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邓正来:社会学法理学中的“社会”神──庞德法律理论的研究和批判

添加时间:2005-03-31 13:34    浏览次数: 9379 次

社会学法理学中的“社会”神──庞德法律理论的研究和批判


  我在研究哈耶克法律哲学(参见拙著《哈耶克法律哲学的研究》法律出版社2002年版)时,除了研读哈耶克本人的论著以及相关的二手文献以外,还主要选择了另外两个脉络的法律文献作为研究的辅助性阅读材料:一是西方论者有关17-18世纪自然法的理论论著(为此我要感谢郑戈为我复印了大量的西方论著);二是西方论者有关19世纪诸法理学学派(测重于历史法学派和法律实证主义)的理论论著,而庞德的论著则是其间的一部分。因此,本文乃是我研读庞德论著的一个结果——邓正来。


邓正来
(吉林大学教授、《中国社会科学评论》主编、《中国书评》主编)


  我认为,不知道目的地,选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的;然而,不知道目的地的性质,无论选择走哪条路还是确定如何走某条路,却都有可能把我们引向深渊。──本文作者


  引论:论述框架与问题设定


  自人类步入现代社会至20世纪上半叶,法律哲学大体经历了前后相继但却颇为不同的三个阶段。16-18世纪时,论者们将法律哲学从13世纪为了维护权威而在法律背后所设置的那种神学中解放出来,同时将法律与权威分立开来。在这个阶段中,最初作为一种立法理论的自然法,在一般安全的压力下又转变成了一种法律理论,因此这种主张“事物之本性”或“人之本性”的新的哲学权威得到了确立。法律秩序再一次成了神的启示,而这个新的法律之神便是人所周知的“理性”,它被认为是一种与除它自己以外的其他诸神(自然神、政治神和宗教神)的权威相敌对的力量。因此,这种经由理性而建构的外在于实在法的自然法理想图景便构成了制定、修改和否弃实在法及其全部效力的最终判准。
  在法律哲学发展的第二个阶段,法律理论进入了分析法学派、哲理法学派和历史法学派三强鼎立的阶段。尽管萨维尼所创立的历史法学派并不构成整个19世纪的法学思想史,但是它的兴起、称雄与衰落却可以被视作是这一历史的核心和最主要的部分。历史法学派乃是在自然法学派的衰败中兴起的,它经由康德“个人权利”之神所支配的伦理解释、黑格尔“自由理念”之神贯穿于其间的政治解释、以“种族精神”之神为依归的人种学解释和达尔文“自然选择”之神所控制的生物学解释、由“经济”之神所操纵的经济学解释,最终把法律哲学与政治哲学割裂开来,进而明确把法理学视作是一种独立且分立的科学。这个阶段的主要法律理想图景就是最大限度地保障个人自我主张,而这种“观念”则是在历史自身中行进的,因此反映这一观念的法律以及检测实在法的判准也只能被发现而不能被创造。
   法律哲学的第三个阶段乃是在历史法学派的衰败中兴起的,而这正是本文所要讨论的罗斯科•庞德[1]在20世纪初创建的社会学法理学(sociological jurisprudence)[2]。当然,历史法学派对20世纪的法律及法律思想的影响,同自然法学派对19世纪上半叶的法律及法律思想的影响一样显著。值得我们注意的是,所有19世纪的法学派都试图仅仅根据并仅仅在法律本身的基础上建构一种法律科学。但是,社会学法理学却努力把分析、历史、哲学和社会学等方法统合起来并通过某种形式的社会哲学而把法理学与其他社会科学统合起来,并且经由反对只强调法律的抽象性质而关注法律在社会中的运行和功能、经由反对“书本中的法律”而强调“行动中的法律”、经由反对“个人化的法律”而主张“法律的社会化”,最终经由否弃此前诸神而为法律确立了一个外在的但却实用的神──亦即我所谓的“社会”神。当然,社会学法理学的这些努力乃是以它所确立的这样一项基本预设为依凭的,即法律乃是一种专门化的社会控制形式,即通过政治组织社会的压力而形成的那种社会控制形式,因而在这种意义上讲,法律制度、法律学说和法律律令乃是社会控制的一种工具,而且人们还可以通过有意识的和智性的努力并且根据法律制度、法律学说和法律律令的社会目的对这种工具进行批判或改进。
  首先需要指出的是,庞德的社会学法理学极其繁复,因此我们在讨论他的观点的时候确立何种论述框架的问题便具有了相当重要的意义。就这个问题而言,我认为有两个虽说不同但却颇具勾连的因素需要我们予以关注。(一)我们必须承认,任何得到学术界承认的观点或理论,包括法律理论,都具有一个基本的特性,即相对于此前的观点或理论来说,这种观点或理论一定具有某种知识增量:它可以表现为解释力的扩展,涉及到理论范式转换的某个理论问题的提出或某种理论批判的证成,某项理论假设的证伪,也可以表现为某种理论视域的拓展。换言之,每一种这样的学术观点或理论都是在一种理论脉络或学术传统中展开的:它既依赖这个传统,同时又在建构这个传统;它既受制于此前理论构成的判准,同时又在建构这个判准并成为这个判准的一部分。因此,立基于这项有关理论认识的前设,本文拟从庞德社会学法理学赖以建构的理论脉络──主要是指其与19世纪法律理论的关系──中来认识他的社会学法理学的特征,因为正是在与19世纪法律理论的区别中,社会学法理学才得以凸显出来。(二)庞德在讨论“社会学法理学”的特征时所依凭的具体的相关性指向乃是支配19世纪法律理论的三大法律学派,即分析法学派、历史法学派和哲理法学派,而他在讨论时所采取的具体论述进路则始于对下述五个问题的设问[3]:第一,在我们称之为法律的复杂现象和日常审判活动中,一般都具有三种要素:法律律令要素、技术要素和理想要素;而在这些要素中,各个法学派所主要关注的是什么要素以及通过法律而达致的是何种社会控制制度?第二,各个法学派对法律性质这个问题以及对法律是如何产生的这个问题做了什么样的回答?第三,各个法学派是如何回答下述问题的:何者使法律具有了强制力?什么应当是法律权威的渊源?什么赋予了法律秩序以功效?第四,各个法学派把何种形式的法律律令视作是法律的类型?第五,各个法学派的哲学观是什么?正是通过上述五个问题的设问,庞德经由分析和批判19世纪三大法学派的各自回答而阐明了社会学法理学所具有的五个特征[4]。
  立基于对上述两个要素的考虑,本文将把庞德所设定的这五个问题转换成本文讨论的论述框架,并在具体分析的时候选择我个人认为重要的或相关的问题进行比较详尽的讨论。因此,本文将在第一部分着重讨论社会学法理学所强调的“法律秩序”意义上的法律以及统合三种法律含义的“社会控制”概念及其表现为类比的“社会工程”观;第二部分着重探讨庞德经由批判19世纪历史法学派内在的“法理学悲观主义”而阐发的有关践履上述“社会工程”之法律任务的法律人的创造性理性──在建构判准、创制法律以及增进法律功效方面──具有重要作用的观点;第三部分阐释社会学法理学所描绘的有关法律目的的理想图景,其间着重讨论作为法律终极权威并构成检测法律功效之判准的社会利益;第四部分主要通过分析庞德为“社会工程”所建构的时空限定之理据而阐明社会学法理学所主张的“实用自然法”──即特定时空之文明的法律先决条件;第五部分主要讨论社会学法理学经由主张统合分析、历史、哲学和社会学四种法理学方法以及强调法理学与其他社会科学的“团队”作用而达致的法理学“统合”形式。最后,亦即在本文的结语中,我尝试对庞德建构社会学法理学的内在理路进行重构,以求凸显出庞德在建构法律功效之判准过程中所确立的“社会”神并对它进行批判。显而易见,本文经由这样的讨论和批判至少有可能达致这样两个目的:一是通过讨论而可能揭示出庞德社会学法理学在法律理论脉络中的知识增量,二是通过批判而可能为中国的法学论者认识法理学此后的发展并做出自己的知识增量之努力确立某种有助益的方向。


  一、法律秩序意义上的法律


  就前述五个设问中的第一个设问而言,庞德指出,分析法学派所考虑的只是发达的法律制度——罗马法(通常是现代罗马法)和日耳曼法或者英美普通法,因为它把发达的法律制度视作是一种在当下一举创制而成的东西。在法律的三个要素中,分析法学派只考虑其中的第一个要素,即法律律令要素;换言之,分析法学家只是在指导审判的权威性规则体中律令因素的意义上使用“法律”这个术语的。他们主张只关注“纯粹的法律事实”(the pure fact of law),并且努力通过分析来发现特定法律制度中的所有律令都必须严格服从的那种逻辑方案。历史法学派并没有把他们的法律概念局限于通过政治组织社会达致的那一部分社会控制,而是在整个社会控制意义上使用“法律”这个术语的。他们研究的是过去的法律而不是现在的法律,即使当他们考虑现在的法律的时候,他们也只是把它当作法律过去发展过程的结晶──亦即日益展现并在当下达致顶点的观念或原则──来对待的。哲理法学派直接关注法律三种要素中的理想要素,即那种构成了为人们所接受的关于法律目的以及关于根据这种目的法律律令应当是什么的当下观念的法律要素。因此,他们更倾向于关注法律律令的“应然”。直至20世纪初,哲理法学派仍努力从特定时空的法律律令体中发现理想的一面或普遍的要素,并且试图把其间的理想因素组织起来并确立起各种理想型的批判标准。与上述三大法学派不同,社会学法理学家所关注的乃是在法律秩序、指导审判的权威性规则体以及司法和行政过程意义上的法律及其运行和作用,而不是权威性律令的抽象内容。因此,他们倾向于在法律秩序的意义上使用“法律”这个术语,或者说特别坚持“法律”的这个意义。
  关于社会学法理学的这个特征,我认为值得我们注意的乃是这样一个基本问题,即社会学法理学所关注的“法律秩序”意义上的法律及其功能赖以为凭的“社会控制”观或“社会工程”类比。第一,众所周知,法学家乃是在不同的意义上使用“法律”这个术语的,而其间主要有三种含义:通过政治组织社会的强力(force)调整关系和规制(ordering)行为的制度、这种制度据以维续的指导审判的权威性规则体和行为模式、以及那些指导审判的规则赖以被发现和被适用的司法和行政过程。但是社会学法理学家却认为,“法律”所具有的这三种含义应当经由“社会控制”这个观念而统一起来。庞德指出,19世纪法律科学所思考的法律秩序,一方面区别于司法,而另一方面又不同于法律,因为这种法律科学认为,法律秩序是一种状态或一种状况,是潜在冲突意志间的一种统一状态或和谐状况,而在这种状态或状况中,每一种意志的实现都是与其他意志的实现完全相容的。但是社会学法理学却认为,法律秩序是一种过程,亦即一种有序化或条理化的过程:它部分是经由司法而实现的,部分是通过行政机构而实现的,还有一部分是通过法律律令的形式为人们提供一种避免冲突或使冲突减至最低限度的指南而实现的。[5]正是经由用这种动态的“过程”观对静态的“状态”观的替代,社会学法理学达致了这样一个结论,即司法、行政、立法和法学等方面的活动综合在一起构成了作为一种过程的法律秩序,而法律便是这种“法律秩序”意义上的法律。换言之,“法律秩序”意义上的这种法律乃是一种知识和经验的组合体,而这进一步意味着法律不仅拥有一系列有关行为和审判的规则、原则、概念和标准,而且也拥有使行为规则和审判规则得以适用、发展和变得有效的法律学说、职业思想模式和职业裁决技术。
  第二,一如前述,法律秩序、审判的权威性规则体以及司法和行政过程这三种观念乃是通过“社会控制”这个观念而在社会学法理学中得到统一的,但是庞德却坚持认为,作为一种过程的法律秩序只是社会控制的一个方面。柯勒认为,文明乃是最大限度地展现人类力量的社会发展,而所谓“最大限度”,亦即人类为了其自身的目的而最大限度地控制自然,其中包括对人性的控制。[6]庞德赞同这个观点并明确指出,从广义上讲,法律的对象乃是人之内在性质的各种表现,而这些表现为主张或努力实现个人预期或要求或欲求的形式因彼此重叠或相互冲突而需要得到社会控制。关于社会控制,我们首先需要强调指出的是,庞德并不是在经济学家长期用它指称运用政治组织社会的强力去刻意计划和指导经济过程的意义上使用“社会控制”这个术语的,他毋宁是在一种更为宽泛的意义上使用这个术语的,亦即最初由罗斯教授所采用的那种意义──它意味着通过我们每个人的同胞的压力而对每个人施以的控制,而不论它是无意识的和不自愿的还是直接的和有目的的。正是这种压力,在越来越得到组织和受到指导的情况下,确立了并维续着人们对人性的支配:促使个人在维续文明社会的方面做出最大的努力并且制止人们采取与维护社会秩序相违背的行为。其次,对内在的人的本性的控制一直是通过社会控制而实现的,而且在今天也是通过社会控制而得到维续的。但是不容混淆的是,整个社会控制却不是法律人意义上的法律,也不只是通过法律实现的,因为宗教、伦理习惯、以及亲属群体的戒规和法律都是社会控制的力量,只是庞德指出,自16世纪始,法律成了社会控制的一种首要力量,因为从那时以降,“政治组织社会已占据了首要的地位。它具有或要求具有对强力的垄断,而且从整体上来讲也保有着一种对强力的垄断。所有其他的社会控制手段只能行使从属于法律以及在法律所确定的范围内的戒规性权力。”[7]因此,社会学法理学所关注的只是通过系统适用政治组织社会的强力的那种社会控制,亦即产生了法律秩序的那种社会控制。[8]
  第三,由于庞德坚信任何解释都是通过类比方式实现的,[9]所以他又把社会控制的法律力量类比成“社会工程”(engineering),一如他所指出的,“我认为,这种类比应当由社会工程来提供,”[10]并且把社会工程定义为“一个过程,一种活动,而不只是一种知识体系或者一种固定的建筑秩序。它是一种作为,而不是数学公式和机械规律按照亘古不变的指定方法而据以自我实现的一种被动工具。”[11]更为准确地说,法律秩序意义上的法律乃是社会工程的一项任务或一系列任务,亦即一种在用相对有限的现有物质商品尽可能地满足无限的人之欲求的过程中消除磨擦和防止浪费的手段。与此相应,庞德又把研究由司法、法律秩序和法律构成的这种社会控制的法理学类比成“社会工程科学”,一如他所说的,“让我们暂时把法理学看成是一门社会工程科学(a science of social engineering)。这门科学所必须处理的事务乃是整个人类领域中可以通过政治组织社会对人际关系进行调整的做法而得以实现的那一部分事务。”[12]在1954年修订版《法律哲学导论》(〖WTBX〗Introduction to the Philosophy of Law〖WTBZ〗)一书中,庞德更是把他关于法律功能之基础的“社会工程”论和“社会控制”观做了“简洁而精彩的”综合[13]:“为了理解当下的法律,我满足于这样一幅图景,即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种要求。我愿意把法律看成这样一种社会制度,即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下,它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求——即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望的社会制度。就理解法律这个目的而言,我很高兴能从法律的历史中发现了这样的记载:它通过社会控制的方式而不断扩大对人的需求、需要和欲望进行承认和满足;对社会利益进行日益广泛和有效的保护;更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活时发生冲突——总而言之,一项日益有效的社会工程”。[14]
  按照庞德的观点,如果我们把法律类比成“社会工程”或把法理学类比成“社会工程科学”,亦即拥有一种他所谓的根据当时占支配地位的活动解释事物的类比,那么我们就可以在认识法律时获得很大的益处,因为(1)它有可能产生种种与我们的法律应予适用的当时生活相一致的结果;(2)它既不以形式的和逻辑的决定论为前提条件,也不以实证主义的决定论为前提条件,但是却能够提醒我们:我们在法律方面的所作所为会受到许多因素的限制;(3)它可以为我们提供一种以活动为根据的法律史解释,引导我们不仅把法律制度视作是固有之物,而且也把它们视作是被创造的事物;不仅把法律制度视作是传承至我们的传统之物,而且也把它们视作是人们在此前某个时代创制的事物并且是那些相信它们和需要它们的人在当下所创制的事物;(4)它还可以为我们提供一种以限定性的活动为根据的法律史解释,因为一如我们所知,人的活动会受到那些计划并从事活动的人的能力、性格和偏好的制约,会受到他们必须使用的材料的制约,会受到他们必须在其间进行工作的环境的制约,也会受到他们为之工作的特定目的的制约。[15]
  当然,也正是由于社会学法理学家把法律秩序意义上的法律视作是社会控制的一项工具或社会工程的一项任务,所以他们主张对作为现代国家中一种高度专门化的社会控制的法律进行研究。换言之,社会学法理学把成熟的或发达的法律确定为自己的研究范围,而把理解或认识此前的法律或当今较低层次的法律视作是对其理解社会学法理学核心论题的一种帮助。


