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张书友:汉斯·凯尔森的生平、著述与思想 

添加时间:2005-09-21 18:05    浏览次数: 8747 次

汉斯·凯尔森的生平、著述与思想
张书友


汉斯.凯尔森当然算不上一个家喻户晓、妇孺皆之知的名字,
但对于吃法饭的人、尤其是法学理论研究者而言,这个名字却绝不
陌生,甚至是如雷贯耳。美国法学家庞德(Roscoe Pound)在
1934年写道,凯尔森毫无疑问是“当代法学的领军人物”。二十
五年之后,英国法哲学家哈特(H.L.A. Hart)将凯尔森称为“我
们这个时代的分析法学中最令人鼓舞的学者”。又过了四分之一个
世纪,芬兰哲学家与逻辑学家莱特(Georg Henrik von Wright)
将凯尔森与德国思想家马克斯.韦伯(Max Weber)相提并论,
他写道,“正是这两位思想家最深刻地影响了”这个世纪的“……
社会科学”(这也许
是凯尔森所得到的最高赞誉罢)。其他学者在赞扬凯尔森的著作时也从不吝惜溢美之词。与
之相反,许多英美学者认为凯尔森创立的纯粹法理论(Pure Theory of
Law/Reinrechttheorie) “毫无用处”、“只开花而不结果”,理由据说是因为该理论“来
自逻辑而非生活”。即使在凯尔森的地位(学术的和政治的)如日中天的德国魏玛民国时期
(1919-1933),德语世界的政治和法律学者也对他议论纷纷,从右派的施米特(Carl
Schmitt)到左派的赫勒(Hermann Heller),不同立场的学者异乎寻常第一致将他的理
论斥为“失败”。1甚至在他已阂然长逝三十多年后的今天,学界对他的评价仍然莫衷一是,
真实“棺盖而论未定”。
对于中国学界而言,凯尔森可谓既熟悉又陌生:熟悉的是他的姓名,学过西方法律思想
史的法科学生都对这位因“极端纯粹”而显得不可理喻的学者有些印象,尽管很少有人记得
住他的全名与国籍;陌生的是他的学问,凯尔森的著作译成中文的并不多,且绝不畅销,兼
以内容抽象晦涩、文字枯燥乏味,自然罕有问津者,若详询纯粹法理论为何物,更是一头雾
水、一片茫然。对于这位重量级法学家而言,这种状况实在很不正常。笔者试图为填补国内
凯尔森研究的空白作些努力,谨以此文介绍凯尔森的生平事迹、主要著作与学术思想,并以
之纪念《纯粹法理论》(1934)出版七十周年。
维也纳
1881年10月11日,汉斯.凯尔森诞生生在中欧古城布拉格(Prague)的一个讲德
1 关于上述学者对凯尔森的评价,参见 Stanly Paulson为Introduction to the Problems of Legal
Theory(trans. Bonnie and Stanley Paulson, Oxford: Clarendon Press, 1992)所写的导论,第
1-2页。


语的普通中产阶级犹太家庭,是阿道夫.凯尔森(Adolf Kelsen)与奥古斯特.凯尔森
(Auguste Kelsen ,娘家姓néé L.wy)夫妇的爱情结晶。布拉格尽管产生过许多大人
物,但凯尔森的成长却与这座传奇城市扯不上什么关系,因为在小汉斯三岁这一年(1883,
正是马克思去世那一年),这个家庭迁居奥匈帝国的京城――音乐之都维也纳(Vienna)。
2 关于维也纳及其与相关学人关系的更多介绍,参见冯克利:《20世纪的维也纳学人》,载《尤利西斯的
自缚》,江苏人民出版社2004年版,第30-42页。
维也纳的规模若放在今日中国,只能勉强算个中等城市,但从哈布斯堡王朝末期到纳
粹德国吞并奥地利之前的这半个世纪中,维也纳产生了一批震烁古今的学界泰斗:精神分析
之父弗洛伊德、经济学家、政治哲学家哈耶克、传记作家茨威格,以及在开一代风气之先且
影响深远的“维也纳小组”和维特根斯坦,当然还有后者的死对头波普。有学者甚至将二十
世纪称为“维也纳人的世纪”。一座不大的城市(甚至只是一所大学――维也纳大学)居然
能为人类知识遗产提供这样一份名单,实在是一个思想史上的异数,或许只有巴黎出产的大
量知识分子才能与之相提并论罢。维也纳的学者具有一种与众不同的气质:他们大都给人一
种“精神贵族”的感觉,博学而不乖张,理性与常识交融;虽同属德语文化圈,他们却不象
其德国同行那样工于纯粹思辨和理性伸张,也缺少黑格尔、马克思、尼采等人那种舍我其谁
的霸气。导致这种现象的一个原因是,其思想不论如何博大精深,其世界观却都是“非目的
论”的,从这个世界的运动中,他们看不出其在指向什么具体的目标。这就注定了他们的思
想都很难掀起什么社会运动,因而也就显得不够“伟大”。他们多数倾向于多元主义、相对
主义、伦理学上的不可知论以及方法论上的个人主义,一言以蔽之,是认识先于价值的实证
