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李可:觊尔森纯粹法学中的价值回潮

添加时间:2005-05-06 08:43    浏览次数: 5438 次


觊尔森纯粹法学中的价值回潮

作者:李可


编者按:本文原载于《金陵法律评论》2002年春季号。作者的写作得益于恩师周永坤教授的启发,同时,苏州大学东区图书馆线装本库为作者提供了凯尔森《纯粹法学》的中译本,杜月秋同志对本文的原发付出了辛勤的编辑工作,在此一并致谢。


               前言


从19世纪中叶到20世纪初,价值主义一度处于衰微状态,实证主义却蓬勃发展。实证主义的一个重要特征是方法论上的事实和价值的二分,这导源于休谟的不可知论。我们知道,笛卡尔的哲学是趋于怀疑主义的,但他仍保留了“我在”这个主体,休谟却连认识论的这个主体也要加以怀疑和颠覆。站在笛卡尔的哲学体系面前,休谟说:“纵然有这种(自明的­­­——引者注)原则,而我们要是超过它再往前进一步,那也只能借助于我们原来怀疑的那些官能。[1]实证主义发展的极致是导致法学中价值主义的迷失,这个过程始于边沁。在法学方法论上,边沁主张是与应当、事实与价值的二分。他说,一部法学著作只能以下述两者之一为目的:(1)确定法律是怎样的;(2)确定法律应当怎样。[2]康德虽然一心向往权利与自由,但其实证主义思想却强调法律的强制性。法学中价值主义的失落经奥斯丁跌至低谷,法律赤裸成一种主权者的命令。[3]主权、命令、制裁构成奥氏三维一体的法律价值观。于此,法律命令说实质上肯认了法律就是强权的表达,并且这种强权不受道德的约束,这就在无形中排斥了一种政治伦理的存在。在奥斯丁的实证法学中,人的主体性在赤裸裸的法律命令和暴力面前剥蚀殆尽。在法律面前,人们毫无主体性和主动性可言,相反倒成了法律制裁的对象和法之客体。实证法学进入二十世纪后,凯尔森以基本规范为始基,通过动态授权方式建构了一门规范法学。规范法学的思维方式从主客体理论一变为主体际理论,作为主体的人站到了规则的中心,法律成了处理主体间交往实践的规则。同时,这标志着实证法学向价值主义的部分回归。


            一、价值回潮


凯氏曾宣言要斩断旧实证主义的法与正义的最后一丝联系,使法从“正当的表象中解放出来”。[4]在剔除了意识形态和自然科学的“杂质”后,法学就成了一个内中空无一物的容器,它既可容纳一切政治学说和主张,也可不容纳任何政治学说和主张,“正因为如此,才能充分证明纯粹法学的纯粹性。”[5] 很明显,凯尔森欲使法律不成为承载政策和道德的工具,但在当时的人看来,法律不担负道德甚至社会基本价值?!这简直是一件不可思议的事,因而纯粹法学一说刚出,即引起人们的极大困惑和恐慌,招致学界上下的一片抗议和嘘声,其反响之激烈,空前绝后。但是凯氏的本意是不想让法学成为政府推行政策和道德学说的工具,而并非绝对地拒斥法律中的基本道德成分。


诚然,就纯粹法学的“纯粹性”而言,其显然比先前的实证主义法学更为彻底地贯彻了分析实证的方法论,但是我们看到,在分析方法上纯粹法学却与传统实证主义法学有一显著差异:那就是纯粹法学中的价值回潮现象,其表现在以下几个方面:


(一)从哲学背景上看,纯粹法学的哲学基础是逻辑实证主义。逻辑实证主义研究的是认识论范围内知识的真值意义,而不是价值意义。在价值这个层次要强调的东西,在真值这个层次恰恰是要排斥的东西。知识作为真,只有和对象符不符合的问题,其表达合不合逻辑的问题,它需要的是客观性,要排斥的是情感和意志的纷扰。[6]在逻辑实证主义那里,法律只与客体有关,是对于客体的事实判断,其绝对排除主体的价值判断和审美判断。在事实判断与价值判断的关系上,无疑,事实判断是价值判断的前提和基础。“只有真的,才是善的和美的。”但是我们要注意,分析实证主义否认价值判断的科学意义,并不是认为其没有伦理意蕴,只是认为其不能进入方法论的视域,不具有认识论的意味。因此从这个角度讲,实证主义并非一味地拒斥价值主义,恰恰相反,其在价值问题上持一种客观中立式的描述主义态度,从而反对对价值的规范主义。由此可见,实证主义在价值问题上是遵奉一种自由的和开放的观点。一种价值和意识形态之所以是民主的,是因为它们是可以自由讨论的,是可争议的。因此,实证主义反对价值独断主义和封闭的意识形态。


