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莫里斯:庞德院长的《法理学》

添加时间:2005-10-20 08:13    浏览次数: 5595 次


庞德院长的《法理学》


作者赫伯特•莫里斯





  霍姆斯法官自己也绝非一位可等闲视之的学者,他曾在提及庞德院长时写道:“那个家伙所知之丰富,令我傻眼。” 这些年来,庞德院长的求知欲依旧不减,像一些形单影只而又年事已高的巨人一样,他在九十高龄之时,仍然笔耕不辍,馈赠给了我们一部独一无二的、令人敬畏又使人振奋的著作。湟湟三千页之巨,原是他在法理学领域七十年问学、五十四载传道的经验之谈。它包括了许多1911年以来已经出版的、尤其是1911至1937年之间发表在《哈佛法律评论》上的内容。不过本书并非仅只是检索旧章,东拼西凑一阵便松松散散地捆绑一气了事,除了便于读者翻检之外,没有任何更进一步的论述。相反,这些作于彼时的旧文,在这部更为用心戮力的著作——一项从法理学的立场着眼、对法律进行的一次彻底的、系统的、更出色的研究中担当重要角色,获得了超越自身的意义。

  读者将于卷帙之间发现他与庞德院长久以来一直交流着的事物:有他对于诸种问题的历史考察,这种考察总是可以弥补分析性论述的不足;有他惯常的、对我们自己的法律体系、对他国的和古代的各种法律体系及诸多材料的自如运用,这些材料总是用于阐释当代那些引人注目的重要问题;也有他对具体事物,对那些出现在案例材料中的经验的专注,凭此,他不断地向我们揭示着法理学问题及其争论的实践重要性;他也关切于将哲学学说联系日常法律生活,哲学学说本即源出于对日常生活的省思;同时,与日常生活相比较,它也应当处于得到充分理解的位置;还有清晰且引人入胜的那些评注(note),在在可闻,它们使我们倾力于由法律措置的人间秩序,以便全体人更美好的生活能得以实现。

  然而,那些对庞德院长的观点和法学进路已然熟稔的读者,也不会在其间发现什么特别新奇和具有挑战性的东西。早在本世纪之初,庞德院长看起来就已经倾心于一种哲学视界,这种哲学观点对什么都要问一问,“你有什么用?(what are you good for?)”;以后他将更多的精力花在了从这个功能的视角出发进行研究的法学、而非持续的哲学研究上。或许,至少那些法律哲学家们将会视其为思想者的地平线而非思想者的绝顶,视其为既有事物的累积者而非新理论的建议人,视其为相当务实而“极广大”,同时却又对“至精微”的研究缺乏热情的学者,他甚或有时还极力主张这种精微的研究乃是不可取的。 那些欲图在其中经受一番智识的奇遇、绝不想仅仅因为关注于“实用的”(the practical)而使他的眼界受到局限的读者则将遗憾地发现,他们应当另寻别处。其他人可能——我则已经——为此感到遗憾了:在本书中很少有这样的场合,其间[作者]给以奋力的反击而非漫不经心地表示赞同;也很少有这样的场合,即哲学层面上的深刻差别已经呼之欲出,从而是允许将对问题的理解推进到超越习常而令人兴奋的程度的。看来很清楚,庞德院长的目标不是要在这些方面作出贡献。别人会搞掂它们的;他则常常满足于对他人的成品进行分门别类。

  因而,这是一部令人印象深刻的调和之作,然而部分读者会认为它意义有限。在这里细述整部著作是不可能的,不过我还是希望通过一个简短而有所选择的描述,同时附以某些批评,从而指出每一卷的实质所在。对某些主题更为细致的检讨将紧随其后。
在第一卷中,庞德院长处理了下述几个问题:法理学的性质、其方法、以及法律的目的。“法理学”被宽泛地定义为“法律的科学” 。发达的法律体系可以通过四个法理学的视角进行考察:分析的、历史的、哲学的以及社会学的。继对于此等方法作一阐述之后的,是对诸法理学视角的一个历史阐释。随后,对于19世纪诸法学方法——分析的、历史的和哲理的[方法],则花费了更多的笔墨。对这些方法的一般性批评在于:

  他们试图构建出一门仅关乎法律自身并且仅只以法律自身为基础的法律科学来。……社会学法学家们则以功能眼光看待此等法理学方法。他们问:这些方法是如何运作的?运用它们产生了怎样的后果?在何种程度上,它们促使了或者说阻碍了法律目的的实现?

