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谌洪果:在迷惑和清醒之间徘徊:边沁的法律语言观及其对立法科学化的追求  

添加时间:2005-09-18 17:58    浏览次数: 5065 次

在迷惑和清醒之间徘徊:边沁的法律语言观及其对立法科学化的追求
谌洪果
  追求智慧的人总会找到智慧,而智慧正是通过它所有的成果来证明其为智慧的。
         ──F•C•蒙塔古[1](页50)
 
  一 问题的提出
 
  边沁的功利主义学说在哲学和伦理学上的重大影响,在某种程度上遮蔽了其在法律学说上的重要的贡献。[2]而对边沁从功利主义走向法律问题的内在理路,后学者亦缺乏深入细致的挖掘。在我看来,法律问题始终是边沁功利主义思想的理论起点和实践的目标取向。理解了他在法律问题上的阐述,才能理解其立法改革、建构某种社会理想的关怀所在。也只有将功利主义纳入法律知识的视野,边沁的道德哲学才显得圆融饱满和富有力量。惟其如此,我们方可明白边沁所阐发的问题对于思想史的冲击力。本文正是从这一问题切入,展现边沁在法律的语言观和立法科学化追求上的面貌。借助“语言”和“科学”问题在法律领域的展开,边沁为我们洞察法律的性质、洞察功利主义背后的人的关怀、洞察世道人心提供了一把开启智慧之门的钥匙。在此过程中,功利主义的理论言说和法律知识的技术化实践达到了真正的统一。
 
  由此,在本文的开头,我所提出的问题是:边沁为什么不大张旗鼓地宏扬自然法学的“激动人心”的语词?当他以功利主义指导法律的变革时,他有没有迷茫?他对语言和法律科学的冷静审视与他在法律改革的热情之间,所持的是怎样一个犹豫和妥协的心态?他对法律规划生活的未来和对正在从事的事业信心十足吗?本文对这些问题的回答思路是:尽量避免从大的政治和哲学问题入手,而是在对边沁的法律语言问题和立法科学化的构想作较为细致的分析的基础上,展现边沁的努力的价值以及该努力所蕴涵的希望和困惑所在。
 
  二 通过语言的法律治理:虚构与真实
 
  自从人类将自己与自然界及其它生灵区别开来始,人类就开始了创造自身的行动。也可以反过来说,人类是在创造自身的过程中将自己和自然万物区别开来的。在马克思和恩格斯看来,自然其实可以分为“非人化的自然”和“人化的自然”,前者是人类之外的世界;后者是人类进行物质生产活动形成的世界。在这种生存环境之下,人类有了生产方式和交往形式等一系列实践活动。在这一过程中,人类必然要借助各种工具来证明自己。所以马克思和恩格斯会作出如下判断:能够制造和使用工具,是人和动物的根本区别。[3]这生动反映了人类自我意识的觉醒。古希腊德尔斐神庙上刻的“认识你自己”的箴言也预示了人类上演自己故事的全部悲喜剧的历程。而人类在创造自身的过程中,必然要创造各种工具,这些工具大而言之,包括有形的科学技术的成果,也包括各种无形的组织和制度;而贯穿于这两种工具当中的一个更为重要和根本的工具,就是人类创造和使用的语言本身。人类总会通过工具认识世界,但更重要的是,人类的进步需要对工具本身有不断的认识。而对工具本身的认识和理解有自觉和不自觉的之分。可悲的是,在人们对工具“日用而不知”的使用的过程中,往往会遗忘工具本身的存在。就对语言这种工具的认识来说,也是如此。哲学史上有从本体论到认识论再到语言论的转向的提法,[4]我们暂且不论这种提法是否恰当,因为可以说哲学史在每一个阶段的展开,都是离不开对语言问题的关注的,但这种提法至少可以在某种程度上标志人们对遗忘了的语言工具的重新认识和审视,及其审视和认识视角的不断转换的过程,从而最终达到语言实体化,成为人的意义在其中得以展开的大网的结局。
 
  以哲学史上的这种划分为标准,边沁所处的时代是认识论的时代,但正是边沁以法律为中心对语言问题的研究,使得他和同时代的人又有着气质上的根本不同。所以有学者指出,“可以不带夸张地称边沁为第一个语言哲学家——尽管他对语言的评论大部分归功于他对洛克的阅读。自柏拉图和亚里士多德以来,哲学家们一直在关注语词的意义,但边沁赋予了语言哲学的典型技术以重要的地位:他主张除非人们能理解语言如何工作,否则将造成灾难性的错误。通过表明这一点,边沁试图解决哲学的难题。”[5]边沁对法律与语言的看法主要集中在以下几个方面:
 
  (一) 实现法律语言的精确化
 
  语言需要精确化吗?在边沁看来,这实在是不得已而为之的事情。法律本来就是关乎日常事务的,所以法律的语言不能离生活太远。但另一方面,生活的语言又的确存在许多不完善和模糊的地方,法律不去克服这样的缺陷,还能靠谁去克服呢?所以边沁“决心用简洁清晰地标志重要异同之处的明确的术语,来取代模棱两可、游移不定或含糊不清的措辞。”[6],虽然这样做“至少迄今为止、或许永远超出我们的能力。不呼其名则无法谈论对象,但给其命名总是先于准确和完全地了解其性质”[7]边沁感到,结合普通用语虽然很多时候可以得到令人满意的术语,但光靠如此并不能应对生活的挑战。看来,语言的限度真是生活的限度。边沁以这样一番话来表达自己的心境:[8]
 