  二、法律人的理性创造


  关于19世纪各个法学派对法律性质这个问题以及对法律是如何产生的这个问题所做的回答,庞德指出,分析法学派把法律(即在指导审判的权威性规则体意义上的法律)视作是立法者刻意创制而成的某种东西,而不论立法者是立法机构还是司法者。历史法学派出于对17-18世纪唯理主义的某种反动而把法律视作是某种被发现的东西,而不是刻意创制而成的东西;此外,他们还认为,即使从长期来看,法律也不可能是刻意创制的东西。哲理法学派因测重考虑法律中的理想要素而在19世纪赞同历史法学派的观点,即法律不是创制的而是发现的东西;但是,他们一般并不反对权立机构制定法律律令,因为作为一种一般性的命题,他们认为,当原则被发现的时候,它们可以而且应当经由某种哲学方法并通过有意识的方式而被发展成规则并且根据某种哲学判准对它们进行检测。因此,哲理法学派在一般意义上都信奉法典化努力。但是与上述三大法学派不同,社会学法理学派则把法律秩序意义上的法律视作是一种社会制度,它既含括了经由经验而发现法律也包括了刻意创制法律这两种方式。他们认为,法律乃是由理性发展起来的经验,而且是得到经验证明的理性。这里的关键在于,我认为,庞德实际上是主张理性对于当下的法律来说乃是最为基本的创制手段,因为传承至我们的传统法律制度虽然对于我们来说是经验,但是它们却是人们在此前某个时代创制的事物,而且当下的法律制度对于我们来说既含有这种特定的经验,也含有那些相信它们和需要它们的人在当下创制它们时的理性。[16]由于社会学法理学把法律视作是一种可以经由智性努力而加以改善的社会制度,所以他们认为,法律科学的一个目的就是要使我们能够做出这种智性努力,而法学家的使命之一便是要发现最佳的手段以促进和指导这种智性努力。
  关于社会学法理学的这项特征,特别值得我们注意的是庞德在批判19世纪历史法学派的过程中以法律的稳定和变化为架构所提出的一项核心主张,即法律因为是一种社会制度而从内在方面预设了法律人通过智性努力而改善它的可能性,正如黑兹尔坦在“《剑桥英国法律史研究丛书》总序”中所确当评价的,“庞德博士有关法学家作用的富有启迪的思想,乃是他对法律科学所做出的又一项有价值的贡献。在他看来,法学家是——或者至少应当是——法律发展中一支具有创造性和型构性的力量。”[17]显而易见,庞德的这项主张至少含括了这样两个在逻辑上紧密相关的要点。第一,庞德对19世纪历史法学派各种法律解释无视法律人的作用的观点进行了彻底的批判。一如我们所知,根据权威做出的解释或以哲学观念代替权威为依据而做出的解释一般来讲是僵化且稳定的时期的产物。就研究法律而言,以黑格尔哲学为主要依凭的历史法学派实际上就是这样一种消极且压抑性的思想模式,因为它完全背离了哲学时代那种积极且创造性的法理学思想,尤其是背离了晚期自然法学派相信理性的力量可以在立法中创造奇迹的思想。历史法学派有关法律可以被发现但不能被创制的观点,乃是以这样一项前设为依凭的,即规则体系乃是一种封闭的体系,它是按照一种刚性的逻辑方案并以一种机械自动的方式加以建立和实施的;更为重要的是,历史法学派在机械自动的法律这个前设背后又设定了一种有关法律史自我发展的假设。正是在这样一幅图景中,各种事件和各项制度都是以一种缓慢且有条不紊的方式前后相继展开的,而且也都是通过逐渐演化的方式而趋于完善的。但是正如庞德所指出的那样,历史法学派经由前述有关封闭规则体系的前设和有关法律史自我发展的假设的设定而在反对自然法理论的过程中朝着相反的方向走得太远了,因为他们据此而试图把所有个体化的创造性因素都从法律创制和适用的方面切割掉,进而把人类经由理性创制法律和发展法律的努力从人类进行有意识活动的领域中完全排除出去。
  历史法学派无视法律人的取向可以见之于下述两个方面:一是它把法律发展这种复杂现象视作是一种纯粹的事件,仿佛法律人在这些事件的发生过程中根本就是无所作为的。在历史法学派的图景中,行为人是没有意义的,因为人只是在作为具有民族精神的某个民族或种族中的一个特殊范例时才具有意义。因此,他们所思考的只是抽象的人,而不是具体的人──在他们的眼中,真正的行为人只是种种公式或符号而已,因为行为人的行为实质上只是遮盖了其背后真实运动的一种表面现象而已。具体言之,历史法学派的各种解释基本上是经由各自的方式根据行为的条件而非根据行为人本身去解释法律的,亦即是根据外在于行为人的某种东西去解释法律的,因此在他们那里,具体且繁复的法律历史进程也就变成了某种抽象且绝对的形而上学观念在其间的日益展现和逐渐实现的过程,而具体且个殊化的人际关系则变成了表现这种观念的抽象的法律概念。[18]二是历史法学派在其法律史解释中不仅把诸如律师、法官、法学论者及立法者等法律人的创造性活动这个因素切割了出去,而且还只字未提这些法律人通过创造性的理性或一种创造性的试错过程而在调适或协调各种相互冲突或彼此冲突的权利主张的方面所做出的不懈努力和取得的成就。法律史的伦理解释和政治解释认为,指导法律进化进程的乃是康德所奠定的那种权利和正义的观念或黑格尔所确立的那种自由的观念,因为立法的成就不可能比那些观念给立法者所提供的那种法律图景更好;因此,法学家充其量只能在逻辑整理和系统安排法律律令这项有限的工作中运用这些观念。此外,经济学解释认为,法律人甚至都不具有上述那些有限的作用,因为不仅法律的发展进程是不可避免的,而且法律人也只不过是统治阶级之利益的代言人而已。因此,在历史法学派看来,当法律人宣称自己能够有所作为的时候,他们不是在欺骗自己便是在欺骗公众,或者是在同时欺骗二者。总而言之,历史法学派的这些解释否弃了法律人的创造性能力:他们因为视法律为一种具有不可抗拒之力量的无意识的工具而把法律视作是任何法学力量所无力形成或批判的某种东西,因此法律人只能够对法律进行观察,而观察法律的目的则是为了证明有关法律发展原则的那些假设。
  历史法学派否定法律人作用的主张和认为批判无益的观点终于在法学研究和司法领域中导致了恶果,套用柯勒的话来说,“对罗马执政官所发布的敕令中的一页文字进行评注,被认为要比探究法律发展的规律重要得多……。法律规则成了一个暴虐专横的君主。哲理法学家遭到了压抑”。[19]由于历史法学派认为所有的法律史因而所有法律的未来发展都必须与某种单一的方案相一致,所以这些方案的专断性也就致使历史法学家从根本上放弃了根据法律的实际效用或它们是否能够满足法律秩序的目的对这些法律进行批判的使命,而只是一味地为这些法律进行辩护。此外,耶林也指出,历史法学派的专断性导致了概念法理学(the jurisprudence of conceptions)的产生,而根据概念法理学,法律概念乃是一些既与过去的生活没有关系也与今天的生活没有关系的抽象杜撰之物。这意味着一个从历史上抽象出来的概念成了衡量司法行为的惟一标准──这种概念不是用来适应某个特定案件并为该案件带来一个结果的,因为特定案件的结果乃是无足轻重的,重要的是特定案件应当以削足适履的方式去适应这种概念。[20]
  立基于上述分析,庞德对历史法学派的实质做了进一步的批判。他指出,对那种试图在进步和发展观念中探寻法律发展方案的历史法学派[21]进行分析以后,我们可以认识到,历史法学派实际上是在主张:(1)法律史乃是一种绝对给定的基据;(2)进步乃是某种我们可以从其自身内部发现一种基础的东西、一种理性的进步或精神的进步,以及一种蕴含于观念展现之中的进步;(3)法律史中只有一种单一的因果因素在发挥作用,因此凭靠这种单一观念便足以对所有的法律现象做出全面的说明。由此可见,这样一种历史法学派不仅最终会否认一切有效的和真正意义上的发展和进步,而且根本就不能被认为是一种历史学派,因为它以为自己发现了一条永恒不变的发展道路或一劳永逸地勾画出了一条固定的进步轨迹,而偏离它所设定的那条道路或轨迹,任何运动都是不可能发生的。
  第二个要点是庞德在此基础上提出的法律人在法律发展中具有重要作用的观点。一如我们所知,历史法学派的分崩离析乃是与各个领域普遍否弃历史哲学思想和恢复对人类努力之功效的信念的状况相应合的,同时也是与人们试图用创造性哲学取代日益走向没落的政治宿命论和法理学悲观主义的诉求相应合的。正是立基于这一理路,庞德指出,“即使观念水火不进且不为其他之物所影响,事实还是会对人产生影响的。于是,人们也会相应地重构这些概念或否定这些概念。人们对事实做出的这种回应,或多或少会受到传统技术和逻辑方法的指导。正是人们做出的这种回应,而不是概念所具有的那种自我发展的内在力量,形构了法律制度、法律规则和法律学说。”[22]因此,庞德套用其著名的“社会工程”之类比指出,与工程师的公式一样,法律秩序意义上的法律不仅代表了经验、科学对这种经验的阐释以及这些科学阐释的逻辑发展,而且也代表了人们在用一种先进的手段去认识新方法并系统阐释它们的要求的过程中所隐含的那种创造性技艺。法律人在对社会事实进行回应时能够通过下述两种方式而在发展法律的进程中发挥自己的作用:一是创造性的立法活动,亦即设计新的制度、提供新的法律律令和发现新的原则这类发明活动,它们主要表现为这样几种形式:(1)确立程序性拟制(procedural fictions)的形式,或者为人们广泛运用的解释、衡平法和自然法的拟制形式;(2)司法经验主义的形式,或者经由司法审判而展开的反复试错或兼容否弃的形式;(3)立法的形式。二是创造性的法律科学活动。这种活动经常从外部吸纳新的因素,并且用类比的方法发展这些新因素或者将这些新因素与现有的法律因素相结合以创制出更新颖的复合物。[23]这些新的复合物一般来讲并不是某种观念渐次展现的结果,而是人们努力规定某一具体案件的结果──这种努力导致人们适用一种具体的解决方法,而在此之后,其他人则着手进行尝试性的概括,直至人们在最后构设出一种更具包容性的秩序。在上述过程中,那些具有强劲性格的法律人会从现存的各种可能的法律材料之间做出自己的选择或者从使用这些材料的各种可能的方法之间做出自己的选择,并且把他自己的选择强设给同代人,进而为此后数代人标示出将要处理的法律材料。[24]为了说明这个问题,庞德还列举了历史上一些促使法律发展的重要的法律人:科克给严格法的法律结果赋予了一种权威性的形式、曼斯菲尔德使得那种获致系统阐释的严格法得到了解放并且使它成了一种能够在19世纪传遍世界的法律、马歇尔在美国宪法形成时期对美国宪法所做的颇具政治家风格的法律解释使得美国宪法成了一种有效的工具并经受了内战的考验、肯特和斯托雷的努力使得美国在19世纪前期接受英国法律的工作具有了可能性。这些法律人之所以特别重要,实是因为他们的努力不仅影响了法律及其发展方向,而且还影响了其他法律人对法律的看法。[25]
  由于庞德认为,法律秩序之所以始终能够自我维续,法律之所以能够取代较陈旧的各种社会控制力量并且成为其间的一种首要社会控制力量,实是因为法律人在这种努力的过程中始终坚韧不拔并取得了重大的成果,所以庞德号召法律人在为满足日益变化的社会正义需要而改造旧法和创制新法的工作中发挥其应有的领导作用;[26]套用庞德本人的话来说,“我们必须对19世纪所取得的法律成就进行条理化并做出重述,从而为重新启动司法和法理学的发展奠定一个坚实的基础。在法律经历了19世纪的修正、条理化和系统化的活动(而不是创造性的法理学活动)以后,我们必须再次解放法律并且从外部世界吸纳更多更新的养料。显而易见,这些就是不远的将来的要求,而这些要求则需要有人去做出19世纪的法律科学所没有做出的许多伟大的事情,而且还需要我们坚信人有力量做出19世纪法律科学所没有做出的许多伟大的事情。”[27]