  本书的一个主要论点是,法理学诸方法能够影响判决和立法。譬如依庞德院长之见,分析法学便导致法官们凭了概念法学来决断案件。这个批评其实离题万里。在此之前,他提出了五组问题并以之审视这些法理学方法:

 (1)在我们以“法律”称谓的那一现象复合体之中,它主要关注的是什么要素,以及它主要关注于通过法律[实现]的哪种社会控制体制?……(2)它对于法律的性质问题给出了什么答案?它对法律是如何生成的这一问题又给以怎样的回答?(3)它如何回答,是什么使得法律是拘束性的?它认为法律的权威源自何处?它又主张什么使得法律秩序是有实效的?(4)它以法律律令的哪种组织形式为典型?(5)其哲学观是什么?

  20世纪的诸学派继而得到考察,包括了关于社会哲学学派(social philosophical schools),现实主义学派以及他自己所钟爱的社会学法学(sociological jurisprudence)方法的讨论。整个关于法理学方法的讨论以对社会学法学自机械的、生物学的和心理学的阶段脱胎而来的发展予以充分的论述而结束。

  读者如果对那些在本书中予以讨论的学者们的著作未曾熟习,那么他仅只根据庞德院长的论述就不易理解他们的观点。书中处理的思想家与学派实在太多,以致要对其中任何一个给以彻底的论述都是不可能的。例如瑞典现实主义学派的领袖哈格斯特洛姆(Hägerström)只占寥寥几行字,而其整个学派则仅占一个自然段。 这么些只言片语,不用说,是无助于对这一重要法理学派的认识的。这本著作在这一点上有着百科全书的品质。人人都被提及并被搬上了法理学舞台,但继而给予任何独到批评的场合却很少有。

  很遗憾,考虑到其努力的百科全书特性,庞德院长却未曾给比如逻辑实证主义(logical positivism)以及当代的语言分析等哲学运动留出些许空间。读者本将期待,在一部网罗如此广泛的著作当中,会有一些论述来讨论这类哲学思潮对法理学思考产生的重要影响的。
在这个对这部著作的评注之中再稍作停顿,还应当予以指出的是,庞德院长对分类,以及对于哲学见解只予简述的偏好,有时使他的一些归类令人惊诧不已,或者使其某些陈述不易理解。作为我所想到的一个例子,试看这一陈述:“牛津大学法理学教授哈特(Hart),在英国人的一般意见看来,他与边沁和奥斯丁一样,感到法律的哲学无关紧要,但又被目前新康德主义对于逻辑的信心所吸引。” 那些熟悉哈特教授著作的读者,很可能会花费时间,试图去确定这段话的意思,但却白费心机。

  第一卷的第二部分被用于对法律的目的进行历史地讨论,这些法律目的,或发展于法律规则以及原则(doctrine)之中,或发展于法学思想中。作者对法律发展作了划分——原始法(primitive law)、严格法(strict law)、衡平与自然法、法律的成熟阶段——并考察了每一阶段的贡献与局限。例如,在第一阶段——原始法——法律的目的仅在于维护和平,大体上该阶段具有如下特征:(1)报复应激而起(aroused),而并不以所受损害作为补偿之标准;(2)审判受制于机械的、不理性的程序;(3)法律网罗的范围有限,且不存在原则或者一般性概念;(4)团体而远非个人才是其法律上恰切的单位。

  第二卷在内容范围上同样雄心勃勃,它考察了诸法律理论、法律性质、法律与道德、法律与国家,以及因循法律的正义(justice according to law)。讨论法律诸理论的部分是一个历史阐述。这一历史性的处理原是出于下述考虑,这一考虑揭示了庞德院长思想中本质性的一个方面:

  被认为是根据法律理念而进行的分析推理现象,无非是对于彼时彼地特定而具体的法律的一般化, [而后又根据了这一般化的结果进行推演](在法律作为对司法判决的一批权威性指令这一意义上而言)……我们因而可以看到自然法的诸理论,是如何从某一法律发展阶段或者从生成该理论法时代的既定法律材料形式中,获其具形及其内容的。