  “局限于常用语言,一个人就很难避免在表面上陷入无休止的矛盾。他的命题一方面会显得有违真实,另一方面会像是背离功利。它们作为似是而非的东西,将招致鄙视,而作为有害的似是而非的东西,将激起愤怒。他努力传达的真理不管多么重要,多么有益,读者也从中得不到任何好处,他自己则因此变得更糟。要完全规避这一麻烦,他只有一个令人不快的办法,那就是抛弃旧的用语,发明新的表达方式。假如此人所用的语言有足够的可塑性允许他这么干,那就很幸运。”
 
  为了扩展生活的空间,使人在法律的框架内的对生活的指引更加游刃有余,边沁创造新术语的愿望越来越强烈。这种努力包括他“根据希腊语编造的新名称”,如agatho-poieutic(行善)、 epistemo-threptic(助长民智)、demosio-tamieutic(公物管理)等。[9]不可否认,边沁在做这样的工作时,有着极大的雄心,那就是经由构建一种普遍的法学,达到对生活的条理化的梳理。所以他说,“要能付诸普遍应用,一部阐述类著作所能有的全部内容,是说明词汇的涵义:严格说来,要成为普遍性的,它就必须局限于术语研究。”[10]在这种“阐释性法理学应将自己局限于术语研究”的思想的指导下,他对诸如权力、权利、义务、责任、自由等作了详细甚至是不厌其烦的分析。
 
  边沁是看到其中的无奈和苦恼的,他一方面要尽量照顾常用名称,另一方面又苦于缺乏适用的工具。他说,“这些关于词语的讨论既冗长乏味,又必不可少。在努力开辟一条穿越法学荒野的新路径时,我发觉自己老是由于缺乏得心应手的工具而苦恼。构设一整套新用语是不可能的。能够做的无非是间或在绝对必需的场合编造某个新用语,在其他情况下不时凑合弥补旧用语的缺陷。”[11]语言和生活之间总需要达成某种协议,这是有意为之还是不谋而合?语言的这种创造甚至虚构离生活是远还是近?况且,生活的某些裂痕本来就不是可以弥补的。那么,还要法律干什么?
 
  更要命的是,语言还包含着陷阱!边沁深深地意识到了这一点。一如哈特指出,边沁认为,“语言是模棱两可的工具。在这个意义上,尽管拥有语言使人类优于兽类(因为不仅交流而且思维本身依赖于语言),然而它的复杂形式还包括了混乱和欺骗的可能性。这些混乱与欺骗被反叛者和革命者同样有意无意地使用着。”[12]哈特同时指出,边沁“确实认为政治活动乃至人生行动中明智判断的可能性,依赖于对人类交谈的结构中潜藏的陷阱的意识。明确阐明这种潜在陷阱是逻辑领域的事情。”[13]边沁把寄托放在了对语言的精确化的努力上,也相信惟有对语言的结构和逻辑有了清醒的认识,才能避免落入陷阱的危险。因为在很多的时候,恰恰是对语言的混乱影响了人们作出健全的判断。边沁把这当成了一种美好的东西去追寻。因为边沁所要表明的也许只是:“知其不可而为之”,这是最宝贵的价值。何况所有的努力并没有完全付之东流。要知道,边沁所在的时代,对人类改造世界的成就即便不说有完全的信心,也是怀有极大的希望的。
 
  (二) 实现法律语言的中性化
 
  以上所述的由于语言的不完善性而产生的混乱可能还只是一般的混乱,即“语言实有欠缺,使我们无法精确地区分存在和虚构,现存的存在和过去的存在。”[14]边沁所担忧的更大的混乱是我们在使用语言时,往往是“叙述与评价之间界限不明,从而模糊了政治争执中的要害问题。”[15]语词要尽可能避免蕴涵褒贬的情感意义的内容,出于这种考虑,“边沁认为,立法科学要取得进步,就必须舍弃这种‘激发情感的名称’,使用中性的表达方式。……因此,他坚决主张在讨论法律和政治时要使用一种精确的、在道德上中性的词汇,其更广泛的关注在于使人们——特别在面对法律时——更多地意识到在关于是怎样和应当怎样的断语之间有何区别,并且因此使人们警觉下述危险:将某事某行为乃既定的法律规定这一事实本身,当作它恒久不变、无可更改的充足原因。”[16]
 
  这种语言中性化的尝试,落实在边沁对动机问题的讨论中,便是他绞尽脑汁地用中性的语词取代有道德偏见的语词。比如他所举的例子,好奇的动机可以表现为不同的褒贬含义:为了消遣,男孩读一本有益的书,其动机可以算是好的;而这位男孩去玩陀螺,动机就是不好不坏的;如果他因此放一头公牛闯入人群,动机又被称为是可恶的。其实在所有这三个场合,该男孩的动机都是一样的,无非是好奇。又如财富之乐的动机中性上称为钱财兴趣;贬义称为贪婪吝啬;褒义则是勤劳节俭等。[17]类似的例子在边沁的著作中不胜枚举。在边沁看来,一个人做某事的动机实际上都是善好的,至少不是坏和恶的。所谓的恶都是后来加上的道德评判的语词。因为从功利的角度,个人是其自身苦乐感受的最佳判断者。人在选择作出行动时,都是要追求快乐和幸福,避免痛苦和不幸的。而按照功利主义的逻辑,能带来快乐这即是善,带来痛苦者即是恶。所以“不存在任何一种本身是坏的动机”[18]
 