主义。2
这种思想倾向与一个民族独特的成长史不无关系:300多年前的哈布斯堡王朝时代,
位居欧洲腹地的维也纳,统辖了囊括整个东南欧的一大片人种杂居之地,为了统辖语言、文
化、习俗都大相径庭的民族,奥地利王室便无法强求一律。在多民族的大帝国中,多元与宽
容便成为题中应有之义。此种政风历数百年而不坠,将维也纳造就为一个“超民族主义者和
世界主义者”之都,这一特点曾颇受韦伯的称颂。
就是在这个城市与这种氛围中,小汉斯按部就班、平淡无奇地完成了小学(1887-
1892)、中学(1892-1900)的教育,并按当时的法律规定服满一年兵役(1900-1901)。
二十世纪的第一个年头,已经成长为风华正茂的青年的汉斯.凯尔森进入维也纳大学攻读法
律(尽管终其一生,凯尔森的兴趣主要在于人文主义和古典主义方面:哲学、文学、逻辑学,
以及数学和自然科学,毫无疑问,他对这些知识的广博兴趣对他绝大多数的著作都产生了影
响),开始了他的学术生涯。这二十年中,维也纳的作风深深浸染了凯尔森的心灵,塑造了
他的实证主义世界观,并且这种世界观的影响将终其一生,他的荣辱沉浮无不与与之密切相
关。成长于维也纳的凯尔森是个彻底的无神论者和不可知论者,他毕生都以批判政治意识形
态为己任,尽管如此,但他还是于1905年皈依天主教,主要目的在为于谋求大学教职减少
宗教方面的阻碍。然而不幸的是,在未来的日子里,他的犹太人身份仍旧给他带来了许多意
想不到的麻烦,直到他决定离开欧洲时为止。
1906年,凯尔森获得法学博士学位,在随后的博士后研究期间,他曾经花了3个学期
时间在德国海德堡大学旁听著名公法学家耶利内克的课程(1908-1909)。但他在德国期
间更大的收获是,在哲学上受到以柯亨为代表的新康德主义马堡学派影响,这种影响不久就
将在他的著作中有所反映。此后两年,汉斯在维也纳商业学校教书,同时进行论文的写作,
最终成果就是1911年出版的《公法理论中的主要问题》(Main Problems in the Theory
of Public Law)――这并不是凯尔森的第一部著作,早在六年前,他就出版了学士学位论
文《但丁的政治哲学》(The Political Philosophy of Dante)――但绝对是他第一部重要
著作。同年,转眼之间以到而立之年的汉斯将博士论文提交到维也纳大学以申请教席,最终


获得批准,从此作为一名公法学与法哲学无俸讲师在维也纳大学法律系开始了他漫长而艰辛
的学者生涯。明年,与玛格丽特·邦蒂(Margrete Bondi)小姐喜结连理,又明年,第三
本著作《国家的不法行为》(Unlawful Acts of the State)出版。这两年的汉斯可谓是春
风得意,假如不是不久的将来发生的一件大事使他暂时走出书斋的话,他早年的生活真会平
淡地让人懒得去写。
宪法之父
1914年,也就是凯尔森的大女儿安娜出生的那一年,在帝国波斯尼亚省的首府萨拉热
窝发生了塞尔维亚民族主义者刺杀皇储斐迪南大公的事件,这件事不仅使早已磨刀霍霍、枕
戈待旦的欧洲列强投入了期待已久的第一次世界大战,还改变了无数欧洲人的命运。汉斯就
是其中的小人物之一。8月,十多年前就参过军的凯尔森搁下手里刚刚创办的《奥国公法杂
志》(Austrian Journal of Public Law)重新应征入伍。尽管风烛残年的奥匈帝国在大
战中的表现乏善可陈,但其军队中却藏龙卧虎、精英云集,诸如炮兵军官海耶克与维特根斯
坦兄弟以及弗契克笔下的勤务兵“好兵帅克”不一而足。与上述这几位有所不同的是,年过
三旬的汉斯无论年龄还是身份都已不适合蹲战壕和拼刺刀,他的服役方式实在令人羡慕:充
当国防大臣与司法大臣的法律顾问(直到1918年10月),至于服役地点,当然――还是
维也纳。四年的战争丝毫也没有影响汉斯在1915年再添一个千金――玛丽亚。而且维也纳
大学也没有忘记在1917年将这位身在军旅的无俸讲师的职称提升为副教授,并在两年之后
再度擢升为教授。
1919年对凯尔森而言绝对是重要的一年,不仅仅因为他在学术生涯中获得了良好的开
端:早在新生的奥地利民国的地位还是巴黎和会的一个议题之时的风雨飘摇的1919年,他
就开始创办并主编《公法杂志》(Journal of Public Law,不是前面提到的《奥国公法杂志》),
此后的15年中,该杂志在凯尔森的主持下蒸蒸日上,刊载了一批高质量的文章,成为在欧
洲有影响力的一份期刊,即使在1934年凯尔森离开之后,该杂志又存续了10年之久,最
终共出版23卷。明年,他一口气推出了3部著作,分别是《主权问题》(Problem of
Sovereignty)、《社会主义与国家》(Socialism and the State)以及《论民主的本质