  例如,庞德院长即认为,之所以英国的自然法理论多半具有分析的特性,乃是出于英国议会主权的原则。而在另一方面,19世纪晚期美国的诸理论主要地呈现出历史特性,则是源出于我们对司法权力以及庞德院长所称的“传统因素”的至上性的经验。

  接着是关于对法律的性质进行研究之实践重要性的一个简要讨论。由于庞德院长认为“何为法律”乃是一个实用取向的问题,他罗列了若干种情况,在其中法庭被要求去确定“法律”这个词的含义。他未曾虑及法官与哲学家对该问题各自进行定义的任务是否具有同一性质,或者假如不具同一性质的话,其相互间的区别又何在。他同样不曾考虑到,假使他自己对法律的定义被法庭运用,是否会在每一个对“法律”一词具有争议的案件之中都导向可欲的结果。

  这一关于法律之性质的讨论根据各个学派而展开。首先是分析法学派,其间考虑到了若干细节。而整个讨论则以他自己对于法律之性质的观点为反照,对此,我将予以简短地讨论。

  对那些受到庞德院长在执行程序(administrative process)问题上已广为人知的观点激发的读者而言,他关于自由司法(justice without law)和依法律司法(justice according to law)的论述特别有意思。在此,他再度费心阐述了不同态度与方法之利弊。例如,他罗列了依法律司法的六大优点:它使对司法(administration of justice)将采取的行动进行预测成为可能;它确保判决不犯错误;它抵御司法者(who administrate justice)的不良动机;它以诸标准约束司法行政官(magistrate), 共同体的伦理理念正是在这些标准之中得到系统阐述的;它使司法行政官得以利用其前任们的经验;它防止因为某些当下显著而迫切但却相比较而言不甚重大的利益,而去牺牲社会和个人的根本利益。

  第三卷分为两个部分。第一部分讨论了法律的范围及其支配对象(the scope and subject matter of law),包括了对于庞德院长已经为人熟知的有关法律先决条件(legal postulates)及利益的见解的讨论。他把这些概念归功于科勒(Kohler)和耶林(Jhering)对其思想的启发。在第二部分他则考察了法律的渊源(source)、形式以及法律成长的模式。
庞德院长对于法律的传授(teaching of law)、他的法律先决条件以及利益观作了下述说明:

  法律传授方法的两种模式具有实益。其一是将若干法律已予承认或戒绝的项目,以及旨在确保其为有效的法律规则,归属于当时当地之文明的法律先决条件之下,从而展示其间的每一项目是如何因应于文明社会生活之前提性要求的。另一模式则是将诸多被断言并吁求承认和保护的预期、主张或要求分门别类,列出清单。模式之一用以向我们表明,我们可以期求发现何者被断言并在吁求承认和保护,及其承认与保护基础之所在。另一模式则表明,就立法或司法所能予以体现者而言,何者已被承认并受到保护,以及何者正在施加压力要求承认与保护。

 “利益”被界定为那些“人们事实上所断言的(assert de facto),组织起来的社会若欲持存,其法律对之必须有所作为的诸主张(claims)、要求(wants)或欲求(desires)(或者,我惯常称其为预期)……”。 对于本书该部分观点的批判性省视几付厥如。例如,当欲求(同样地,当主张以及要求)看起来与预期(expectations)相当不同之时,庞德院长也还只是漫不经心地建议说,在他的定义中这些术语可以互换而不致影响他的这个识见。这是否意味着在他看来,主张与预期之间的任何区别都是无关紧要的?我们只好认为(guess),事情就是如此这般,对他的法理学见解至关重要的那些要素乃是不容置疑。另外,从他的论述中,我还是不清楚,为什么法律对利益“必须有所作为”。这一观点是否源出于他的“利益”概念?或者它无非是附着在“利益”概念之上的出自经验的见解?若是后者,问题就在于,某些利益, 譬如那些事关人格者,新近才得到承认,而得到法律承认的则更为有限。可以肯定的是,承认所有庞德院长开列的那些利益,对于组织社会的存续并非必需。再有,庞德院长又搅和进了诸主张究为法律之原因抑或法律之结果的争论当中。在此,到底所争为何,这是不甚明了的,因为众所周知,“原因”和“结果”这一对词,其意思模棱两可。不过,庞德院长的观点则是:诸主张乃是事实(de facto),它们影响着法律对其予以承认。他只提供了两个实例来支持他的观点,却不曾考虑到这一可能性,即也许存在某些主张(根据他对于结果的见解),是属于法律的结果的,也存在某些作为法律的原因的主张。 愚见以为,他这种非此即彼的立场仅是乍看之下貌似合理而已,那些对这个争论感兴趣的读者们,也只好对其失察抱以遗憾了。