  在此基础上,边沁对语言中性化的关注就进一步体现在他把行动好坏的判断标准从高高在上的道德语词降临到明白了当的功利原则上来:“一开头,必须把是和可能是罪过的行动同应当是罪过的行动区别开来。任何行动都可能是罪过,倘若社会习惯于对之服从的那些人乐意把它定为罪过。这也就是指他们乐意禁止或惩罚的任何行动。然而,根据功利原理,只有社会的利益要求定为罪过的行动,才应当被定为罪过。”[19]从这里可窥出边沁所受到的休谟有关“应当与是区分、从事实中无法推出价值”的思想对边沁的影响。所以,边沁语言中性化的深意乃是要求在法律对道德问题的处理上要保持足够的警惕。这就是通过语言的中性使用,在道德与法律之间设立适当的边界。正是这一点,成为了后人将边沁归入实证主义法学家阵营的最主要的原因。
 
  当然,边沁对语词的看法也许比这要复杂得多。他已经无奈地认识到有些语词是不能简单地归入褒义或贬义的;有些语词又只能用褒义或贬义,如“淫欲”一词便不可能有褒义。如果非要用其他的语词来表达的话,造成的必然是自相矛盾和更多的混乱。[20]所以我们永远无法摆脱语言对生活的桎梏;也无法杜绝语言掺入道德评判以后所带来的人类心灵的堕落。但无论如何,我们不能忍受这种状况,一如我们后面将要讨论的那样,在边沁心目中,为政治和道德寻找坚实的科学基础的真理永远是至关紧要的。
 
  (三) 对抽象术语的怀疑
 
  边沁把语词分为抽象术语和具体术语。“他认为具体术语可以用定义法来说明,但抽象术语就得引进新的技术,即不是将像‘义务’这样的术语转换为其他的语词,而是宁愿将包含了‘义务’一词的句子转换为其他的句子。”[21]因为具体术语和现实体(real entities)及可感知体(sensible objects)都有着一一对应的关系,从而可以找到替换的语词,但抽象术语(如各种核心法律语词)就没有与之等同的“简单术语”(simple terms)了。他把所引入的这种新的解释技术称为“释义法”(paraphrases),具体而言就是:[22]
 
  一个词,如果可以用释义法来解释,那就不是把该词仅仅转释成另一些词,而是把该词所参与组成的整个句子转释成另一个句子;后一个句子中的那些词都是易于表达简单概念的,或者比前一个句子的用词更加直接地分解成一些简单的词。相对于洛克所说的以混合方式表达的抽象术语来说,它们是以简单方式表达本质的语词。简单地说,这是唯一的方法;用这种方法,任何抽象的术语,最终都可以按任何教导的意图去加以解释:即在这些术语中很可能唤起已被领悟的本质的想象或感情的想象。这些想象就是根源,每一个概念必须从这个或那个根源引申出来,并成为一个清楚的概念。
 
  释义法技术的核心是“句子而非语词才是意义的单位”,这一命题在哲学上具有革命的意义。后来的弗雷格又主张这个观念;维特根斯坦在其早期著作里也对该观点进行了强调。边沁相信,如果不持这样的看法,那么语言及思想与这个世界的关系就可能被误解。释义法使边沁创造了一个制度的意义空间,其中语词意义的可以自足地交流。Endicott正确地认识到,“由释义法提供的暴露真相法(debunking facility)对于边沁来说至为重要。因为他认为语词是对观念的‘虚妄的掩饰’。像‘权利’和‘义务’这类语词乃‘虚幻的名称’——此类骗局看上去它们代表了某些东西,实际上在它们背后根本就没有任何东西。唯一有意义的语词是‘现实体的名称或可确定的现实体的可感知特性的名称’。其他的术语则无法被定义,因为它们没有现实的指向。但释义技术使边沁可以通过指出它们与‘痛苦和快乐’这样的现实体的相关性而解释这些术语。”[23]可见这种交流开展的基地还是那功利主义的原则。
 
  在哈特看来,边沁在这基础上作出的对语言和逻辑理论的最大的贡献就是他提出的“逻辑虚构”的精致理论。这种理论提出了一种还原分析的方法,分析法律权利、责任、义务、信托等抽象术语。此类措辞与现实的联系不同于实体名称和冠以这一名称的实在之间的联系。除非十分留心权利、责任和义务之类逻辑虚构的特性,否则人们就会成为迷信的受害者。例如错误相信权利和责任是“外部存在,并非出自法律,而是法律的来源”,这类术语并不代表什么,但我们能说使用这些语词的陈述意味着什么。[24]
 
  借助于释义法,边沁对自然权利学说进行了非常有力的批判。权利义务术语凭借主权者的痛苦威胁在它们和感知体及现实体之间建立了合理关系,使得它们可以通过释义法得到解释。但是,要是这种关系不能发现,我们就只能把这种术语称为胡说八道了。边沁说,“自然权利就是简单的胡说八道:与身俱来的、不可剥夺的权利,乃辞藻华丽的胡说;是站在高跷上的胡说。”[25]因为自然权利欠缺和苦乐等情感或其他物质实体的概念关联,所以该术语是不可释的,包含“自然权利“的句子无法被转换为其他的可理解的句子。这意味着这一特定概念是无意义的。
 
  以上所概括的边沁语言观的三个方面,可以明显地看到边沁对语言的复杂感情。一方面,他对语言的“控制力量”深谙其道,他所揭示的,而后为奥斯丁所光大的“法律乃主权者命令”的学说正是对此的严肃的体察;但另一方面,他又徘徊于表现主义和功利主义之间,把语言的意义和符合功利原理联系起来,以展现了他对语言自足性的怀疑,这种怀疑进而影响到其对法律本身的作用的怀疑。他既藐视法律(如他对布莱克斯通的批判),也藐视法律的语言,但他又藐视对法律和语言不感兴趣的人。[26]他深感有必要引进释义法和逻辑虚构的观念,并为廓清对现实的认识而追求语言的精确化和去道德化,却落入了要借助虚构才能去认识真实的悖论当中。
 