与价值》(On the Nature and Value of Democracy)。更是因为他在这一年作为一个重
要的人物载入了奥地利的历史。
列宁曾经将一战的结局描述为“一打王冠被打落在地而无人拾取”,这其中当然也包括
“茜茜公主”的丈夫、奥国皇帝约瑟夫头上的王冠。奥匈帝国四分五裂,凯尔森的老家布拉
格也成了新诞生的邻国――捷克斯洛伐克――的京城。奥地利成立了民国,正对眼前时局感
到茫然的凯尔森很意外地接到了新任民国总理卡尔·伦奈尔(Karl Renner)的命令:领
衔为新生的民国起草一部宪法(1920年获得正式任命)。现在我们已经无法了解凯尔森为
这部宪法耗费了多少心血,如何将他在书斋中发明的理论转化为具体的制度设计,我们知道
的是:这部以“非政治性宪法”而著称的宪法在自从1920年10月1日生效之后,经历了
80多年的风云变幻其基本原则未发生变化而至今仍然有效,而且这部宪法之中有一个日后
被众多国家所效仿的制度“发明”――宪法法院。
对于今天的法科学生而言,宪法法院已经是司空见惯,可是在上世纪二十年代,设立
这样一个机构却实属惊世骇俗之举,称为宪法史上的“革命”实不为过。自从1803年美国
的马歇尔大法官借马布里诉麦迪逊案建立违宪审查制度一来,还没有什么宪法制度上的发明
能与宪法法院的设立相提并论。欧洲历史上行政权强、司法权弱的传统自孟德斯鸠一来就一
直未能得到解决,让欧洲的普通法院去向他们的美国同行那样去审查议会与政府的行为,无
异于与虎谋皮;但一战中议会与政府的倒行逆施几乎将整个欧洲推到毁灭的边缘,又不得不


3 奥古斯特·孔德系法国哲学家,是哲学实证主义的创始人和“社会学”(sociology)概念的发明者,主
张以科学方法研究社会问题,著有《论实证精神》,有黄建华中译本(商务印书馆1996年版)。
4 恩斯特·马赫(Ernst Mach,1838-1916),物理学家及哲学家,以思维经济原则(Denk.konomie)
而著称:“以尽可能少的劳动、尽可能短的时间甚至尽可能简单的思维……获得尽可能大部分的真理”,著
有《认识与谬误》、《力学原理》等,恩格斯的《唯物主义预经验批判主义》就是以他为靶子的。
5 关于维也纳小组的介绍参见鲁道夫·哈勒:《新实证主义》,韩林合译,商务印书馆1998年版。
对其行为加以约束,于是设立一个游离于普通法院系统之外、专司违宪审查的机构就成了不
得已的选择,尽管后来的事实证明奥地利民国的宪法法院并未发挥应有的作用,但这一虽无
奈却不乏智慧的发明最终在另一次浩劫――二战之后得到了多数欧洲国家的效仿,成为卓然
独立于英美司法审查之外的又一宪政传统。
尽管凯尔森一生写过的著作不计其数,但很难有哪部作品的重要性能与奥国宪法相提
并论。与东方人的习惯不同,美国人将他们的宪法起草者尊为国父,那么在这个意义上,将
凯尔森称为现代奥地利的国父是没有什么不恰当的。
学者与法官
1921年,为了感谢他在宪法起草中的卓越贡献,年届不惑的凯尔森被任命为宪法法院
的法官,任职终身。
此后的十年,是欧洲和奥地利政局至少在表面上风平浪静的十年,也是奥地利尤其是维
也纳知识界星光璀璨的十年,未来将要在学界大显身手的波普与海耶克等少壮派已开始崭露
头角,而老一辈的学人仍如日中天、笔耕不辍。已跻身政界显要之列的凯尔森并没有丢下学
问,而是做到了“两手抓”,两手都很硬。这是凯尔森的第一个创作高峰期。1922年,他
主编的“维也纳宪法与政治研究”丛书开始出版(凯尔森参与直到1929年);明年,出版
了解释宪法的著作《奥国宪法》(Austrian Constitutional Law);1925年,出版《政
治理论通论》(General Political Theory)。次年,与韦尔和迪盖特共同主编《万国法律
理论杂志》(以法文和德文出版,至1939年共出版13卷)。同年,在瑞士国际法研究所
获得“海牙讲座”教席。同时,他还积极与国外学者交流,在1926-1929年之间四度出
席“德语国家公法教师大会”(分别在明斯特、慕尼黑、维也纳和法兰克福举行),提交论
文多篇,与埃尔利希·考夫曼、马克斯·温泽尔、赫尔曼·赫勒等学者进行了深入的交谈。
在欧洲法学界声誉日隆的大学者凯尔森同时也是一位成功的教师,他来自欧洲各地的许
多学生日后都称为著名的法学家: 梅克尔(Adolf Merkl)、费德罗斯(Alfred Verdross)、
考夫曼( Felix Kaufmann)、桑德尔( Fritz Sander)、福格林(Erich Voegelin)、
罗斯( Alf Ross)、艾森曼(Charles Eisenmann)以及韦尔( Franz Weyr)。这些
名字也许现在听起来有些陌生,可在上世纪二十年代的欧洲可都是一时之选。后来这些著名