  作为对耶林利益理论的一个必要补充,他采纳了威廉•詹姆士(William James)的一个观点:

  所有施压于法律秩序以求获其承认的要求,将尽可能地以牺牲作为一整体的……利益方案上最小部分的方式,来获得承认。我们将尝试牺牲此一方案上最少的项目,并以此实施整个方案。我们将以最少的磨擦与浪费来措置安排,使诸主张、要求和欲求得获满足。

  对这个提议则并无半点批评性的讨论。“作为一整体的……利益方案的最小牺牲”,其含义并非显而易见,稍作研究倒是表明,要想理解这里究竟提出了什么样的见解,何其难哉。然而,它仍然是我们在庞德院长的视域当中所欲探究的理念,社会学法学派的学者们试图帮助我们通过法律来致其实现。我将在对庞德院长的法理学概念的更为细致的讨论中返观这一问题。

  据他看来,为确定法律所网罗的范围及其支配对象,须有五点注意:第一,我们必须准备一份迫切要求予以承认的诸利益的清单;第二,我们应当从中挑选并确定法律须予承认和保护的那些利益;第三,我们必须厘定(fix)所选诸利益的保护范围;第四,我们应当权衡法律用以保护那些获其承认并得到界定的利益的手段;最后,为了做到上述诸项,我们应当寻得一套用以评价诸利益的原则。假使我正确地解读了庞德院长,[那么我想]他的确给诸 利益“制作了一份清单”,但与此同时,他不曾给出评价的原则。[依其所见] ,以传统哲学的方式寻求一条绝对准则,这是一条徒劳无益的进路:

  无论对哲学家们以及法学家们来说,寻找这样一种方法是如何平常,如何自然,在今天看来,我们不得不说,这类寻求是徒劳无益的。法学家认识到问题之所在,将其理解为向他提出的、他并尽其力于保护诸社会利益之整体方案的实践性问题,理解为一个与对全部利益予以承认相一致、在诸利益之间维持平衡或者和谐或者对它们进行调节的实践性问题:他们所能做的也许不比这些更多了。这在新近成了一个利益整合问题,一个经过调节尽可能使利益全体得以实现,从而对诸利益全部予以考虑的问题。或者称之为以最小牺牲求得利益全体最大限度地实现的调节更为恰切。

  诸利益从若干不同的视角得到了考察,计有个人利益、公共利益和社会利益[三种]。个人利益进而分为人格利益(interests in personality),家庭关系利益(domestic interests),以及物质利益(interests of substance)。个人利益的这后一种类又依次划分为对有形物进行控制的主张、企业及合同自由、对约定利益的主张,以及对经济上有利事务免受外界干预的主张。其间每一类利益都运用案例及制定法予以细致地考察。

  在论及法律渊源、形式及其成长模式的部分,[我们可以]读到他有关比如司法程序、法律拟制以及衡平等问题的观点。需要司法予以裁决的法律问题的不同种类得到了系统处理。关于法律渊源的讨论[则论述了]:习惯(usage)、道德、哲学理念、司法判决(adjudication)、对法律的科学探讨及立法。他通篇所致力的,乃是在法律中的“传统要素”与“命令要素”之间确立相互区别的各自特征。他尤其强调了前者:

  传统要素对于[法律的]技术及普遍认受的观念而言是决定性的,它引生并形塑诸教义及各种原则、概念与标准。法律自其传统要素中生长发展的模式有下述八种:(1)拟制,(2)解释,(3)衡平,(4)自然法,(5)法学家的法律科学(juristic science),(6)司法经验主义,(7)比较法,以及(8)社会学的研究。

  本卷以对于法典化问题以及法律自其命令要素中生长发展的一种模式的广泛探讨作结。这包含了大量示例性材料,以及对法典化与非法典化之理论论争的一个考察。
第四卷主要用于分析法学上的种种概念。其中包括了对霍菲尔德(Hohfeld)的一个广泛且有意思的批评。庞德院长反对霍菲尔德的这样一个见解:每一概念有且仅有一个相互对立及相互关联的概念。对此,他主要以侵权行为法作为根据。尽管他在此运用分析方法进行考察,庞德院长对这类考察方式的价值却并不看好:

  精确的术语和含义,其效用在于区分问题与伪问题,在于对结论进行系统地表述,而不在于给问题提出解决方案。法理学上的基本问题没有一个是通过术语学来解决的。倒是有迹象表明,呆板的术语学已被用来制造出一些表面现象,看似解决问题,实则隔靴搔痒不得要领。

  最未一卷给出了一个对法律体系的分类。它包括了对于美国(for the space taken)财产法、合同法、侵权行为法和刑法的一个精彩概述。诸法律先决条件则为其间的组织框架。

  简而言之,本书乃是这样一位以所有法律领域为其志业之学者的雄伟著作。传统法律问题无一遗漏地得到了考察。现在,请允许我对庞德院长的若干见解作更为细致的讨论。它们包括:法理学的性质、法律的性质、对分析法学的批评、对“行为”(an act)的分析。前三个论题向我们展示出他在法理学上所作出的贡献的核心所在,而最后一个论题则例证了我所认为的,他作为一位法律哲学家的主要局限。

 (一)法理学是“法律的科学”。 作为一门科学,它由关于某些事物的有意义的知识体所构成,这些知识则是受到批判性验证的和有条理地组织的(critically Controlled and ordered) 。作为一门法律的科学,它具有自身的研究对象,即“通过对政治组织社会(politically organized society)之强力的系统运用所进行的社会控制”, 或曰“社会的法律安排”。 对庞德院长而言,这是一门由其目的而非由其知识定义的科学。它力图“促进并维持一种理想的人类关系……”

  我建议将法理学视为一门社会工程的科学,“事关通过政治组织之社会的行动措置人类关系、从而予以实现的整个事业的一部分”。它是一个知识组织体,事关以最小的阻碍与最少的浪费、尽法律秩序之可能,以求达到人类需求之满足、利益之确保,以及诸主张与欲求之实现等的方法手段,这些用以实现满足的手段在法律的程序之中得以发挥极至。

  这一社会工程的科学,其一般特征如下:(1)它关注法律实际的运作而非种种权威性规则的抽象内容;(2)它认为受权威[性规则]指引的司法判决行为(decision)包含了法律发现与有意的法律创制成分;(3)它强调法律所服务的诸社会目的而非法律的制裁;(4)它以功能态度看待法律。

  庞德院长反对下述观点,他将之归诸“新康德主义的方法论者”(neo-kantian methodologists):不同科学相互分立,各有其特定的一种方法。 他同样不相信有一种方法“对于法律科学来说是全能的”。

  社会学法学家们……坚信,诸社会科学乃是一统一的整体,而一门绝然分离的、自我中心的和自足的法律科学是不可能的。他们坚持认为,法律秩序是社会控制的一个方面,若非将其全部设置置于整个社会现象之中予以考察,它不可能被理解。

  在我看来,这里存在若干疑难。首先,法律科学被定义为“—有组织的知识体,事关以最的阻碍与最少的浪费……达到人类需求之满足……的方法手段”,我对此感到困惑不解。这一知识体的特征,它要予以处理的法律问题的类型,这些并未因而得以澄清。庞德院长的用语,伴以漫不经心的(mechanical)弦外之音,也许在某种程序上提示,社会学法学家们拥有或者至少是致力于获得某种知识,这种知识使我们能够以最小的阻碍与浪费解决社会生活中利益冲突的问题——一个寻求法律解决的普遍问题——就像工程师运用机械进行处理时,将阻碍与浪费最小化一样。于是道德分歧便以对事实的分歧的面目出现,对此社会科学家们拥有着最后发言权。假设,联邦最高法院正在考虑公立学校[要求]祷诵《圣经》的合宪性问题。与道德和法律争论当中常见的情形极其相似,在这样一个案件中会出现利益之间的冲突。[对此]我们会去阅读庞德院长,接受他提出的理论说,社会工程师们拥有或者将会拥有某种知识体,这些知识将告知法官们在此类案件中,对讼争问题的某种解决方案造成的阻碍与浪费最小?若他意谓如此,而且当真如此,那他的这一见解会导致把价值问题上的分歧也误认为是对事实问题的分歧,而后者是可以通过进一步的经验性调查研究来解决的。并且,假使理智的不赞同,其前提条件便是该人明了他所反对的是什么,则这样一个见解可能产生有害结果。由于“阻碍与浪费”这一表述含混不清,在本著作中又未得予详述,我认为,我们[因而]无法充分理解构成庞德院长的法律科学知识体的性质。我们既不知晓什么样的主张能求助于它(be make for it),也不知道对这些主张作怎样的评价才是恰当。看来,庞德院长对于学科间的界限是如此地不上心,以至于都不能确定他自己那门学科的特性何在了。这一点引领我进入我的下一个疑难。