  三、作为法律终极权威的社会利益


  就法律的权威性渊源而言,分析法学派主要看到的是法律律令背后的强制力和约束力,因为对他们来说,法律权威的关键在于国家司法机构的强制实施,因此任何不能确获强制实施力的东西都不是法律。这意味着分析法学派所重视的是制裁理论。历史法学派主要强调的是法律律令背后的社会力量。与分析法学派只注重法律背后的政治组织社会的压力不同,历史法学家考虑的是所有形式的社会压力。因此对他们来说,应当从人们服从法律的习惯、从公众情绪和舆论中或从社会上盛行的正义标准中去发现制裁。哲理法学派关注法律律令的伦理和道德基础,而不是它们的制裁,因此对他们来说,法律律令的约束力根植于道德基础之中。与上述三大法学派不同,社会学法理学强调法律(即在所有上述三种意义上的法律)所促进的各种社会目的,而不强调法律的制裁。他们认为,法律律令乃是从保障社会利益中获致其终极权威的,即使它们的即时性权威或直接权威源出于政治组织社会。
  关于社会学法理学的这个特征,我认为最值得我们关注的是庞德所说的作为法律终极权威的以及法律旨在达致的社会目的,而围绕着这个问题,我们需要强调这样两个方面:(一)正如庞德所指出的,历史上有三种关于法律目的的理想先后在不同的时期占据着支配地位。[28]在罗马法和日耳曼法的初期,人们信奉一种颇为简单的维持治安的理想,亦即满足社会对一般安全所提出的最低限度的要求。第二种关于法律目的的理想出现在古希腊政治哲学中和罗马法的古典时期及其成熟阶段中,亦即通过满足社会制度中的社会利益的安全而间接地维持一般安全。中世纪后期,由于人们接受了查士丁尼的法律和亚里士多德的哲学,所以上述那种有秩序地维续社会现状的理想渐渐地也成了这一时期的理想。的确,在由氏族组织社会向一种按照氏族组织模式以政治方式组织的社会的过渡时期,人们的观念很容易从保持氏族组织之间的社会治安转向保持每一个人在城邦国家之社会秩序中的本分和既有地位,并且转向用维持那些决定身份地位及其所包含的权利义务的社会制度来防止公民间的摩擦或冲突。[29]正是在这种背景下,产生了有关最大限度地保障个人自我主张的第三种有关法律目的的理想。这种理想于16世纪开始影响法理学思想,于17世纪获得系统形式,并在形而上学法理学和历史法学派盛行的19世纪得到了充分的发展。庞德指出,这种新图景一开始是作为一种确保人类自然平等地位的政治理论而存在的[30],后来逐渐发展成了一种确保人类自然权利(即人们据以正当拥有某些东西或做某些事情的理想特性)的法学理论[31];此后经过进一步的简化,它又发展成了一种确保人类具有抽象的意志自由的理论。[32]
  但是,社会学法理学却认为,法律秩序意义上的法律的作用和任务在于确定、承认和保障各种利益以求达到社会控制的目的。美国哲学家威廉•詹姆斯(William James)在其所撰写的“道德哲学家和道德生活”(The Moral Philosopher and the Moral Life)一文中,试图确定伦理学上的“善”的本质。他在论证的过程中得出了如下的结论,“在探寻一种普遍原则的过程中,我们不可避免地会被引向这样一项全涉的原则,即〖HTH〗善的实质在于满足人的要求〖HT〗。”[33]他认为,所有的要求实际上都是值得尊重的,而最理想的世界乃是一个在每个要求一提出以后就能够尽快得到满足的世界。然而,由于理想与现实之间始终存在着距离,所以他提出了这样一个问题,即“难道伦理哲学的指导原则(因为在这个可怜的世界上,人们并没有办法满足所有的要求)就不应当是在任何时候都尽我们的所能去满足尽可能多的要求吗”?[34]庞德将这个指导观念中的“在任何时候都尽我们的所能去满足尽可能多的要求”的文字替换成了“在任何时候都尽我们的所能去满足尽可能大的总量”。[35]庞德明确认为,詹姆斯的这番话乃是对法律的任务所做的一种陈述。这是一项旨在调整各种关系和协调人们之间彼此重叠或相互冲突的权利主张、旨在通过规定每个人可以安全地坚持自己的权利的范围来保障各种利益、而且旨在发现那些能够在使更多的权利主张或要求得到满足的同时牺牲更少权利主张或要求的手段的任务。但是,“在我们尽自己所能保障各种利益之前,我们却无法得到安全,而且那些没有得到保障的利益或没有得到满足的要求也都会不停地敦促我们努力去寻找范围更为广泛的解决方法。我们并不指望描绘出一幅可以通过实际调整人际关系而得到实现的法律秩序的图景。然而,如果我们能够就我们试图做的事情以及欲求达到的目标描绘出一幅较为清楚的图景,如果我们能够更为明确地认识到法律秩序乃是在不断地努力实现尽可能多的利益的进程中调整彼此重叠的权利主张和协调相互冲突的要求或愿望的一种过程,那么无意识的扭曲现象就会少得多。换言之,我们越是清楚地认识到我们正在做的事情以及我们为什么做这些事情,我们的社会工程也就会越有效。”[36]
  (二)为了更清楚地认识庞德所说的法律所旨在达致的社会目的及其由此而表现出来的法律功能,我们就必须理解庞德所确定的法律旨在承认和保障的各种利益。[37]社会生活表明,各种利益之间之所以会发生冲突或竞争,乃是因为在努力满足人之主张、需求和欲求的过程中个人之间会发生竞争、群体或团体或社团彼此之间会发生竞争、个人与这些群体或团体或社团之间也会发生竞争。如果人们没有对个人把人类生存的物质资料用于满足个人权利主张的做法做出有序的安排,那么人类生存的物质资料就会蒙遭损失或浪费,或者我们至少可以说,人们从人类生存的物质资料中所获得的满足便会大大减少。只有当人们有效地消除和杜绝了人们在使用和运用现有物质资料过程中的磨擦和浪费以后,只有当人们有效地杜绝了对所拥有的财力的纵情享用以后,上述两种情况中的有序化才有可能得到维续。因此,庞德认为,社会科学的任务就在于发现下述各种手段:(1)如何在满足人们的权利主张和要求的过程中不断减少浪费现象的手段;(2)如何在满足人们的权利主张和要求的过程中不断减少摩擦现象的手段;(3)如何使这一过程在满足不断增长的人类需求的方面变得更为有效的手段。由于上述诉求能够经由法律秩序而得到实现或者得到增进,所以它们便被归进了法理学的研究范围之内。这在根本上意味着,如果文明要得到维续和增进,又如果我们不想让社会发生解体和崩溃,那么法律就必须对各种利益做出某种规定,而法律则是通过下述三项手段而达致这一目的的:(1)承认某些利益(个人的、公共的和社会的利益);(2)明确界定范围,在这些范围内,那些利益将通过法律律令(由司法以及今天的行政活动根据一种权威性的技术加以发展和适用的那些律令)而得到承认和获得效力;(3)努力保障在上述明确界定的范围内得到承认的那些利益。就这个问题而言,庞德承认,形而上学法学派主张思考统一和协调问题的观点是正确的,然而它的错误却在于以一种过于狭隘和过于抽象的方式认识统一和协调这项任务,也在于认为一种普遍而抽象的统一能够实现那些必须经由特定时空中的协调和调整工作方能达致的成就。当然,任何试图把那种以科学的方式平衡各种利益并且努力使它们协调一致从而以最小的牺牲来保障最大多数利益的做法视作是决定审判和立法的惟一因素的法学派,也将注定归于失败,因为正如庞德所说,权利主张、要求或欲望所具有的压力以及社会心里学家告诫我们需要关注的许多东西的压力,都将在不同程度上扭曲法律秩序所做出的实际调整。
  当然,庞德对这个问题的讨论始于这样一个命题,即法律并不创造利益,法律只是发现那些急需得到承认和保障的利益。这个命题的设定显然预设了一系列价值准则的必要性,用以决定何种利益应当得到承认、用以确定保障得到承认的利益的范围、用以判断在特定情形中设定实际限度的重要性。因此庞德指出,在确定一个法律体系的范围和对象的时候,社会学法理学必须考虑五个要点:(1)我们必须对急需承认的各种利益拉出一份清单,而且必须对它们进行概括和分类;(2)我们必须选择和确定法律应当承认和努力保障的那些利益;(3)我们必须确定保障按此方式选择出来的那些利益的范围;(4)我们必须对法律据以保障那些得到承认和限定的利益的手段进行权衡;(5)为了完成上述任务,我们还必须确定评价利益的各项原则,而这些原则的主要意义在于确定什么利益应当得到承认以及选择应当得到承认的利益。正是在上述洞见的基础上,当然也是在耶林的利益观念的启发下,庞德提出了他的著名的利益论。他首先把利益界定为“人(无论是个人还是在群体或团体或关系中的人)努力满足的一种要求或欲求或预期,因此,人们在用政治组织社会的强力去调整人际关系和规制人之行为的时候必须对这种利益进行考虑。”[38]需要强调指出的是,利益虽说是由个人所主张的,但是这并不意味着这些利益因此而都是个人利益;此外,“我们也绝不能把作为权利主张的利益(法学家使用的那个术语)与作为好处的利益(经济学家使用的那个术语)混为一谈。”[39]根据这样一种对利益的定义,庞德在其雄心勃勃的方案中进一步对法律秩序应予保障的各种利益进行了分类。他把利益划分为三类:〖HTH〗个人利益〖HT〗(individual interests:“直接涉及到个人生活并以个人生活名义所提出的主张、要求或愿望”),其间包括“人格利益”、“家庭利益”和“物质利益”;〖HTH〗公共利益〖HT〗(public interests:“涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望”),其间包括“国家作为法人的利益”和“国家作为社会利益捍卫者的利益”;〖HTH〗社会利益〖HT〗(social interests:“涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望”),其间包括“一般安全利益”、“社会组织安全利益”、“一般道德的利益”、“保护社会资源的利益”、“一般进步的利益”和“个人生活方面的利益”。[40]
  显而易见,庞德关于利益的分类,特别是他关于社会利益的学说,不仅在他的社会学法理学中至关重要,而且在西方法律理论中也是极其著名的。但是不容我们忽视的是,虽说庞德明确意识到立法、司法、行政和法学等活动都必须密切关注如何估量和评价这些利益、根据什么原则来权衡它们彼此之间的相对重要性、在它们发生冲突的时候何种利益应当让位等问题,但是庞德本人却拒绝就评价上述利益的严格价值标准的问题进行表态。比如说,他指出,在一个时期,法律可能应当优先考虑一些利益,而在另一时期,法律则应当优先考虑其他一些利益:“我认为,法学家所必须做的就是认识这个问题,并意识到这个问题是以这样一种方式向他提出的,即尽其可能保障所有的社会利益并维持这些利益之间的与保障所有这些利益相一致的某种平衡或协调”[41]。庞德所持的这种态度显然给法学家提出了一项不确定的任务,但是根据庞德的观点,法理学根本就不可能为法律人提供比此更绝对且更可靠的标准了。[42]在我看来,庞德在评价各种利益之严格价值标准问题上之所以表现出这种犹豫不决的态度,并不是因为他没有对这个问题进行考虑,而实是因为他坚决反对那种宣称存在着一种超越时空且永恒不变的自然法的观点所致。由于这个问题涉及到庞德社会学法理学对历史的认识、对特定时空之文明与法律间关系的看法以及对构成这二者关系的特定时空之文明的法律先决条件的认识,所以我拟在下文中对这个问题进行讨论。


  四、特定时空下的法律


  就法律的形式而言,分析法学派认为,典型的法律形式是制定法,因为它是由国家刻意创制的法律类型。历史法学派宣称,法律类型乃是习惯或那些构成了法理传统或判例法的习惯性审判模式。哲理法学派并不必然地偏好任何特定的法律形式。与上述各法学派不同,社会学法理学则把法律的形式主要视作是立法、判例法和教科书法[43],但是他们更倾向于从功能的角度来看待法律制度、法律学说和法律律令。
  由于社会学法理学把法律律令的形式仅仅视作是一个手段的问题,所以他们认为法律的形式实际上是这样一个问题,即何者最适应特定时空下的法律秩序的目的。因此我认为,我们在理解社会学法理学这个特征的时候,在前文业已讨论过的作为庞德建构其法律功能论之基础的“社会工程”观或“社会控制”说的情况下,还必须对一个更为基本的有关法律之限定的问题做一番详尽的探究。毋庸置疑,这个限定性问题在庞德的社会学法理学中乃是极其重要的,因为法律秩序意义上的法律及其功能并不是抽象的和超越时空的,而是受特定时空之社会情势的变化所限制的。众所周知,每个特定时空的社会都会面临一些社会控制的重大问题,而法律思想家则试图激励他们同时代的人去关注他们各自时空中所存在的那些尖锐且迫切需要解决的问题。因此,在社会制度不平等极为凸显并引发威胁社会基础的强烈不满的社会中,有洞见的法律思想家所提出的法律哲学便会更多地强调平等;在蒙遭混乱和无政府主义所危及的社会制度中,法律人会更加强调秩序和法律安全;而在一个政治上实行专制主义的社会中,法律人则可能更倾向于在政治控制所确定的限制范围内或者甚至在无视这种限制的情形下强调法律中的反专制主义因素和个人自由因素。[44]由此可见,法律秩序意义上的法律乃是由特定时空的文明所限定的,因为作为这种法律对象的人之内在本性以及由其表现出来的各种利益形式乃是具体且特定的,它们是由特定时空中的人与特定时空之具体情势之间的互动型构而成的。换言之,由于法律秩序意义上的法律把个人彼此间的关系以及个人的行为(以它们影响其他人或影响社会秩序或经济秩序为前提条件)作为自己的对象,由于指导司法审判和行政活动的权威依据或规则体意义上的法律把个人或群体所主张或持有的影响其关系或决定其行为的需求或主张或预期视作自己的对象,所以这些指导司法审判和行政活动的依据或规则体经由其所调整的对象而与特定时空的文明形成了一种密不可分的关系。这意味着,法律与文明相对,而且不同的法律与不同的特定时空的文明相对。因此,庞德征引柯勒的观点指出,我们必须从下述三个方面来看待法律:“对过去来说,法律是文明的一种产物;对现在来说,法律是维系文明的一种工具;对未来来说,法律是增进文明的一种工具。”[45]
  按照柯勒的定义,文明就是最大限度地展现人类力量的社会发展。他认为,法律秩序的任务是双重的:维续文明的既存价值和促进人类力量的发展。文明的控制由两个方面构成:一是控制外部的或物理的自然,二是控制内在的或人的本性。这两种控制是相互依赖的:一方面,至今经由科学的成就而推进的对外部自然的控制使得人类能够维续地球,因为它使得日益增加的人口有可能获致安全和相对富足的生活;另一方面,对内在的或人的本性的控制则使得科学成就据以实现的调查、实验和研究有了可能性,因为确获保障的和平、免受攻击或侵扰的条件乃是科学取得奇迹所依凭的调查和研究所不可或缺的。[46]就此而言,庞德明确指出,“诸位一定能够发现,柯勒的解释比以往的任何一种解释都更接近我们所设定的那些要求”,[47]因为(1)它承认法律史中的创造性因素,但是却不赞同狂妄地否弃旧因素的那种做法以及按照直觉抽象的理据去迷信抽象的理性方案的那种做法,而这是18世纪自然法所犯的错误;(2)它通过承认我们必须认真对待社会历史和法律历史提供给我们的材料而考虑到了法律稳定的必要性,而且也通过认为法律与某一持续变化的特定文明相关而考虑到了法律变化的必要性;(3)它并没有将法律的发展局限在那些确定不变的途径之内,因为每一条确定不变的法律发展途径却只有狭小的拓展空间。[48]
  法律的具体规定乃是不尽相同的,但是法律规则的基本要求却是相同的,那就是“通过对事物的强制性安排来维续和增进文明。”尽管庞德非常赞同柯勒的这个观点,尽管他也坚决反对用教条的方式制定一个抽象的普遍法律的方案,但是他还是立基于他所主张的工具主义者的观点指出,为了实现法理学和法律的直接目的,我们仍需要有某种比维续和增进文明这样一种观点更为明确的图景。[49]庞德认为,这种更为具体的图景就是特定时空之文明的法律先决条件──这些法律先决条件既不是整个文明的法律先决条件,也不是法律规则,而是特定时空之文明所预设的法律制度和法律律令应予实现的那些有关正义和权利的观念。由于世界上没有永恒的法律而只有一个永恒的目标,亦即最大限度地发展人类的力量,所以我们必须努力把特定时空中的法律变成达致特定时空中那个目标的一种工具;又由于任何特定时空下的文明因不尽相同而具有各自的某些特定的法律先决条件,因此为了完成把法律变成达致其目标的一种工具这项任务,法学家就必须确定和系统阐释我们所了解的特定时空之文明的法律先决条件,并且努力型构那些传承至我们的法律材料以使它们能够表达或者实施那些法律先决条件。[50]值得我们注意的是,从更为具体的角度上看,特定时空之文明的法律先决条件在庞德的社会学法理学体系中乃是作为一种衡量应予得到承认和保障的利益的标准而存在的[51],所以在这些法律先决条件得到确定以后,立法人员便可以根据这些法律先决条件去修正旧的法律规则和创制新的法律规则;法官便可以按照它们去解释(亦即根据类比来发展和适用)法典和传统的法律材料;法学家便可以根据它们去组织和批判立法机构和法院的工作。[52]
  正是根据上述对法学家任务的设定,庞德阐发了适用于美国法律领域的先决条件,而其中至少包括以下五项条件:(1)在文明社会中,人们必须能够假设其他人不会有意识地侵害他们;(2)在文明社会中,人们必须能够假设他们可以出于有益的目的而控制他们发现和占有的东西以供自用、他们通过自己的劳动而创造的东西、以及他们根据现行的社会秩序和经济秩序而获取的东西;(3)在文明社会中,人们必须能够假设他们在一般的社会交往中与之相处的那些人会按诚信方式行事;(4)在文明社会中,人们必须能够假设那些在行为过程中的人会按适当谨慎的方式行事而不至于给其他人带去一种不合理的伤害风险;(5)在文明社会中,人们必须能够假设其他拥有东西或实施力量(它们在其用途领域中无害但在其常规行动的其他方面却是有害的而且还有一种不顾其适当用途范围的自然趋向)的人会约束它们或把它们局限在它们的适当范围之内。[53]
  庞德认为,确定和阐释特定时空之文明的法律先决条件这种方法,乃是20世纪初法律科学所取得的最为重要的成就之一,因为对这些法律先决条件所做的阐释给人们提供了一种自然法的观点,亦即在法律与文明之间所存在的一种恒久的关系因素,而面对不同的人类文明,这种关系则会使法律先决条件具有不同的内容。因此庞德指出,社会学法理学所确立的这种自然法乃是一种经由考察特定时空中的具体文明而得来的自然法,是一种通过努力探寻特定文明所预设的有关权利和正义的观念而得来的自然法,因而也是一种实用的自然法,亦即一种具有不断变化和不断发展之内容的自然法。由此可见,庞德所说的这种实用自然法,既不是对18世纪从抽象的人性中推演出来的普遍自然法的复兴,也不是对19世纪形而上学法学派所主张的那种僵化的自然法的复兴;相反,它是对17和18世纪那部分创造性自然法的复兴,但是却只是对作为某种相对的东西的复兴,而不是对作为某种永远停滞的抽象观念的复兴。[54]
  值得我们注意的是,庞德虽说在这个问题上赞同柯勒所提出的特定时空之文明这个限定,但是他却不赞同柯勒观点中所隐含的那种黑格尔主义的形式。柯勒认为,并不存在一种可以适用于所有文明的普世性的法律制度和法律规则,相反,存在的只是一种普遍的观念,亦即人类文明的观念;显而易见,柯勒的这种解释在庞德看来实是一种唯心主义的解释,因为它为人们提供的只是一种文明观念,亦即只在其内部起作用并在它日益发展和逐渐展现的过程中促使法律发展的那种观念。因此,庞德担忧:(1)与此前的各种唯心主义解释一样,这种解释也会趋向于继续保有19世纪法理学所具有的那种僵化特性;(2)这种解释所具有的黑格尔主义形式有可能趋于遮蔽人之活动这个因素;(3)那些接受这种解释的法学家有可能会期望文明观念在法律制度、法律规则和法律学说中展现自身并且期望法律在其发展过程中得到自我完善,因而这种形式的解释即使不陷入此前不久的法理学悲观主义之中,也可能驻步于法理学停滞主义之中。[55]与此紧密相关的是,由于柯勒的解释将它的观念当作一种因果关系来对待,所以它为人们提供的并不是一种工具,而庞德的社会学法理学则倾向于一种工具主义者的观点(an instrumentalist point of view),因为他认为,人们通过运用这种工具可以在事后理解法律的发展,组织法律发展的现象,进而使它们适合于法理学的目的。[56]就法律工具主义观而言,我以为我们可以颇为确当地征引波斯纳经由阐述卡多佐所主张的法律实用主义而对法律工具主义观所做的精彩概括:“我所谈论的是一种态度而不是一种教条;这种态度的‘公分母’是‘一种面向未来的工具主义,它努力运用思想作为一种武器,以便更有效地行动。’本书的大部分都与批判教条有关,并且让实用主义作为一种自然而然的其他选择而出现。……法律规则应当从工具主义的意义上来理解,这意味着可争论性、可修改性和可变化性。”[57]