学者被贯以“维也纳学派”的大名,而我们的凯尔森,自然是该派的“掌门人”喽。凯尔森
在奥地利的生活刚好跨越了从哈布斯堡王朝末期文化高度繁荣到两次大战之间维也纳群星
璀璨这五十年。十九世纪上半叶自然科学的高度发展令人们相信科学的方法应该推广到包括
法学在内的人文科学(Human Science)的所有领域,并规范它们的内容。人们坚信社会、
人文科学要想赢得科学的尊严也必须把理论建立在仔细观察经验事实与感觉材料的基础上,
拒斥伪哲学的思辨,这就是所谓科学主义的精髓。当时理论界兴起的孔德(Auguste
Comte,1798-1857)的实证主义、3马赫主义(Machism)4及后来的逻辑实证主义尤
其是维也纳小组(Viennese Circle)5等都代表了这种倾向。十九世纪末到二战前,先后
崛起过马赫主义、逻辑实证主义、弗洛伊德主义、哥德尔主义及维根斯坦的前后期哲学思想
等许多在世界范围内有着广泛而深刻影响的人物和流派,他们均在自己的研究中致力于学科
的形式化、科学化的工作。所以法学的形式化、独立化不仅是历史上法学自身留给凯尔森的


6 参见石里克:《伦理学问题》,张国珍、赵又春译,北京:商务印书馆,1997,第24-25页。
任务,也是那样一种时代精神的外在要求。凯尔森提出建立一门作为规范科学(nomative
science)的法律科学,这并不是孤立的现象,正如石里克(Moritz Shlick,1882-1936)
也试图将伦理学建设成一门规范科学,6凯尔森的弟子之一菲利克斯·考夫曼本身就是以石
里克为核心的维也纳小组的成员之一,因此凯尔森很可能是间接地受到了逻辑实证主义的影
响。法学上的“维也纳学派”与哲学上的“维也纳小组”交相辉映,为暴风雨来临前的欧洲
写下了最后的传奇。
此时的凯尔森是卓越的宪法起草者、优秀的学者,当然也不会是个平庸的法官。在政
治上,凯尔森持中立立场,未加入任何党派,尽管他比较倾向于社会民主党的观点。1926
年,一起离婚案打到了最高宪法法院。说起这个案子,案情简单的让人懒得介绍。但离婚的
双方却是天主教徒,而根据天主教的教义,离婚却是万万不能的。国家的法律应当成为捍卫
某种教义、主义或者说某种政治意识形态的工具吗?这个问题可就不那么简单了。……主管
离婚的行政机关已经批准了离婚,却被普通法院判为无效,那么宪法法院该怎么做?要知道,
上个世纪二十年代的奥地利,天主教会的势力还是相当大的――即便今天也不容小视,而且
凯尔森已经皈依天主教(尽管并非心甘情愿)――触怒教会的后果可是需要法官们好好掂量
的。最终,凯尔森领导下的宪法法院通过援引宪法条款在1928年推翻了普通法院的判决,
但是不久之后,他们就会发现自己这么做的代价了。
当时奥地利的主要政党之一、教会的代言人“天主教社会党”在领教了非政治性宪法
和凯尔森大法官的厉害之后,必欲除之而后快。政客们开始为了“修宪倒凯”而奔走忙碌。
两年之后,经过无数次的街头鼓噪与幕后交易,他们的努力终于奏效了:1930年2月15
日,作为修宪的步骤之一,包括凯尔森在内的所有宪法法院法官被免职――“终身任职”也
没能保住他们的“铁饭碗”。预感到大变将至,为了躲开政治漩涡,这年年底,将近之命之
年的凯尔森终于离开了父母之邦,“外出闯荡”去了,他为期10年的政治生命就此结束,
而且在有生之年,他从始终远离政治,再次踏上祖国的土地也要等到数十年后了。
欧洲屋檐下
1930年11月,无官一身轻的凯尔森来到美丽优雅的德国古城科隆,担任科隆大学的
国际公法教授讲席,主要研究一个全新的领域:实在国际法(positive international law)。
尽管大教堂高耸的双塔仍然令他想起与天主教的不愉快经历,但更主要的不快来自现实――
尽管第二年就升任科隆大学法学院院长,但当时这个同样讲德语的国度的政治气氛已经与凯
尔森的学者气质不太相宜了。纳粹党上台前的三四年中,魏玛民国充斥着街头政治,同时学
界的正常理论探讨也被火药味十足的政治争论所代替。刚到科隆,凯尔森就陷入了与右派学
者、未来一个阶段纳粹党在法学界的代言人施米特教授的论战,结果是后者在1931年出版
了《宪法的守护者》(Guardian of Constitution),攻击“价值中立”的“非政治性宪法”
(主要矛头指向魏玛宪法,但也世纪凯尔森的宠儿――奥地利民国宪法);作为回应,凯尔
森在同年出版了《谁来充当宪法的守护者?》(Who shall be the Guardian of
Constitution)来维护自己的观点。这两本书的篇幅都不大,与其说是学术著作,不如称
为“政治小册子”更为合适。这三四年间,由于当时的政治环境所致,凯尔森也没有写出更
多的著作,倒是在1932年第二次获得国际法研究所的海牙讲座教席。同年春天,著名英国
政治学家拉斯基在巴黎与凯尔森相识,在他与美国大法官、法学家霍姆斯的通信中,他这样