  庞德院长对他给以“新康德主义方法论”(neo-Kantian methodology)标签的立场持批评意见。这个理论主张“诸分立的科学”和一门“全能的法律科学”。庞德院长认为,“分立的科学”的主张将导致:为学科间的跨越造成决定性困难,使各门科学在界限分明的自留地里失其作为一门科学之所是(what is at bottom one science),从而被束之高阁, 庞德院长对这一方法论诸观点的批评——需要指出的是,这些批评都是泛泛之谈——依我看,就其所针对的那些在本书中予以考察的诸主要观点而言,基本无关痛痒。同样在我看来,他也夸大了持有此等方法论见解所可能产生的有害后果。

  新康德主义方法论者 首先都注重在经验判断和价值判断之间划清界限。他们认为,这样一种区分是成立的,并且在其工作当中意识到这一区分实属必不可少,只有这样才不至于有意无意地遗误科学研究。疏漏或者对相关因素未予恰当的重视都可能导致这样的后果。韦伯(Weber)给自己提出了这个问题,他写道:

  对史学著作作一番细密考察即可表明,一旦历史学家们开始“评价”,他们漫不经心的分析几乎总是——在种种科学结论的先入之见上——停转。他会冒险,比如说,作出类似这样的“解释”,或许那是那些有别于他自己的理念的“错误”或“毛病”(decline)的结果吧;于是他在对他而言至为重要的任务,即进行理解的任务上失败了。

  他们同样认定,若要在评价性的事态上进行清晰且有意义的论辩,这些区别就必须得到坚持。很可能由于将评价性论争误认为是对事实的论争,这就回避了那些实属诸价值之间的冲突。例如,有二人在争论自杀是否合于自然。他们或许争执不休,都自认为事实是支持自己的;[于是]他们就都没有能够领会这一争论的性质,即论争的另一方并不“为事实所约束”,他的不赞同,不能以通常消除有关事实方面的异议的方式来解决。

  这些方法论者也热衷于指出“科学学科”之间的种种差异。他们认为,在自然科学和社会科学之间,以及在社会科学内部诸方法之间抓住它们的相互区别,假如存在区别的话,这是很重要的。[惟当]强调了这些区别,批评才可能更为明智,研究才可能更具成果。他们要求我们将这个我们生活其中的世界——这一个其部分以种种经验的获取方式构成的世界——看得更清晰明白,这既是由于此乃作为该一领域的一位学者法根本所在(intrinsic interest),也是由于在他们看来,忽视这些区别会导致有害结果。“分立的科学”这一用语,旨在向我们提示这些区别。依我看,论证的负担倒在庞德院长,他应当首先说明这些区别是否成立。光说什么“统一的科学”,这对于由这些方法论者引出的争议来说,真是牛头不对马嘴,尽管“重新整合”这样一个表述听来很是吸引人。

  不过在庞德院长对这些观点的评说当中,我最为反对的是他的这样一个模糊观念,即谁若是著述了什么[独立的]“法律科学”,那他如此这般地,便将那些在庞德院长看来值得用心其上的研究方式,排除在考虑之外了。他们只顾在不同类型的研究方式之间指出差别所在,却疏虞辩明是这一种而不是另一研究方式应当被采纳运用。要是考虑一下庞德院长对于“全能的法律科学”的见解,那么人们就会对他的这个观点看得更清楚。例如,凯尔森(Kelsen)即不时主张说,其纯粹法学(pure science of law)乃是[唯一的]法律科学。他作如此之主张时,考虑到的是其方法上的若干特性。 他认为这些特征使一门自成一体的法学(uniquely legal science)得以成立。他从未言及,谁若是对诸如法律与社会的关系,或者法律的发展演化,或者经济因素对于法律发展的影响等感到兴趣的,也可以运用他的方法来研究这些事物——事实上,其论辩的整个重点,就是在表明他们不能。而且,据我所知,他也从不曾认为这样的一些研究方式是无足轻重的。的确,他会赞同庞德院长的这一观点,即若要“透彻地理解”法律,必须要有历史学、经济学、社会学以及心理学。假使谁对法律与经济学感兴趣,他坚持要使自己专注于经济学;对此,凯尔森又怎么会予以反对?“纯粹法学”之中绝无任何的因素,阻止凯尔森去承认对法律进行跨学科研究的可欲性。假如考虑到他使我们注意到的,诸科学学科之间的种种差别,他甚或还会赞同说,不存在对法律科学来说是全能的一种方法。于是他当然也无需去反对社会学法学派纲领中的个别论点(a single point)。

