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谢鸿飞:萨维尼的历史与政治:从历史法学派形成机理角度的考察

添加时间:2005-01-12 16:57    浏览次数: 8454 次

萨维尼的历史与政治:从历史法学派形成机理角度的考察


作者谢鸿飞 2004-03-31 
来源: 清华法学
我们仅仅知道一门唯一的科学,即历史科学。


———马克思、恩格斯[1]


历史就是我们的一切。


――———恩格斯[2]


一、问题的提出


二、萨维尼的核心假设:历史主义与Volksgeist


三、从Volksgeist到Nationsgeist:萨维尼的历史与政治


四、萨维尼的反历史主义的倾向及其解释


五、结 语


一、 问题的提出


“在总结19世纪学术生活的时间到来时, 人们可能觉得它的主要特征是历史研究。前一个世纪的怀疑主义使批评的方法成为可能,从而为历史研究铺平了道路;研究历史的兴趣是新近才出现的,是由法国大革命和拿破仑以各种方式在欧洲培养起来的民族生活造成的”。20世纪伦敦的《评论季刊》的一篇文章这样总结19世纪的学术。[3]对于命运与法国和拿破仑战争紧密联系在一起的德国而言,对其19世纪的学术而言,没有比这更为精当的评价了。


19世纪的德国是历史主义的鼎盛期。在今天所谓的人文社会科学领域,出现了尼布尔、兰克为代表的客观历史主义的历史学派;在法学领域,当时最令人目眩的是历史法学派的兴起;在经济学领域,出现了经济学的“历史学派”。在文艺领域,甚至出现了对中世纪的精神思乡和厚古薄今。


面对满目伧夷、四分五裂的德意志,歌德曾经慨叹:“德意志人啊,你怎么会走上这条道路?”本文的研究很大程度上是借用歌德的这句话,说明萨维尼等人何以会在当时贡献了这种理论,以及它在法学和法律中收获的到底是什么。也就是说,本文关注的是德国历史法学派出现的历史和逻辑。


本文的写作建立在历史唯物主义的基础上。即任何思想都不能脱离现实的物质和社会环境而单独存在,它总是受当时各种社会因素的影响,尤其是经济因素的影响。人们之所以认为观念具有独立的、脱离实际的物质条件的力量,很大程度上是因为物质劳动和精神劳动的分工造成的。作为一种意识形态化了的主义,历史唯物主义虽然长期被诟病、责难,但是与其他解释相比,它的说服力更强,理由更让人信服。在我的研究中,更为具体的理论预设是语境主义(contextualism),即语言环境会制约话语和观念,观念都是具体语境中的观念(ideas in context)。


本文将首先梳理历史法学派在德国的简单理论谱系,以为后文的叙述打下基础;然后,我将讨论在萨维尼和历史法学派的法学主张中最核心的两个因素,即历史主义和民族精神。我首先从萨维尼的一个著名类比,即法律与语言的类比出发,说明萨维尼思想的理论来源。我将指出,萨维尼的基本观点都已经为赫尔德等人反复述过,萨维尼不过是把他们的思想运用于法律中而已。其次,从萨维尼对法律与民族精神关系的叙述出发,我将结合当时德国的具体情况,从政治实践和政治哲学的角度,说明这种Volksgeist如何可能成为另外一种精神,即Nationsgeist或者Staatsgeist,尽管萨维尼的本意可能绝非如此。再次,我将从萨维尼以及其弟子的研究路径以及德国民法典的现实出发,指出萨维尼本人在很大程度上存在着某种反历史主义的倾向,并对之作出解释。最后,我将结合中国的民法典制定的实践,简单地说明在今天,历史法学派的遗产对于我们的意义。


二、萨维尼的核心假设:历史主义与Volksgeist


历史法学派的合法性建立在两个相关的理论上:第一,历史相对性。即历史没有优劣之分,历史都是一个民族的生活经验的凝聚和表达;历史的线条是多重的,中间不存在突然的断裂和停顿,但是历史本身并没有一个先验的目的(telos),把人类引向到一个预先确定了的地方。后来者不能因为掌握了“时间霸权”,就把过去的历史视为是黑暗和无价值的。第二,法律作为民族生活的表达,一直留存于人们的集体记忆和传统中,法律始终根植于民族的日常生活和民众的心灵中。如果法律因为时间的经过被湮没,历史法学派的学说就成了无源之水了。这两个假设集合在一起就是:对于法律的历史和现在而言,过去是现在的部分,现在也是将来的部分。法律有自己的演化规律,应该继承过去的传统,在当下的具体经验中寻找法律的渊源。


历史法学派的历史主义观念


“历史主义”是一个遍布歧义的概念。在德语中, 表达“历史主义” 的词语有两个:Historizismus和Historismus。最早使用Historismus一词的是弗里德里希•施莱格尔1797年的有关语言学的零碎的笔记中。[4]波普曾用historicism和historism来区分两种不同含义的“历史主义”。前者实际上是一种历史决定论,即声称发现了历史规律,能够预言历史进程的学说。后者则是指“历史相对主义”或“一切思想的历史决定性”。[5]它强调历史法则优先与理论规则,事实先于理论。历史法学派的首要观点也是,不存在普遍性的自然法或者理性法。这种历史主义在德国是以约翰•格奥尔格•哈曼(Johann Georg Hamann)、赫尔德和洪堡等人发端的,由兰克集大成,中经普鲁士学派和狄尔泰、特洛尔奇(Ernst Troletsch)的发展,以梅尼克(Fredrich Meinecke)为最后代言人,形成了德国特色的一个深厚传统。[6]


萨维尼曾在多处明白的表达了法学中的历史主义观点。这里我摘取一段最能够表明萨维尼的这种思想的文字。这段文字是萨维尼等1815年创办的《法律史杂志》——历史法学派的“机关刊物”——第一期序言上萨维尼解释历史法学派的文字:这是一个普遍的问题:究竟过去对现在的影响是什么?究竟现在和将来之间的关系又是什么?[7]


德国近代思想中的历史主义传统之所以盛行,主要是浪漫主义思潮影响的产物。我在一篇对德国法上的“法律行为”这一概念的产生与法律方法的论文中,梳理了萨维尼等人与当时德国浪漫主义传统的关系。[8]德国的德意志的浪漫主义根源于狂飙突进运动,它实际上是对启蒙运动的一种对抗,它强调的是属于人类心灵和感性的部分,诸如反省性(reflectiveness)、内视性(introspectiveness),与强调人类理性至上能力的法国启蒙运动形成鲜明的对比。浪漫主义的很多观点,比如对个性(Personalitaet)等都与自由主义有根深蒂固的关系,但在当时的德国,浪漫主义最终以一种突出的民族情绪表达出来,并且与保守主义结合,形成浪漫的保守主义(Romantic conservatism),它的一大特色就是缅怀过去(good old days),所以古希腊,包括德国的中世纪成为了浪漫主义的黄金时代。[9] 颇类似于孔子的“郁郁夫文哉,吾从周”的崇古情绪。


从学术上看,这种浪漫保守主义的领军人物是哈曼及赫尔德。[10]真正为浪漫保守历史主义观奠定全面理论基础的则是赫尔德。他被誉为“民族主义、历史主义和民族精神之父”。[11]赫尔德对历史主义最大的贡献即在于,他认为,不同时代的民族文化都有其独立的价值,在历史进步中每个历史阶段都有其独立意义,都有着自己的道德和幸福的社会理想。


事实上,早在启蒙时代的德国,莱辛就提出“不懂得历史,你将始终是没有经验的小孩子。”赫尔德继承了这一思想,并将它由宗教问题扩展至社会历史领域,坚决反对肤浅的单线进化的历史乐观主义。赫尔德提出对中世纪采用历史发展的眼光来看待,不能简单地视之为最黑暗的野蛮时期。在1774年,他在《又一种教育人类的历史哲学》一书中,认为对于历史,必须“从各个阶段自身出发加以理解,不能非历史主义的用自己时代的标准来评价各个时期。”[12]赫尔德的“历史性,特别是他对中世纪的比较公正的看法,对浪漫派产生了影响”。[13]并且最终导致了浪漫主义对中世纪文化的理想化和神秘化。所以德国的历史主义者尤其借助于中世纪的历史。他们狂热崇拜中世纪宗教,认为宗教改革前的基督教欧洲是统一的理想社会;倡导“回到中世纪”。


赫尔德认为,在上帝眼里,每一个民族都是独一无二的、不可代替的。所有的文化都是完全平等的,只有异同的差别而不存在价值上的任何差别。每一个社会都有它自己前进的方式和目标,每一个社会都必须成为自己,不能盲目抄袭其他社会。赫尔德反对统一化的生活,并将其视为生活和自由的敌人,他主张多元性,认为每一个社会和文化都按自己的方式前进即按自己的轨道、朝自己的目标发展;没有一个社会环境或一种生活方式必然优越于另一种;如果强行按单一的法律、语言和社会结构推行同化,将摧毁生命和艺术中最有活力和最有价值的东西。他坚持认为,每一个共同体都有权以自己的方式寻找幸福。我们必须努力成为我们自己。[14]每一个人都要忠于自己的民族祖先,每一个民族的学术、感情与民族的身体气质和物质环境紧密联系,并运用这一原理解释所有的观念和制度。[15]


汤普森指出,赫尔德是一个进化论者,但是是一个受卢梭影响的进化论者。他不象其他进化论者一样强调后阶段优于前,而是强调人类发展的早期阶段冲动的纯朴性和自发性。这些冲动是最宝贵的,也是最可贵的。这样他就帮助建立起了历史学派。赫尔德的思想对文学、社会科学等方面都有很深刻的影响,萨维尼就是在他的影响下创立了历史法学派。[16]基尔克1803年在伯林大学的讲演《历史法学派与日尔曼派》中也认为,赫尔德对历史法学派的形成起了非常重要的作用,并且在其著作中反复引用赫尔德的思想。[17]赫尔德的思想在欧洲也引起了一些人的回应,著名的法国保守主义者麦斯特勒(J. de Maistre)反对法国当时的世界主义倾向,打出了“民族魂”、“民族精神”,认为个人是民族的产物,个人产生于历史存在的社会。


事实上,除了历史主义对历史的本体观念以外,历史主义还存在着另外一个主要重要的方面。那就是与这种历史哲学相应的历史学方法。这种方法就是关注人性和历史独特性,因为历史是独特的和有个性的。这体现为德国历史主义的概念“理解”(Verstehen) 和对意义(Sin/Sinnhaftigkeit)的追求。这是德国精神科学/文化科学(Geisteswissenschaften/Kulturswisshenschaften)留下的遗产。事实上,德国的精神科学的,如狄尔泰的“体验”(Erlebnis)、李凯尔特的自然科学与文化科学的两分,在很大程度上,甚至可以说最早就是建立在历史科学的基础上的。[18]后来这种方法经过新康德主义和韦伯等人的发展,逐渐成为社会科学的基本方法。我在后文中还将指出,这种方法,与德国18世纪盛行的以文化(Kultur)反抗文明(Zivilization)的思想传统有密切关系,这种对抗的政治文化意义远远大于它的文化科学意义。


狄尔泰要求在历史领域,用内在体验联结个别的、独一无二的历史事实。他在评价耶林的著作时指出:


法律的装置,如特定时空的法律书、法官、诉讼当事人,首先都是法律的有目的的制度的表达,这些表达使法律有效力。目的制度(purposive system)创造了一个对个人意愿的清楚的、外在的规制,它创造了完美生命的条件,如果他们能够通过强制意识到的话……对在一个特定的社会、一个特定时期的有效的法律的历史理解,可以从法律外在的装置转向对法律宣称的东西,以及由集体意志产生并执行的法律强制的智识制度来实现。耶林讨论罗马法精神时采取的就是这种方法。他对这种精神的理解并不是来自心理学的直觉。而是通过回到人类心灵创造的有着自身模式和规律的结构中实现的。法学,从对法学汇纂的章节的理解,到对整个罗马法以及比较法的理解,都建立在这一基础上。[19]



由此,历史学理解的任务就在于从现存的作为历史世界内容的文本、器物、事件中,恢复它们所处的语境和生活世界。因为历史科学与自然科学研究的对象不同,历史是独一无二的,无法重复,也无法假设的。理解的主体应当尽量象历史中的并当事人理解自己一样地理解他们。历史绝不仅仅是遗迹或陈列品,等待着人们来组合和安排,更重要的是一种如同加达默尔所称的“效果历史”(effective history)。解释者应向历史本文敝开自己,聆听历史本文的声音,在广阔的情境中把个人的视域与历史的视域进行调解与融合,两者相互作用、不断对话、碰撞和问答,这样,历史就将在解释者的体验、移情、想像中复活。也就是说,它要求的不是用肉眼观察,而是用心去体验,是一种直觉。萨维尼也认为,单纯的逻辑方法还不够,必须借助“直观”(Anschauung)的方法来弥补概念逻辑推理的不足,而直观则是文化科学中的核心概念之一。萨维尼的这一思路极大地影响了耶林,最终促成了“利益法学派”的形成。


对于历史法学派而言,这种理解、移情、设身处地的体验之所以是必要的,其原因在于,历史法学派要发掘是在历史中实际运作的法律,如果用“现代”的眼光去看以前的法律,不采取这种方法的话,就很可能得出现在的法律与历史的法律之间的优劣之分,落后与进步的对比。它要求法学家处于法律产生的特定历史情景中,在法律得以发挥作用的庞大社会因素中,发掘法律本身,以及法律存在的合法性。对于历史法学派而言,其理解的历史并不是历史中的大事件,而是要致力于发现拓印在人们日常生活中的、当时是活生生的法律,这些法律通过具体的、涓滴细碎表现出来,构成当时人们社会生活实践的一部分。这种法律之所以有生命力,原因就在于它不是外在于人们生活的,而是体现在日常生活中,随着民族生活的发展而发展。当然,历史法学派内部对“历史”的理解是不一样的,正因为如此,才会出现罗马派和日尔曼派之争。


萨维尼的法律与语言的类比及其解释


萨维尼论证历史法学派的正当性时,曾多次将法律与语言类比,认为法律与语言一样,是内生于民族内部的。这里我将分析萨维尼的观点的理论谱系,以及梳理萨维尼的理论脉络,说明历史法学派何以从法律与语言的类比中转化到认为法律是一种Volksgeist。


在与蒂博的著名论战文章中,萨维尼认为:“在人类信史展开的最为远古的年代,可以看出,法律已然秉有自身确定的特征,其为一定的民族所特有,如同语言、行为方式和基本的社会组织体制(constitution)。”[20]在《现代罗马法体系》中,萨维尼写到:



在人类的早期阶段,法律已经有了该民族独存的固有的特征,就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。不仅如此,而且这些现象并不是孤立地存在的。它们不过是自然地不可分割地联系在一起的、具有个性的个别民族的独特的才能和意向。把他们联结为一体的是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识。[21]


在与萨维尼和蒂博的论战中,萨维尼的反对制定法典的理由之一也是语言问题。[22]一般认为,德语的奠基者是马丁•路德,是以拉丁文为基础的。[23]德国要制定民法典,就必须把罗马法中拉丁文转化为德文。事实上,后来的德国民法典使用的也确实是一种拉丁文式的德语。萨维尼尽管把语言理解为法律的一种科学工具,但是对他而言,更重要的是,语言还是法的本质。萨维尼将法律与语言类比,借以说明法律也是一种Volksgeist的观点明显是受了赫尔德和洪堡的影响。事实上,历史法学派的这一观点基本上是建立在赫尔德的理论上的。基尔克也曾经发表过《历史法学派与德国语言学家》的讲演,这些都表明历史法学派与当时的历史主义语言学理论有着密切关系。


德国对语言的研究起源于赫尔德。他对语言的研究中阐明了历史、民族与个人之间的联系。伯林认为,赫尔德的思想中有一个重要的观念,那就是他受其老师哈曼影响形成的表达主义(expressionism),即人类的基本能力之一就是表达的能力。[24]在赫尔德看来,语言不仅是理性命题的传播媒介,而且还是一种内在经验的外在表达,一个特殊历史阶段的产物。他在1772年的获奖论文《论语言的起源》中否定了主流的语言神创说,认为人不仅仅是世界消极旁观者,恰恰相反,他积极参与了他所观察和体验的事物,语言是当人试图对他偶然经历的各种事物和事件表达他的感情时产生的。它是各种事物和事件与它们在人身上唤起的情感相互结合的一种活生生的混合体。[25]


而且,语言为一个民族划定了他们的生活世界的范围和意义的边界。语言本身就是一种世界观。“我们的母语是我们所看到的第一个世界……”[26]深受赫尔德影响的洪堡也说:“每一种语言都包含着一种独特的世界观。”人一旦创造了语言,就会把自己束缚在语言之中,而学会另外一种语言就是开拓了另外一个生活世界,“每一种语言都在它所隶属的民族周围设下一道樊篱,一个人只有跨过另一种语言的樊篱进入其内,才有可能摆脱母语樊篱的约束。所以,我们或许可以说,学会一种外语就意味着在业已形成的世界观的领域里赢得一个新的立足点。”[27]原因在于,任何一种语言都代表了一种独特的思维方式、生活经验和意义网络,一种独特生活的表达,所以各民族的语言都不同。这种独特生活将一种语言共同体包括其内,并使这种语言共同体通过它得以发展。


对于历史法学派而言,赫尔德的语言观从两方面支持了他们的论点。


第一,操不同的语言是各民族之间的差别的最明显的外在标志,即语言是区分各民族的标志,也是使民族得以形成的主要原因。因为,“从严格的形而上的意义说,没有哪两个人的语言是完全相同的。”[28] 由此,人类被划分为不同的民族。语言是一个民族被承认自己生存和拥有建立自己国家和权力所依据的最为重要的标准。操有一种原有语言的人们便是民族;作为民族必须有一种原有语言。德语是原始语言,摆脱了讲死语言的人为性和模拟性。语言越纯洁,就越自然,这个民族认识自己和提高其自由度就越容易。因此,一个民族义不容辞的事情是复兴、发展和扩展原始语言,即使这种语言只能发现于遥远的乡村,或者被废弃若干个世纪。[29]所以,我们看到在18世纪的德国,对德语的复兴是当时学术界的重点,而这种复兴很大程度上是通过对中古的诗歌、歌谣和民间传说的收集中完成的,其原因就在于这些民间文学中保持了最为原始、没有受外来文化污染的语言,最能够体现德意志民族活生生的民族精神。我们可以随意选择一段文字,来说明当时的德国人是如何重视语言的:


无论什么时代,语言对于各国居民都似乎是他们独具特色的存在的最重要的标志。对于被政府者来说,放弃他们时代相袭的语言而顺从地采用别人的语言,从来都是被征服者对于征服者所能作出的最沉痛的牺牲。因为丧失了古老的、与生俱来的表达思想的手段,他们就失去了他们必不可少的自由本身以及最根本的生活。……语言为最直接的、看不见的财富的核心和仓库,一切设施和财产只是靠着这些财富才获得价值和保障。[30]


对于萨维尼而言,把法律视为与语言一样,是一个民族与生俱来的、并且成为构成民族精神要素的一部分,民族日用常行的一部分,就可以表明任何法律都是民族的,不存在普世的、相同的法律,就如同每一个民族的语言都不同一样,每一个民族的心灵也不一样,他们在解决自己社会实践时的方法也不一样。因此,萨维尼以及其他历史法学派的学者都致力于反对以普遍理性规则为基准的、被抽空了民族性和地方性的、没有时间概念也没有发展变化的自然法,而坚持法律是一种民族法(Volksrecht)。另一方面,建立在单纯的理性(ratio)基础上的自然法是针对个体的法,其支撑点在于,任何个人都有完全相同的、自足的理性,这是来自于斯多葛学派……西塞罗和罗马法的传统,而在民族法中,法律的基础不再是个体的理性,而是一种集体的理性,甚至根本就不是一种理性,而是来自于实践智慧,是一种超越了个体的集体实践智慧,这种智慧因为时间、因为历史而拓印在民族成员的心灵和日常社会实践之中。萨维尼还曾对这种体现民族精神的法律作了这样的比喻:“人的身体是不可变更的,但它自身却是不断成长和发展的,因此,我将每个民族的法律视同它身体的一个组成部分,而不只是一件用以取悦于人的衣服,可以随意脱下,也可以与其他衣服更换。”[31]


第二,人类的文化是通过语言得到继承的。“一种文化的生长是文化延续性的结果,它存在于这样一个事实,即人类创造的任何东西都不会永远消失。”[32]如果没有语言作为载体,民族文化就无法得以保持下来。因为语言反映着民族的历史生活:“每一个法庭、每一所学校、每一种职业、每一个团体、每一个宗派都有自己的语言”。[33]


维科曾经指出,人对于他所在的民族的制度和法律的记忆是自然而然地发生的,是因为正是有这些法律和制度,一个民族的人们才得以被联系在一起,构成一个民族。萨维尼要证明历史法学派的观点,就必须要证明,法律并不会在历史中湮没,而是通过历史,在一代又一代人的口耳相传、身体力行中被继承,被显现在一个民族的日常生活中。法律的作者不是立法者,而是民族。萨维尼用语言与法律类比,就表明了民族法律不死的观点:法律象语言一样,可能发生变化,其中的一部分甚至可能湮灭,但是法律不会消失,就象民族的语言不会消失一样。如果语言消失了,民族就不存在了。对于法律而言也是如此。如果说语言是理性交往和表达意义、构造人文世界的工具和途径,法律则是人们用行动(prxis/practice)达到这一目的的工具和途径。


从法律与语言的类比到Volksgeist


历史法学派的“民族”概念事实上是一个文化概念,而不是一个物质性的概念。也就是说,决定一个民族的并不是他们的身体特征,而是他们文化上的共同性。因而,在历史法学派中,一个非常核心的概念也是Volksgeist。[34]


赫尔德首先创造了Volksgeist这一概念,[35]他认为一个民族不是一个国家,而是一个文化实体。在论述这一点时,他引入了“归属”这一概念。归属”概念是赫尔德思想的核心之一。他最先强调,人的根本需要是归属于某一个群体,这如同人的吃喝、温暖与安全的需要一样,归属于一个共同体的需求是人类的基本需求,就像人对食物、繁衍和交流的需求一样。如果个人没有对于一个民族和地区共同体的归属感,此人就不会有真正的创造力;归属不是一种消极的状态,而是成员之间积极的合作;一个共同体的成员按一定的方式,朝着特定的目标,用特定的价值观、世界观思考和行动。[36]之后,1810年,雅恩写了《德意志的民族性》一文,首创了Volktum一词,号召人们必须回到已经消逝的过去,创新创造民族。[37]前文默泽尔提出“民族精神”,认为,在每一种组织中,必然存在着一种伟大的普遍的观念,从本质上说,它代表着民族观念的充满生机的力量。如果这种观念占据着所有人的心灵,如果它成为民族的信念、民族的政治信条,那么它也就成为民族精神。思想家哈曼等人进一步发挥道,民族精神实质上就是一个民族的秉赋,是一种自发的创造力量。它是伴随着民族与生俱来的,不能也无法从其他民族的文化模式中学到,民族秉赋具体体现在民族文化、特性、气质等内容上。[38]