描述凯尔森:“当然,弟于此处邂逅了科隆的凯尔森,毫无疑问这是当今德语世界顶尖的法
学家。此人颇有意思:丰富的哲学思想,头脑敏捷灵活,且所学极博”。值得一提的是,未
来第一部关于凯尔森学说的研究著作的作者爱森斯坦,就是这位拉斯基的高足。他将更多时


7 根据臭名昭著的“恢复公职法”,凯尔森于1933年5月被解除科隆大学教职;详情参见Frank
Golczewski:《科隆大学与纳粹主义》(K.lner Universit.tslehrer und der Nationalsozialismus,
Cologne and Vienna:B.hlau,1988),114-123。
间用来筹划未来,十年的政治经验始他感到那个日子已经不远了。实际上,在科隆的历练对
凯尔森而言相当宝贵,对于他未来在日内瓦、布拉格以及美国的发展都大有裨益。
该来的终于来了,1933年1月30日纳粹党在他们的小胡子领袖的指挥下攫取了德国
政权,魏玛民国和她脆弱的宪法像纸房子一样倒塌了。四月的最后一天,凯尔森被解除了教
职――凯尔森尽管有一个地道的德国名字、说一口地道的德语,但他的犹太人身份却是不容
改变的事实。这个身份始很多和他相似的学者成了过街老鼠。每天面对鄙视与怨毒的眼光,
聆听甚至来自自己学生的辱骂与咆哮,显然是包括凯尔森在内的所有学者所不愿忍受的。7“继续留在德国,说不定有性命之忧呢。”凯尔森不无担忧地想到(他并非杞人忧天,1936
年,“维也纳小组”的重要成员石里克教授就死在自己学生的枪下)。凯尔森虽不晓得中国的
三十六计,却也明白“走为上策”。在这个依然是草长莺飞的春天,汉斯与玛格丽特夫妇待
着两个女儿举家离开了德国。
那么该去哪里呢?祖国的局势已经令他失望,而且那里的排犹运动同样“有声有色”,
不久她就将作为一个省投入第三帝国的怀抱。5月10日,颠沛流离中的凯尔森被“美国科
学与艺术学会”授予“外国荣誉会员”称号,对此他只有苦笑。这年夏天,经过再三考虑,
他接受了日内瓦国际法研究生院的邀请,来到了瑞士这个中立的山国。到1933年秋,凯尔
森一家的生活已基本安定下来,他开始在山环水抱的小城日内瓦从事授课与研究工作。或许
是周围的湖光山色与阿尔卑斯山的银妆素裹令他心旷神怡,或许是远离欧洲政治纷争的风暴
眼使他神闲气定,反正凯尔森待在日内瓦的时间是在科隆的两倍――整整8年。在这8年
中,凯尔森克服了许多意想不到的困难,需要用法语授课不过只是其中之一罢了。最值得大
书特书的事件,恐怕非《纯粹法理论》(第一版)的诞生莫属了。
本书出版于距今整整70年前的1934年,同时也宣告了“纯粹法理论”的正式诞生。
本书的篇幅并不大,只有九章一百三十多页,但其价值却非同小可:纯粹法理论第一次在本
书中得到了系统化的阐示。尽管在此之前的二十年间,凯尔森已经在其他著作中或多或少对
该理论进行了介绍与运用。本书的内容带有浓厚的“新康德主义色彩”,反映了凯尔森前期
思想的特色。值得国人欣慰的是,本书早在其德文本出版仅仅7年之后的1941年就由刘
燕谷先生译成中文,而其完整的英译本则要等到1988年才能面世(这多少也反映了英美学
者的欧洲大陆法律理论的冷漠与迟钝)。但现在国内的刘译本由于年代久远已经相当少见,
因此保罗森的英译本就成为凯尔森研究者的必备资料了。
纯粹法理论
众所周知,尽管凯尔森在多个领域都有卓越的建树,但人们之所以记住他,主要还是
因为他提出的纯粹法理论(Pure Theory of Law),注意,是“纯粹”法理论,而不是“纯
粹法”理论――法律无法与政治绝缘,但法律理论却应当是纯粹的,应当近可能避免形而上
学与意识形态的污染。凯尔森在《纯粹法理论》(第一版)的序言中写道:
纯粹法理论,即一种剔除了所有政治意识形态与一切自然科学因素的法律理论,
一种对于其研究客体的自律性以及自身的独特性有着自觉的理论。法学几乎已被完全缩
减为——公开的隐蔽地——或一种对于法律政策的考量,而我的目标从一开始就在于使
法学上升为一种真正的科学,一种人文科学。我的想法是要是法学具有一种主要关注认
知而非塑造法律的倾向,并使认知的结果尽可能地接近一切科学的最高价值:客观性与


8 Introduction to the Problems of Legal Theory,p.1.
9 关于休谟定律,参见休谟《人性论》(下册),关文运译,北京:商务印书馆1980年版,第463-470
页。
10 凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第126页。
11 .凯尔森:《致雷纳多特雷弗斯的信》(A Letter to Renato Treves, in in Normativity and Norms,ed.