(二)强调法律不仅是一个命令,而且是一个规范等级体系,在法规范层次上容纳了价值。与奥斯丁的“法律命令说”不同,凯尔森主张法律是一个规范,“‘规范’是这样一个规则,它表示某个人应当以一定方式行为而不意味着任何人真正‘要’他那样行为。”[7] 在这里,凯氏的关于规范的定义就排除了主权者赤裸裸的意志论和强力论,维护了法的自主性和完备性,为在法律中安置一定的社会价值清除了观念上的障碍。


我们看到,规范与命令的不同之处在于,在“命令”的场合,发出命令者和接受命令者之间是分离的,而“规范却可以由受规范所约束的同一个人所创造。”[8]在命令说的背后潜存的法学思维是一种主客体思维。这种思维认为法是作为主体的立法者创造并施行给作为客体的受法者的一种统治工具;法是体现作为主体的立法者的意志,而作为客体的受法者却是被动地服从和接受。简言之,法律是作为主体的人来控制客体的人工具。与之相反,“规范说”所体现的法学思维则是一种主体际的。主体际思维主张法律是主体间交往实践的规则;法不是体现某个或某些人的意志,而是体现参加了日常交往的所有人的意志,在法律上不允许区分主体的人和客体的人,所有的人在法律关系上都是主体的人。主体际思维较之主客体思维在法律上至少导入了两种价值,即平等的价值和民主的价值。法律是平等主体间创立或约定的,并毫无例外地适用于所有的人;“法律就是由受这些法律所约束的人创造的”,这是民主制的实质。[9]显而易见,纯粹法学在规范的生成过程中即吸纳了若干价值因子。


强调法律是一个规范体系,这是凯尔森纯粹法学对奥斯丁的法律命令说的发展和超越。法律不是单个的命令,也不单单是命令,除了命令性规范外,法律中还有许可性和授权性规范。


由此可见,虽然凯尔森一再声称其始终奉守实证主义道路,但无可否认,他在方法论上与奥斯丁等人的显著差异就是其前后一致地坚持了规范主义立场。凯尔森认为,法律秩序是一个规范体系,它是由最终的、自明有效的或假定有效的基础规范通过动态授权方式层层生发而成的;下级规范的效力来源于上级规范,追问到最后就触及到基础规范(Grundnorm),其为所有次级规范的效力源泉。凯氏精心构筑的规范等级体系不但为其在法律规范层次上容纳一定的价值开掘了理论上的空间,而且在结构上与自然法学的“自然法指导实在法,实在法的效力来自于自然法”的规范等级学说有异曲同工之妙。无可否认,凯氏的规范法学说具有自然法学说的规范主义特征。这是纯粹法学向价值主义回归的又一表征。


(三)如前所述,为论证法的效力来源和妥当性根据,凯氏引进了一个基础规范。基础规范帮助凯尔森建立了一个倒树形的规范等级体系。在纯粹法学中,基础规范是先验的、先定的,它不是一个事实,而是一个理论假定。那么,究竟什么是基础规范呢?凯尔森认为,在静态的规范体系中,基础规范就是“一个最终的、自明有效力的规范”。[10]一个基础规范的效力具有预定性和最终性。静态规范的基础规范就是那些维系人类社会生活所必不可少的根本道德准则,例如诚实信用原则和尊重人的生命和公正的原则。如果我们继续追问基础规范的效力来源,凯尔森只好敷衍说:“如果那个规范是我们深信其效力的最终一般规范的话,我们就认为这个规范是最终的规范。”[11]很显然,这就必然涉及到人们的主观价值判断。