  五、统合的法理学


  就哲学观点而言,分析法学派所信奉的乃是以边沁和奥斯丁为代表的功利主义;当然,分析法理学观点在欧洲大陆流行开来的关键人物乃是德国的耶林,而他所依据的则是社会哲学派中的社会功利类型(social-utilitarian type)。由于分析法学派信奉刻意立法,所以他们自然倾向于一种立法哲学。尽管功利主义是一种伦理理论,但是它却是边沁为了建构立法理论而倡导和阐发的一种理论,因此庞德认为,功利主义实际上是一种应用伦理学的理论,是一种试图为人们提供一种可行有效的立法规则的立法理论。[58]通常来讲,历史法学派的哲学立场乃是黑格尔式的历史哲学,因为从试图通过历史研究而发现普遍原则到视历史为人类发现的原则在其经验中的展现或实现不仅是容易的,也是极其自然的。因此,伴随着历史法学派中的历史方法,人们可以发现某种唯心主义的法律史解释形式始终在起着支配作用——无论是伦理唯心主义的还是政治唯心主义的;无论是视法律史为一种权利观念逐渐实现或日益展现的记载,还是视法律史为一种自由观念逐渐实现或日益展现的记载。哲理法学派的哲学观点不尽相同,他们所信奉的主要是康德、黑格尔和krauseans的哲学观点。与前述三个法学派不同,社会学法理学虽说在开始时都信奉实证主义,但是在20世纪初,他们的哲学观点却发生了分野:有的信奉实证主义、有的信奉不同类型的社会哲理思想、有的信奉极端的经验主义、还有的信奉新现实主义。但是值得注意的是,社会学法理学家都采用一种实用主义的方法,而这种方法又是与他们各自所信奉的不同的形而上学出发点相一致的。
  关于社会学法理学的这个特征,我认为最值得我们关注的乃是庞德对法理学方法的认识,因为这一点常常为论者们所忽视。由于社会学法理学派中信奉不同哲学观点的论者都采用一种实用主义的方法,因此它乃是从功能的角度来看待法理学方法的。具体而言,我们可以把社会学法理学有关法理学方法的认识转换成它所追问的下述三个问题:第一、法理学方法是如何工作的?第二,这些方法在行动中导致了什么后果?第三、这些法理学方法在多大程度上能够使法律实现它的目的,或者说,它们在多大程度上干扰了法律去实现它的目的?[59]正是通过对这三个问题的追问,庞德指出,法理学可以采用四种方法来认识和研究一个发达的法律体系[60]。(1)分析方法。这种方法在于对一个法律体系的律令、对象和结构进行考察,以求通过分析达致它在逻辑上预设的原则、理论和概念,并且在这个基础上对司法和行政审判的权威性材料进行组织。它假定了一种在逻辑上相互依赖的律令体,或者把它视作是一种理想。需要强调的是,这只是一种假定甚或只是一种理想,因为从来就不存在逻辑上完全相互依赖的律令体。但是为了使法律可以得到传授和得到理解,以及为了使法律的律令与理性相符合,这项假定却是颇有助益的。这种方法乃是人们科学对待一种特定的法律体的最为古老的方法。(2)历史方法。这种方法在于对法律体系及其制度、学说和律令的历史起源和沿革进行探究,以求通过关注法律的过去而揭示当今法律的原则,并且试图根据这些在历史上发展起来的材料对司法和行政活动的权威性材料进行组织。它假定了一种在特定时空的权威性法律材料中达致终极形式的发展连续过程。在19世纪得到承认的三种方法(即分析方法、历史方法和哲学方法)中,历史方法乃是最后发展起来的一种科学对待特定法律体系的方法。作为一般法律科学的一种方法,历史方法形成于哲学方法之后,也是为了反对哲学方法而产生的。(3)哲学方法。这种方法在于对法律体系的制度和学说的哲学基础以及该体系的理想要素进行研究。它试图达致法律体系的哲学预设,并且通过哲学而理解和组织它的理想要素。它假定了人们能够据以对制度、学说和律令进行权衡和批判的各种有关法律目的的理想或各种法律秩序的目的。(4)社会学方法。这种方法在于从功能上研究一种法律体系,亦即把它当作一种社会工具或当作社会控制的一部分进行研究,并且根据法律应予服务的各种社会目的而对它的制度、学说和律令进行研究和批判。
  尽管人们可以采用上述四种法理学方法来研究一个发达的法律体系,但是庞德却颇具洞见地指出,19世纪法学派所遵循的分析、历史和哲学这三种方法,不是预设了18世纪的自然法(即特定时空之法律多少是对一种理想的律令体的不完善确认),就是预设了一种形而上学的法律理论——作为一种观念的实现。更为关键的是,19世纪的法学派认为,自然法或相关观念应当经由上述三种方法中的一种单一方法而达致。正是立基于这一认识,庞德对19世纪法学派有关采用单一方法就能达致法理学的目的的观点进行了批判。[61]从社会学法理学的角度来看,当分析方法被确立为法律科学中惟一的方法的时候,它导致了两个严重的后果:(1)它在19世纪导向了我们在前文所述的那种概念法理学,其间,新的社会生活情势应当始终根据人们从传统上所确定的概念做出的推论而加以满足,但是根据法律应予服务的目的对法律推理的前提进行批判这一维度却被根本否弃了;(2)它还导向了一种有关法律的命令理论——亦即有关法律只是人之意志的有意识产物的理论,而这种理论则从断然否定传统经验的立场出发促使立法者(立法机构和司法者)无视根据既有的制定法汇编修正规则的必要性。当历史方法被确立为法律科学中的惟一方法的时候,它也经由采用这种单一方法而导致了两种恶果:(1)它使法学家把传统法律中作为历史研究之特定形式的核心概念误作是法律科学中必要且基本的概念,进而反对任何与传统历史路线不相符合的改进,或者反对任何与那些被理想化的路线不相符合的改进;(2)它还导致法学家把法律史中的偶发事件误作是普遍法律的必要原则或必要范畴。[62]与此相同,当哲学方法被确立为法律科学中的惟一方法的时候,它也经由下述三种的滥用情形而使得哲理法学派在19世纪下半叶变得声名狼藉:(1)与所有法理学方法一样,哲学方法的使用也变得极其机械化。实际上,哲学方法乃是人们在当时用以纠正机械使用分析方法和历史方法的手段,但是哲学方法的机械使用却使得它的主要目的之一落空了;(2)哲理法学派还因为一些基本术语的混乱而造成了人们在认识上的很大困惑;(3)19世纪的论者在把哲学方法适用于具体问题时的主要目的乃是发现各种原则的特殊理据,而不是用哲学方法对这些原则或其理据进行批判。
  显而易见,在庞德看来,任何单一方法都无法有效地服务于法理学,一如Ward所指出的,任何一种方法对于法律科学来说都绝对不是全能全涉的,而且对于法理学来说,也根本不存在任何一条排他性的通道可言。[63]然而不容忽视的是,即使法学论者将上述四种方法或其中几种方法统合起来,仍可能导致对法理学极不可欲的结果。这是因为当论者将上述四种法理学方法或其中的几种方法用来研究任何特定法律体系时,他们所采取的研究模式有可能是“教条的”模式,也有可能是“批判的”模式:前者是指从实然的角度出发阐述它的律令以及它所具有的发展和适用这些律令的技术;后者是指根据分析或历史或哲学或应予服务的社会目的(或者根据所有上述的方面)去考虑什么应当是它的律令以及它所应当具有的发展和适用这些律令的技术。就此而言,分析法学派便认为根据历史或哲学或社会目的所进行的这种批判根本就不是法理学的一部分,因而只采取教条的法律研究模式。[64]因此,庞德的社会学法理学主张,在进行法理学研究的时候不仅应当将分析、历史、哲学和社会学这四种方法统合起来,而且还认为根据分析或历史或哲学或应予服务的社会目的(或者根据所有上述的方面)对既有法律进行批判的模式实是法理学中一个极其重要的部分。
  与社会学法理学强调法理学方法的统合以及教条与批判研究模式相结合的主张紧密相关,庞德还坚持认为,尽管社会学法理学不仅把法律视作是社会控制的一项工具,而且还把分析、历史、哲学和社会学视作是为人们提供使法律秩序成为一种有效的社会控制能动力量之机器的重要部分,但是这并不意味着社会学法理学认为分析或历史或哲学或社会学──无论是单一的还是集合的──能够给我们提供一种全涉的和自足的法律科学。相反,社会学法理学认为,法理学只是社会科学群中的一门科学。[65]这是因为庞德认为,19世纪的法理学与其他社会科学的完全分离乃是极不可欲的:一方面,只关注法理学且无视其他社会科学向它提出的各种问题乃是一种错误;另一方面,法学家坚信法理学的自主性和自足性也是不幸的──从一般角度来看,它因致使人们对法律科学所能达致的自主性和自足性的程度产生了一种误识而产生了一种极其狭隘且片面的观点;具体来讲,它必须在很大程度上对下述情形负责:(1)法律在满足社会目的方面的滞后;(2)法律人在承认甚或洞见这些社会目的方面的迟钝;(3)法律思想与当时盛行的观点就社会改革等问题之间存在的鸿沟。我们必须承认,法律在一个孤立封闭的容器中不可能得到健康的发展,而且我们也没有正当的理由以所谓“法律视角”这种专断方式把法律同它周围的构成其“生命”赖以为凭的基础的社会生活隔离开来。
  在我看来,庞德有关法理学必须与其他社会科学相结合的主张主要是以他的这样两个观点为基础的:一是他在对19世纪历史法学派进行批判的过程中所表现出来的对那种根据单一因素解释法律的做法的根本否定;二是他从法理学所研究的核心问题出发而表现出来的对法理学与其他社会科学之间的“团队作用”(team play)的强调[66]。第一,正如本文开篇所指出的那样,庞德在批判历史法学派的过程中所指向的主要是唯心主义的伦理学和宗教解释、政治解释、生物学或人种学解释以及各种经济学解释。这四种解释既产生于19世纪的法律之中,又反过来影响了19世纪的法律,而且还对20世纪的法律科学产生了重大的影响。在庞德看来,这四种解释有着一个共同的特点,即每一种解释都试图把握某种单一的重要因素(亦即在努力使那些从昔日文明传承下来的法律材料与当今文明的要求相调适的过程中以及在发现或创造新的法律材料并使它们与旧有的法律材料一起形构成一个颇为和谐的法律制度的过程中或多或少具有重要意义的那种单一因素),并且把这种单一因素确立成自己的法律之神,作为支撑法律律令的不容质疑的权威和法律发展中的终极动因。当然,这些解释之所以努力为所有的法律现象去探寻一种单一的终极动因,实是因为它们是以这样一项未经论证的假设为其基本前设的,即人们只要根据一项从这种单一因素中推论出来的单一原则便能够充分解释所有的法律现象。这就是我所称之为的“以单一因素去阐明所有的法律现象的谬误”。然而,历史经验却表明,任何理论都不可能根据某个单一的和绝对的因素或动因去解释所有的法律现象。在现实生活中,各种社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及各种价值判断都在影响着甚或决定着立法和司法;尽管在某个特定时空下,某种社会力量或某种正义理想会对法律产生特别强烈的影响,但是根据单一的社会因素(如权力、经济、心理、种族)或根据单一的法律理想(如权利、自由、安全、或人类幸福),却不可能对社会控制的法律做出全面的解释。[67]
  第二,庞德认为,有关在最少牺牲整个利益系统并且在最少冲突和最少浪费的前提下为人之需求或预期(亦即那些一直要求或正在要求得到承认和保障的利益)的整个框架提供最全面的安全或保障的问题,从某个角度上讲,实是所有社会科学都必须面对的一个问题;换言之,尽管论者们把它视作是法理学中的一个问题,但是从这个问题的较宽泛的方面来看,它却并不只是法律科学中的一个问题,因为这个问题的有效解决乃是通过思考严格法律科学以外的各种社会问题并且求助于一种有关社会的科学而得到实现的[68]。因此,社会学法理学不仅把法律(即在所有上述三种意义上的法律)视作是──从较宽泛角度看──某种有关社会的科学的一个极其专门的方面进行研究,[69]而且也把上述问题视作是一个特殊的问题加以对待,亦即通过法律秩序,通过业已确立的规范或律令体、发展和适用它们的技术以及它们据以得到发展和适用的为人们承认的有关法律目的的理想图景,以及通过司法和行政过程,来实现对人之各种利益的承认和保障。总而言之,一如庞德本人所明确指出的,社会学法理学经由认为一门自主和自足的法律科学的不可能性而坚持法理学与其他社会科学的统合;此外,社会学法理学还坚持认为,法律秩序乃是社会控制的一个方面,因此惟有把它置于整个社会现象背景之中,我们才能理解它。[70]