Stanley Paulson and Bonnie Litschewski, Oxford: ClarendonPress,1998,169-176)。
精确性。8
正如康德(Immanuel Kant)的历史使命是既要拒斥形而上学的独断论又要防止狭隘
的经验主义的怀疑论、不可知论以保证知识和科学的可能性和价值一样,凯尔森为保证法学
的独立性、自足性既要抵御形而上学、伦理道德等在实质意义上对法学的侵占,又要防止社
会学、心理学、政治经济学等在方法论上对法学的入侵与瓦解,既保证法学的理论性、科学
性,又保证它的可操作性、实证性。
至于解决问题的方法,凯尔森认为仍然要坚持实证主义的方向,他限定法学的功能和研
究范围正像康德限定理性的范围一样,是为了使其更为确定和有效,阻止法学扩张的野心与
阻止利用法学和削弱法学的企图同样重要。排斥自然法学说和伦理道德还有一层深意,那就
是凯尔森和边沁一样,认为法学不应具备实现神圣价值的功能,同时它也不代表神圣价值本
身,法律及其科学是可变的、应变的,相对稳定、保守的法律是可以改革的。尽管原则上赞
同分析法学(analytical jurisprudence)的方向,但凯尔森并不满意于奥斯丁的一些观点,
如法律命令说。他认为这会给自然法学和社会心理学留下空隙,仍然带有浓厚的本体论、形
而上学色彩。为使法学更具形式性、抽象性和普遍性,他引入了“基础规范”这个范畴。基
础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力(validity)的终极渊源。一个规范的效力
根据(reason)始终是另一个规范(它的上位规范)而不是一个事实(如主权者或强盗的
命令)。在这里凯尔森坚持了“是”与“应当”两分的“休谟定律”以及方法二元论
(Methodendualismus)。9在这个以授权关系为效力原则的动态位阶系统中,“不能从一
个更高规范中得来自己效力的规范,我们称之为‘基础’规范”。10基础规范是预设的“是构
建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。在现实中,基础规范反映一定的历
史的、政治的事实,它或许是第一部宪法。在理论体系内,它是法律规范效力的形式原则的
归宿。作为其他规范的效力渊源,它是既存的、静止的;作为法律秩序和法学体系与社会现
实、历史事实的连接点和转折点,在内容上,它又是动态的、可变的。因为,“由基础规范将
它规定为最初的造法事实的那种历史事实”是变动的,可改革的。这便与自然法坚持的绝对
静止状态的效力原则区别开来。当然基础规范作为实在法秩序的效力理由和法学体系的逻辑
自足起点,又与社会学法学、现实主义法学立足于变动不居的事实和难以捉摸的主观意志的
观点截然不同。正如康德意义上的认识的先验的逻辑原则是经验的条件一样,基础规范是被
预设为全部实在法律秩序的条件。
关于纯粹法理论与康德及新康德主义哲学的关系,凯尔森说:
这种说法总的来说是确切的:纯粹法理论的哲学基础是康德哲学,尤其是经过柯亨
解释的康德哲学。……确切地说,由于纯粹法理论是把康德哲学引入实在法理论——而
不象施塔姆勒(Rudolf Stammler)那样陷入自然法的沼泽——的第一个尝试,那么
在一定意义上这种理论就迈出了超越康德的一步,因为后者的法律理论却拒绝先验方
法。非但如此,纯粹法理论是比其他从康德出发的法律哲学更加忠诚的康德智慧遗产守
护人。纯粹法理论第一次通过发展康德哲学、而不是拘泥于康德自身的法哲学使康德哲
学成为一种成熟的法律学说。11


12 同上注,第486-487页。
凯尔森认为《道德的形而上学原理》是古典自然法学说17-18世纪在新教基督教基
础上演化时的最完美的表达,但是遗憾的是出于对实在法律秩序效力的承认,作为康德实践
哲学一部分的法哲学没能贯彻批判哲学的原则,主动拥抱了某一确定的意识形态。理论上的
原因在于“物自体”把形而上学二元论的先验性带入了理论哲学的一元论主张,造成了批判
四项注意体系内部的矛盾。12很明显,凯尔森的新康德主义是否定了物自体,扔弃了实践哲
学的新康德主义,因而也就是把先验逻辑方法作为康德哲学的首要内容的康德主义。
其实,除新康德主义哲学之外,纯粹法理论还从梅克尔的位阶/等级理论――动态理论;
与哥德尔的无穷数理论中获得过灵感,法律体系的动态理论和基础规范理论的形成就与上述
两种理论不无关系,限于篇幅,就不一一介绍了。
总而言之,“纯粹法理论”的最终成行标志着凯尔森学术上黄金时代的来临,而《纯粹法
理论》一书的出版给他带来了更大的声誉,包括哈佛大学的在内的多家大学都授予他名誉博
士称号。在日内瓦的生活总得来说是令人愉快的。但是整个欧洲的前景却愈发令人担忧,气
氛已经到了令人窒息的程度。譬如1936年,他接受了其故乡――布拉格的查礼士大学任
命的兼职教席,这年寒假,凯尔森原本打算去该校作讲座,但却由于政治上的原因,尤其是
甚嚣尘上的反犹主义――甚至有人威胁凯尔森的性命――而未能成行。凯尔森日益感到,欧
洲虽大,却越来越容不下一张学者的书桌了。
1939年9月1日,纳粹德国进攻波兰的隆隆炮声结束欧洲二十年的和平(或者用法