如果是作为动态规范体系的法律,其基础规范则是一个被假定有效的最终规范,它仅仅建立了一定的权威。在实在法秩序之下,基础规范等同于第一部宪法,“这第一部宪法的效力是最后的预定、最终的假设。”[12]当然我们可以继续追问:为什么人们必须将第一部宪法当作一个有拘束力的规范呢?这就越出实在法秩序而进入价值判断的领域。凯尔森意识到,在这根临界线上他必须止步,否则他就无法维持其理论的自洽性而不得不回到对于社会基本价值的争论上来。但是出乎意料的,凯尔森对于人们的这一拷问作出了如下答覆:“基础规范之所以是被预定为有效力的,是因为如果没有这一预定,个人的行为就无法被解释为一个法律行为,尤其是创造规范的行为。”[13]这等于说,如果没有某些根本的道德准则为人们所遵奉,人类整体的社会秩序就会分崩离析。这跟米尔恩所说的,“只有人们奉守某些原则,并承认有义务尽其所能满足这些原则的要求,他们才能构成一个共同体并作为其成员共同生活”一样没有什么分别。[14]就是在基础规范这一理论环节上,凯尔森的纯粹法学出现了一个裂罅,——这恰恰标明凯氏向价值主义的部分回归。我们看到,只有崇高的法律价值而不是现实的政治权力才能有效地弥合纯粹法学理论上的这一裂罅,从而确保法的妥当性和自足性。


(四)强调法的实效在于民众的内心认同。在《纯粹法学》一书中,凯尔森宣言,“立于实定法之上的秩序,其妥当性之可能与否,不是纯粹法学研究的范围。”[15]法的妥当性“是脱离道德或类似道德的规范体系,而独立存在的”。[16]在社会处于常态的情况下,法律规范的效力适用合法性(Legitimacy)原则;在法律秩序处于变动或更迭时期,基础规范不再生效,法律效力理由发生了改变,这样,法律效力的逻辑链出现了断裂,纯粹法学面临着“合法性”困境。为摆脱这一困境,凯尔森不得不求助于实效性原则。例如在发生革命的情形下,凯氏主张,由革命所设立的新秩序,如果“不发生实际效力,而各人的实际行动,也不与此相适合。”[17]那么,革命所形成的权威——这一基础规范,就无法成立。这就暗含着:基础规范要受制于实效性原则,民众对新秩序的内心认同至关重要。


判断一个法律秩序是否有实效的标准,凯尔森说,要看它是否为执行制裁的机关所适用,“如果机关执行了制裁,它就是有实效的”。[18]但是接下来凯尔森话锋一转:“如果一个法律规范长久地不被国民所服从,它就大概也就不再被机关所适用。”[19] 也就是说,在一定程度上,法律的实效在于民众的外在服从和内心遵奉。因此凯尔森不无保留地说:“虽然法律的实效主要是指它被相应机关所适用,次要地说,则指它被国民所服从。”[20]


凯尔森认为,在一定程度上,法律的效力必须受制于法律的实效,“实效是效力的一个条件”,[21]对此他解释道:“如果旧秩序不再有实效,而新秩序则开始有实效的话,因为行为由新秩序调整的那些行为得大体上符合新秩序,那么,这个秩序就被认为是一个有效力的秩序。”[22]在这里,凯尔森实际上承认了一个法律秩序之所以是有效的,主要在于民众的认同。如果民众对于新的法律秩序不能不予认同,该法律秩序就不是有实效的,从而也就不是有效力的。一个法律只有得到民众的内心肯认和制度外诸条件的支持时,它才是有实效的。于此我们看到,凯尔森用实效这一概念将法律的效力与民众的内心认同巧妙地勾连起来。