  结语:“社会”神的建构与批判


  众所周知,庞德明确认为,法律的发展史在经历了“原始法”、“严格法”、“衡平法和自然法”和“成熟法”四个阶段以后又达致了“法律的社会化”阶段。[71]所谓“法律的社会化”阶段,按照庞德的界定,指的是19世纪末以降西方国家的法律发展阶段。这一阶段的法律的重点,乃是从个人利益逐步向社会利益的转化,而法律的目的就是以最低限度的阻碍和浪费尽可能地满足各种社会利益。庞德以美国法律为例,分析了法律社会化阶段的法律的十二个特征,其中主要包括对财产的使用以及对违反社会利益的自由、契约自由、处分权、债权人或受害人的求偿权的限制;无过失损害赔偿责任;公共财产观念;强调社会对被抚养家属的关系;由公共资金支付个人因公共机构造成的损害;保护集团的联合利益,等等[72]。但是需要强调指出的是,在我看来,所谓“法律社会化”的阶段,实际上并不只是一种纯粹的事实展现,而且也是法律人在法律目的的理想图景等因素的影响下所型构的一个结果,更是庞德本人依据他的社会学法理学对法律发展过程中某些因素的强调而做出的界定。因此,与“法律的社会化”阶段相适应,社会学法理学也达到了庞德所说的内部“统合”阶段。所谓“社会学法理学统合”的阶段,乃是指社会学法学在19世纪与20世纪之交经历了机械阶段、生物学阶段和心理学阶段三个进路的内部发展以后所达致的一个新阶段。这个新阶段的发展过程又可以分为两个阶段:一是各种社会学方法达致统合的早期阶段,人们在其间认识到,社会学法学在此前所采取的每一种发展进路都有助益于整个法律科学,而且其中的任何一种进路都不应当得到排他性的遵循;二是晚期阶段,亦即前文所讨论的分析、历史、哲学和社会学四种法理学方法在社会学法理学中的统合以及法理学与其他各门社会科学达致统合并产生“团队”作用。[73]
  当然,在我看来,上文所述的社会学法理学的五大特征以及与其紧密相关的诸多论辩,更为明确和更为集中地反映在经由诸多论者所阐释的且由庞德系统阐明的社会学法理学纲领之中。庞德指出,世界各地的社会学法理学家为了使立法(无论是立法机构的或司法的还是行政的立法)以及法律律令的发展、解释和适用能够更全面地和更智慧地考虑法律必须赖以为据并且应适用于的那些社会事实,一般都主张下述八点中的一部分或全部:(1)研究法律制度和法律学说的实际社会效果。[74](2)为准备立法的工作进行社会学研究。[75](3)研究使法律律令实际有效的手段。[76](4)对法律方法进行研究:既要对司法、行政、立法和法学等活动进行心理学的研究,又要对各种理想进行哲学研究。[77](5)对法律史进行社会学的研究;这就是说,不仅要对法律学说如何演变和发展(即仅仅把它们当作法律材料)进行研究,而且还要对这种法律学说在过去产生了什么社会效果以及它们是如何产生这些效果的问题进行研究。[78](6)承认个殊化适用法律律令的重要性──亦即承认合理且正当解决个别案件的重要性。但是,在不久以前,人们还往往为了使法律的确定性达致一种不可能达到的程度而牺牲了这个要求。因此,需要对法律适用个殊化的制度进行研究,其间包括对司法过程与行政过程之间的关系进行研究。[79](7)强调司法部在普通法国家中的作用。[80](8)最后,上述各点只不过是达致这样一个目的的手段(当然只是部分手段),即力求使实现法律秩序各种目的的努力变得更为有效。[81]
  关于上述社会学法理学的八点纲领,庞德还在另一个场合做了较为简洁明了的说明。他指出,在社会工程中,人们评判工程人员的标准是他所做的工作,而评判他的工作的标准则是它是否符合该项工作的目的,而不是它是否符合某种理想型的传统方案。因此庞德宣称,与19世纪不同,我们正在开始以一种与工程人员相同的方法来认识法学家、法官和立法者。我们正在着手对法律秩序进行研究,而不是就法律的性质进行争论。我们开始考虑各种利益、主张和要求,而不是考虑权利。我们开始考虑我们必须确保或满足的东西,而不只是考虑我们据以努力确保或满足这些东西的制度。我们开始考虑我们对于摆在我们面前有待我们去做的事情做到什么程度的问题,而不只是考虑我们如何做这些事情的问题。我们开始考虑制度是如何运作的,而不只是考虑如何系统完善制度的问题。因此,我们也就越来越多地根据法律秩序(亦即过程)而不是根据法律(亦即经过阐释的经验的规定或规范体系)进行思考;我们也就越来越多地考虑调整各种关系的活动或协调和统一各种主张和要求的活动,而不是去考虑调整本身或者作为一种体系的协调和统一本身,因为在这个体系中,生活事实就只能象一种逻辑必然性那样按照机械的方式安排自己。[82]
  我们必须承认,庞德经由其智性创造而非简单效仿的努力而建构的社会学法理学确实在法理学脉络中回答了19世纪分析法学派、历史法学派和哲理法学派未能回答甚或竭力回避的若干重要问题,而且还因为在关注法律变化的必要性这一基调下强调法律的社会目的、社会基础、社会作用和社会功效而对不同时空中的法律人产生了很大的影响。[83]但是我们同样必须指出的是,庞德社会学法理学所达致的相对于19世纪法学派的这些或其他知识增量以及它所产生的影响本身,并不能够当然地成为它免遭批判──亦即源出于与其智性创造相同的那种批判──的理由或豁免权。当然,由于本文所选择的乃是一种以社会学法理学相对于19世纪三大法学派的理论特征为基本框架的论述进路,所以在我们尝试对它进行批判之前,我们还有必要对庞德建构社会学法理学的极其繁复的内在理路做一番简要的重构。
  (一)对庞德社会学法理学内在理路的重构。在我看来,第一,庞德在黑格尔历史进化观和柯勒文明观的影响下提出了他有关法律乃是与文明一起按螺旋性方式发展的观念,而这意味着:首先,没有永恒不变的法律而只有一种永恒的目标,即最大限度地发展人类的力量;其次,按螺旋性方式进化的法律内含着表现为传统性经验的理性和当下即时性的理性。[84]因此,特定时空的文明限定了法律的时空性,而特定时空文明按螺旋性方式进化的历史观又从内在上规定了法律发展的“经验-理性”架构。
  第二,然而值得我们注意的是,在庞德的社会学法理学中,特定时空的文明并不是直接或者自动限定法律的,而是通过法律人的理性作用而达成的:法律人的理性作用乃是勾连特定时空的文明与法律的关键之链。一方面,法律人经由设定特定时空之文明的法律先决条件而构设出一幅比“最大限度地发展人类的力量”这一目标更为具体的图景:(1)作为一种框架,法律可以在其间得到发展;但是这个框架并不是固定的,因为文明一旦改变了,它也会随之改变。比如说,19世纪认为契约自由乃是当时的法律先决条件之一,但是庞德却指出,20世纪初的新时代逐渐承认了一些限定契约自由的新主张。因此,一种缓慢的变化也由此展开,现行的法律规范正是从这种变化中汲取力量并由这种变化决定它们未来发展趋向的。(2)作为一种行动标准,法律人可以依其进行各自的活动;具体言之,它可以在法官发现法律规则、解释法律规则并将法律规则适用于具体案件的时候为他们提供指导;它可以在立法人员制定法律时为他们提供一种更为详尽的指导;它可以在法学家构设创造性活动的方向、条理化活动的方向和系统化活动之方向的时候为他们提供指导。(3)作为一种“实用自然法”的价值判准,法律人可以依其选择和确定法律应予承认和保障的各种利益。另一方面,法律人还经由设定作为“实用自然法”的特定时空之文明的法律先决条件而从相应的社会生活中选择和确定法律应予承认和保障的各种与这些法律先决条件相符合的利益种类。显而易见,正是通过法律人上述两个方面的理性努力,应当被限定在特定时空中的法律在实质上转变成了达致特定时空之社会目的的一种工具,而且被认为与那些法律先决条件相符合的各种利益也在实质上构成了法律调整的对象。
  第三,为了实现“最大限度地发展人类的力量”这个文明目标,人们需要通过各种手段对人之本性进行社会控制:要求人们做出最大努力去实现这个目标并制止人们做出与这个目标不相符合的行为。这就是庞德所类比的“社会工程”,而法律则是这项社会工程中的一种工具,因此法律的任务和作用就是通过调整、协调和统合各种相互冲突或彼此重叠的利益而以最低限度的阻碍和浪费尽可能地满足各种利益。按照庞德前述的观点,在社会工程中,人们评判工程人员的标准是他所做的工作,而评判他的工作的标准则是看他的工作是否符合该项工作的目的,而不是看它是否符合某种理想型的传统方案。[85]因此,按照庞德的这一类比,我们可以说在社会工程的法律维度上,人们评判法律人的标准是他们从各自角度出发就法律展开的工作,而评判他们立法、司法和法学研究工作之功效的标准则是看它们是否符合上文所说的通过对人之本性的控制而“以最低限度的阻碍和浪费尽可能地满足各种利益”这个法律目的,而不是看它们是否符合形而上学派所建构的某种有关权利或自由的先验观念。[86]
  经过上文的简要重构,我们可以明显地洞见到庞德社会学法理学内在理路中的核心环节乃是他对各种利益所做的框架性建构:首先,利益不是先定的权利,因为权利只是业已得到保障的利益,而这意味着法律人必须从经验上去关注在特定时空的文明中究竟哪些利益应当得到法律承认和保障的问题;其次,各种应予承认和保障的利益表不仅是特定时空之文明的法律先决条件的具体推论,而且也是法律人选择和确定这些法律先决条件以及各种利益赖以为凭的有关法律目的的理想图景的反映;最后,各种应予承认和保障的利益不仅是作为社会控制之工具的法律所调整的对象,而且也是法律终极权威的渊源:它是检测现行法律之社会功效的判准,是为了使现行法律发挥更大功效而对它进行校正或修正的判准,进而也是确定法律未来发展方向的基准──这一判准的关键在于它是一种从法律外部对法律的批判,亦即根据法律应予服务的社会目的对法律推理的前提进行的批判。[87]
  (二)对庞德社会学法理学所建构的“社会”神的批判。显而易见,庞德正是经由社会学法理学上述论证逻辑而为“社会”神的实质性建构铺平了道路,[88]因为他经由各种“社会利益”的选择和确定并明确认为所有这些社会利益都要比个人自我实现(亦即个人生活中的利益)更为重要而建构起了一种新的具体的特定时空之文明以及他所称之为的“法律社会化”阶段。在我看来,庞德的“社会”神乃是一种以具有不断变化和不断发展之内容为根本特征的“实用自然法”;换言之,与只关注单一因素的17-18世纪和19世纪各种“自然法”截然不同,庞德所建构是“社会”神乃是一种世俗的信奉“消费主义”的“社会”神。
  作为本文结语的一部分,我将围绕着庞德社会学法理学所建构的这个“社会”神提出若干批判性的观点。当然,本文之所以尝试对庞德的“社会”神进行批判,除了上述有关它在社会学法理学的内在逻辑中具有首位性以外,还有一个我认为极为重要的原因,即一些论者不是误解了这个问题就是没有意识到这个问题可能具有的危害性。比如说,博登海默指出,与康德和斯宾塞不同,庞德主要不是从最大限度地自我维护的角度,而主要是从最大限度地满足需求的角度来思考法律目的的。但是,这并不意味着庞德希望否认法律对关心自己利益的冲动的保护,因为庞德指出,“自由的个人主张——亦即自生自发的自由活动——与有秩序的合作,这二者都是促进文明发展的力量。”[89]我赞同博登海默有关庞德既强调保障个人利益又强调保障社会利益的判断,因为从庞德所信奉的法律历史螺旋式发展观来看,作为传统性经验的个人利益以及作为当下法律之建构的社会利益都是不可或确的。但是我认为,我们必须认识到,对于庞德的社会学法理学建构来说,个人利益并非很重要──至少不像社会利益那样具有首位性,因为没有社会利益的确立,就不可能有一种所谓新的特定时空之文明的出现,不可能提出“法律社会化”的要求,也不可能建构起这个特定文明据以衡量法律之社会功效的社会判准。一如帕特森所赞誉的那样,“社会利益”说乃是庞德对法律哲学做出的“最重要的贡献”:“他关于社会利益的分类,看来包括了立法机关和法院在制定或解释法律时所必须考虑的全部公共政策,至少可以象门捷列夫的化学元素表所起的作用那样……。”[90]实际上,庞德本人也承认,“标志着20世纪法理学特点的法律思想在整个世界范围内的态度变化,乃是以承认个人生活中的社会利益为基础的,认为它比个人自我主张更宽泛,也更具包容性。”[91]