  三 立法科学化之追求:独立的法律和普遍的法学
 
  边沁所处的时代是一个认识论的时代,也是一个崇尚科学精神的时代。像别的领域的学者一样,边沁期盼在伦理学和法学领域的问题也可以通过科学化的途径加以解决。他对此的努力结果却是非常戏剧化的:在推进英国的立法和刑事司法改革上,他在生前虽然没有成功的实践其构想,但在他去世后,他的主张却对英国和欧洲的法律发展产生了深远的影响;[27]在法学的方法和思想上,边沁不断遇到意想不到的困难,以至迟迟不愿出版自己的著作;而且,他对自己的“枯燥沉闷”的分析方法也感到有些不满,可是,正是他的论说方式使得后人将其同伽利略和洛克相提并论,称他为“使法学从莫名其妙之物变成科学的人。”[28]
  严格的说,上节所论述的边沁有关法律语言的认识是其有关法律科学化努力的最重要的部分。但也正因为它重要,所以本文才单独对这种法律语言观进行讨论。在这之外,边沁的法律科学化的论述具体表现为以下三个方面:
 
  (一) 缘何要进行法律科学化的努力?
 
  一如哈特指出,“边沁相信,伴随着对人性的邪恶的后果,所有的法律和社会制度都被各种神话、误会和虚幻保护着;其生命亦被过分地延长了。在审查者开始工作之前,阐释者有必要将这些神话、误会和虚幻进行识别和清理。所以边沁认为以抽象的形式从事逻辑和语言理论的研究,进而把这些研究成果直接运用于政治论争……或法律上就显得尤为重要。”“边沁说,‘法律戴着面纱出现’,而他的大部分著作就是要揭去这层面纱。”[29]可以看出,边沁的科学化努力的根本目的还是要克服人性的邪恶和懦弱。因为在现代社会,在人类已经丧失对神的依赖以后,一种科学的法律已经成为人类规划自己生活的最重要的方面。
 
  边沁所思索的问题是,“一个法律的特性和完整性寓于何处?”[30]要正确回答这一问题,就要求对法律的各组成部分及它们之间的关系有全面精确的考察。他严肃地指出,法律科学“对于立法艺术的意义,恰如解剖学对于医术的意义;区别在于,它的对象是艺术家必须与之一起工作的,而不是他必须在其上操作的。对一门科学缺乏了解而使政治实体遭到的危险,不亚于对另一门科学的无知而使自然躯体遭到的危险。”[31]他相信,“只有通过像数学那般严格、而且无法比拟地更为复杂和广泛的探究,才会发现那构成政治和道德科学之基础的真理。” “不存在通往立法科学的国王之路和执政之门,正如不存在通往数学的国王之路和执政之门一样。”[32]边沁的意思是,法律要想成为对政治实体有助益的制度,必须对其内在的规律有科学的了解;法律本身就是科学,因此在政治、道德和权力的干扰下,便无法在科学的轨道上处理人类生活的问题。
 
  所以,边沁之所以提倡立法的科学化,最主要的原因在于他对科学的真理和生活的条理化之间的关系的体察。他说,“真理和条理是携手并进的。前者被发现到什么程度,后者才能改善到什么程度。在确立一定的条理以前,可以有欠缺地表示真理,但不到一定份额的真理被形成和揭示出来,就不可能确立条理。发现真理导致确立条理,而确立条理决定并促进发现真理。”[33]边沁的科学信念虽然在其付诸实际行动和研究的过程中遭受了冲击和动摇,但这并不损害他对科学塑造人类美好生活的作用的肯定。
 
  (二) 法律科学化的途径
 
  边沁在法律领域所使用的科学方法当然不同于自然科学中运用的方法。他所使用的主要是对概念详尽分类的方法。有人就略带调侃地指出:“边沁先生喜欢分类和再分类,喜欢方法本身甚于结果。”[34]在《道德与立法原理导论》一书中他也坦言,“假如本书有任何新颖独到之处,那么我要为之感谢时常追求的详尽无遗的分析方法。”[35]边沁并用生动的比喻说道,“一套法律体系是个宏大复杂的结构,其中并无任何部分能不问其余而得到充分说明。要了解摆轮的作用,就必须把整个表拆开;要懂得一项法律的性质,就必须解析整套法典。”[36]
 
  边沁对分类法的掌握的确到了娴熟的地步。这不仅要求对语言本身有深刻的理解,也要求具有清晰的思维和高超的整理和组织复杂问题的艺术。一如哈特指出,“边沁列出了各种范畴、表式及其细目,其繁复众多确实令人生畏。但是,由于他富有机智过人的洞察力,并且逼真地意识到人类具体行动所由来的不同主观因素的复杂性及其微妙的互相作用,这些便往往变得生动活跃了。他就实际或假想的例子进行的讨论,鲜明地衬托出实际生活中的人性。”[37]所以,这种洞察更多地还体现在对人性的洞察上。科学虽然要避免人性因素的影响,但人性是法律真正成其为科学的一个重要条件。
 
  在分类之后,以科学的标准所设计出来的法典还必须满足四个条件:[38]
 
  第一, 它必须是完整的,也就是说,它必须提出十分充分的整套法律,以致无需用注释或判例的形式加以补充。第二,在叙述其包含的法则时,必须使每一句话都达到最大可能的普遍性。换句话说,它必须可以用最少的法则说明全部的法律。第三,这些法则必须以严格的逻辑顺序叙述出来。最后,第四点是,在叙述这些法则时,必须使用严格一致的术语,给这个作品中可能提到的每件事物以唯一的具有一个准确界定的名词。任何法律的表达方式,如果能满足这些要求,那便是边沁所认为的法典。”
 