萨维尼借用Volksgeist这一概念的目的在于,通过把法律与“民族精神”勾连起来,使法律的性质神秘化,也使得立法中对法律的发掘变得历史化起来:既然法律体现的是神秘的民族精神,法律是对民族精神确证的一部分,那么,如果民族还存在的话,这种法律就不能被改变,必须要当下寻找远古的法律传统,使法律中的民族精神能够生生不息,弦歌不辍。可见,萨维尼从法律与语言的类比,并进而将其过渡到民族精神,就全面完成了历史法学派的理论证成。这种证成最后诉诸的并不是理论推理,而是来自于神秘的实体。而这种实体是由一代代学者赋予给德意志民族的。这种Volksgeist或Volkstil(民族风格)并不排斥Zeitstil(时代风格),因为民族精神也是随着社会的发展而发展的,就象法律也并非一成不变的一样,它也必须在当下的生活中获得新的意义和形式。因此,对于历史法学派而言,它要发掘的法律并不仅仅是存在于历史中的法律,而且也包括法律在当下生活中的新形式。只是这些新的法律都是沿着过去的法律进化来的,而不是横空出世,空穴来风,完全是断裂的。


但是,这种神秘的民族精神的思想,也并不是凭空创造出来的,它与当时德国的历史、社会因素有很密切的关系。而且,这种思想也能够被用于政治上,产生创造这一术语的人完全没有预料到的结局。


简单的结论


赫尔德和萨维尼等人坚持的“民族精神”本身也构成了历史主义的内容,而且也为历史主义提供证据。它与法国启蒙运动的历史观念以及康德、黑格尔的历史哲学形成了对立的两极。


法国启蒙哲学以及康德、黑格尔的历史哲学建立在对犹太-基督教传统的改造上。它讨论的是历史进程的历史的动力和发展规律,以用特定的世界观解释历史。其雄心在于,从经验性的历史事件中发现背后的隐秘计划,以探知历史的规律,至少是发展趋势,理解历史的意义和本质。这样,经验性的、个别性的历史事实就不再是零散的,而是可以理解的。但是这种对历史意义和本质的理解是从一个既定的、整体的规律出发的,而不是从历史事件本身出发的,如同启蒙时代认为以前的历史之所以有意义,就在于它是过渡到理性、光明的现在的必经阶段和垫脚石。伏尔泰对风俗的讨论无非是要表明这一点;孔多塞的《人类精神进步史表纲要》更是集中的表达了人类连续进步的信念。启蒙运动的历史哲学改造了基督教历史哲学的核心概念:“天意”(providence)。奥古斯丁最早表达了这种哲学,他认为历史是上帝统一计划的实施,目的是为了让人获得最后的救赎。历史就如同上帝安排好的一出戏剧。[39]文艺复兴以来,这种神正论的历史观念逐渐被改造为人正论的历史观。启蒙运动以后世俗化了的历史哲学不再把神作为历史意义的最后赋予者,而是把这一任务交给了人,人的理性和能力,必然把历史引向一个特定的地方。正因为此,世界历史才可能统一,因为天下同理,人同此心,启蒙的世界历史观念才可能形成。康德表达了这种世界历史观念:人类历史是根据大自然的“隐秘计划”实现的,其目的在于“要奠定一种对内的、并且以此为目的同时也就是对外的完美的国家宪法”,塑造“完美的公民”。整个世界的历史真正开始了:它向着统一的永久和平前进。一个“世界公民”也才能够形成“普遍历史观念”。可见,康德把基督教的上帝更换成了“隐秘的大自然”,这里的大自然,按照康德的解释,实际上也是基督教历史哲学中的“天意”。[40]而黑格尔的哲学则更进一步的宣称历史是 “绝对精神”的自我运动,绝对精神通过一系列世界性的历史进程展现,这种精神在当时最高的体现就是普鲁士。绝对精神的最后目的就是自由。而且,正如恩格斯所说,在黑格尔看来,历史不过是检验他的逻辑结构的工具。[41]


而赫尔德和萨维尼代表的则是另外一种历史哲学观念。赫尔德反对启蒙哲学的世界主义,即超验永恒、普世的“理性”标准,认为理性将战胜民族性的历史、习俗和偏见。德国的浪漫主义则以所谓的“民族精神”对抗这种虚无的理性,赫尔德则认为,世界上的所有民族都有自己独特的、不可替代的生活方式,超民族、超历史的价值并不存在。他以“历史”反对理性,历史并不是“理性的”,相反,理性则是“历史”的。


按照赫尔德的观点,民族精神是一个民族凝聚的核心,是一个民族区别于其他民族最隐秘的精神部分。而且,与斯宾格勒和汤因比的文明发展观一样,民族精神也有生命周期。赫尔德本人虽然是进化论者,但是他并没有给历史预定一个目的。因为民族精神是形成于民族的日常生活中的,是社会生活的产物。当赫尔德把民族命运交给民族精神时,当萨维尼把法律的命运交给民族精神时,他们其实是把民族、法律的命运交给了历史的行动者——无数历史和现实中的个人。萨维尼针对的是人类社会最为基本的建制——法律,在这一个领域中,民族精神将拒绝任何乌托邦,拒绝任何现在的蓝图,一切都由行动者来决定,社会的建制最后是由民众的社会交往实践决定的。传统和历史在法律中并不是仅仅作为现代法律进步的一个注脚,相反,传统和历史并没有随着时间而灰飞烟灭,它们被保留到了现代法律中。


这样,在社会建制方面,萨维尼就明确反对了启蒙思想家忽略国家和民族本身,在国家和民族之外依据抽象的自然规则来构建社会的乌托邦观念。因为国家与社会都有自己独特的个性和精神,国家只能是民族国家,就象法律只能是民族的法律一样。这种从历史的角度关照下的国家与法律,基本上就摆脱了自然法的纠缠,在国家和法律的建制中,用切实的行动代替了虚幻的空想。按照美国政治哲学家施特劳斯的说法,历史主义本身就是自然法遭遇到危机的产物。[42]实际上,梅因的《古代法》在很大程度上也是用历史真实来反抗社会契约论的一种努力。这或许是萨维尼以及历史法学派留下的伟大的政治遗产:用历史而不是空想(Schwaermerei)——如康德对浪漫主义的态度,[43]用行动而不是思想来建构国家与法律。对于无论是文化、经济还是政治都亟需统一的德国,这无疑是一条现实的道路。毕竟,国家和法律都是用于人类社会的行动体系,而不是思想体系。


对于法律而言,历史法学派的一个重要后果就是,认为法律没有“好/坏”、“优/劣”之分,法律都是从历史产生的,是对民族生活的描述,因而不存在所谓的进步与落后的问题。借用尼采的话说,法律是“超善恶”的。法律是历史的范畴,超越历史之外并没有真理。法律也没有一个固定的发展方向,也没有目标,不存在永恒有效的法律,而只有当下的、发挥实际效用的法律。尼采曾用“主人道德”和“奴隶道德”这一对范畴来说明现代与古代:主人道德是建立在对古人和传统深深敬畏的基础上的,全部的法律也是建立在这两种敬畏的基础上的。而现代的概念则信仰进步与未来。[44]按照这种观点,历史法学派体现的是“主人道德”,是古典的表现;而在施特劳斯看来,这种法律中的历史主义恰恰是法律的现代性的表现:在法律中已经不存在永恒的正义和善恶了,一切都是相对的、变动的。施特劳斯就把这种历史观念视为现代性的思潮之一。[45]历史法学派虽然动摇了对普遍性和抽象性规则的信心,其目的在于要使人们重新在法律中获得家园的感觉,而一旦鲜活的、生动的民族精神以凝固在法典形式中时,其结果却可能是使人无家可归。[46]这也许是历史主义法学派与法典化要求之间内在的悖论,也是历史法学派的主张最终与普通法系分道扬镳的原因,而在普通法国家,反而一些人利用历史法学派的观点反对法典化。


三、从Volksgeist到Nationalgeist:萨维尼的历史与政治


历史法学派的提出法律是一种民族精神的观点,与当时德国的整个思潮一起,从民族主义的角度看,构成了文化民族主义(Cultural nationalism)的一部分。[47]在这里,我将运用赫尔德提出的另外一个概念,即‘国家精神’(Nationalgeist)”,[48]把历史法学派放在当时的德国的文化民族主义思潮中,以说明历史法学派对德国的作用。


对民族精神的强调的一个直接后果就是形成“民族文化主义”。这一概念借用了是卡尔•多伊奇的概念。他把民族分为文化民族和政治民族。所谓文化民族是因文化整合、文化标识而显形、推崇文化的非军事扩张、非暴力的民族;政治民族即组成近代意义国家的民族。民族成了政治民族(state-nation)。[49]借用这一对范式,我将表明,在德国当时,这种文化民族主义会必然过渡到所谓的政治民族主义。


德国文化民族主义产生


德国文化民族主义产生的根源是由当时德国的社会背景决定的,直接催生它的因素则是德国与法国的关系。


17到18世纪之交的德国与欧洲强国法国和英国相比,经济、政治和文化都很落后。英法逐渐走上了产业革命的道路,而德国还保留着农奴制。资产阶级的力量非常弱小。更重要的是,此时的德国仍处于四分五裂之中。国内小邦林立、诸侯割据、战乱绵延、关卡林立、货币不一,严重阻碍了资本主义生产关系的发展和自由政制的建立。这是几乎每一本关于德国近代史的著作都会强调的内容。这里我主要是从文化的角度来分析。


自16世纪开始,德国文化就受到法国文化很大的影响。虽然早在宗教改革时期,路德就已创立了德意志自己的民族语言,但德语一直被看作是粗俗的语言,整个德意志通行的是法语。法国宫廷文化也逐渐成为欧洲贵族上流社会共同倾慕的典范。整个德意志不仅学习和使用法语,同时也倾羡和模仿优越的法国生活方式。就连腓特烈大帝也完全醉心于法国文化,而对德国文化嗤之以鼻。这对德国的知识分子而言,无疑是一种耻辱,会唤起一种强烈的自卑感和精神的无家可归感。1794年,当赫尔德到达法国后,他看到了先进的法国的一切,内心涌起一种混杂着嫉妒、自卑、赞赏、愤恨以及与之对抗的民族自卑感的痛苦情感。[50]


但是,1806年,拿破仑结束了“德意志民族的神圣罗马帝国”的统治。这对奉自己为罗马帝国正统传人的德意志人来说,不啻为一灭顶之灾:国家、民族存在的神圣性和合法性已经当然无存,昔日帝国的荣耀灰飞烟灭,供后人扼腕凭吊、追忆神往的成了历史遗迹,只能在断壁残垣、故纸旧迹中寻找,德国破碎了。与法国的战争中,德意志屡战屡败,国家权力也极其软弱苍白:“再没有什么比普鲁士在1795年开始的与法兰西的战争中更软弱、卑劣和卖国的了。1795年,普鲁士单独和法国订立了巴塞尔和约,在北部和南部德意志之间划了一道分界线。后来,耶拿、奥尔斯塔特和弗里德兰之败。”[51]对法战争唤醒了德意志人沉睡的民族意识和民族自尊,随着法国的宣战,德意志民族精神逐渐高涨。