就是从国际法层面上看,法律秩序如果要有效力的话,也必须是有实效的,也必须取得民众的内心认同。即便是“国家的宪法,只有在以这一宪法为基础而建立起的法律秩序大体上是有实效时,才是有效力的。”[23] 国际法的实效性原则“在适用于个别的国内法秩序的具体情况时,就规定了这一国内法律秩序的个别的基础规范。”[24]换言之,一国的法律规范是否有效力,在一定程度上决定于国际法的实效性原则,即它必须得到国际社会的广泛认同。“因而,国际法律秩序,通过实效性原则,不仅决定了各国内法律秩序的效力范围,而且还决定了它们的效力的理由。[25]由此看来,国内法律规范的效力不仅取决于国内民众的内心认同,而且还部分地取决于国际法的基础规范和一些基本原则,例如信守条约原则和保障人权原则等等。


正是通过实效原则,凯尔森将纯粹法学与正义这一主观性价值挂上了钩。[26]如此,纯粹法学最终还是向民众对于法律的价值认同和人们的主观价值判断缴械投降。纯粹法学刚刚走出合法性原则的死胡同,旋即又掉进了人们的主观价值判断的泥淖。凯尔森在别处不得不承认:“全部法律秩序的实效是该秩序的每个单一规范效力的必要条件,”[27] “合法性原则是受实效性(effectiveness)原则所限制的。”[28] 换言之,合法性原则要受到正当性原则的制约,如果一个法律规范在道德上不具有正当性,那它就不能称其为法律,­——也就是说,它不具有合法性。[29]


至此,对于基础规范,凯尔森认为其内容取决于人的实际行动与其适合的程度。适合的程度“不能上升至最大量以上,同时,也不能降至最小量以下”。[30]总之,法律秩序的妥当性以一定的实效性——即一定程度的民众认同为要件。[31]这一要件(原则)不但是国际法的要件,而且也是国内法的要件,确切点讲,它是国内法的基础规范及其规范等级体系的效力源泉。


最后,凯尔森不得不将其纯粹法学的理论支点转移到民众对于法律的内心肯认上来。他承认,一个法律规范会因为永久地缺乏实效而终止效力,其潜台词就是:一个法律规范可能因强烈地不具有道德上的正当性而失去效力。换言之,凯氏的纯粹法学理论所能容纳的是一种强意义上的道德上的正当性。


(五)主张对公民基本权利的司法保障。从总体上来讲,凯尔森反对权利先定论,认为权利(主观法)与法(客观法)的二元对立是表面的、虚假的。相反,纯粹法学主张义务先定论,认为义务“是法之唯一的本质的机能”。[32]在另一个地方,凯尔森更进一步,他甚至认为权利是在有不法行为的场合,被侵害人主张损害赔偿时才存在。权利是义务的副产品。只有在义务的结构和范围内权利才能存身。而且,权利是法的可能内容,而不是其必然内容。不过,凯尔森对此也不无保留,他说:“任何法规,常常必须规定法的义务,可是有时,也得规定法的权利。”[33] 可见,凯尔森在强调义务否定权利的同时,又在一定程度上承认公民享有某些基本权利,尤其是宪法所载定的公民的基本权利。不惟如此,凯尔森还主张应设立规范审查制度,对于违宪的法律,尤其是违反公民基本权利的法律,法院有权予以取消或废止,以对公民的基本权利进行司法上的制度性保障。[34]“对于违反目的或过于不正当的”“恶的法律”,凯尔森主张可以通过法解释来予以排除,“而代之以较正当的,较正确的”“善的法律”。[35]


可以看出,凯尔森在对待权利问题上的心态是颇为矛盾的,毕竟实证主义的前辈奥斯丁的法律强制论对其的影响至深且巨!但即便如此,凯氏也并非一味地拒斥自然法学的权利学说中的合理成分。