  沈宗灵在《现代西方法理学》一书中指出,庞德法理学观点中的一个关键问题是“他是怎样理解‘社会’的?法律的确是一种社会现象,法学也的确应该研究法律和社会的关系、法律的社会目的、作用和效果。但什么是社会呢?”[92]我同意沈宗灵提出的问题,但是却不赞同他对庞德观点所做的批判[93]。关于这个问题,我个人认为,哈耶克在批判“社会正义”观念的过程中所提出的洞见有可能给我们在批判庞德“社会”神时提供某种有助益的启示。哈耶克指出,“在我早年致力于对社会正义这个概念进行批判的研究过程中,我始终都有一种无的放矢的感觉;最后,我试图像每个人在遇到这种情况时所应当采取的做法那样,先想方设法把支撑‘社会正义’这个理想的理据视作是正确的。只是在如此尝试以后,我才真正地意识到‘社会正义’这个皇帝原来没有穿衣服;这就是说,‘社会正义’根本就是一个空洞无物、毫无意义的术语。……基于这样情况,我认为,仅仅指出那些试图实现‘社会正义’的特定努力不会奏效这一点是远远不够的,所以我还必须对这样一个问题做出解释,即社会正义这个说法本身是毫无任何意义的,而且使用这种说法的人,如果不是愚昧,那就肯定是在欺骗。……但是必须指出的是,社会正义这个信念在当下所具有的普遍性,与人们在过去普遍相信巫术或点金石的情形一样,都不能证明其目标的实在性。”[94]实际上,早在1957年发表的“什么是社会的?──它究竟意味着什么?”一文中,哈耶克就已经强调指出,“从一个语词所可能产生的这种甚少为人所知的影响力来看,我认为,在近百年的岁月当中,‘社会的’(social)这个词在整个政治题域中所发挥的而且还在继续发挥的作用可以说是一个最好的范例。”[95]
  具体言之,哈耶克对由“社会的”这个形容词与其他术语构成的组合词所做的批判,至少有助于我们认识到下述两个问题。第一,从“社会利益”这个组合词本身来看,它乃是以这样两项假设为依凭的:一是“社会”有着所有的人都知道并认可的某些具体利益,而这意味着“社会”中的成员对应予承认和保障的各种“社会利益”达成了一致的认识──实际上,这种应予承认和保障的“社会利益”只是庞德根据其对特定时空之文明的认识或理想化想象而确定的,再者,这种共识在一个社会成员彼此并不相识而且不知道相同的特定事实的大社会中也根本就是不可能达成的;二是“社会利益”经由前项假设而转变成了一种从外部强加给一个并不存在共识的目的而只具有个人目的的社会秩序,而这意味着“社会”应当通过法律制度安排指导或要求它的个体成员去努力实现和增进这些社会利益。通过上述两项假设,庞德所建构的“社会”神在这里也就具有了一种双重人格:首先,它是一个有思想的集合体;它有着自己的愿望、主张或需求,而这些愿望、主张或需求则不同于组成它的个人所具有的那些愿望、主张或需求;其次,通过把社会与人等而视之,社会也就变成了某些自称代表着社会利益的既得利益群体或个人的人格化体现。因此,就“社会利益”这个组合词而言,真正重要的乃是这样两个问题:(1)这个组合词与社会力量的具体特性毫无关系;甚少有人能够真正解释清楚这个附加上去的形容词“社会的”是什么意思,因为这个词已经变成了一个使它所形容的术语甚至都不再具有其原有的清晰涵义的形容词,而且也变成了一个致使这种术语演变成一种具有无限弹性的术语。(2)这个组合词完全遮蔽了以自生自发的方式发展起来的东西与国家刻意组织起来的东西之间的区别,因为如果我们不只是满足于把个人在社会中的独立活动所形成的协调力量视作是社会的,而且还想把只要与社会共同体有任何联系的所有其他东西都视作是社会的,那么我们就会彻底混淆它们之间的本质区别;在这种情况下,生活中原本不是“社会的”东西也就所剩无几或者根本就没有了,而且就绝大多数利益都变成了“社会的”利益而言,“社会的”这个词本身也就变得毫无意义可言了。
  第二,由于庞德所建构的“社会”神存在着上述问题,所以从理论上讲,它会导致这样两种恶果:首先,为了选择和确定法律应予承认和保障的“社会利益”,亦即在法律必须对变化了的社会目的有效的名义下,人们就必定会创设各种各样的机构和法律规则,但是庞德却恰恰没有意识到,正是通过这些机构和法律规则,那些旨在要求人们追求特定结果的目的依赖性规则就可能渐渐地取代那些抽象且一般的目的独立性个人行为规则,亦即导致人们逐渐用各种旨在实现和保障“社会利益”的“社会立法”去替代那些个人行为规则,正如Lloyd所确当指出的那样,在现代福利国家中,“某种形式的法律规定几乎渗入了人类社会与经济事务中的每一个层面。”[96]更为重要的是,那种试图通过各种“社会立法“去实现或保障各种“社会利益”的做法,不仅有可能一步一步地摧毁自生自发秩序所必须依凭的基础,而且还可能会渐渐地致使以“目的依赖性规则”为依凭的组织秩序侵吞以“目的独立性规则”为依凭的自生自发秩序并最终侵吞个人自由──至少会给个人自由设定种种不正当的限制。其次,与此紧密相关的是,法律在承认和保障业已确定的“社会利益”的过程中还必定会在人们当中创造出谋求或追逐那些“社会利益”的取向,而这就可能导致一些个人或利益群体以“社会利益”的名义要求法律对其既有的相对地位施以保护或者是要求法律对其既有的利益予以增进;因此,“社会利益”便构成了一些个人或既得利益群体谋求特权的理据,甚至还可能演变成国家对某些既得利益群体进行保护并为他们创生新的特权的理据。套用哈耶克据此得出的结论来说,大量自称是社会的东西,从“社会的”这个词所具有的更为深层且更为真实的含义来看,实际上是一些彻头彻尾反社会的东西。
  显而易见,庞德在根据其所设定的特定时空之文明的法律先决条件而阐发的“社会利益”说的基础上确立的“社会”神,一旦成为法律承认和保障的对象并且成为衡量法律之功效的判准,即使不会即刻扼杀个人自由,也会在一定程度上为某些个人或利益群体以各种“社会利益”之名侵损真正的个人利益开启“合法”之门。当然,为了预先回应可能性的辩护,我们还可以退一步──亦即撇开庞德在特定时空之文明的法律先决条件与利益框架之中所注入的实质性内容不论──来审视庞德的社会学法理学。在这个意义上讲,我们或许可以承认庞德的社会学法理学对于法理学的价值或贡献乃在于它所提出的一种中性的框架;这种中性框架可以供处于不同特定时空之文明中的法律人根据其特定的法律理想图景或意识形态而确定特定的法律先决条件和利益组合,而套用庞德征引柯勒的话来说,“关于这个问题……,让人们凭其意愿完全自由地缔结合同是否能够维续和增进文明,乃是一个时间与地点的问题,或者说,法律秩序是否应当在某些情形中和为了某些目的而抑制个人的自我主张,也是一个时间与地点的问题。”[97]
  然而,即使如此,这里仍有一个关键问题需要我们考虑,即法律人可以根据他们所信奉的不同的意识形态和不同的法律目的理想图景去解释和确定所谓特定时空之文明的法律先决条件:既可以在其间注入法治自由主义的内容而使法律成为善法,可以注入极权主义的内容而使法律成为恶法,也可以注入福利国家式的内容而使法律成为规制型法。[98]这种可能性并不是虚构的,一如庞德本人在反复征引科克这位著名法律人的事例时所指出的那样,“无论科克如何误解或错误地阐述了中世纪的英国法律,最终成为美国普通法基础的依旧是科克有关中世纪英国法律的见解与观点,而不是14和5世纪在英国实际实施的法律。不论科克受到了怎样的历史批判,都无法改变这个事实。”[99]尽管庞德这段文字批判历史法学派所处理的材料与法学家所处理的实际法律材料的脱节现象的旨向是合理的,但是就我们的这个论题而言,我们必须意识到的是──根据我的阅读──庞德在讨论法律人的创造性作用的过程中并没有征引历史上对不同性质的法律(比如说专制的法律和“第三帝国”法律)起到“重大作用”的法律人,而这些没有被征引的法律人的“创造性作用”绝不是因为他们作用于其间的法律没有功效而被忽略的。
  当然,这个问题实是庞德以实用主义为依凭的社会学法理学并不旨在关注──更是无力回答──的问题,因为庞德社会学法理学所信奉的乃是经由“凡是真理的就是有效的,凡是有效的就是真理的”实用主义信条转变而成的“凡是对特定法律目的的理想图景有用的和有效的法律就是具有‘真理’性质的法律”这一实用主义法律信条;换言之,庞德所强调的法律的功效只是有利于特定法律目的理想图景的功效,而有关这一特定的法律目的理想图景之性质为何的问题则已然被他的“有效-真理”论辩遮蔽了[100]。但是这里的问题在于:“有效-真理”的论辩本身并不能够证明把它与法律性质的论辩混为一谈的做法是确当的,也不等于法律性质这个问题解决了,更无从否认法律性质这个问题的存在,因为“有效-真理”的论辩并不能够证明实用主义意义上的“有效的”因而具有“真理”性质的法律就一定是善法。[101]。据此我们可以说,正是由于庞德以实用主义为依凭的社会学法理学只强调法律的功效而不关注法律的性质,所以他的中性框架也根本无法通过只强调法律的功效而彻底切割掉法律性质这个问题。
  的确,庞德社会学法理学强调根据法律应予服务的社会目的(亦即具有不断变化且不断发展之内容的社会目的)对法律推理的前提保有一种外在于法律的批判,但是庞德通过只强调法律的功效这个问题而给法理学提供的中性框架,却致使他不只是用“有效-真理”的论辩取代了法律性质这个根本问题,更为关键的是,还致使他的社会学法理学在根本上缺失了一种从法律性质的角度出发对法律功效和法律发展进程进行批判的维度,尤其是对法律人根据其对社会生活的认识而建构起来的特定时空之文明的法律先决条件、有关法律目的的理想图景以及他们据以建构这些东西的意识形态前提进行批判的维度。因此,我们还必须对庞德社会学法理学中的这样一个问题做进一步的追问,即这样一种并不能够从理论上证明它所研究的法律可以达致或通向一种善法的法律理论在其特别强调法律变化或创制新法之必要性的意义上究竟还具有多少实质性的价值──尽管在我看来,这样一种法律理论对于法律史解释仍不失为一种颇有助益的分析架构。
  最后,我们还是应当承认,庞德的社会学法理学正是在这个意义上为法理学论者开放出了一个极其基本的问题,即假如我们还希望坚守社会学法理学的其他观点,那么我们又如何可能在这种理论基础上建构出一种既关注法律功效又经由关注法律性质这个问题而保有一种批判维度的法律理论呢?显而易见,通过讨论庞德社会学法理学而从中开放出来的这个问题,不仅要求我们在关注法律功效问题的同时必须关注法律性质的问题,而且还在更深的层面上要求我们必须打通关注这两种问题所依凭的两种哲学观。当然,在我看来,这个问题更是处于制度转型和社会变迁的中国法学论者所必须直面且思考的头等重要的法理学大问题,也是中国法学论者的当下使命,因为一方面,中国自重建法制至今已有20多年了,而这意味着我们应当开始对中国的大多数“移植法”在中国本土文化以及大变革时期的社会生活中的功效问题予以关注──从法理学上讲,它要求我们通过检测“移植法”的功效而探讨在我们不可能引入“西方法”的社会条件的情况下移植“西方法”是否可欲或可行的问题以及如何使中国日常生活中的本土法律材料与当下中国所面临的全球化要求相调适的问题;另一方面,我们必须开始关注中国法律发展过程中的法律性质趋向──这在法理学上意味着我们绝不能仅仅止步于中国法律所建构的法律秩序,而必须对中国法律所建构的法律秩序的性质问题始终保有一种追问和批判的态度;最后,也是最重要的一个方面,我们必须开始在一个缺失哲学的时代认真思考并建构起一种我们自己的法律哲学:它不仅可以为我们检测当下法律的功效提供一项判准,而且也可以为我们追问和批判即时性的法律和法律秩序的性质提供一种首位性的判准。