这种感情思想领域内的体现,就是文化民族主义的兴起。拿破仑战争后,以费希特、洪堡等人批评了“文化的德意志从哪里开始,政治的德意志就从哪里结束”的思想,提出了从文化上统一德意志的主张。事实上,狂飙突进运动和浪漫主义就是“反对法国人、反对法国革命和反对革命精神的思想武器”。[52]因此,德国人致力于从德意志的“民族精神”的诸种具体体现形式中去寻求遥远的辉煌。


正是在这种背景下,德国文化领域出现了全面的历史主义运动。人们坚信,从历史中可以发现民族的特性,民族的辉煌。在遥远的过去找寻到现在德意志强大的本源、动力和牢固的社会基础。赫尔德指出,远在塔西佗笔下的日耳曼人那里就存在着现在的德意志民族的特性。于是,一批知识分子开始研究德意志民族的祖先——日耳曼人,他们搜集日耳曼人的民歌,研究日耳曼人的史诗。[53]而神圣罗马帝国是德国人最为向往的黄金时代。在这里,他们发现了骁勇的萨克森奥托、英明的萨利安亨利以及伟大的霍亨斯陶芬的腓特烈,他们发现的是一个民族辉煌的世纪。面对卷帙浩繁的民族历史的记录,普鲁士的改革家组织起“德意志历史学会”,整理和编纂民族整体的历史。他们发现,德意志中世纪的文化史上有一段“辉煌的”时期,特别是12-13世纪的德意志文化的“古典主义”时期,各种类型的诗歌、建筑以及与其相联系的艺术都取得了辉煌的成就;英雄史诗中的高地德语,罗马式和哥特式的教堂建筑中的审美原则和技术规则、雕刻和绘画中的现实主义因素、修道院文化中的理性推理方法和研究自然的兴趣,以及各个文化领域内保留的古希腊和罗马的影响等,集中起来被认为是中世纪德意志历史上的古典文化现象。[54]这种现象弥漫在整个文化领域。这种强调“历史”正统性和优越性颇有点类似于“祖上也阔过”的心理。事实上,在德国近代的思想中,一股潜流就是以“文化”(Kultur)来反对西欧的物质文化(Zivilization),[55]这种思想质素在很多方面都表现得淋漓尽致:比如康德-黑格尔式的自由主义,尤其是康德的心性自由与英法的经验主义自由,狂飙突进运动以及浪漫主义感性化和“个性”对抗理性和分析等等。在“文化科学”和“自然科学”的这一学科区分中也可以发现这一思想的端倪。而在现实政治中,普鲁士的改革也强调以Kultur和Bildung((教育)来推进改革,洪堡的教育改革就是一个例子。


Volksgeist如何改造为Nationalgeist


德国民族与欧洲其他民族也不一样,它缺少作为民族的两大支柱:共同的地域和共同的经济生活。同时,民族的另外两大支柱:共同语言和表现于文化上的共同心理素质却畸形地膨化发展。在世界近代史和现代史上,德意志民族一直是人们所关注的中心,近现代德意志发生的一切事件,都可以从这里找到原因。[56]在法国大革命以后,德国的一个重要任务是要建立民族国家:“法国大革命使德意志人敏锐地意识到了国家。”[57]在这种背景下,文化民族主义逐渐被改造成政治上的民族主义,服务于建立“一个国家、一个民族、一部宪法、一个家、一种爱”(费希特语)的政治目标。而这一目的要实现,就必须动员全德意志人,在当时的情况下,通过发掘历史,重塑德国民族的自信心是德国统一的最现实、也是最有效的途径。在这种背景下,“民族精神”逐渐成为帝国统一的“浮士德动力”,被改造成为一种“国家精神”。普鲁士施泰因、哈登贝格改革,以及1871年德意志的最后统一借助的也是这种力量。造成德国文化民族主义向政治民族主义过渡的直接原因是1815年反对拿破仑的解放战争。国家主义逐渐同民族主义结合起来了,形成了民族国家学说。康德的世界和平成了民族国家,世界公民转化到德国公民。


可见18世纪德国的历史主义并不单纯是某种学术主张或者研究兴趣,而是隐含了深刻的政治,甚至本身就是政治在学术上的体现。它的产生,不仅为法国大革命以后德国文化民族主义的蓬勃发展奠定了基础,而且也极大地削弱了奥匈帝国的统治,是近代德国民族主义的最初表达。


事实上,德国各学科中的历史主义也致力于这一目标。即使是兰克的历史学,也是以政治史为主干,以民族为其讨论的范围,宣扬民族主义和国家权力观,1841年他还被任命为普鲁士的国家史官。尼布尔治史的目的之一也是为了使“青年一代生机勃勃,使其能肩负复兴德意志的重任,并为他们提供古代世界的模样。”[58]而在当时的经济学界,也兴起了以弗里得里希•李斯特为代表的、被后人称之为“浪漫主义”的经济学中的“历史学派”,该学派与英法为代表的古典国民经济学相反,不强调自由竞争以及国际贸易自由,但是其理由与英法保守主义和人道主义的动机不同,也不同于空想社会主义的纯粹技术性动机,而强调民族的独立性以及经济政策中民族目标的优先权。他们强调民族文化的特性、历史发展的连续性,否认普遍适用的经济模式。李斯特在经济学中引入了民族性观念,以反对当时的国际自由贸易;为了反对世界主义,他提出个人的幸福紧密依赖于民族的政治权利。这一学派兴起的原因在于,1840年的德意志可以购进在国外需要降价的工业产品,交换其更为廉价的农产品,但是不能建立自己的民族工业。这无疑将剥夺民族最优秀的精力。[59]在法学中就是历史法学派的兴起。


对民族精神向国家精神的过渡,一个恰当的例子是关于语言观的变化。在赫尔德和洪堡那里是中性化的语言,现在也被政治化了。 虽然赫尔德也承认,一个人讲一种外语将导致一种非自然的生活,疏远其个性的自发的、本能的源泉。而费希特在《对德意志民族的演讲》(1807-1808年)中用了大量的篇幅讨论语言和政治之间的内在的和复杂的关系。他认为,外国语词在一种语言中单独出现,通过污染政治道德源泉,可以造成巨大的损害。尤其是当涉及政治和社会生活的语词被引入时。他以humanity、popularity和liberality为例说明。法国人本身是条顿人,但是他们放弃了德国语言而采取了新拉丁文,正如费希特所言,法国人现在感受到的是“社会关系的轻浮观念、自暴自弃的观念和无感情的放纵观念。”如果法国不这样作的话,他们将不会这样堕落。在《爱国主义及其对立面》中,他认为,普鲁士人和德国人分离是完全人为的,而德国人与其他民族的分离则是完全基于自然。通过一种共有的语言,通过一种联系德国人共有的民族特性,他们可以脱离其他民族。讲一种语言的事实可以颠覆所有的政治安排,建立新的政治。[60]在实践中德国也提倡使用本民族语言。这在德国上层社会和王室普遍使用法语的18世纪是非常可贵的一种民族情感的表达方式。早在1687年,启蒙运动之父托马修斯就勇敢地首次在大学课堂上使用德语讲课。后来的沃尔夫不仅主张用德语讲课,而且提倡用德语思维和创作。在文学领域,许多人都以讲德语为荣。[61]


从“民族精神”到“国家精神”的过渡是通过民族和国家这两个中介完成的。民族和国家必须要相伴而生。国家没有民族(volk)是空洞的,是没有灵魂的人工制品,一个民族没有国家也是空洞的,是一种没有实体的、空洞的幻想。只有民族和国家紧密结合在一起才形成一种国家(Reich)。而且国家必须以民族精神为基础,否则便不能生存。[62]民族精神作为民族的集体身份的标志,是使民族凝聚在一起的力量,也是民族得以把个人整合在一起并超越个人的依据;而民族的利益诉求使国家成为必要。一个国家存在的必要性也在于,“国家精神”是独一无二的,而且,民族精神必须要由国家精神来呵护和维持,国家将成为一个新的组织代替民族在人们生活中的作用。文化民族主义可以起到加强对民族起源与民族家园的认同、提供和维系本民族的价值体系、整合民族内部以及对外的关系,确保个体对民族的忠诚,满足人的心灵需要,确定人的归属。而国家也必须以自然的历史发展而来的民族有机体作为自己存在的基础,实质上也就是以民族精神、民族特性作为自己的基础,只有体现这个民族有机体特性与精神的国家才能够存在并延续下去。


这一过渡最后得以完成,除了“民族精神” 的独特性外,还有一个很重要的环节就是民族和国家同时都是有机体。德国的浪漫主义和以后的各种历史学派都反对社会契约论者提出的抽象国家、没有历史的国家,是机械的、抽象的、认为的,国家实际上是一个有机体,一个巨人,是活的个体,是许多个人的总和。每个人都与国家联系在一起,就象人体的手足与整体联系在一起一样。国家和民族一样,是自然生长而成的一种有机体,不是人为的一种创造。有机国家有他的精神,即国家精神就象个人有独特的个性一样。国家民族国家(Volkstaat)。赫尔德常常把民族类比为自然界的植物或动物,常常使用“民族植物”、“民族动物”等词汇来表达一个民族所具有的自然特性。


在向政治民族转化的过程中,在民族精神向国家精神的转化过程中,民族精神这一中性的质素逐渐演化为一种意识形态,成为国家建立的合法性来源之一。民族是国家的民族,国家是民族的国家。


按照人类学的观点,民族其实只是一种“想像共同体”(imagined community),是一种文化的制造物,并不是一个实在的组织。它本质上是一种现代的想像形式,是人类意识在步入现代性(modernity)过程当中的一次深刻变化。这种想像必须具备认识论(epistemological)条件,即中世纪是以后人对世界认识方式的根本性变化;以及社会-结构的先决条件,即资本主义、印刷科技等。[63]它是通过共同性,这种共同体包括符号性的文化-精神体系,也包括共同的地域、经济生活等物质性体系。历史法学派等夸大了民族的精神性,将之视为民族的核心。


事实上,“民族”(Natio)在古典拉丁语中的意思是“出生、出身”。西塞罗曾经将其拟人化为生殖女神娜蒂奥。后来演化为“出身所属”的意思,进而有因出生归属的人种集团、同乡集团社会以及更广泛的族源、人口等意思。在古典年代,natio没有任何政治含义。[64]而在国家政权的建设(state-building)中,国家就必然要制造出一个“民族”来,甚至编造民族出身高贵神圣、历史辉煌灿烂的神话,以激发民族自尊心和自豪感,促进成员对民族的忠诚,坚信本族群集团的优越性及使命感。


对于萨维尼,传统的观点都认为他是保守主义者。如博登海默认为“萨维尼是一个憎恨法国大革命平等理性主义的保守贵族,”;“一个反对法兰西世界主义理论的日耳曼民族主义者。”[65]茨威格特和克茨也认为,在萨维尼这个有保守倾向的,具有传统等级意识的贵族看来,《法国民法典》因其所具有平等激情和反历史的理念而离径叛道,因而当然是极力反对以它作为起草德国民法典的楷模的。[66]在历史学界,萨维尼应用到法律上、兰克及其弟弟应用到政治上的历史主义观点,“是那个世代用以对抗反动和革命这两个从相反方向袭来的危险的最坚强的堡垒。”[67]