(六)二元论的法学方法论。在法学上,二元论的方法论是指将法律价值一分为二的方法,“即在法的理想与法的现实、法的应然状态和法实然状态之间寻求对立统一的思想方法。”[36]凯尔森一贯反对法学研究中的二元思维模式,但其在法学方法论中又有意识地贯彻了“当为”与“实为”的二元论方法,以期构建出法律的规范等级体系。例如凯尔森在《纯粹法学》中说:“自然和精神的对立,是与实在和价值,存在和当,因果法则和规范的对立相一致呢?……不过无论如何,我们总不能否定法是规范,是精神的实在,并不是自然的实在。”[37]法律世界是一个与现实世界对立存在的“应有世界”,法律存身于一个纯粹的必然领域。因此,凯氏认为纯粹法学之于社会法学与自然法学之于纯粹法学都是一种当为与实为的关系,只不过纯粹法学的任务是要将价值法学从它的领地上驱逐出去而已。法规范与道德规范都为“当为”,但法规范有不同于道德规范的“固有的法则性”,而这就是法的独立性之所在。[38]法规范之所以成为法规范,是因为它是由“制约的构成事实与被制约的效果的特殊结合”,[39]是一种类似于规范意义上的归属关系。这便是纯粹法学上的“当为”。这种当为,“只是为把握经验的法之客体的一种相对的先天范畴。”[40]由此,凯尔森主张正义与法的或然关系论,并且认为“科学的,即合理的、经验的认识,不能规定观念或物自体的本质,”对于正义亦复如此。[41]具体落实到法律规范上,凯尔森对于“当为”与“实为”进行了如下技术处理:认为一个人“应当”在一定方式下行为这种说法,既不意味着某一其他人表示“意志”要求他或“命令”他这样,也不意味着应当以一定方式行为的那个人实际上就这样行为。[42]简言之,当为与实为之间只存在一种或然关系,当为并不等于实为。在此处,凯氏透露给我们的信息是:在价值立场上必须拒斥两极对立的二元思维模式,但在方法论上却可以接受一种二元论。但无论如何,凯氏在此处传达给读者的不单单是其在方法论上对价值法学的吸纳,更为深刻的倒是其在价值观上向价值主义有意识地靠拢,虽然他反复强调其在方法论原则上是就法律而法学,即仅研究实在法的逻辑结构,排斥一切纷扰法学家视线的价值判断的实证主义立场。


(七)凯尔森的价值相对主义其实是对价值宽容。与奥斯丁绝对排斥法律中的价值不同,凯尔森对于法律持一种价值相对主义立场。凯氏尝言:“善恶本来是没有标准的,有人以为恶的,可是也许有人以为是善。”[43] 由于价值与主体意志相关联,具有极强的主观性,因而价值是相对的。在法律中规定绝对价值的当为,是不可能的。[44] “法的本身,仅具有相对价值,”[45]不过凯尔森对此仍留有余地,他说,这“并不是要来否定绝对价值的存在”。[46]


凯尔森的价值相对主义主要表现在对待正义问题的态度上。由于深受康德哲学中的不可知论的影响,凯氏认为,由于正义是个人主观情绪的外显,是一种主观的价值判断,它存身于日常的经验表象之后,人们对其是无法有效把握的。“正义是非合理的理想,纵令对于人的意图和行为,虽然是不可或缺的,但是不能以认识之手去把握。”[47]本来意义上的正义是指绝对的价值,是不能认识的。因此正义的妥当性是先验的,现实世界中不存在一种绝对的、普适的正义。如果有正义存在,那么这种“正义是无条件地表现正当的社会秩序——使一切人都感到满足,而完成其目的之秩序——的名辞。”[48]


那么,为什么凯尔森要坚持正义相对主义、并拒绝其进入法学领域呢?通观凯氏的全部思想,主要有以下几点理由:


1.纯粹法学是一门严格的规范科学,而正义问题由于具有极强的主观性和先验性,因而是不能科学地加以回答的,正义问题不应当成为科学研究的对象,因此将正义从法学中清除出去就成为必要。


2.法律科学必须成为一门独立的科学,而将法与正义等同起来会产生一个严重的后果,即在一种政治权力统治下,法律科学如果不反对该政治秩序,就必须为该政治秩序辩护。而在一种专制统治之下,后者发生的机率往往比前者要大。这样,与其将法与正义等同,不如把它们适当地分开,把法的正义性留给其他科学,比如伦理学和政治去讨论。凯尔森在这里的用心极为良苦:必须防止法学的政治泛化和伦理泛化,而这恰恰是法学独立和繁荣的前提。现实的法学实践表明:保守的自然法学为实在法和现实秩序辩护;革命的自然法学则与实在法唱反调,与现实的秩序作对。而纯粹法学则要在这两个极端之间保持一种中立的、超然的态度。它“不承认法是正当的。它所讨论的是现实的法或可能的法,而不是正当的法,”“它排斥对实定法的评价。”[49]