  可以看出,边沁在法律问题上所持的一直是科学的标准,这些标准包括术语准确、穷尽分类、普遍统一、逻辑严密等内容。边沁的标准不再是道德和政治的标准,而是法律的标准,而法律的标准和他心目中的科学的标准是统一的。一旦不再将非科学的道德作为行为善恶的判断标准,我们反而有可能对道德问题有更深刻的认识。比如当他再不按照道德好坏对动机进行分类时,他便以“纯社会的”、“半社会的”以及“自顾的和反社会的”为划分动机的标准。[39]这样做的结果是,道德的善恶不再是评价行为好坏的标准,因为善的动机可能引发恶行;而恶毒的反社会动机则可能引发善行。这已经在不知不觉中对道德进行了解构。
 
  (三) 法学是什么?法律又是什么?
 
  在前面已经说过,边沁相信,法律科学要想使自己成为普遍性的,就必须局限于术语的研究。而边沁在夸耀他对罪过的分类的好处时,提到的一个重要优点就是“一种自然的、由人所公认的原理指导的排列,将同样适用于所有各国的法理学。……人类在这门科学中,可以像在其他每门科学中那么容易互相交流经验和进步。”[40]可见,边沁的普遍性法学是与一套术语密切相关的,特定术语是法学成为一门可交流的学科的标志。
 
  但问题可不那么简单。以术语为触媒的法学走向极至,便暴露出法学作为科学的地位并不那么稳固。边沁的结论是:“法学是虚构体,除非同某个能显示实体的词搭配在一起,法学这个词就无意义可寻。要明白法学是什么意思,我们就必须明白例如一部法学著作是什么意思”[41]。用科学的外衣(法学著作)证明科学(法学本身)的存在,听上去真的很荒唐。而且,“边沁认为法学是虚构体之假名的一个例证。这对从事法学的人来说是多么的尴尬啊!他对此的解决方案古怪而琐碎。他写到,法学这个语词毫无意义,除非它被置于‘和某些表面现实体的语词一起的位置’。但语词‘书’却是自足的!他说‘法学’的言说是不智的,但谈论一本法学的书籍却是明智的。”[42]边沁对语词丧失了信心吗?还是他对语言的有限性早就有了清醒的洞察?
 
  那么,以术语为研究对象的法律科学到底是什么性质的科学呢?边沁提出,存在着一种叫做意愿逻辑学(The Logic of the Will),或理解逻辑学的学科,“就其形式而论的法律科学,是这一意愿逻辑学的首要分支和最重要的应用。”[43]在他看来,表达心灵状态的句式有理解和意愿两种,前者称为陈述句式,后者称为意志句式。疑问句式是意志句式的特殊类别。如“盗贼被杀了”;“杀盗贼”;“盗贼被杀了吗?”这三个句子相当于:“我理解或相信盗贼被杀了”;“我的意愿是你杀盗贼”;“我的意愿是你告诉我盗贼被杀了没有”。边沁认为,亚里士多德的经院逻辑学只研究陈述句式,全未涉及意志句式。[44]作为科学的法学研究的正是要涉足这一领域的问题。
 
  可别小瞧了边沁的这一“开发”。对于法学的这种定位,实际上透露了边沁以及后来的奥斯丁对于“法律是什么”的认识的根据。正是在此基础上,边沁才提出了“法律乃命令”的学说。是的,法律是主权者的命令,是主权者意愿的表达,并伴随着以强制为后盾的痛苦的威胁。所以法律成为了以道德无关的独立的领域。可是,追求科学化和专业化的法律能因此获得独立吗?特别是,当法律从道德的牢笼解放出来后,它又可能陷入主权者的政治权力的牢笼。追求独立的分析法学最终还是没有摆脱意识形态化的危险。这是分析法学一直面对的一个困境。后来的哈特之所以对“命令理论”要大加挞伐,可能也正是想要治愈烙在自己身上的这块隐痛的疤痕。
 
  四 秩序之路:搭建从语言、科学通往价值的桥梁
 
  分析到现在,我们还要问:边沁的醉翁之意何在?除了对科学本身的崇尚以及对语言本身的特有的敏感外,他对价值问题的态度到底如何?是不是仅仅停留于通过语言的中性化和法律的科学化来与道德划清界限就满足了?事情恐怕不是这么简单。事实上,后人对边沁以及他所处的那个时代始终有一个的误会,那就是认为正是他们首倡的追求科学甚至是征服自然的行动,造成的人类自信心的无限膨胀,埋下了现代性的种种问题的种子,最终导致对人本身的漠视。[45]这种定论确有其道理,但把现代性发展到今天所面临的问题都归因于那个时代,实在有些不公。历史的发展往往是众多的偶然风云际会的结果。在这个方面,至少边沁、休谟等对人的理性能力的有限性是有着清醒的认识的。所以,与其说边沁是要固守法律的语言的科学之殿堂,毋宁说他所提倡的是在冷静把握语言和科学基础上切入价值关怀的思路。这种思路实际上更有利于克服现代性的诸问题。这段话全面的反映了边沁的这一思想:[46]
 