国福熙元帅的话说,是“二十年的休战”),弹指之间,荷卢比法一鼓而下。作为德国近邻的
弹丸小国瑞士,天晓得何时回被德军的铁蹄踏成齑粉(值得庆幸的是这个设想最终并未发
生)。这位经历过上次大战的老人可不想再目睹一次浩劫,他再次选择了“走为上”。这次的
目的地和多数欧洲流亡学者的选择相同――目前仍置身战火之外的美国(其中有些学者将英
伦作为赴美中转站――颇有些类似今日自费留学签证的“转签”)。
新大陆
1940年7月12日, 远渡重洋的汉斯和玛格丽特夫妇在自由女神的注视下从纽约港
登上了新大陆――对已是近花甲之年的凯尔森而言,这的确是块新大陆:不仅从未到过此地,
他甚至连英语都不大会讲呢!怀着对未来生活与事业的不确定感,凯尔森精神抖擞地开始了
在这块新大陆上的打拼。
二战前,美国的法学是相对独立的一个小圈子,与欧陆法学界相当隔膜,在欧洲叱咤风
云的大学者在美国并不怎么被人看重;而珍珠港事件之后,战时的美国政府当然更欢迎能能
对诸如“曼哈顿工程”之类的与战争有直接关系的项目有所帮助的外国专家。在这种环境中,
从40年直到42年,凯尔森一直靠“卖嘴”过活――靠洛克菲勒基金的资助在哈佛大学法
学院的霍姆斯讲座以客座研究人员的身份给法学院的学生用蹩脚的英文授课(授课的讲义最
终以《国际关系中的法律与和平》为名出版)。不过毕竟还是有识货的人,著名的法社会学
家庞德就是其中之一,在他的鼎力协助下,老尔森在加州大学伯克利分校的政治学系找到了
一个客座教授的职位,总算衣食无忧了――说起庞德的学问,很多人都不大以为然,但论及
他的识人之能,却无可挑剔:当年识拔了分析法学奇才霍菲尔德,现在又施惠于凯尔森。这
年,暮年的凯尔森改换门庭,归化为美国公民――不过对于这位彻底的相对主义者来说,这
件事实在谈不上有什么意义。
在伯克利(Berkeley),这个以爱尔兰著名哲学家命名的小城(我国一般将这位哲学家
的名字译为“贝克莱”),凯尔森终于找到了一份有益于其学术生活的宁静与安祥。除了讲授
国际法课程之外,他将主要的精力用来著述。此后的数年他相当多产:《以法律求和平》


13 本书有王名扬中译本(商务印书馆1962年版)。
14 本书有吴恩裕中译本(商务印书馆1962年版)。
(Peace through Law)在1944年出版,明年,《法与国家的一般理论问世》(General
Theory of law and State)。这本厚达450页的著作大概是凯尔森用英文写作的部头最大
的著作了,对于年近花甲才开始学习英文的凯尔森而言,实在是个了不起的成就。但就其学
术价值而言,却不及两版《纯粹法理论》。用凯尔森自己的话来说,该书的意图在于“重述
以前用德文和法文已经表述过的思想和观念”,从而使那些在普通法传统和气氛中成长起来
的读者更易于理解纯粹法理论。换言之,这本著作实际上是凯尔森为了向英美法学界“推销”
自己的理论所作的一个包装。因此本书中包括了很多以学术的眼光看来对一本法律理论著作
而言来并不必要的内容,看起来更像一本教科书。这也是本书名为“一般理论”的主要原因。
但本书也并非毫无创新,其中不少相对于《纯粹法理论》(第一版)而言比较新鲜的观点都
在第二版中得到了继承与发挥,“描述意义上的法律规则”就是首先在本书中提出的。本书
有大陆沈宗灵先生与台湾雷崧生先生的两个中译本,译笔都堪称佳品,尤其前者早在1960
年前后就已译竣(距英文本出版不过区区15年),可惜遭遇非常年代,三十多年后才得以
见到天日,实在令人唏嘘不已。
也是在战争即将结束的这一年,凯尔森终于当上了全职教授。同年,他被聘为华盛顿的
联合国战争罪行委员会的顾问,为未来的纽伦堡审判提供法律和技术方面的咨询意见。
在这个时期,经历了两次世界大战的凯尔森非常关心通过国际组织、尤其是刚刚诞生的
联合国维护世界和平的问题,他撰写了不少关于安理会、联合国成员资格以及国际组织的法
律身份与功能等问题的论文。这些研究最后汇集为一本名为《联合国法》(Law of Unated
Nations)的厚达900页的文集于1950年出版,至1966年已再版多次。尽管其中的不
少理论在现在看来已经过时了,但在当时却几乎被所有涉及联合国的论文所引用。
1952年4月25日,古稀之年的凯尔森终于光荣退休了。他以《何谓正义?》(What’s
Justice)为题作了告别演说(本文收入1952年出版的同名论文集)。他在演说的最后谈到
了自己的正义观:
既然我以科学为业,因而科学也是我生命中最重的部分,那么正义对我而言,便
只能是那种能够保障对真理之探索繁荣昌盛的社会秩序。则我之正义,便是自由之正义,
和平之正义,民主之正义——一言以蔽之,宽容之正义。
这也可以说是一个饱经沧桑的学者对于整个社会发自内心呼吁罢。
晚景与身后事
但凯尔森的学术生命却未随着荣休而结束,其创作灵感也没有因年迈枯竭,而是又延
续了20年之久。的确,对于包括凯尔森在内的许多学界耆宿而言,五十如日初升,六十风
华正茂,七十日上中天,到八十岁仍然桑榆未晚。整个五十年代,凯尔森拿出老骥伏枥的尽
头,拼命与时间赛跑。就在退休的同一年,他即出版了《国际法原理》(Principles of