实际上萨维尼的保守是受到现实制约的。我们在前文所述的背景下考证萨维尼与蒂博的争论。萨维尼首先并不反对制定民法典,但是当时的德国是无法制定一部统一的民法典的,因为在近代民法典的制定常常是资产阶级革命胜利后巩固政权的策略之一。从时间上看,是先有了统一的国家,然后才有了统一的、适用于全国的法典。在18世纪到19世纪,德国进行了大规模的法典编撰(Gesetzeskodifikationen)工作,如1756年的《巴法利亚马克西米安法典》(Codex Maximilianeus Bavaricus);1794年生效的《普鲁士邦法》;1811年生效的《奥地利民法典》。[68]实际上,即使萨维尼不反对制定德国民法典,德国民法典很大可能也不会被制定出来。因为正如拉伦兹所说,德国民法典实际上是1871年德意志帝国成立的政治上的一个结果。在德国民法典制定以前,德国法律处于四分五裂的状态,除了上述的法律外,还有许多邦法(Landesgesetze)。如1863年的《萨克森王国法典》;在莱茵河左岸适用的以及巴登(Baden),适用的是法国民法典;另外一些地区适用的是古老的城邦法(Stadtrecht),如在卢贝克(Luebeck)和部分石勒苏益格-何尔斯泰因地区适用的是卢贝克法;一些地区适用各不相同的习惯法或者“普通法”(Gemeine Recht)。有的地方单独适用普通法,但是在大多数地方,普通法只是起辅助作用。[69]可见德国当时的法律要统一的话,就必须有一个中央权力;中央权力如果不存在,法律的统一就不可能。德国在统一前制定了一部宪法,但是基本上没有发挥任何作用。德国民法典最后于1896年(德国统一后25年)制定出来,并不完全如萨维尼所说的一样是因为立法科学的不成熟;蒂博想通过制定民法典促进德国统一的目的之所以无法实现,也是因为政治原因,当时的德国不具备法国那样的政治条件。在这次论战中,萨维尼对法国民法典作了相对尖刻的评价,一个可能的原因是法国在占领区推行法国文化,推行法国民法典。


从Volksgeist到Nationalgeist转化中的国家主义与集权主义倾向


从萨维尼对法律的见解中,都可以看出德国思想中的这样一种暗流:即赋予民族一个独特的“民族精神”或者“民族性”,并且把它实体化,是民族本身具有的一种特定质素。民族精神最后解决的实际上是个人的归属的合法性问题。对于人类社会而言,个人的生存是没有多大价值的,他必须被统合在民族中,才具有意义,个人的聚集并不是产生了一个没有精神的、松散的群体,民族并不是个人的总和,民族本身也具有神秘的精神,如同个人一样。这种观念将民族视为一个一个有机体,既然是有机体,民族也象自然界其他的生命有机体一样具有一定的变化的法则,决定民族的生命周期和生命形式的就是内在于有机体内部的民族精神。民族精神是一个民族有机体的中心和根本,民族精神的存在使得每一个民族有机体成为一个单独的存在,一种独特的个体。这种特性凸现在一个民族的民族文化上。凯利指出:“休漠和柏克思想中通过对历史和传统的重视而暗含的某种历史神秘主义的因素,在近代德国哲学和政治思想中得到了明确的体现,被早期理性主义者赋予个人的理性在德国思想家那里渐渐地被转移到作为一种历史产物的民族和国家身上。”[70]如费希特就极力宣扬强权主义和国家至上的思想,主张“国家就是一切”、“国家至高无上”的极端国家崇拜思想。这种思想在黑格尔那里达到了顶峰。黑格尔的历史观念来自于历史,在黑格尔那里,国家不仅是历史的一部分,而且是历史生活的本质和核心,即整体。国家中存在最高的、最完善的实在。是“世界精神”代表和化身:[71]“正是在国家中,黑格尔以敏锐的现实感找到了人类历史中最强有力的、最有效的、最全面的力量。”[72]黑格尔的这种国家观与其历史观一脉相承,与浪漫主义思想中的有机体国家观念很相似。正是他的这种国家观和历史观,使他能够成为普鲁士官方的哲学家。


伯林指出,赫尔德本人强烈反对帝国主义与民族主义。他不主张政治上的民族主义,导致侵略和民族自豪感。[73] 但是,后来赫尔德等人的这种观念确实被法西斯主义运用了,将进一步改造为种族优越论和国家集权论:


法西斯主义者所理解和创造的国家,其自身是一种精神道德的事实,因为它是民族国家的政治、司法和经济组织的一种具体的存在,而且这样一种组织的起源和发展都是这一精神的体现。国家是内外安全的保护者,但是它在数百年间,通过语言、风俗和信仰而获得的发展的过程中,同时又是民族精神的守护者和传递者,国家也不仅仅是存在于祭坛的一种有生命的现实,它同时也与过去特别是未来密切相连,从而超越了个人生命短暂的限制,代表着民族永恒的精神,国家表达它们自己的方式可能会变化,但使它们必须采取这些方式的力量确实永存的。正是国家教育公民懂得公民道德,为他们赋予一种使命感和使他们团结一致……它引导人们从原始的部落生活发展到人类力量最高的表达形式,即帝国。[74]


这些文字对于德国的历史主义来说,也许多少有些亲切和似曾相识,虽然他们不会想到,这种光复历史的信念在一个民族国家建立后会造成如此大的恶果。事实上,宣扬民族精神的费希特就已经将国家视为民族精神的保护人了。对于强调法律中的历史主义的萨维尼来说,也只是在强调只有符合民族精神的法律,才能够顺利地适用,才能够与民族生生不息的传统相融合,甚至萨维尼还反对立法上的国家主义:法律完全是“由沉潜于内、默然无声而孜矻的伟力,而非法律制定者(a law-giver)的专断意志所孕就的。”[75]而且,法律经过了两个发展阶段:开始存在于人们的习俗和信仰中,然后经过法学家而成形。但是这里就出现了一个问题:谁来发现这种民族精神呢?法学家是代表谁来发现法律的?有权宣布“法律”的主体是谁?在萨维尼的文字中,似乎法律是被“发现”(finding)的,而不是被“制定”(making)的味道,但是这与普通法的传统依然是判若云泥,普通法并不是成文法,因此可以说它能够随着民族精神的成长而成长,但是一旦法典被制定出来了,民族精神是不是就一成不变了呢?而且,法典在全国统一的适用必然会抹杀和夷平法律的地方性区别,前文所引的默泽尔所说的“地方性理由”在国家统一的法制体系中的合法性将荡然无存。可见,在萨维尼的理论和德国当时的制定民法典任务(萨维尼也赞同制定统一的德国民法典)之间存在着一个巨大的悖论,可以引申出国家主义。这种悖论在我们讨论萨维尼的“历史”中更为尖锐和剧烈。


四、萨维尼的反历史主义的倾向及其解释


“法学上的叛徒”:萨维尼的法律史中的“历史”


萨维尼的法律史研究的主要是罗马法史。这一点是受了德国著名的历史学家尼布尔(Barthold Georg Niebuhr)研究的影响。萨维尼曾说,尼布尔的《罗马史》鼓舞了他。[76]


1803年他出版了享誉欧洲的成名作品:《论占有》(Das Recht des Besitezs),1815的《中世纪罗马法史》以及晚年的巨作《现代罗马法体系》。而且,萨维尼要研究的罗马法并不是经过中世纪注释法学派和评论法学派加工后的罗马法,也不是经过实践改造过的罗马法,而是《国法大全》(corpus juris civilis)中的原典罗马法,他的著作从来不引用日尔曼人的历史文献和地方习惯。[77]从史学观点看,萨维尼这部伟大的罗马法学史的重要意义在于它强调的两种观点。首先,这部著作强调了从最早期时代到近代国家的建立(16世纪)这段时期罗马法律史的连续性;其次,萨维尼强烈的反驳了当时流行的观点,即认为法律是和民族史毫无联系的任意创造出来的东西。萨维尼的总命题是罗马法甚至在蛮族入侵那样的暴乱中仍未完全被摧毁,法律还是在人民的风俗和诉讼中继续存在。[78]


对萨维尼的这种观点,美国学者巴克这样评价到:


“毕竟,在经过罗马法的继受之后,德国法既包括罗马法,也包括日尔曼法。为什么学术上不能同时和谐地研究两者的历史呢?但是这样做存在着固有的困难……如果法律是民族精神的表达,德国法一定是德国人民族精神的表达;如此一来,对德国的罗马法该说些什么呢?难道它不是外来的吗?在德国人获得了它的遗产后,难道它不应当被清除吗?罗马派采取了法律的民族史观(national-historical view),这使他们在逻辑上有些站不住脚;他们越多的依附没有被中世纪后期注释法学派通过增益改动、后来也没有为德国现代实用法律汇编(usus medernus)增加的罗马法,就越站不住脚。纯粹的罗马法应该是已经死去的罗马人的心灵的表达,而不是德国人心灵的表达。萨维尼可能会辩解说,德国人的天性决定了他们要吸收和运用罗马法,他的追随者也可能辩解说,罗马法,至少在私法领域,是为整个人类设计的,超越了国家的边界;但是萨维尼的边界是危险的,是为特殊性的辩解(special pleading);他的追随者的辩解则与他们所属的历史法学派的基本原则相抵触。”[79]


凯利也指出,德国已经继受了罗马法,那么在德意志的法律中能否分离出来罗马法的大量因素?这一制度似乎推翻了他的公理:“人们容易看到,这一切距离最初关于研究,以及确定伴随民族有机成长和根植于民族精神的原则的浪漫主义的观念有多么遥远。……[80]对于历史法学派而言,如果真的象萨维尼宣称的那样,要研究的问题是法律的民族精神,那么历史法学派的真正任务是要研究日尔曼法,何以会研究罗马法呢?虽然德国全面继受了罗马法,但是,正如赫尔德所说,日尔曼人自塔西佗记载依赖就有了自己的独特风俗,[81]何以追溯到罗马法呢?耶林因此说萨维尼是法学上的“叛徒”。事实上,真正能够坚持萨维尼观点的人不是萨维尼,而是以爱希霍恩和基尔克为代表的日尔曼法学派。[82]这里问题就出现了:萨维尼何以会在历史主义法学派的旗号下,行反历史法学派观点之实?