  可以把对法律问题发表意见的人分为两类:解释者和评论者。解释者的任务是向我们说明他所认识的法律是什么;评论者的任务则是向我们评述法律应当是怎样的。因此前者的任务主要是叙述或探讨事实;而后者的任务则是探讨理由。解释者在他的范围内所涉及的思维活动只是了解、记忆和判断;而评论者则由于他所评论的事情有时牵涉到那些喜欢与不喜欢的感情问题,所以要和感情打交道。法律是什么,在不同的国家中有差别而且差别很大,然而,法律应该是什么,在所有的国家中却在很大程度上是相同的。因此,解释者永远是这个或那个特定的国家的公民;而评论者则是,或者应当是一个世界公民。一个解释者要说明的是,立法者和他手下的法官已经做了什么;而评论者则建议说,立法者将来应当做些什么。总之,评论者的任务是讲授这门科学。他在一转手之间,就可以通过立法者的实践把这门科学变成一种艺术。
 
  边沁比其他人更关心人的价值问题,他的心态也比其他人要复杂得多。其所谓的评论者的角色,不同于我们所谓的纯粹的制度批判者。而是体现了整合事实和价值,使事实和价值内在统一的思想。他在一方面深味如果不对一种制度进行批判,该制度就无法得到改进,也就会妨碍我们追求一种永恒的幸福;另一方面,他又认为,对制度的批判不能受愤怒和高兴的感情的左右,否则我们针对的就是人而不是法律,从而影响我们的冷静思考和判断。这是边沁所谓的“审查性法理学”的要义。最值得注意的是,边沁客观地认识到没有任何一种安排是可以达到一切事物都各得其所的境界的,否则就是与人的理性和功利原则相矛盾。因此他说,“在一个法治的政府之下,善良公民的座右铭是什么呢?那就是‘严格地服从,自由地批判’。”[47]
 
  “严格地服从,自由地批判”,这是边沁向世人昭示的一条秩序之路。在这条道路上,秩序不是“一沟绝望的死水”,而是涌动着的河流。它惟有保持流动才有希望,但它又不能肆意横流而漫出边界。河流的堤岸是由科学和术语设置的;而其自由流淌着的价值乃是其生命的灵魂。边沁对此的笃信是:对现存制度的批判,如果不伴随合理科学的替代方案,就是无价值的。
 
  但这样说未免有些草率。边沁的价值的基地在哪里,这是无论如何也不能忘却的问题。要知道,边沁可是一直把功利原理作为“旨在依靠理性和法律之手建造福乐大厦的制度的基础”的。[48]在边沁看来,语言的精确化和立法的科学化乃实现价值和理想的必要的一步。而实现事实和价值的统一全赖于功利指导下的幸福。在这里,边沁对有关私人伦理和立法艺术之间的区别作了论述,他说,“私人伦理教导的是每一个人如何可以依凭自发的动机,使自己倾向于按照最有利于自身幸福的方式行事,而立法艺术(它可被认为是法律科学的一个分支)教导的是组成一个共同体的人群如何可以依凭立法者提供的动机,被驱使来按照总体上说最有利于整个共同体幸福的方式行事。”[49]这是功利主义原理分别在个人幸福和共同体幸福上的体现。边沁试图在二者之间实现平衡。或者,他是不是认为,这两者之间本来就不应该存在什么矛盾?按照功利主义,个人当然是自身苦乐的最权威的感受者,所以个人所体验的自由永远最为重要;但当这种衡量标准在一个社会里,将要转换为而且是不得不转换为法律的艺术时,追求共同体的自由和幸福是否可能造成牺牲个人的自由和幸福?
  是边沁不知道这种悖论吗?还是他在逃避现实,以抽象地谈论立法的理想国去避免面对棘手的问题?事实可能并非如此。要知道,边沁不相信虚幻玄妙的自然权利的言说。实际上,正是边沁的注重细节和严肃的科学精神,给人类提出了更多的问题,而不是提供新的答案。前面已经说明,边沁对术语乃至法学的局限是洞若观火的。“知识有如药物,不管本身多么有益,当被搞得太不可口而无法下咽时,它就变得不再有用了。与此同时,一个意识到自己论题的重要性并且非常希望予以恰当叙述的作者,发觉自己不得不展示被他认为是眼前某种更完美的事物的缺陷,无论这缺陷是从哪个角度来看才有,也无论它怎样不显眼,这对他来说只能是令人难受和屈辱的。”[50]
 
  无论怎样不愿意,也得接受难堪的现实。边沁的洞见在于,他认为正是在知识面前,人类才能暴露而不是掩饰自身的缺陷,这对于寻求改进的办法实在是必要的一步。选择科学而不是选择权力或道德的托词,在现实的选择中,毕竟是更好的一种。边沁深信,这样的精细分析在现实面前并不是徒劳的。从个人的角度来说,人人都要计算自己的苦乐,只不过有些人算的较准,有些人算得不那么准。以无知作为拒绝科学的托词是站不住脚的,因为“愚昧无知可以改变”。[51]从立法角度来说,法律要在这种个人功利计算的基础上进行新一轮的惩罚与罪过比例的计算,并对惩罚的方式作出分类。
 
  显然,边沁所持的是一种智识的策略。这种策略大体有二,一是以科学中立的语言及严格创造的专门术语,及其掌握对这些术语的“释义技术”,克服日常语言的局限,创造和开辟新的生活空间,为人类社会的实然状态与应然理想的沟通提供可能;二是经由这种策略的指引,科学的量化和计算标准也就内化为科学的价值标准。科学不需要成为手段以实现外在的价值,科学的理性和精神本身就蕴涵着值得追求的价值;即使再退一步,也可以说,所有的价值无论多么动听美妙,也得经过科学和法律的转换,才是可欲的。在这种标准面前,每一个人的苦乐受到同等的重视,由此才能达到“人人价值平等,绝无尊长显贵”[52]的效果。
  边沁有两只眼睛,一只是注重细节规划的苍蝇的眼睛(fly’s eye),一只是具备广阔视野、勇于追求美好未来的雄鹰的眼睛(eagle’s eye)。在实践和超越之间,边沁作出了极好的结合。他的一只眼落向对现实的科学的理解和阐释,另一只眼则落向了人性本身,直至超越心理上的利益。[53]在设计出一条秩序之路的同时,边沁也搭建好了一道从语言和科学通往价值理想的桥梁。
 