International Law)。本书系统化地研究了国际法的几乎所有主要方面,包括国际犯罪与
制裁、报复,国际法的效力范围与功能,国际法的创制与适用等等。在此前后问世的作品还
有《社会与自然》(Society and Nature,1946)、《布尔什维主义的政治理论》(Political
Theory of Bolshevism,1949)13、《共产主义的法律理论》(Communist Theory of
Law,1955)14、《国际法之下的集体安全》(Collective Security under International
Law,1957)等。当然,若要论及这个阶段最重要的作品,当然要首推《纯粹法理论》(第


二版)了。
本书是凯尔森晚期思想的代表作。七十八岁高龄的凯尔森偏偏不服老,在哈特等人已
崭露头角的六十年代初,本书作为既是向法学界、也是向自身原有理论的挑战新鲜出炉。本
书的篇幅比其第一版大一倍还多,而且对原有的不少观点做出了富有勇气的修正,其章节与
第一版也非一一对应,因此完全应当被视为一部新的作品。在本书中,“新康德主义”的色
彩已经基本消失,而且凯尔森的对手也不再是形形色色的自然法学说与形而上学,而是早期
的纯粹法理论自身。晚年的凯尔森已经从康德回归到了休谟,从欧陆的理性主义回归到了英
美的经验主义。由于不再受到撰写《法与国家的一般理论》时所受到的束缚,本书的学术味
更浓,而且书中新说层出不穷,令人目不暇接,不由得不对作者油然而生敬意。英译者马克
斯·奈特(Max Knight)曾在维也纳与加州两度师从凯尔森,对其理论的熟悉程度可谓如
数家珍,翻译质量之高自不待言。
除了研究与著述之外,老凯尔森还常常周游世界,热衷于以访问学者的身份在日内瓦、
海牙(他于1953年第三次在此执教)、维也纳、哥本哈根、斯德哥尔摩、爱丁堡、芝加哥
等地发表演讲和参加学术会议。他一共获得了遍布全球的11所大学的名誉博士学位:乌得
勒支、芝加哥、墨西哥、伯克利、萨拉蒙哥、伯林、维也纳、纽约、巴黎和萨尔茨堡。至于
其他来自学术界的各种奖励更是不计其数。拉美法学界受凯尔森的影响尤其地大,墨西哥哲
学协会曾被他的演讲深深打动,甚至打算提名他作为诺贝尔奖的候选人呢。此时的凯尔森是
一位名副其实的世界公民。
1973年4月19日,被长期的研究与写作耗尽了最后一点心血的92岁的凯尔森平静
地离开了人世。
当绝大多数人将《纯粹法理论》(第二版)视为凯尔森在学术舞台上的谢幕之作时,他
们又错了。早在《纯粹法理论》(第二版)出版之时,凯尔森在与逻辑学家克鲁格对话之后,
开始已经开始关注一个全新的研究领域:规范逻辑。尽管在1973年凯尔森撒手人寰之时,
这项研究也没有最终完成,但他却为我们留下了一沓厚厚的手稿,这就是6年之后出版的
《规范的一般理论》(General Theory of Norms)――凯尔森篇幅最长的著作。对于一
个耄耋之年的老人而言,可想而知这本书绝对是一个沉重的负担(240,000个词,长度将
近《纯粹法理论》(第二版)的两倍)。由于本书未经作者的最后整理,因此是篇幅长短不
一的篇什的汇集(短的只有几百个词,长的则达到万词以上,甚至可以作为单行本出版),
虽然语句清晰,但其中颇有重复之处。与《纯粹法理论》(第二版)和《法与国家的一般理
论》不同,本书不是对《纯粹法理论》(第一版)的重述,而是一本全新的著作。在这本著
作中,凯尔森已彻底抛弃康德学说,转而主张意志理论,对其原有的纯粹法理论体系作了重
大修正。本书在1991年,也就是凯尔森诞辰110年之际由米切尔·哈特尼(Michael
Hartney)译成英文,又在英美法学界引起一阵轰动,此时据凯尔森辞世已经将近二十个年
头了。
早在1971年,为了庆祝凯翁的九秩华诞,奥地利政府在维也纳建立了“凯尔森研究
所”(Hans Kelsen Institute),该机构收藏了凯尔森绝大多数著作的手稿,并负责保护这
比珍贵的文化遗产。正是该所在1979年编辑出版了《规范的一般理论》。对凯尔森而言,
“著作等身”并不仅仅是一种修辞。鲁道夫·马特尔(Rudolf Aladár Métall)――凯尔
森从前的学生与助手、维也纳大学凯尔森研究所的研究人员之一,在其所著的《凯尔森传:
生平与著述》(Hans Kelsen: Leben und Werk)中,列出了凯尔森的著作表。凯尔森的
作品总数有604件之多,其中原创性的作品就达到387件。尽管凯尔森的研究领域还远远
称不上是百科全书式的,但作为一个法学家而言,已经相当可观了。他的著作一共被翻译为


包括中文在内的24种语言。――涉及公法学、法哲学、国际法学、政治学、社会学以及人
类学等多个领域(见附表)。时至今日,凯尔森仍然是全世界的法学著作中引用率最高作者
之一。
主 题 篇 数
1.宪 法 92
2.国 际 法 106
3.法律理论 387
4.政治理论 41
5.社会理论 18
6.正义理论 24
7.人 类 学 21
8.不能归如上述类别的 18


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