萨维尼反历史主义观念的解释:神圣罗马帝国


对萨维尼的这种作法,一种可能的解释是,罗马法本身具有的品质让萨维尼痴迷。陈爱娥指出,事实上萨维尼之所以关心罗马法,并不是因为它的实用性,毋宁是它古典式的清晰庄严与优美。他研究罗马法的各阶段,视其为欧洲文化基本秩序的反映。它赞赏古典时期罗马法学家的卓越典范,不仅认为他们的作品有重大的历史贡献,甚至认定他们表达了超越历史局限的法律真理,因此才能逾千年仍被肯定、适用。对于萨维尼而言,罗马法根本就是欧洲文化世界的法制。[83]如果这种解释成立的话,那么也与萨维尼一再坚持的历史主义观点矛盾:因为罗马法同时也影响了欧洲其他国家的法制。萨维尼可能会认为罗马法与德意志的法更具有亲合性,德国对罗马法的继受也较其他国家更为全面和彻底。但这种解释实在比较牵强,甚至背离了萨维尼对罗马法的历史考证的结果,因为萨维尼考证的结果是,罗马法在中世纪也并没有湮灭,而是以各种形式存在于欧洲各国。


最可能的原因还是政治上与文化上的,与萨维尼在反对法国民法典时流露的爱国主义情绪一样,萨维尼对罗马法的偏爱的真正原因在于德意志和罗马帝国的神秘的联系。所以萨维尼拒绝中世纪以及后来德国发展了的罗马法,而坚持要回到古典的罗马法。


罗马帝国在欧洲的正统地位渊源久长。奥古斯丁著名的《反异教徒的上帝之城》的前10卷都在辩解异教徒有关罗马帝国的观点,认为在基督教成为国教之前,罗马帝国就受到了高卢人洗劫等灾难,并进一步划分了世俗的权力(civitas terrena)与神圣的权力(civitas divina)开始分离,上帝之城和地上之城形成了泾渭分明的鸿沟,并从这一理论出发,认为罗马帝国最终也会烟消云散。但此后,基督教徒则认为,在欧洲,罗马教会代表着正统,罗马帝国是地上之城,罗马教会则是上帝之国在地上的体现。 [84]因此,在罗马帝国衰亡后,正统的欧洲理念也并不认为罗马帝国就消失了。如果不是发生了18世纪法国大革命那样的事件,就不会有人想到罗马帝国的脉系应该终止了。这是欧洲的传统理想和道德观念。[85]


德意志与罗马帝国的渊源很深远。德意志人是日尔曼人的一支,但是一度被称为是日尔曼人。日尔曼人是生活在欧洲中部和北部的古代人群的总称。几百年间,日尔曼人的足迹遍布欧洲,在中世纪开始阶段,几乎没有一个国家没有融合日尔曼人。在大多数地区,日尔曼人的统治都被罗马人同化,只有在德国,至少是在大迁徙时期,日尔曼民族整体上没有与其他民族融合。所以这里的日尔曼人最有资格继续承载着日尔曼人的名称。而且被后来的极端民族主义者称为“纯种”。但是同时,德意志人最少受到古典文化的影响,而且在最大程度上保留了日尔曼因素。罗马化的日尔曼人在公元1世纪定居以后,公元6世纪末民族大迁徙结束以前或者被罗马人同化,或者在罗马社会制度的深刻影响下延续着罗马帝国的统治。


在民族大迁徙中,每一只踏上罗马土地的日尔曼领袖,都表达过对罗马皇帝的臣服。西罗马帝国的灭亡只是古典时代的结束,古代罗马帝国的历史并没有在西欧终止,法兰克人继续了罗马帝国的统治。后来德意志强大起来后,逐渐取代了法兰克人称为罗马帝国的继任者。德意志民族与德意志帝国的名称-神圣罗马帝国联系起来,是在1471年的累根斯堡帝国会议上。这是德意志民族意识到自己独立性,并有意识地把民族纳入到政治中的开端。[86]


古罗马灭亡后,如果它在精神和文化方面还存在的话,是通过两个途径:一是罗马法;二是教皇。德意志在欧洲最为全面地继受了罗马法。德意志继承罗马帝国,其作用仅在于保持古罗马的躯壳和基督教世界的幻影。基督教的教宗-罗马教皇是罗马人民的唯一领袖;基督教、基督教会和罗马教皇称谓古代罗马帝国的替身。德意志人在中欧建立强大的王国政权时,基督教将历史的接力棒交给了德意志帝国。神圣罗马帝国存在了800多年(962-1806),贯穿整个中世纪。它是古代罗马帝国暨查理帝国的直接继承者,为了区别于前者,使用了“神圣的”这个十字架,为了区别于后者,也为了更好地落实责任,这个帝国的皇冠只被恩赐给德意志的国王。德意志民族的神圣罗马帝国是古代罗马帝国的延续,是基督教上帝之国的体现。它纵横覆盖了历史传统上的古罗马的欧洲帝国和思想精神上的基督教世界。自从建立了神圣罗马帝国,德意志人头上有了两道紧箍咒:一是古代罗马帝国,代表历史的正统,将整个欧洲(无论是哪一个民族的)地域和经济生活联结成为一个整体;另外一个是基督教信仰,代表神圣的理想,将全部基督教世界的全部社会价值拧在一起,德意志人从此成为欧洲人或者世界人:每当民族利益的要求被提出时,这两道紧箍咒就会触痛德意志统治者。罗马帝国不是一个客观存在的有形帝国,而是一种精神,一种历史主义和世界主义的精神,也是一种制度,一种产生于信仰观念和法律秩序的制度。[87]


对于这样一个欧洲的正统,犹如诺瓦利斯梦中不断追寻的“蓝花”一般,灿烂无比,但是它并不存在于现实之中。这样一朵“蓝花”是当时包括萨维尼在内的很多等德国知识分子愿意追溯的。如黑格尔认为,日耳曼的精神就是世界精神。日尔曼民族的使命就是要做基督教原则的使者,注定要做基督精神的负荷者。而且,表面上,日耳曼帝国只是罗马帝国的继续,实际上有崭新的精神,世界必须为之更生。这就是自由的、以自己为依归的精神。[88]


萨维尼反历史主义的另一面:法律方法


我在“论法律行为的缘起与法学方法”一文中,对萨维尼在方法论上的反历史主义作了简单的分析。[89]这里我再从历史主义的方法角度讨论萨维尼的方法的反历史主义的倾向。


萨维尼对自然法的唯理论抱有强烈的反感,认为自然法是“对是非感强烈的无知。[90]这是萨维尼以具体的历史来对抗抽象的理论,以经验来对抗先验的必然结果。但是正如凯利所指出的,萨维尼及其弟子的主要工作是,在罗马法中发现普世的、永恒的规则,可以用于立法和法律科学中。萨维尼很大程度上延续的是德国莱布尼兹-沃尔夫的理性法学派(Vernuftlehre)传统,以完全理性的基本假定为基础创设了制度,即努力要把法律以及常设法典的效力归于以古代罗马法渊源为基础编织的规范网络中。[91]这样就出现了一个矛盾:如果萨维尼真的要回到历史主义的话,而且要回到罗马法的话,他反对制定德国民法典的理由就不是他在与蒂博的论战中所说的那样,关键是目前的法律科学还不成熟,而是因为法典化会彻底改变法律对社会的治理以及法律对对自由的自我的形塑方式。因为罗马法基本上是一种决疑术,是一种程序理性的法律,即通过程序实现的法律,与英美法的精神气质非常接近。也就是说,萨维尼反对制定民法典的理由也许就同英美法学家反对霍布斯、边沁主张改造普通法为法典的理由一样。但是萨维尼走的明显是另外一条路。这在他的法学研究中体现得非常明显:历史是具体的,纯粹的历史主义怎么可能抽象出普遍性的、普世的规则呢?难道自古典罗马法以来,罗马法代表的民族精神就没有改变过?何况古典罗马法并不是日尔曼人民族精神的代表,日尔曼人只是延续了罗马法而已。


拉伦兹的《法学方法论》一书的开篇论述的就是萨维尼的方法。一般认为,萨维尼的历史法学是与自然法学的“哲学”学派(philosophischen Naturrechts)对立的,但早在1802年大学的讲义中,萨维尼认为,立法科学(Gesetzgebungswissenschaft),即法学,首先是历史科学,其次是哲学,法学必须把两者结合在一起。[92]萨维尼在与蒂博后来的论战中说,自己并不反对法学研究中的其他方法,只是因为历史学方法过于被忽略,所以才采取“历史学派”这个名称。至于说他要把现在从属于过去或者德意志法从属于罗马法,那是不符合现实的。他只是坚持现在与过去之间的活生生的联系。只有通过研究过去才能够理解现在的真正性质。[93]从萨维尼后期的研究,以及他对法学方法论的阐述来看,萨维尼实际上也认为法律的哲学方法很重要,甚至比历史方法更为重要。从这一点看,他与被称为法律哲学学派的蒂博之间并没有太大的差异。


概念法学的一个重要特征是体系化思想(Systmgedanken)。它是自然法的遗产,同时也与德国的费希特、谢林探讨的观念论(Idealismus)哲学有密切关系。体系化思想的观念是,通过意义的关联(Sinnzusammenhang),将多样性的事物统一在一起,形成一个整体。在对具体材料作分析的基础上,形成概念有机体。对于法学学科而言,要建立一个概念的金字塔。即有上位概念,也有下位概念,这些概念在内涵上有一定的联系,在“概念金字塔”的基础上,普赫塔发展了“形式概念法学”(fomalen Begriffsjurisprudenz)[94]。事实上,萨维尼本人就一直有这种体系化的思想,在他的法学方法论中,体系化思想和历史思想是并行不悖的。如果要从罗马法中抽象出普遍的规则,那么就必然要采取体系化和抽象化的方法,从经验材料中抽象出概念和原理来。萨维尼的这一方法中,包含着概念法学出现的因素。因此,萨维尼的弟子普赫达真正发扬广大的沃尔夫方法。沃尔夫的法学研究风格主要是从自然法的定理出发,在命题中排除任何归纳性的和经验性的要素,经过最为严密的推理程序,排除命题中的矛盾之处,使其(体系)具有几何学证明一样的严密性。[95]而普赫达则更进一步将这一概念发展为统治19世纪德国法学界的最基本方法:概念法学。概念法学在普赫达手里发展到了一个极致。普赫达建立了 “概念金字塔”,并在此基础上发展了“形式概念法学”(fomalen Begriffsjurisprudenz)。这种方法的观念是:从金字塔最顶端的最高概念出发,通过这一概念发展出具体的概念。拉伦兹形象地形容到,金字塔每丧失一层宽度,就赢得一层高度。经验材料越是充足,高度就越低;经验材料越少,高度就越高。[96]这种思维逻辑被耶林批评为倒置法(Inversionmethode)。


对萨维尼反历史主义方法的解释


历史是具体的,个别的、由若干事件构成的、经验性的材料。这是历史主义的基本立场。也就是说,在历史中,我们无法获得任何客观性的、普遍性的规范。[97]文德尔班明确指出,科学是关于普遍规律(nomothetic)的研究,历史则是关于个别现象(idiograohic)的研究。[98]但是,必须注意到,法律史事实上是主要是制度史,而不是具体的事件。就是说,它与历史事实之间的最大差别是,历史事件是独一无二的,不可重复的,而法律制度则是长期适用的结果,是连续的,可以重复的。从这个角度,我们来看萨维尼的体系化思想,到觉得比较合理。因为对这种制度史抽象出一般性的规则到是可能的。事实上,这里还涉及到一个重大的问题就是,历史科学如何从具体中概括出一般?如果我们从历史科学中不能得出一般性的结论,那么历史对我们来说,可能就在于一种审美意义,或者说是借鉴意义,“鉴往知来”。事实上,对于历史科学来说,有的并不需要总结出一般性的规律,我们只需要知道发生了什么,事情的真相是如何的。正如尼采在解读历史时所发的议论:“我希望历史的全部意义不在于一些一般的命题之中,并把它们作为自己的花和果。相反,历史的真正价值在于,通过将通俗的曲调升华为一种普遍的象征,通过展示出其中包含有怎样的一个深刻有力而美丽的世界,在一个可能十分平庸的主题之上,创造出不同凡响的变奏曲。”[99] 而且,在尼采看来,历史是无需概括的:“在其他学科中,概括是最重要的事,因为其中包含了定律。但如果历史学家的这类概括要被确定为定律的话,历史学家的辛劳就白费了。因为去除含糊不清和难以理解的部分之后,剩下的真理不过是最普通的常识。它只需要最起码的经验就可以学会。”[100]但是,对于萨维尼而言,不可能有尼采的这种从容心态,静看历史中的花开花落,萨维尼是现实的,他研究历史的目的,并不是仅仅为了学理上的兴趣,也是为了德国民法。如果他不能从纷繁芜杂事实中概括出一般规律的话,研究死的罗马法有什么意义呢?或许科学家的身上都有一种“归纳力比多”,就象萨维尼从具体的、决疑的罗马法中概括出了大量的规则一样。