3.众所周知,各种伦理主张都自命为最高的、普遍的、绝对的价值,所以它们在宣言达致人类总体福利上并无不同,但是在如何到达这一理想图景的具体技术设计和手段选择上,它们发生了分歧,而这种分歧在目前人类的理性能力内尚无法解决。“因为在很多情况下,我们还没有使我们能决定如何最好地达到一定社会目的的充分经验。”[50]因此,与其让某一或某些价值凌驾于其他价值之上,还不如让它们在实在法秩序下平等地竞争、相互地包容来得牢靠,而这才是促进一个社会的自由、保障各种价值同生共长的可靠途径。


即便如此,凯尔森还是承认有一种正义可以在法律中存在,即程序的正义。凯氏认为,虽然正义在主观价值判断领域是不可靠的,但在一定的法秩序下实行一种正义却是可行的。“将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用的一切场合,那便是‘正义’”。[51]这是一种程序的正义。程序正义是可行的,因为它不牵涉到人们的主观价值判断,它“不以判断人的愿望和感情为转移”,[52] 如果将这一正义也叫做价值判断,“那么,这是一个客观价值判断”。[53]


我们看到,凯尔森将正义从纯粹法学中清除出去并不是否认正义在法律上的价值,而是认为正义问题不是纯粹法学所能科学回答的问题。在《法与国家的一般理论》一书中,凯尔森明言,他“丝毫不反对要求合乎正义的法律”,[54] 因此凯尔森本人绝对不想背上“完全拒绝实在法应该合乎正义的嫌疑”。[55]否认现实的法律世界有一种绝对的正义存在并不意味着社会中不存在某些核心的价值,也并不否定人们在某些价值问题上达成共识的可能,“事实上,很多人的价值判断是一致的。”而正义相对主义只是认为它们“按照其所产生的社会的性质而有所不同”而已。[56]法律所能担当的是社会总体意义上的价值,即一个社会的基本价值和根本价值,至于其他价值则留待公民个人去自由地选择,国家可不能越俎代庖,(如果那样,将是危险的。)这样看来,凯尔森在价值上的立场是自由主义的,他的价值相对主义是对价值的宽容。换言之,凯尔森的价值相对主义其实也肯认了一种价值,即宽容的价值,也“就是同情地对待其他人的宗教或政治信仰;自己并不接受这种信仰,但这并不妨碍他人自由表达这种信仰。”[57] 而宽容的价值和立场正是自由主义的一个基本立场。他说:“从摆脱任何道德或政治价值判断的科学角度看,民主和自由主义只能是社会组织的两种可能原则。”[58] 自由意味着宽容,同时自由是民主的一个基本前提,因此宽容的政府和法律往往就是一个民主的政府和法律。


凯尔森价值相对主义在本质上是对价值的宽容的另一例证是其始终追求一种国际共同体法。而一种国际共同体法得以生成的前提条件是要有一种为全人类所共认的普适化的价值标准的存在。


由以上分析我们可以逻辑地得出:凯尔森的价值相对主义是以承认价值的存在为前提,只是他认为价值判断具有极强的主观性、在价值的选择上人们无法做到客观理性,因此法律世界中不存在一种绝对的价值,但凯氏并未否认一种强意义上的、根本性的价值之存在。由此看来,凯尔森的价值相对主义相较奥斯丁而言是对价值的宽容和回归。