  五 边沁之后:透过法律审视人类的生活
 
  边沁的法律思想所包含的价值实在丰富。但价值丰富的思想往往要埋葬多年才能重见天日。这是思想的命运。可以不带夸张地说,边沁的思想是在经过在近两个世纪以后,为他的弟子哈特所系统的整理和评论后才真正为人所重视的。[54]但一旦边沁的思想被发掘出来以后,它的魅力便再也无法遮掩。一如有论者指出,“边沁预示了二十世纪的语言哲学。释义法也预期到二十世纪的分析方法。他的语词适当意义的观念乃二十世纪法学方法论的一个默示。而他的对纯粹规范陈述意义的表达理论(尽管其不一致)于是了二十世纪对运用语言去解释法的规范性尝试。所有这些变革都在哈特的著作中得到了发展。”[55]
 
  边沁的贡献到底在哪里?一句话,他为我们作了一次用科学化的法律规划人类生活的有意义的尝试。正如我们在开篇引用的那句评论者的话所说,“追求智慧的人总会找到智慧,而智慧正是通过它所有的成果来证明其为智慧的。”边沁找到了属于自己的智慧,他自己略带谦虚而又不乏自信地说,“我满足于打开矿口,把采矿的事留给别人去做。”[56]边沁所提出的问题本身就值得人类在构建自身的秩序时认真对待和思考。也许有人会质疑,边沁以及后来的分析法学对法律科学化的尝试成功了吗?但问题的关键不在于使法律成为一门和自然科学等量齐观的科学有没有可能,而在于这样的努力值不值得尝试。真的,我们对分析法学所做的使法律独立于道德和宗教,使法律独立于政治和意识形态的尝试本身蕴涵的巨大价值可能并没有做认真的评估。
 
  边沁虽然对语言和科学的局限有深入的了解,但他对经由这一途径拯救人类生活一直有虔诚的确信。这种确信到了奥斯丁就变得更加明显了。就如奥斯丁所言,“在我们看来,在理论中是正确的,在实践中也必定是正确的。”[57] “清楚地进行思考,而且言之有物,对于我们人类来说,的确是颇为重要的。”[58]他们的立场是,人类保持足够的理性和清醒是应对灾难的唯一办法——只要人类不是彻底的绝望。至凯尔森,其“纯粹法学”把边沁和奥斯丁的确信推向了极至。但也正是极至以后的退却——凯尔森提出的“基本规范”,开始使这种科学信念发生动摇;到了哈特,他在运用日常语言哲学分析和描述法律时,他已丧失了边沁法律改革的热情,开始承认现实的无奈,不得不在无奈间进行选择。[59]
 
  这一过程反映的中心问题是:到底是对生活的科学化和精确化的整理更有助于忠实地反映和指引人性,还是科学化的倾向会在根本上标志着人性的丧失。
 
  实际上,边沁在个人与社会、语言和法律、科学和价值之间寻求妥协和平衡的心态深深影响了哈特的气质。哈特所采取的在形式主义和规则怀疑主义中间的“不稳固的中间立场”(precarious middle position)就是这种影响的结果。哈特说,真理就在这两者中间。[60]是哈特不再坚持科学了吗?可能不是。因为哈特提出的这种立场,实际上既肯定了规则固有的地位,又肯定了司法职业者的知识和在疑难案件上的“自由裁量”技术也是在科学上值得称道的。在这个意义上,是近两个世纪以后的哈特在法学范围内拯救了边沁,也拯救了奄奄一息的法理学本身。
 
  边沁的视角是透过法律审视人类的生活,边沁的努力勾画了以后分析法学的蓝图。边沁之后,人类又几经灾难和沧桑。边沁的忠告于是更显其价值:面对未来,我们不可避免地在迷惑和清醒之间徘徊,但这不是真正的问题。真正的问题在于我们的不幸,是由于遗忘了法律,放弃了制度。也许法律和制度并不是我们唯一的出路,但它们毕竟是如今人类所能拥有的可靠的出路之一。
 