事实上,萨维尼回到古典罗马法的立场也与一种法律的政治(politics of law)有关。萨维尼们抽离了古典罗马法中的历史因素和时间因素,使罗马法规范成为普世的、永恒的规范,并且通过体系化的法学方法,发展一套为制定德国民法典所需的概念、制度、原理并将其确定为规范,这对德国的法制统一很有必要,它可以在很大程度上消灭日尔曼普通法和地方习惯法。所以萨维尼不可能主张德国依然适用原典的罗马法,即与英美法相近的法律风格。这样一来,德国民法典就接着罗马法了,成为罗马法的现代典范。德意志也因而成为了德意罗马帝国的法律的正统传人。


在德国民法典的起草过程中,最终发挥作用的还是潘德克顿学派。除了物权法中的土地负担及其他少量制度、身份法上的制度以外,德国民法典基本上没有保留日尔曼法的因素。具体的、决疑的实用主义的罗马法在德国民法典中荡然无存,罗马法学家常常以具体的个人铁提讲述法律,而现在,铁提成了“人”;各种具体的法律行为成了“法律行为”等等。[101]正是这种抽离了历史因素和民族因素的立法风格,使得德国民法典在域外产生了深远的影响。因为这样一套没有具体语境的概念、原理、制度和规范很容易为其他国家所继受,比如日本民法典、中华民国民法典、前苏联民法典、韩国民法典以及我国民法典等。德国民法典的这种影响,也许遂了萨维尼的“隐秘”心愿,在德国民法典中,我们依稀可以看到罗马帝国的影子,折射着罗马帝国的流光余韵。面对德国民法典的这种影响,遥想到萨维尼与蒂博的争论,不知道萨维尼会有何感慨?


结 语


在20世纪20年代,当特洛尔奇在一篇有关自然法的文章中总结了德国思想与欧洲和美国思想的异同:在德国,自然法这种概念几乎是不可理喻的,完全没有活力和价值。德国人在抛弃自然法的同时,却又创造了“历史意识”,最终导致了历史相对主义。[102]可见历史法学派对德国的影响之深远。


马克思从历史唯物主义的出发,认为“人们自己创造自己的历史,但是他们并不是随心所欲地创造,并不是在他们选定的条件下创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造。一切已死的先辈们的传统,象梦魇一样纠缠着活人的头脑。”[103]历史法学派从文化角度揭示了法律的延续性,法律与民族性之间的亲和性关系;这也从法律的实践方面揭示了法律要发挥效用,法律就必须与人们的生活历史和现状合若符契。


我的这篇论文揭示的主要是历史法学派的“政治”。事实上,正如尼采所说,“历史,只要它服务于生活,就是服务于一个非历史的权力,因此它永远不会称为象数学一样的纯科学。”[104]历史法学派作为当时德国历史主义的天空中的一颗璀璨明星,完全要脱离政治是不可能的,这或许也是历史法学派的成就或者说是遗憾。


无论如何,历史法学派给法学留下了巨大的遗产。[105]如对于法律与历史、规则与事实、人生与人心、法意与法制诸方面。[106]目前中国正在制定民法典,有关的争议比当年萨维尼与蒂博之间的争议多很多,而且影响面更广,关注的人更多,徐国栋先生还把新人文主义与“物文主义”的论战称为“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。[107]然而中国学者争论的问题与萨维尼-蒂博之间的论战问题差异判若云泥。于今,萨维尼与蒂博之间的论战快200年了,逝者如斯!今天,在有关民法典的争议硝烟弥漫之际,反思萨维尼给我们留下的遗产,尤其是他与蒂博之间友好争议的遗产,反思如何调适“民族精神”与“时代精神”,反思中国民法典垂范永久的目标,应该成为我们每一个民法学人的“日常要求”(歌德语)。[108]



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*中国社会科学院法学研究所民法室研究人员,法学博士,曾在《北大法律评论》、《法学》、《法律科学》、《中外法学》、《法学研究》等刊物上发表论文若干。email:xhf27@hotmail.com.


[1] 参见马克思、恩格斯:“德意志意识形态”,第1卷,《马克思恩格斯全集》,第3卷,第20页。


[2] 参见恩格斯:“英国状况:评托马斯•卡莱尔的‘过去与现在’”,《马克思恩格斯全集》,第1卷,人民出版社,1956年,第650页。


[3] 汤普森:《历史著作史》,(下),第3分册,孙秉莹、谢德风译,商务印书馆,1996年,第201页。


[4] 英语国家通常将历史主义译成“Historism”而不是“Historicism”。直到40年代,受到克罗齐历史主义著作的影响,英语国家才开始用“Historicism”来翻译历史主义。参见格奥尔格•伊格尔斯:“历史主义的由来及其含义”,王晴佳译,《史学理论研究》,1998年第1期。


[5] 分别参见波普:《开放社会及其敌人》,第1卷,陆衡等译,中国社会科学出版社,1999,第1卷,第26页;第2卷,郑一明等译,第314页;张汝伦:“历史主义与现代性”,《浙江社会科学》,2000年第6期。


[6] 参见彭刚:“克罗齐与历史主义”,《史学理论研究》,1999年第4期。


[7] 参见汤普森:《历史著作史》,(下),第3分册,孙秉莹、谢德风译,商务印书馆,1996年,第219页。


[8] 参见拙文:“论法律行为概念的缘起与法学方法”, 载易继明主编:《私法》,第四卷,北京大学出版社,2003年即出。


[9] Hernri Brunschwig, Enlightenment and Romanticism in Eighteen Century Prussia,Univ. of Chicago press,1974.


[10] 伯林认为哈曼是第一个以最为公开、猛烈、彻底的方式向启蒙运动看战的人。Isaiah Berlin, The Roots of Romanticism, ed. by Henry Hardy, Princeton University Press,1999,p.46.赫尔德是康德的学生,受康德的影响最大;对他的影响仅次于康德的就是哈曼。参见前揭汤普森书,第181页。伯林还认为,在谴责理性主义和唯科学主义用法系歪曲实在方面,哈曼位居第一。语言学家雅各比和前文提到的默泽尔都是他的追随者。前揭,伯林书,第10页。


[11] Berlin,Vico and Herder, Vintage books,1976,p.145.


[12] 卡岑巴赫:《赫尔德传》,商务印书馆,任立译,1993年,第181页。


[13]〔德〕海涅:《论德国》,薛华、海安译,商务印书馆1980年版,第 27页。


[14] Berlin,Vico and Herder, Vintage books,1976, 164ff.


[15] 参见〔美〕汤普森:《历史著作史》,(下),第3分册,孙秉莹、谢德风译,商务印书馆1996年版,第186-187页。


[16] 参见前揭汤普森:《历史著作史》,下,第三分册,第187页。


[17] Otto Gierke ,Natural Law and the Theory of Society, translated and with an introduction by Ernest Barker, Vol:1, Cambridge University Press,1934,translator’s introduction, liii.


[18]有关德国精神科学/文化科学方法的介绍,参见狄尔泰:《精神科学引论》(1),董奇志,王海鸥译,中国城市出版社,2002年;李凯尔特:《文化科学与自然科学》,涂纪亮译,商务印书馆,2000年。


[19] Wilhem Dilthey, Selected Writings, H.P.Rickman, ed. London: Cambridge University Press,1976.quoted from Culture and Society: Contemporary Debates, ed. by J.C.Alexander and Steven Seidman, Cambridge University Press,1990.p.33.


[20] 萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社,2001年,第7页。


[21] 张宏生主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社,1983年,第371页。


[22] 参见前揭萨维尼书,第19页。


[23] 参见海涅:《论德国宗教和哲学的历史》,海安译,商务印书馆,1972年,第45页。


[24] Isaiah Berlin, The Roots of Romanticism, ed. by Henry Hardy, Princeton University Press,1999, p.58.


[25] 参见埃里•凯杜里:《民族主义》,张明明译,中央编译出版社,2002年,第57页。


[26] 姚小平:“赫尔德的名著《论语言的起源》”,《外语与外语教学》,1997年第3期。


[27]洪堡特:《论人类语言结构的差异及其对人类精神发展的影响》,姚小平译,商务印书馆,1997年,第70页。


[28] 姚小平:“赫尔德的名著《论语言的起源》”,《外语与外语教学》,1997年第3期。


[29] 参见前揭埃里•凯杜里:《民族主义》,第61-62页。


[30] 蒂克:“新民间诗”,李伯杰译,载孙凤城(编选):《德国浪漫主义作品选》,人民文学出版社,1997年,第413页。


[31] “萨维尼传奇”,《现代罗马法体系》(第8卷),载李双元、张茂、郑远民、程卫东、吕国民等译,法律出版社,1999年。


[32] Herder, Herder on Social and Political Culture ed. and with an introduction by F.M. Barnard, London: Cambridge univ.Press,1969,pp.134-5.


[33] 参见前揭伯林:《反潮流:观念史论文集》,第11页。


[34] 许章润指出,依据曼海姆的研究,萨维尼直到1840年才使用Volksgeist一词,来表明自己的理念,这可能是受了其弟子普赫达的影响。在萨维尼与蒂博的论战中并没有出现这一词。参见许章润前揭翻译书,“中译本序言”,第8页;正文第38页中译者注。


[35] 实际上,赫尔德也并没有使用Volksgeist一词,他只是使用了非常类似的词语,如Genius des Volkes,Geist des Volkes等参见艾恺:《世界范围内的反现代化思潮――论文化守成主义》,贵州人民出版社,1999年,第25页注1。


[36]Isaiah Berlin, The Roots of Romanticism, ed. by Henry Hardy, Princeton University Press,1999, 58ff;拉明•贾汉贝格鲁:《伯林谈话录》,杨桢钦译,译林出版社,2002年,第88页。


[37] 参见李宏图:《西欧近代民族主义思潮研究:从启蒙运动到拿破仑时代》,上海社会科学院出版社,1997年,第202-205页。


[38] 参见李宏图:“民族精神的呐喊:“论18世纪德意志和法国的文化冲突”,《世界历史》,1997年第5期。


[39] 在基督教的历史哲学中,基督的“化身”具有根本性的意义。这一事件如一把锋利的到,划入了人间的历史。历史不再是零散的、偶然的,而是本质的,朝特定方向前进的。奥古斯丁表达了与古希腊和罗马史学相似的循环论,但是因为有创世纪和基督降临这样的神学事件,他的历史观虽然是封闭的,但是却多了一只上帝之手。参见Augstine, The City of God against the Pagans, ed. and tr. by R.W.Dyson, The Cambridge Univ. Press,1998.在黑格尔的哲学中,基督教的二元论被改造了,“现实”与“永恒”的对立消失了,永恒在现实中发现了自己。但是历史的进程依然是确定的。参见《历史哲学》,王造时译,三联书店,1956年,第52页以下。


[40]参见康德:“世界公民之下的普遍历史观念”;“评赫德尔《人类历史哲学观念》”,“永久和平论”;载《历史理性批判》,何兆武译,商务印书馆,1997年,第20页,第58页;第97页以下。


[41] 参见恩格斯:“英国状况:评托马斯•卡莱尔的‘过去与现在’”,《马克思恩格斯全集》,第1卷,人民出版社,1956年,第650页。


[42] Leo Strauss, Natural Right and History, The University of Chicago Press,1953,p.34.