            二、一点启示


法是人设的规则,是人的内在需要的产物,因此人的主体性必然内化于客体的法之中,“价值是法律规范、法律制度和法律现象本身的内在因素。”[59] “从法学也是人学的价值判断出发,把‘人’所丧失的但本应属于他的法律地位返还给人,是法学研究者义不容辞的道义责任。”[60]正因为如此,我们看到,“在法律史的各个经典时期,无论在古代或近代世界里,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动。”[61]凯尔森向价值法学部分地回归启示我们:必须将分析实证与价值追求内在地勾连起来,否则法理学发展将步入偏门狭道。正如美国法理学家伯尔曼所言,法律实质上既是物质的又是意识形态的这一事实是与以下事实相联系的:法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来,又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动的。[62]在凯尔森发表其“纯粹法学”理论的近半个世纪后,美国学者诺内特和塞尔兹尼克在《转变中的法律与社会》一书中表达了一种法律价值主义的立场,其认为强制不是法律的核心要素,法律的效力在于其道德上的权威性和价值上的合理性与正当性。接着,价值法学在欧美全面复兴。历史雄辩地证明,在法学研究中,实证分析固然重要,价值分析也必不可少,但更多的则是它们两者的结合。可以预见,经验实证和价值分析将是21世纪中国法理学研究中互为支撑的两翼。


参考文献:
[1] [英]休谟:《人类理解研究》,关文运译,商务印书馆1957年版,第132、133页。
[2] [英]边沁:《道德与立法原理》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第366、367页。
[3]奥斯丁的“实证法”是主权者所公布的以实际制裁为后盾的命令。See John Austin: Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. Volume one fifth edition, revised and edited by Robert Campbell. p81. “实际制裁”则是对违反命令者所施加的现实痛苦。Idm p89.
[4] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第22页。
[5] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,“著者序言”,第11页。
[6]兰乾亮、侯宗肇:《实证主义刍议》,载《西北政法学院学报》1988年第1期,第85页。
[7] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第39页。
[8] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第38页。
[9] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第38页。
[10] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第125页。
[11] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第127页。
[12] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第131页。
[13] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第132页。
[14] [英]A·J·M米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第47页。
[15] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第40页。
[16] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第65页。
[17] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第69页。
[18] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第69页。
[19] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第69页。
[20] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第69页。由此可见,凯尔森确是向价值主义回归了,但也仅是部分地回归。
[21] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第44、45页。
[22] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第134页。
[23] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第138页。
[24] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第138页。
[25] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第422页。
[26]什么是国际法的基础规范?凯尔森回答说,国际法的基础规范是一个容许习惯作为创造法律事实的规范,即“各国应当像它们习惯地行为那样行为”。见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第404页。其实质是约定必须遵守的道德原则。
[27] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第135页。
[28] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第135页。
[29]但是凯尔森争辩说,如果法律长期得不到民众的认同和遵守,不是因为它没有实效而失去效力,而是由于被习惯“废弃”而被剥夺效力。“废弃”通过创造另一规范而废除一个规范。因此,我们说凯尔森的纯粹法学是向价值主义的部分回归,理由就在于此。但是即便如此,凯尔森在此使用的“习惯”一词仍对其纯粹法理论具有极强的破坏力,因为习惯可以解释为民众的守法习性,而这就产生了将实在法引向自然法的危险。
[30] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第71页。
[31] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第72页。
[32] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第49、53页。
[33] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第49页。
[34]参见[奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第76、77、87、88、95页。
[35] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第102页。
[36] 葛洪义:《目的与方法:法律价值研究论析》,载《法律科学》1992年第2期,第8页。
[37] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第13页。
[38]参见[奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第22、23页。
[39] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第23页。
[40] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第24、25页。
[41] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第15页。
[42] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第39页。
[43] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第102页。
[44]参见[奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第24、15页。
[45] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第22页。
[46] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第22页。
[47] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第17页。
[48] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第14页。
[49] [奥]Hans Kelsen: 《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1934年9月版,第18页。
[50] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第7页。
[51] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第14页。
[52] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第14页。
[53] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第14页。
[54] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第6页。
[55] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第6页。
[56] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第8页。
[57]沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第162页。
[58] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第57页。
[59]张文显、姚建宗:《略论法学研究中的价值分析方法》,载《法学评论》1991年第5期,第7页。
[60] 葛洪义:《实证法学和价值法学的协调与我国法学研究》,载《法学》1987年第5期,第8页。
[61] [美]庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵、董世宗译,杨昌裕、楼邦彦校,商务印书馆1984年版,第 55页。
[62] [美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方、高鸿钧等译,中国大百科全书出版社1993年版,第665页。


作 者:李可,法理学硕士,浙江林学院人文学院法律系讲师
通讯处:杭州临安环城北路88号,邮编:311300.


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