注释:
[1]庞德(1870-1964年)出生于美国内布拉斯加州林肯城,曾在内布拉斯加州立大学攻读植物学,1887年获植物学的哲学博士学位。1889-1890年在哈佛大学攻读法律。1890-1903年一面在州立大学任教,一面当开业律师。1904-1907年任州法律委员。此后,先后任教于芝加哥的西北大学、哈佛大学,并于1916-1936年任哈佛大学法律学院院长。庞德一生著述颇丰而且论述题域极其广泛,至1960年,曾出版过24部著作,发表了287篇论文和报告。庞德在法哲学方面的主要论著有《普通法的精神》(1921年)和《法哲学导论》(1922年)等。庞德创建社会学法理学的智性努力,大体上可以通过他所撰写的下述著作而得到反映。庞德在其于1911-1912年所撰写的“社会学法理学的范围和目的”一文中概括了他本人以及当时社会学法学论者所阐发的社会学法理学纲领,并且依据这一“纲领”而在其于1923年发表的《法律史解释》一书中对19世纪历史法学派中的各种法律史解释进行了详尽的批判,又在其于1942年发表的《通过法律的社会控制》一书中进一步阐释了建立在利益论基础上的社会工程说或社会控制说。最后,庞德在其于1959年所发表的《法理学》五卷本巨著中对上述观点做了系统的阐释,其间当然包括若干修正和补充。
[2]一些中国论者乃是在相同意义上使用“社会学法理学”和“法律社会学”(sociology of law)这两个术语的。比如说,赵震江、季卫东和齐海滨指出,“我们在这里对‘法律社会学’与‘社会法理学’不作区别。尽管这种区别并非无足挂齿,而且也曾有过一些有意义的讨论,然而我们还是倾向于这样一种意见即二者实质上具有同一含义”(北京大学法律系法学理论教研室和中国经济体制改革研究所法律室编,《法律社会学》,山西人民出版社1988年版,第20页);倪正茂也指出,庞德“宣布了他的‘社会学法学’亦即法律社会学的纲领”(倪正茂,《法哲学经纬》,上海社会科学院出版社1996年版,第175页)。本文之所以强调这个问题,并不是因为我认为人们不可以把这两个术语等而视之,而是因为我旨在指出这两个术语在庞德社会学法理学中所存在的区别乃是相当重要的,因此我们在讨论庞德观点的时候不可以用我们自己的主张去遮蔽这两个术语之间所存在的这种区别。一如我们所知,庞德本人乃是从1911年开始使用“社会学法理学”这个术语的(Roscoe Pound, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence, 1911, 24〖WTBX〗Harvard Law Rev〖WTBZ〗. 591);他明确指出,社会学法理学即使与法律社会学有着紧密的关系,也不能被等而视之。一门是应用科学,而另一门则是一种理论科学。那些在欧陆国家接受训练的研究法律社会学的论者和社会学家与美国社会学法理学的倡导者就下述两个问题展开了广泛的争论:首先,前者反对后者关注法律秩序的问题以及司法和行政过程的问题,反对后者除了考虑理论的适用性以外不愿考虑理论;其次,前者反对后者着重关注政治组织社会中的法律秩序,而不关注隐存于所有群体、社团和关系中的那种秩序。欧陆学者所反对的这些思想模式乃是英美法律人所特有的,因为他们乃是在一种职业氛围而非一种学术氛围中成长起来的,而且所接受的训练也是为了从今天的政治组织社会中的司法角度出发思考问题的(参见Roscoe Pound, The University and the Legal Profession, 1940, 7〖WTBX〗Ohio State Univ. Law Journ〖WTBZ〗. 4, 14-24)。Edwin W. Patterson比较正确地指出,“从罗斯那里,庞德似乎得出了他有关法律只是社会控制中的一种工具的观点,但是庞德却明确否弃了罗斯赖以为凭的社会本能理论。因此,庞德的社会学法理学成了一种分析-评价的学科(an analytical-evaluative discipline),而且他在晚些时候还把它与他所称之为‘法律社会学’(sociology of law)的那种分析-描述的学科(an analytical-descriptive discipline)相区别”(Edwin W. Patterson, 〖WTBX〗International Encyclopedia of the Social Sciences〖WTBZ〗, vol.12, The Macmillan Company & The Free Press, 1968, "Roscoe Pound", p.396)。尽管我认为Patterson对庞德所描述的“法律社会学”有所误解,但是根据我的研究,庞德确实反对把社会学法理学视作是那种仅仅旨在探明和描述各民族社会制度的传统“描述性社会学”的一个法理学方面(参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959, vol. I, pp.295-296)。
[3]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959, vol. I, pp.71-74。
[4]关于19世纪三个法学派对这些问题的回答以及庞德对社会学法理学五个特征的阐释,主要参见同上,pp.74-90, 291-298。
[5]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, pp.153-154。
[6]参见同上,p.143。
[7]Roscoe Pound, 〖WTBX〗Social Control through Law〖WTBZ〗, New Haven, 1942, p.24。
[8]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959, vol. III, pp.6-7;尤请参见庞德在〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗一书第7章中对这个问题所做的详尽讨论, pp.156-165。
[9]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, p.151。
[10]同上,p.152。
[11]同上,p.152。
[12]同上,p.152。
[13]博登海默称庞德有关这个问题的论述乃是对法律的基本看法所做的“简洁而精彩的”表述,参见博登海默,《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第146页。
[14]转引自同上,第147页。
[15]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, pp.151-152。
[16]参见同上, pp.151-152。尽管庞德反对17-18世纪唯理主义的自然法和19世纪分析法学派的唯理主义,但是在我看来庞德所主张的社会学法理学中实际上也充满了唯理主义的影响,尽管他并不是那种试图彻底否其传统并依凭理性创制全新法律并相信理性能够创制全新法律的唯理主要者。囿于篇幅,本文只能在这里对这个问题做一番简要的讨论。众所周知,庞德主张在法律制度既有框架中展开“无法司法”的创制法律工作以及他认为法律乃是文明的产物,而这意味着他承认经验的重要性,但是不容我们忽视的是:第一,就法律的变化而言,社会学法理学视法律为一种适应特定时空之文明的可以经由智性努力而加以改善的社会制度,而这里的关键在于庞德实际上是主张理性对于当下的法律来说乃是最为基本的创制手段,因为传承至我们的传统法律制度虽然对于当下的我们来说是经验,但是它们却是人们在此前某个时代创制的产物,而且当下的法律制度的发展也依凭于当下的我们创造性理性。第二,就法律如何变化而言,社会学法理学更是强调法律人理性的重要性,因为惟有凭靠法律人经由其理性而确定特定时空之文明的法律先决条件和相关的利益组合,人们才能获致权衡法律及其发展是否有效的目的性判准,而且他所确立的“社会”神才能有所依凭。当然,Lloyd也颇为确当地指出,“现代技术的勃兴以及它对人类社会与经济生活的冲击,促使庞德以‘社会工程’来解释法律过程。美国社会普遍的乐观态度与对未来的前瞻心理,配合着想把社会中关于人的研究置于真正科学基础上的强烈意愿,创造了一种思想环境,使人似乎有理由相信我们社会中的各种问题,大部分根源于人类的无知,而不是人性中的缺陷。如果能对问题牵涉的各项因素获得真正的了解──这种了解,只能在用科学方法所作的实际研究中去寻求──适当的解决办法就会自行出现。”(Dennis Lloyd, 《法律的理念》,张茂柏译,台湾联经出版事业公司1984年版,第198页)因此,在我看来,理性在庞德社会学法理学中有着核心的作用,而这不仅致使他看不到规则产生的另一种基本的方式,即人们在日常生活中形成法律规则的自生自发方式,而且也致使他看不到理性不及的但却确实影响和支配人们行动的那些默会规则,更致使他看不到“人不只是追求目的的动物也是遵循规则的动物”这个基本生活事实。此外,尽管庞德认为,立法的成就不可能比那些观念给立法者所提供的那种法律图景更好,但是他却无法认识到人类在各个方面包括法律方面所取得的实际成就实是人们的知识所无法企及的,而且其间有诸多成就甚至是人之行动但却未意图的结果。关于对唯理主义的批判,请参见哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版;哈耶克:《法律、立法与自由》(三卷本),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版;哈耶克:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经济贸易大学出版社2001年版;哈耶克:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,三联书店即将出版;拙著:《自由与秩序》(江西教育出版社1998年版)和《哈耶克法律哲学的研究》(法律出版社2002年版)。
[17]H. D. Hazeltine, The Jurist''s Explanation of Legal Development in England and Elsewhere(即《剑桥英国法律史研究丛书》总序),载Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, p.xiii。
[18]关于这个问题,庞德指出,“我们不得不认真对待每一起案件中的独特因素,因为这种独特因素要求‘对由本能支配的那种特殊情势做彻底的把握或控制’。任何两起疏忽案件都绝不会是一样的。在这类案件中,具有重要意义的并不是这类案件中的一般性特征(亦即机械适用法律规则的做法颇适合于的那些一般性特征),而是那些要求凭直觉适用一项标准的特殊情势。一张汇票中并不存在任何独特的东西,但是人之行为的每一个情形却都是一个独特的事件”。Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, p.155。
[19]Kohler, 〖WTBX〗Lehrbuch der Rechtsphilosophie〖WTBZ〗, 6, 1909;转引自Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, p.70。
[20]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, p.119。
[21]参见庞德对这个问题的说明,“19世纪的法律史论著都有着一个与19世纪前的论著根本不同的目的。它们所考虑的并不是那种一成不变的法律,而是一种发展起来的法律。它们通过确立发展原则去探寻法律的稳定性,而所谓确立发展原则,也就是探寻法律发展所遵循的并将继续遵循的路线。它们试图用一种把历史权威观与哲学历史观结合起来的方法将法律的稳定与法律的变化统一起来,而且还试图通过运用权威观为17和18世纪的法律理论奠定一个历史的基础,作为对某种比立法者或法官本身的宣告具有更高权威的东西的宣称。法律并不是对道德规范的宣称,也不是对作为道德实体或理性动物的人的本性的陈述,而是对经由人类执法经验而发现的那些发展原则的宣称,亦是对文明社会中人类交往经验的那些原则的陈述。那些原则并不是经由理性发现的自然法原则,而是对一种展现于人类经验和各种制度发展过程之中的观念的实现──这种观念需要得到形而上的论证和历史的验证。关于这种认识的整个学说的发展并不是一蹴而就的,但是,这确确实实就是那个在整个19世纪法律科学中处于支配地位的学派所遵奉的信条。”同上,p.9。
[22]同上,p.124.
[23]参见同上,pp.130-131。
[24]然而值得我们注意的是,庞德指出,人们有可能对这样一种著名法律人的解释提出过分的要求,一如人们有可能对19世纪历史法学派中每一种解释都提出过分的要求一般。但是庞德根本就不主张把著名法律人的解释视作是法律现象的惟一阐释,亦即撰写法律史的惟一方法。庞德真正主张的乃是根据那些参与各种法律史事件的人以及他们的个性、性格和偏好(将其视作是各种法律史事件之结果中的一个因素)来看待各种法律史事件这种方法所具有的重要性。参见同上,p.140。
[25]参见同上,pp.139-140。
[26]参见H. D. Hazeltine, The Jurist''s Explanation of Legal Development in England and Elsewhere(即《剑桥英国法律史研究丛书》总序),载Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923。
[27]Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, p.140.
[28]参见同上,pp.30-33。
[29]具体言之,庞德指出,古希腊哲学家试图通过彻底摆脱陈旧的部落社会或氏族组织社会的残迹的方式(亦即认为法律把人置于了注定与其“本性”或其“价值”相适应的地位之中并为法律秩序所确定的方式)而使这种社会秩序理想化。罗马法学家则通过描绘实现社会本质(亦即符合上述理想)的社会制度和描绘实现法律本质(亦即与那个维续其所描绘的社会秩序之理想相一致)的法律制度而使古希腊先哲的理论具有了实际效用。中世纪也继承了上述理想──用以指称一种根据各种关系而组织起来的社会,并且认为法律的目的就是通过强制实施对等的权利和义务来维护社会现状;这些对等的权利和义务存在于由传统确立并由权力机构加以保护的各种关系之中。参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, pp.30-31。
[30]这种理论乃是一种从个人是道德单位因而也是政治单位出发的经院观点;这种理论取代了相互关系的观念,也取代了这些个体单位具有平等的道德权利和道德责任的观念。
[31]这种理论是一种自然法观点;其出发点是这样一种观点,即人是一种理性实体,因此根据这种实体的特质,人能够在一种自然状态中——即在一种理性存在的抽象特质得以充分实现的状态中——与其邻人共同相处。
[32]这种理论乃是19世纪形而上学的观点。这种观点始于这样一个出发点,即个人意识乃是终极的基据;此外,它还认为,法律秩序问题乃是一个调和那些在各种不尽相同的生活活动中独立行使自己意志的个人之间彼此冲突的自由意志的问题。康德据此将权利理论阐述成了一种通过普遍规则而实现调和的理论;他认为,根据这些普遍规则,每个行动者的意志可以与所有其他行动者的意志和谐共存。后来,萨维尼把这种观点变成了一种法律理论,而他的追随者则依照这种法律理论来解释法理学和法律史。
[33]William James, The Moral Philosopher and the Moral Life,in 〖WTBX〗Essays on Faith and Morals〖WTBZ〗, New York, 1943, p. 201.
[34]同上,p.205。
[35]Roscoe Pound, 〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959, vol. III, p.16。
[36]Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, p.157.
[37]关于利益问题的讨论,主要请参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959, vol. III, pp.15-324,尤其是其间的pp.15-30。
[38]同上,p.16。
[39]同上,p.23。
[40]参见同上,pp,23-24。
[41]转引自博登海默,《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第148页。
[42]这个问题涉及到庞德关于特定时空之文明的法律先决条件的理解,请参见本文第四部分以及结语部分对这个问题所做的较为详尽的讨论。
[43]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959, vol. III, p.416。
[44]参见博登海默,《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第203页。
[45]Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, p.143.
[46]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959, vol. III, p.6。
[47]Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, p.150.庞德指出,“如果我们至此以上的论辩得以成立的话,那么我们就需要一种能够考虑到下述四个因素的法律史解释:第一,那些探寻并调适法律材料的人;第二,他们所处理的法律材料;第三,他们工作时的各种情势;第四,他们为之工作的各种目的。”同上,p.141。
[48]参见同上,p.150。需要强调指出的是,柯勒的观点乃是一种动态的社会观念,因此它与古希腊哲学家和古罗马法学家所信奉的那种有关理想型静止社会的观念存在着一种根本的区别。后者认为,由于人类社会时常会出现偏差,所以人们必须根据这种静止的观念类型对其做出纠正。但是这种观点却与柯勒的观点不同,因为柯勒认为,文明是不断进步的,但是文明的进步却并不是一种简单的发展,套用柯勒本人的话来说,“文明乃是按照这样一种方式向前发展的,亦即在现存的文明中有着唾手可得的新文明的种子,而且随着新文明对旧文明的更替,新价值会不断地从旧文明中得到产生”。同上,pp.145-146。
[49]这是因为庞德认为,法官头脑中必须有一幅更为详尽的图景,以便在他们发现法律规则、解释法律规则并将法律规则适用于判案的时候为他们提供指导。立法人员的头脑中必须有一幅指导他们制定法律的更为详尽的蓝图。法学家的头脑中也必须有一幅明确的图景,以便在他们构设创造性活动的方向、条理化活动的方向和系统化活动之方向的时候为他们提供指导。此外,法学家还至少应当认识到,这幅图景只不过是一幅适用于特定时空的图景,而且他们也应当有理由对修改这幅图景或彻底重新绘制这幅图景的可能性持欢迎的态度。当然,法学家必须有这样一幅图景,而且也将受到某幅图景的支配,而不论他们是否意识到这幅图景。参见同上,pp.147-148。
[50]同上p.148。
[51]参见庞德对特定时空之文明的五项法律先决条件的章节所确定的标题:“作为一种衡量应予得到承认和保障的利益的标准的特定时空之文明的法律先决条件”,Roscoe Pound, 〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959, vol. III, p.8。
[52]关于如何确定特定时空之文明的法律先决条件的问题,庞德指出,在教授法律的方面人们业已发现两种进路模式是有用的。一种模式把得到法律承认或没有得到法律承认的各种项目和旨在保障它们的法律律令视作是特定时空之文明的先决条件,表明每个项目是如何与文明社会生活中的一项前设相符合的。另一种模式是对那些被主张并需要得到承认和保障的预期、要求或欲求拉一份分类清单。一种模式表明了我们期望发现那些得到主张并需要得到承认和保障的东西以及承认和保障它们的依据。另一种模式表明了何者得到了承认和保障以及何者正急需得到承认和保障──就立法和司法的进程所能表明的而言。参见同上,pp.7-8。
[53]参见同上,pp.8-10;值得我们注意的是,Julius Stone指出,确定特定时空之文明的法律先决条件的方法存在着四大困难,因为这种方法的“完善运作”预设了四项条件:第一,明确界定了空间的文明──亦即“文明区域”;第二,明确界定了时间的文明──亦即“文明时段”;第三,存在着发现这样一套先决条件的可能性,亦即可以在实质上解释特定文明时段之特定文明区域中的所有事实性的要求的先决条件;第四,在任何时空中都可以获得适于承担制定先决条件之任务的人之心智。参见Julius Stone, 〖WTBX〗The Province and Function of Law〖WTBZ〗, 1946, pp.356-368,转引自Roscoe Pound, 〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959, vol. III, p.11。
[54]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, pp.149-150。
[55]参见同上,pp.150-151。当然,这也正是为什么柯勒有关法律的文明解释在20世纪的前十年中得到了社会-哲理法学家(the social-philosophical jurists)中的新黑格尔派学者的大力弘扬的原因之所在。
[56]参见同上,p.150。