[43]康德憎恨浪漫主义,憎恨所有形式的夸张、异想天开、神秘主义,把它们称为空想。Isaiah Berlin, The Roots of Romanticism, ed. by Henry Hardy, Princeton University Press,1999,p.68.但是,浪漫主义的政治讲究解决现实的、具体的、眼前的问题。Oskar Walzer, German Romanticism, N.Y.:Capricorn Books,1966,134ff.


[44] 参见尼采:《疯狂的意义》,周国平编译,陕西师范大学出版社,2002年,第144页。


[45] 施特劳斯从“古今”(the ancients and moderns)问题出发,认为这种相对主义就是现代性的典型体现。参见罗森:“施特劳斯与古今之争”,《施特劳斯与古典政治哲学》,上海三联书店,2002年,第359页以下。


[46] 施特劳斯认为,历史主义的顶峰就是虚无主义,它本来是让人寻找到家园,但是结果可能是让人无家可归。Leo Strauss,op.cit,p.18.


[47]美国史学家艾恺把这种思想称之为“文化守成主义”,认为它是一种反现代化的思潮,是在“启蒙理性的猛烈进攻之下,针对历史衍生的诸般文化与道德价值所作的意识性防卫”。从强调相对性、特殊性这个倾向出发,遂产生了认为各个文化是个体而且独特的这个看法。它们各自表达其集体经验,全部是人类自我表达的同样真切而有效的工具,这个立场否认了启蒙教义中无时间性的普遍法则,即任何时、地,任何人在原则上可以了解的真理,绝对的普遍模式是没有的。参见前揭艾恺书,第16页。


[48] 赫尔德同时提出了“民族精神”(Volksgeist)和“国家精神”(Nationalgeist)两个概念。参见Berlin, The Crooked Timber of Humanity, ed. by Hardy, New York: Alfed A.Knopf,Inc.p.24.


[49] 王逸舟:《当代国际政治析论》,上海人民出版社,1988年,第125-126页;王逸舟:“民族与民族主义”,欧洲,1993年第5期。


[50]李宏图:“民族精神的呐喊——论18世纪德意志和法国的文化冲突”,《世界历史》,1997年第5期。


[51] 詹姆斯•布赖斯:《神圣罗马帝国》,孙秉莹、谢德风、赵世瑜译,商务印书馆,2000年,第388页。


[52]科佩尔•S•平森:《德国近现代史》(上),范德一译,商务印书馆,1989年,第63页。


[53]李宏图:“民族精神的呐喊——论18世纪德意志和法国的文化冲突”,《世界历史》,1997年第5期。


[54]刘新利:《基督教与德意志民族》,商务印书馆,2000年,第149-150页。


[55] 通俗地说,Kultur是内在的文化,而Zivilization是外在的文明。这一对立在德国思想中非常明显。韦伯的弟弟Alfred Weber在《文化社会学的原理》(1920年)一书中指出,文化包含了规范原则与理念的诸价值型构,是历史的独特存在;而文明则是理智与实用的知识以及控制自然的各种技术手段的总和。德国自19世纪前半叶开始区分此词,但是最早的区分方式完全相反,文明是内在的,文化是外在的。如洪堡以控制自然的Kunst(技艺)来指称文化,而文明则定义为社会对人类基本欲求的控制。一些德国思想家常常以“西方”为文明的本家,而以德国为文化的本家。详见,前揭艾恺书,第24页注释。


[56]参见刘新利书,“内容提要”。


[57] 帕尔默•科尔海顿:《近现代世界史》(中),孙福生、陈敦全、周颖如译,商务印书馆,1988年,第546页。关于德国民族国家的建立,参看一本比较德国、日本和俄国民族国家建立的论著:Bendix Reinhard, Nation-Building and Citizenship, Berkley Univ. of California Press,1977.


[58] 参见邱建群:“德意志民族意识的成长与史学变革:试论兰克史学的精髓”,《辽宁大学学报》,2001年第6期。


[59] 有关德意志经济学中的历史学派,参见李工真:“德意志‘历史学派’传统与纳粹主义”,《世界历史》,2002年第4期;圭多•德•拉吉罗:《欧洲自由主义史》,杨军译,吉林人民出版社,2001年,第231-232页。


[60] 参见前揭《民族主义》,第58-63页。


[61] 参见杜美:《德国文化史》,北京大学出版社1990年版,第126页。


[62] 如黑格尔就非常明确把民族精神和国家精神联系在一起了。参见前揭《历史哲学》,第52页以下。


[63] Benedict Anderson, Imagined Communities:Reflections on the Origin and Spread of Nationalism ,revised edition , London. New York:Verso, 1991.


[64] 前揭刘新利书,第16页。


[65]博登海默:《法理学》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年,第90页。


[66]茨威格特、克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,贵州人民出版社1992年版,第260页。


[67] 汤普森:《历史著作史》,(下),第3分册,孙秉莹、谢德风译,商务印书馆,1996年,第217页


[68] siehe Karl Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts,8.Auf.C.H.Beck,1997,s.65.


[69] Karl Larenz/Wolf,aaO.S.73.这里的“普通法”是指德国15和16世纪经过罗马法的“继受”(Rezeption)而形成的王室法(Kaiserrecht)或者一般法。


[70] J.M.凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社,2002年,第397-398页。


[71] 参见卡西尔:《国家的神话》,范进、杨君游、柯锦华译,华夏出版社,1999年,第320-321页。


[72] Fredrich Meinecke,Machiavelism:The Doctrine of Rasion d’Etat and its Place in Modern History, New Brunswick and London:Transcation Publishers,1998,p.350.


[73] 参见〔伊朗〕拉明•贾汉贝格鲁:《伯林谈话录》,杨桢钦译,译林出版社,2002年,第96页。贺麟在抗战期间写就的《德国三大哲人处国难时之态度》一文就高度赞扬了费希特的爱国主义。


[74] Benito Mossolini, Die Lehre des Faschisum,in Theorien ueber den Faschismus,s.217-218.转引自唐士其:《西方政治思想史》,北京大学出版社,2002年,第423页。伯林指出,法西斯主义也是浪漫主义的继承人,到不是因为它是非理性的,或者它是精英的信仰,而是因为个人和团体不可预见的意志(will)观念,因而放弃了向前,因为一切都不可能组织、预见和理性化。领导人明天会指示什么,我们将去那,将作什么,都不能事先被预见。Isaiah Berlin, The Roots of Romanticism, ed. by Henry Hardy, Princeton University Press,1999,p.145.


[75] 前揭萨维尼书,第11页。


[76] 前揭古奇书,第106页。


[77]沈达明、梁仁杰:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社,1992年2月第1版,第10页。


[78]汤普森:《历史著作史》,(下),第3分册,孙秉莹、谢德风译,商务印书馆,1996年,第218页。该书把萨维尼翻译为萨焚宜。剑桥大学的民法教授Peter Stein教授也认为,在6世纪到11世纪,在西欧,罗马法实际上就是“蛮族法典”(barbarian code)。参见氏著 Roman Law in European History, Cambridge University Press,1999, p.38.


[79] Otto Gierke ,Natural Law and the Theory of Society, translated and with an introduction by Ernest Barker, Vol:1, Cambridge University Press,1934,translator’s introduction, lv.


[80] 前揭凯利书,第310页。


[81] 参见塔西佗:《阿古利可拉传 日尔曼尼亚志》,马雍、傅正元译,商务印书馆,1997年,第55页以下。


[82] 关于日尔曼法学派的观点与历史法学派的争议,我将另外撰文,从基尔克有关法人制度的理论与萨维尼等人的差别入手,讨论罗马法与日尔曼法以及罗马法派和日尔曼法派争论的具体内容。


[83]陈爱娥:“萨维尼——历史法学派与近代法学方法论的创始者”,引自“法律思想网”(www.law-thinker.com)。


[84] Augstine, The City of God against the Pagans, ed. and tr. by R.W.Dyson, The Cambridge Univ. Press,1998.


[85] 前揭刘新利书,第86页。


[86] 参见前揭刘新利书,第18页以下。


[87] 前揭刘新利书,内容提要。


[88] 参见前揭黑格尔《历史哲学》,第253-254页;第364页。


[89]参见拙文:“论法律行为概念的缘起与法学方法”, 载易继明主编:《私法》,第四卷,北京大学出版社,2003年即出。


[90] Franz Wieaker, Privaterechtsgeschichte der Neuzeit Vandenhoek und uprecht,1967.2.Auf.Goettingen,s.399.


[91] 前揭凯利书,第310页。


[92] Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswisschaft,5.Auf.Springer Verlag 1983,s.11.本书有陈爱娥翻译的中文译本但该译本是翻译的是学生本,删节了非常有价值的关于法学方法历史讨论的部分。


[93]前揭古奇书第143页。


[94] Karl Larzenz, aaO.S.19ff.


[95] Franz Wieaker, Privaterechtsgeschichte der Neuzeit Vandenhoek und uprecht,1967.2.Auf.Goettingen,S.193.


[96] Karl Larzenz, aaO. S.19ff.


[97] Leo Strauss,op.cit.p.17.


[98] 阿特金森:“哲学家和历史学家眼中的历史”,隗仁莲译,载张文杰等编:《历史的话语》,广西师范大学出版社,2002年,第274页。


[99]尼采:《历史的用途和滥用》,陈涛、周辉荣译,上海人民出版社,2000年,第49页。


[100]前揭尼采书,第48页。


[101] 对此的分析,参见我的硕士论文“民法中的‘人’”,北京大学法学院,1999年。


[102] Ernst Troeltsch, The idea of Natural Law and Humanity in World Politics, in Otto Gierke ,Natural Law and the Theory of Society, translated and with an introduction by Ernest Barker, Vol:1, Cambridge University Press,1934,201ff.施特劳斯在《自然权利与历史》一书的导言中就提到了特洛尔奇的这篇文章,作为相对主义的一个例子。Strauss,op.cit.pp.1-2.


[103] 马克思:“路易•波拿巴的雾月十八日”,《马克思恩格斯选集》,第1卷,人民出版社,1973年,第603页。


[104] 尼采:《历史的用途和滥用》,陈涛、周辉荣译,上海人民出版社,2000年,第10页。


[105] 对这一问题,我将从英美法和大陆法对社会的治理和个人自由的角度,撰写一篇关于历史法学派的法律遗产的长文。


[106] 对这些问题的论述,参见许章润:“法律:民族精神与现代性”,《中外法学》,2001年第5期。


[107] 参见徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社,2001年。


[108] 歌德的原话是“你每天的任务是什么?就是日常的要求。”(Was aber ist deiner Pflicht? Die Forderung des Tages.)


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