
* 应该是委内瑞拉或阿根廷等人使用的南美洲语言,英文意思与“some guy and some other guy”同。——译者注。
[18] 《道德人格与法律人格》(Moral Personality and Legal Personality),Collected Papers (Cambridge,1911),iii.318-9.
[19] 也即是说,我们要阐释“同样的法律体制”这个表述,就必须表明那些能充分满足关于此一论题之陈述的真实性的条件。“现在,在英国,正在起作用法律体制,与1900年的法律体制没有什么两样。”在这里,一个根本性的问题是,对“同样的规则”之表述的阐释。
[20] 参见Wolff,《论法律人的本质》(On the Nature of Legal Person),54 Law Quarterly Review,494 at 504;Duff,前引书,n.6 supra,218.
[21] 它还是对在“事实”与“法律后果”之间存在的第三者(tertium quid)的觉察所作的解释,正是它导致了对许多法律概念进行分析的困难,比如法律上的身份、地位(status)。一个奴隶的身份并非(以奥斯丁为先导pace Austin)仅仅是对其权利与义务的通称:这里面有一种意蕴,意味着他的身份地位所具有的一些“后果”;也正是这种意蕴告诉我们,离开球门的义务就是被迫“出局”的后果。
* 关于这几个术语的翻译,这里采用了业师夏勇先生的经典译法。——译者注。
[22] 参见Hohfeld,《基本的法律概念》(Fundamental Legal Conceptions, New Heaven,1923),第198-200,220页以下。尽管Hohfeld时不时的论述显得好像他关于权利、义务、能力等的论断与最初的关于公司的论断意思相同[“我们的意思只不过是说,通过对能力等等的描述可以解释什么……关于自然人而言”],我依然认为,他认识到了有关公司的论断不能被“简单化”为关于诸个体的论断,而是如他说言的“自成一格”(第198页),并且,这也说明为何拟制主义者(fictionist)、现实主义者以及集体名称理论会曲解法人团体的概念。他所没有认识到的是,在使用这些特殊的形式进行表述时,我们并未“描述(原文作者在此括号里面注明“斜体字为我所加”,译成汉语时,译者将之改为仿宋体——译者注。)……公司职员生产成本与利润的独特过程”(第199页),而是根据某些特殊的规则推出一个法律结论。这里有一点区别被忽视了(参见上文27页),这是在一个关于某一法律规则的论断与通过适用某一法律规则而推出一个结论的论断之间的区别。无视这一点,对分析法人团体概念所造成的困扰将会与对分析权利概念所造成的困扰一样大。 [23] 沮丧即是指,只要我们为一些基本的东西所迷惑,而不是说我们仅仅关注某些特殊类型的有组织集体及其与其他事物的区别。参见上述31-32页(此编码为原书页码,请参阅本书边码——译者注)。
[24] DPP n.Kent and Sussex Contractors ltd.[1944] K.B.146:(“故意的欺骗行为援用了一个文献(document)而它实际上是有问题的。”并且,“做了一个他们认为在实际情况下是错误的的论断。”)Moore v.Bresler,Ltd[1944] K.B.551:(“故意的欺骗行为援用了一个实际情况下有问题的文献。”in a material particular)
[25] 自然,也正是以这种方式,那个依然莫衷一是的问题“公司为一种超越权限(ultra vires)的越权行为负责是否可能?”才应予考量。
[26] 参见Wolff前引书n.20 supra,54 Law Quarterly Review at 501,他在这里援引了德国最高法院的裁决。
[27] 在对于此一混淆惯常的可能性做一说明时,在对法律的这个分支所作的阐明中,我将不再使用“拟制”一词;尽管Wolff博士(前引书,505页)依然打算将其“作为一个公式”来保持。
* 这里哈特可能使用了一个典故。《圣经•旧约•创世记》的第二章说,上帝在前六天创造了光、气、水、鸟兽虫鱼、山川百物之后,在第七天创造了人。这一段说“神用地上的土地造人,将生气吹在他的鼻孔里,他就成了有灵的活人,名叫亚当。”哈特说法律将意志吹进公司的鼻孔,是用来形容公司的意志是拟制的、被赋予的,而不是公司自己本来所拥有的。——译者注。 [28] 《历史与法理学研究》(Studies in History and Jurisprudence,Oxford,1901),ii.181.“他(Austin)既没有意识到法律理论中所存在的某些困难有多深,也未注意到有一些法律概念,对它们进行描述比直接下定义更保险。”但是,比较Austin,《法理学演讲录》(Lectures on Jurisprudence,5th edn ) ii.1076:“事实上,这些术语(terms)的某些部分并不允许以一种正式或者规范的方式去下定义……而且,至于其他部分,以那种方式定义最终也将是毫无助益的。”
[29] 《英国法律的历史》(History of English Law,Cambridge,1985),ii.31页以下。
* 考克雷克(Albert Kocourek,)美国分析法学家代表人物之一,密执根大学的法学硕士。1907年在西北大学法学院任职,自1914年,担任法律教授。他把法律规则体系划分为三个方面的要素,即潜在的法律规则体系、事实情况和司法关系。——译者注。
* 公元6世纪罗马皇帝查士丁尼命令汇编的罗马法典,共五十卷。
* 感谢徐国栋教授为此句翻译提供的帮助。——译者注。

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