 
  [1] “编者导言”,见边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年版,第50页。
  [2] 哈特指出,在阅读边沁的道德与立法原理导论时,如果只专注于前几章对功利主义原理的概述,是大可遗憾的。“因为这会促成一种印象,即本书主要是一部道德哲学论著。……它不仅遮没了本书范围所及的种种不同论题,而且也漠视了边沁所从事工作的特殊性质。”哈特“导言”,第3页,见边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版。
  [3] 马克思和恩格斯对此的相关论述颇多,其中最主要的论述可见于《德意志意识形态》及《家庭、私有制及国家的起源》等经典著作当中。见《马克思恩格斯全集》第3卷,第31-33页;第21卷,第29-30页等。
  [4] 参见徐友渔、周国平、陈嘉、尚杰:《语言与哲学》,生活•读书•新知三联书店,1996年版,前言,第1页,第一章,第1-2页。
  [5] Timothy A. O. Endicott,’ Law and language’, in Jules Coleman and Scott Shapiro (ed.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford University Press, 2002, p940.
  [6] 哈特“导言”,第8页,见前注2,边沁:《道德与立法原理导论》。
  [7] 边沁:《道德与立法原理导论》,第249页注释。
  [8] 同上,第154页。
  [9] 同上,第327页注释。这类新创造的词汇在该书第十章关于动机的讨论以及第十六章关于罪过的分类中随处可见。
  [10] 同上,第362页。
  [11]同上,第277页,注释j2。
  [12] H. L. A. Hart, ‘Introduction’, in Essays on Bentham: Jurisprudence and Political Theory,Oxford University Press, New York, 1982, p9.
  [13] Ibid, p 10.
  [14] 边沁:《道德与立法原理导论》,第150页注d.
  [15] 哈特:“导言”,第8页。同上边沁书。
  [16] 同上,第9页。
  [17] 参见《道德与立法原理导论》第156-157页。
  [18] 同上,第152页。
  [19] 同上,第249-250页。
  [20] 参见同上,第153页。
  [21] Law and Language ,同前注5,p 941.
  [22] 边沁:《政府片论》,第229页注释。
  [23] Law and language,同前注5,p941-942.
  [24] 有关哈特对边沁的“逻辑虚构体”的评论,可见哈特:“导言”,第9-10页,又,Essays on Bentham, “introduction”,p11 and Chapter VI.
  [25] Bentham, Anarchical Fallacies, 转引自, Law and Language ,同前注5,p944.边沁对自然权利的最全面和详细的批判集中在他死后出版的这本Anarchical Fallacies 的著作中。对此的具体介绍和评价可参见哈特为此撰写的专文Natural rights: Bentham and John Stuart Mill. See Essays on Bentham ,chapter IV.
  [26]see, Law and Language,同前注5,p944-945.
  [27] 比如,1828年,在讨论刑法改革时,布鲁厄姆告诉下院,“改革的时代就是边沁的时代”;梅因于1875年写道,“我不知道自边沁那时以来实施的法律改革有哪一项不能归功于他的影响。”转引自哈特“导言”,第41-42页。
  [28] 转引自哈特“导言”,第6页。
  [29] H.L.A.Hart, ‘Introduction’, Essays on Bentham,p1-2.
  [30] 哈特:“导言”第54页。
  [31] 《道德与立法原理导论》,第55页。
  [32] 同上,第56页。
  [33] 同上,第339页,注释y4。
  [34] Sidney Smith, ‘ Bentham’s Book of Fallacies’, Edinburgh Review, xlii(84)(1825)367, 转引自, Hart , ‘Introduction’ in,Essays on Bentham., , p 1.又,昆顿先生称之为“边沁的分类癖”。见哈特“导言”第2页。
  [35] 《道德与立法原理导论》,第259页,注q。
  [36] 同上,第366页,注b2。
  [37]哈特:“导言”,第23页。
  [38]“编者导言”,见《政府片论》第51页。
  [39] 参见《道德与立法原理导论》,第170页。
  [40] 边沁所提到的罪过分类方法的另外三个优点是:它对于理解和记忆有帮助;它不仅能提示每一类罪过的性质,而且还能形成该类属下各特殊罪过的一般命题;它提示了罪过被置于该位置的原因。参见《导论》第337-340页。
  [41] 《道德与立法原理导论》,第360页。
  [42] Law and Language,同前注5, p942.
  [43] 《道德与立法原理导论》第55页。
  [44] 参见同上,第367页注释。
  [45] 对现代性问题的揭示和反思随着“后现代思潮”的激荡而在今天达到了一个全面深入的地步。实际上,后现代各思潮的批判在根本上仍然没有超过存在主义者、马克思以及韦伯等对现代性问题批判的深度。如存在主义对现代性带来的人的存在的孤独、荒谬和错位等的揭示;马克思有关人的异化的洞察以及韦伯的著名的“铁笼之喻”等。甚至卡夫卡从文学视角揭露的人在这种状况下的“变形”和自我遗忘,也对现代性问题作了极为深刻的展示。
  [46] 《政府片论》第97页。在《道德与立法原理导论》中边沁也说,“一部法学著作只能以下述两者之一为目的:(1)确定法律是怎样的;(2)确定法律应当怎样。在前一种情况下,它可被称作一部阐述性法学著作,在后一种情况下,则可被称作一部审查性法学著作,或曰立法艺术论著。”见该书第360-361页
  [47] 《政府片论》,第99页。
  [48] 《道德与立法原理导论》,第57页。
  [49] 同上,第360页。
  [50] 同上,第259页注释。
  [51] 参见同上,第234页。
  [52] 《边沁全集》,鲍林版,第3卷,第557页,转引自哈特:“导言”第17页。
  [53] see,Hart,‘Introduction’,Essays on Bentham,p4, p6-7.
  [54] 哈特系统整理边沁的著作在我看来应该是分析法学乃至二十世纪法学学术史上的重大事件。哈特重新出版了边沁的Of Laws in General; An Introduction to The Principles of Morals and Legislation; A Comment on the Commentaries and a Fragment on Government等重要著作,并对边沁的法律思想作了全面的介绍和评价。离开了边沁,我们确实不敢想像哈特对二十世纪法学作出的杰出贡献。我们从中可以看到真正的学术传统和知识积累、增长和创新的脉络。在此基础上,哈特的贡献才可以给予正确的衡量,那就是哈特在二十世纪中叶以后,通过自己的努力拯救了行将没落的法学。
  [55] Law and Language, 同前注5,p 945.
  [56] 《道德与立法原理导论》,第367页注释。
  [57] 奥斯丁:《法理学范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第63页。
  [58] 同上,第70页。
  [59] 这集中的体现在哈特与富勒的争论中哈特所提出的对策上:承认德国纳粹时期的法律尽管邪恶,但仍旧是法律;制定一个溯及既往的法律也是邪恶的,我们只能在这两种邪恶之间进行无奈的选择。
  [60] 参见哈特:《法律的概念》,第七章。
 
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