[57]波斯纳,《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第38页。
[58]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959, vol. I, p.79。
[59]参见同上,p.91,pp.20-23。
[60]参见同上,pp.17-20。
[61]参见同上,pp.91-101;但是不容我们忽视的是,它们也有各自的合理成分,尤其是历史法学派和哲理法学派;这里仅例举庞德所认为的哲学方法的重要性:哲学方法在功能上具有三种服务作用:(1)它准确地阐释了社会理想并明确建构起当下有关法律目的的观念,因此可以纠正实践者的幼稚的自然法;(2)它对影响作了理性化处理;(3)它对法学家据以解释或证明过去的规则为正当的各种理由进行了批判。参见同上,pp.107-111。
[62]参见我在本文第二部分“法律人的理性创造”中对庞德批判历史法学派的观点所做的讨论。
[63]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959, vol. I, p.326。当然,Ward的这个观点乃是以另一个观点为基础的,即所有社会学研究的进路都具有它们的价值,但是人们不能依赖任何一种进路去承担社会科学的全部任务。因此,社会科学没有单一的钥匙,也不存在任何一种全能全涉的方法。
[64]庞德指出,毋庸赘言,分析法学家描绘的图景有这样一个优点,即在他们的图景中惟有法律而别无其他。但也正是因为此,他们的图景才不如任何其他法学家的图景,因为被描绘的对象并不是一种会耐心地坐以待画的东西,而是一种在不断地发生变化的东西,因此当分析法学家进行描绘的时候,他们所描绘的图景也就成了一幅有关过去某种事物的理想图景了。分析法学家所具有的那种逻辑方案也许可以被用来指导微小的变化,但是实在的法律却是由那些随时随地都在发生的重大变化决定的,而这些重大的变化乃是由法律以外的观念所指导的。参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, pp.33-34。
[65]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959, vol. I, p.292。庞德指出,“我之所以在1911年开始使用‘社会学法理学’这个术语并且继续使用它,乃是因为这个学派是从那门有关社会的科学……中产生的并且是与它一起发展起来的;再者,该学派还努力把法律科学恰当地置于一门更为宽泛的有关社会的科学之中。”(同上,p.297)庞德的这个观点所依据的乃是Small的观点,即人们渐渐认识到,不仅需要把此前社会学中所采纳的若干方法统合起来并且将这门科学统一起来,而且还需要把社会学与其他的社会科学联系起来。参见同上,p.326。
[66]参见同上,p.327。
[67]另请参见博登海默所持的相同的观点:“只需列举为数不多的几个例子就足以说明进路单一的、维度单一的法律理论只具部分效力,而且在整体上也是不充分的。就法律控制的目的而论,越来越清楚的是:平等、自由、安全和公共利益都不应当被假设为绝对价值,因为它们都不能孤立地、单独地表现为终极和排他的法律理想。所有上述价值既相互结合又相互依赖,因此在建构一个成熟和发达的法律体系时,我们必须将它们置于适当的位置之上。主张理性本身或宣称经验本身应当成为我们司法的指导原则,也同样都是片面的。”博登海默,《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第199页。
[68]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Social Control through Law〖WTBZ〗, New Haven, 1942, Lect. I。
[69]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959, vol. I, pp.344-347。
[70]参见同上,p.328。
[71]庞德认为,原始法阶段的法,如古希腊法、古罗马的《十二铜表法》、古日耳曼法、盎格鲁-撒克逊法以及《汉穆拉比法》等,都是为了保持和平、防止无限制的血亲复仇而未从或刚从一般安全控制手段中初步分化出来的原始且简单粗糙的法律。严格法阶段的法(如公元前4世纪的罗马法以及13世纪英国的普通法)乃是以维护一般安全为目的的法,其特征主要是形式主义、硬性和不变性,法律不考虑道德因素,而且权利与义务仅属于具有法律人格的人。衡平法和自然法阶段的法(如英国17和18世纪的衡平法和欧洲同期的自然法)乃是以符合伦理和符合善良道德为目的的法,其特征是法律与道德的一致性、强化义务观念及依靠理性而非专横的规则。成熟法阶段的法(如19世纪欧洲国家的法律)乃是以保障机会平等和安全为目的的法,其特征是彻底的个人权利观念和人皆具有法律人格。此外,庞德还认为,在“法律社会化”阶段以后还有可能出现一个“世界法”的阶段。参见同上,pp.361-460。
[72]参见同上,pp.457-459。
[73]关于这个问题,我们必须指出,社会学法理学在此后还得到了进一步的发展。塞尔茨维克把社会学法学迄今为止的整个发展进程界分为三个阶段:一是“交流看法”的阶段;二是“社会学工匠”的阶段;三是“真正的理性上自治和成熟”的阶段;而庞德的社会学法理学则属于其间的第一个阶段。参见张乃根,《当代西方法哲学主要流派》,复旦大学出版社1993年版,第131页。
[74]庞德在这项主张上主要征引了Kantorowiz、埃利希、斯塔姆勒和Saleilles等论者的观点。
[75]庞德在这项主张上主要征引了柯勒、Balogh、Galano和Levi等论者的观点。
[76]庞德在这项主张上主要征引了Charmont、Demogue等论者的观点。
[77]庞德在这项主张上主要征引了埃利希、Kantorowiz和Page等论者的观点。
[78]庞德在这项主张上主要征引了Cardozo、威格茂、Isaacs和Morris等论者的观点。
[79]庞德在这项主张上主要征引了Hollams、Llewwllyn、Parry和Smith等论者的观点。
[80]庞德在这项主张上主要征引了Ferri、Snow和Cardozo等论者的观点。
[81]庞德在这项主张上主要征引了柯勒的观点。关于庞德所概括的社会学法理学纲领,请参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959, vol. I, pp.350-358。这里需要强调指出的是:第一,庞德所归纳的社会学法理学纲领中的前七项主张并不是达致法律秩序的目的的全部手段,因为他明确意识到其间还缺失了柯勒所强调的神学手段,一如柯勒所指出的,“法学家必须从神学的角度或用神学的方法去研究法律”。(Kohler, 〖WTBX〗Introduction to Rogge''s Methodologische Vorstudien zu either Kritik des Rechts〖WTBZ〗, 1911, viii)当然,最为重要的是,庞德本人在讨论神学解释的时候也明确承认这种方法的重要性,一如他在《法律史解释》一书中所明确指出的,“宗教观念在美国法律形成时期的作用常常是决定性的;再者,如果不考虑清教,我们就无从全面认识美国法律史,也无法理解19世纪的美国法律。此外,我还感到,我们总有一天会认为,在当今的英国衡平法各项原则的历史形成过程中,宗教观念乃是一个极为重要的因素。……由于宗教解释促使人们去关注一种在法律规则、法律学说和法律制度的形成过程中常常居于首要地位的因素,所以人们绝不应当忽略宗教解释。”(Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, pp.24-25)第二,值得我们注意的是,庞德在“社会学法理学的范围和目的”一文中只概括了其中的六项主张,不过在《法理学》一书中又增加了两项主张:一是第四项主张,二是第七项主张。请参见Roscoe Pound, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence, 1911, 24〖WTBX〗Harvard Law Rev〖WTBZ〗以及〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959;另请参见沈宗灵,《现代西方法律哲学》,北京大学出版社1992年版,第282页。
[82]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, pp.152-153。
[83]庞德的社会学法理学除了对1949年前的中国法律人产生了很大影响以外,还对1978年以后的中国法学界产生了重大的影响,而这种影响最主要的表现便是1989年以前中国的法律人对法律社会学展开的大讨论以及试图建立法律社会学学科的努力。其成果主要表现为北京大学法律系法学理论教研室和中国经济体制改革研究所法律室在1988年编辑出版的《法律社会学》一书(山西人民出版社1988年版)。
[84]庞德关于法律既不是相同的又不是完全不同的或者既有传统成分又有创新成分的螺旋式发展的观点,至少可以见之于他的下述三项论辩:(1)庞德指出,17-19世纪的法律秩序的理想图景乃是以个人自由竞争为基础的,但是到了20世纪,这一理想图景已经不再适合了,应当代之以一幅新的理想图景,其中既有社会合作,又有个人自由竞争。(2)庞德指出,法律必须稳定,但又不能静止不变。一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础,进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是,社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断做出新的调整。因此,法律秩序就必须既稳定又灵活。如果我们探寻原则,那么我们就必须既探索稳定的原则,又探寻变化的原则。(3)庞德指出,可以据法司法(justice with law),也可以无法司法(justice without law)。这里重要的是无法司法,即根据某个在审判时拥有广泛自由裁量权且不受任何既定的一般性规则约束的个人的意志或直觉进行的一种行政性的司法。这是应司法个殊化(individualization of justice)的要求而出现的一种司法形式。因此我们可以说,庞德的这些论辩实是由其所信奉的法律发展按螺旋性方式进化的观点所决定的。
[85]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, p.152。
[86]关于对“自然权利”以及由此演化出来的“法律权利”的批判,庞德明确指出,自然权利的理论(the theory of natural rights),以及作为其结果的19世纪的法律权利理论,不仅被用来替代真正的法律秩序,而且也被用来取代法院、法律制定者和法官的实际作为。最初,这种理论认为,自然权利乃是抽象的人的特性,而根据这些特性,人拥有某些东西或做某些事情乃是正当的或正确的。存在于一种自然状态中的抽象的人,亦即存在于一种理想型的至善至美状态中的抽象的人,只能够主张他作为一个理性的道德实体并且根据他的特性以及与他相关的同样作为理性道德实体的其他人的特性所应当拥有的东西。因此,这些特性所意指的东西,便是他所享有的东西。这些东西乃是由被称为自然法的理想型法律律令授予他的,因此被称为实在法的现行法律律令也应当把这些东西授予他并对此进行保障。事实上,这是人们根据一种理想型的、抽象的、理性的人有可能提出的那些抽象的要求而对彼此冲突的各种要求所做的一种哲学上的调和。它描绘了这样一幅图景,其间,人们经由考虑理想型的人的权利主张并且根据在此基础上以理性方式提出的普遍性规则而对人的各种权利主张和要求进行调整。19世纪,各种自然权利乃是从基本的自由观念中推论出来的权利,因而法理学问题也就变成了如何推论每一项权利的确切范围的问题,以确使每一项权利都可以按照逻辑的方式贯彻下去而不会在彼此之间发生冲突,因为从自由中做出的各种推理并不会发生冲突。因此,这个方面的问题也就被化约成了一个定义问题。由此演化出来的一个间接结果就是要制定出一种切实可行的“法律权利”(legal rights)体系──而根据这种“法律权利”体系,个人的人格利益和个人的物质利益则可以得到有效的保障。但是,试图为各种法律权利进行确切定义的努力却失败了,这是因为第一,这种基本的权利观念并不象人们想象的那样是一个简单的观念,而是一个涉及到诸多独特内容的观念;第二,人们所需要的那些协调和调整也是无法从一个简单的自由观念中推论出来的。19世纪的法律典籍中,便充满了由诸如此类的努力所不断导致或导向的希奇古怪的逻辑矛盾。参见同上,pp.158-159。
[87]庞德指出,19世纪的三大法学派都试图仅根据并且以法律本身为基础而建构一种法律科学。这特别适用于分析学派和历史学派,它们实际上确立了一种根据特定时空下的法律对这种法律的批判。哲理学派在19世纪旨在发展一种从外部的批判,但是事实上只是组织了一种根据法律本身对法律的批判。参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959, vol. I, p.91。
[88]庞德明确指出,“一如我们所知,个人自我主张这个简单的自由观念乃是形而上学派的出发点或者是形而上学所认为的那种在法律史中不断实现的观念。人们将认识到,我们在这里乃是在用一个持续发展文明(亦即无限发展人类力量)的复杂观念去取代个人自我主张的那种简单观念。持续发展文明这个观念并不是一种范围狭窄且固定不变的简单观念,而是一种复杂的且日益发展的观念。人们由此可以想到威廉•詹姆斯(William James)所提出的那个日益发展的上帝。如果说这种解释与所有唯心主义的解释一样是用一个重新命名的上帝取代了法律初始阶段中那种神性的权威,那么它至少是一个发展的而且不会因为妒忌而否认人类行动之效力的上帝。”(Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, p.145)显而易见,庞德的“社会”神乃是一种以具有不断变化和不断发展之内容为根本特征的“实用自然法”:第一,这种“社会”神与17-18世纪自然法理论所建构的普遍“理性”神不同,因为尽管自然法理论从法律外部对实在法进行批判,但是在一般安全利益的压力下,自然法理论又趋于确立起一种以“事物之本性”或“人之本性”这种哲学权威为基础的“理性”神,因为一旦法律世界依其想象而得到改造,法律进程、法律结构和法律学说就会变得僵化、固化和难以改变。第二,这种“社会”神也与19世纪形而上学的僵化自然法截然不同,因为后者乃是按照实在法的图景创制一种理想并按照这种理想图景去创制实在法,因此它乃是一种根据法律自身的理想型而对法律展开的批判。
[89]Roscoe Pound, 〖WTBX〗The Task of the Law〖WTBZ〗, Lancaster, Pa., 1944, p. 36.中国的一些法学论者在讨论社会学法理学的时候也显然没有注意到这个问题的负面,参见北京大学法律系法学理论教研室和中国经济体制改革研究所法律室编,《法律社会学》,山西人民出版社1988年版。Patterson也有大体类似的判断,因为他颇有限定地指出,“庞德认为利益观念乃是法律保护的基本要素,因为一项权利乃是一种在法律上得到保护的利益。从这种个人利益的观念出发,庞德提出了公共利益和社会利益的观念。庞德赞同耶林有关社会是最高者以及国家应当隶属于社会的观点。立法与司法乃是这样的过程,其间所发生的就是对利益的平衡以及相互抵触的要求的协调;社会利益占有着如此重要的支配地位,以致于个人利益只应当在一种或多种社会利益得到增进或维护的前提下得到保护。……庞德的理论似乎是敲响了19世纪个人主义的丧钟”。Edwin W. Patterson, 〖WTBX〗International Encyclopedia of the Social Sciences〖WTBZ〗, vol.12, The Macmillan Company & The Free Press, 1968, "Roscoe Pound", p.397.
[90]转引自沈宗灵,《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第295页。
[91]参见Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, p.147。在庞德的社会学法理学中,“社会“神的具体表述可以见之于他的这样一种观点:“承认个人生活中存有社会利益的观点乃是当今立法、司法判决、尤其是当今法理学思想的一个重要特点。它是一种新方法,亦即将19世纪历史法学派所努力追求的那种‘自由’观念作为当今努力实现之目标的一种更具包容性的新方法。”同上,p.117。
[92]沈宗灵,《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第306页。
[93]沈宗灵在批判庞德观点的时候所依据的是马克思主义的阶级社会观并且认为庞德的法律观是有助益于资产阶级的(参见同上,第306-307页);而我之所以不赞同他的批判,实是因为我认为:第一,如果人们试图在阶级社会的论辩与庞德的法律观有助益于资产阶级的论辩之间建立起一种因果逻辑关系,那么一般性的判断并不足够。这显然需要论者就这个问题做出更为详尽的具体论证,否则我们就很难回答庞德试图以社会利益取代个人自我主张之教条中的“个人”是谁的问题以及相关的问题。第二,本文的观点认为庞德的“社会”乃是虚构的,参见我在正文“结语:‘社会’神的建构与批判”中对这个问题所做的详尽讨论。
[94]哈耶克,《法律、立法与自由》第二卷“社会正义的幻象”的“序言”,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第2页。
[95]哈耶克,“什么是社会的?──它究竟意味着什么?”,载《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经济贸易大学出版社2001年版,第169-170页。哈耶克在该文中还列举了一系列流行的术语:“社会的利益”、“社会的市场经济”、“社会的法治国”、“社会良知”、“社会问题”、“社会的意识”、“社会的良知”、“社会的责任”、“社会的活动”、“社会的福利”、“社会的政策”、“社会的立法”、“社会的正义”、“社会的保障”、“社会的权利”、“社会的控制”、“社会的民主”等。
[96]Dennis Lloyd, 《法律的理念》,张茂柏译,台湾联经出版事业公司1984年版,第321页。实际上,庞德本人也承认,“到了19世纪末期的时候,人们对占据支配地位的历史法学派的不满日益增长,而且各种新的利益所造成的压力无论是在司法判决还是在社会立法中也都表现得愈发明显了”。Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, p.70.
[97]Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, p.147.
[98]关于这些不同性质的法律,本文的界分只是法律性质连续谱中的明确而极端的类型,而在这个连续谱中,上述三种类型之间实际上还存有若干性质混杂的类型。因此,本文的界分只是为了论证的方便而采取的一种策略。
[99]Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, p.52。庞德还指出,“科克的个人成就更显而易见了。……这一切使得法律在科克个人的影响下得到了前所未有的发展。当现代法律论者证明科克在阐释或征引权威典籍方面常常缺少根据的时候,他们恰好证明了科克的创造性能力,因为科克的观点取代了中世纪那些作为法律陈述的权威典籍。”同上,p.140。
[100]庞德本人明确承认,“这种法律理想图景对实际司法的重要性很容易被忽略。我们决不能忘记,那些律令乃是根据法官头脑中的理想图景而获得其形式的,得到解释和得到适用的;此外,对那些图景的批判乃是一种对我们称之为法律中的一种决定性的要素所做的批判”(Roscoe Pound, 〖WTBX〗Jurisprudence〖WTBZ〗, St. Paul, Minn, 1959, vol. I, p.89)。但是,在庞德的社会学法理学中,庞德又能根据什么进行这种批判呢?实际上,庞德所设定的检测法律功效的特定时空之文明的法律先决条件以及据此阐发的利益说,都是可以因法律人所信奉的意识形态以及有关法律目的的理想图景的不同而变得截然不同的。
[101]关于这个问题,我们可以举一个极端的事例来说明问题:假设法西斯德国的法律与自由美国的法律相对于最大限度地发展人类的力量这个目的而言──并假设它们对于根据各自设定的特定时空之文明的法律先决条件而确定的各自利益表而言──都是有效的,但是显而易见,这两种法律在性质上却是截然不同的,前者是恶法,而后者则被认为是善法。当然,关于实用主义哲学对手段-目的以及功效-真理的看法,我们也可以从庞德的这样一个观点中见出:“实用主义之所以认为行为具有效力,并不是因为行为能够实现某种理念,而在于行为对其目的来说是有作用的;当然,实用主义还认为目的是有效的,因为这些目的能够最大限度地满足人类的需求。”(Roscoe Pound, 〖WTBX〗Interpretations of Legal History〖WTBZ〗, Cambridge, 1923, p.11)另请参见William James, 〖WTBX〗Essays on Faith and Morals, 〖WTBZ〗 New York, 1943;詹姆斯,《实用主义》,陈羽纶等译,商务印书馆1979年版;万俊人,《现代西方伦理学史》,北京大学出版社1995年版,第259-281页;王守昌等,《现代美国哲学》,人民出版社1990年版,第一部分第29-61页。



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