  我们还须牢记的是,庞德院长所持的一个观点与他归之于“新康德主义”的观点并无不同,即某些类型的研究方式对于法律科学来说是不合适的。考虑一下对柯考雷克(Kocourek)的这个批评:

  他那极哲学—逻辑(philosophical-logical)之能事的分析,对于一门高度实践取向的学科来说,已是过分从而是无用的(goes beyond what is useful)。奥斯丁(Austin)正确地拒绝“将一篇关于理智哲学的论文延伸到一系列法理学的论辩之中”。法理学中进行定义与区别的目的,是为便利于达成法律秩序的种种目的,而非构造一门法律概念及规则的彻底的形而上学。

  在此,柯考雷克之被逐出法理学领域,并非因为他的观点不正确或者不适当,却是由于他在研究方式上越境,越过了那可以促进法律秩序诸目的的临界点。这难道不是科学史中极富教益而重要的教训吗:“实践的”(the practical)尽其所能地从那不为“实践的”考虑所限制的研究中汲取教益,并且获益良多?我不认为在法理学中就会两样,并为庞德院长的这个意见而遗憾:谁若总是以越界的方式进行研究,谁就不再处于“法理学”范围之内了。我想,相比于为我们现今关于法律秩序种种目的的见解所局限的研究方式,我们从对法律的不受束缚的好奇心之中所能收获的,当会更多。

 (二)现在,让我们转向庞德院长对法律性质的讨论。他在这一主题上的进路,使我们得以注意到在法律秩序中起到重要作用的诸要素。在他看来,考察法律的性质,像某些理论家所做的那样,只考虑到孤立的法律,乃是一个错误。我们若是如此行事,那我们就尚未领悟法律的诸多特性。期为拓展我们的研究,得出结论说,法律乃是“规则的集合体”,同时附以某种修正,这其间[虽]也同样揭示了法律诸多的特性。[但]庞德院长的目的,则在引起我们对于那些基本上被分析学派的思想家们所忽略的要素的注意;他们总在某一规则或者某一规则集合体上殚思竭虑。

  在本书开篇不久,他即区分了“法律”的三种含义。其一,我们用它来指涉一法律秩序,即“通过对政治组织之社会的强力进行系统运用的方式组织人的行为并协调人际间关系的社会制度”。 这样一类秩序,伴以宗教和道德,原是社会控制的一种方法。当我们言说“崇法”之时,我们并非仅仅意谓一规则的集合体,而更是意味着对解决社会冲突的某一特殊模式的敬重。其二,我们可能用它来指涉“一批司法或行政据以行为的……在社会中得到确立或承认的权威性根据或指令,包括诸法令、技术及公认的理念”。 最后,我们可能用它来指涉司法及行政的过程。

  让我们将目光转向“法律”的第二种含义。庞德院长之所以对分析学派的法学家们持批评态度,是因为他们忽略了技术及理念要素,而他们对律令要素的复杂性也未能予以恰当把握。他们仅认律令为规则。依庞德院长之见,律令并非仅由规则构成,而还包含了原则、概念和标准。 一条规则意指“将一确定的法律后果赋予一确定而具体的事实情况的法律律令”。他举例道,“假使一自由人击伤了另一自由人,则该人应当赔偿10筛筘(shekels)银币”。一条原则意指“法律推理的权威性出发点,我们运用推导的方法从中寻取规则与根据”。譬如,“不得损人以利己”(one person is not to unjustly enriched at the expense of another),即为此例。一个法律概念意指一个案件的事实可以归属其下的确定范畴,据此,一旦特定的事实情形发生并符合该范畴,则一系列规则与原则以及标准即可对其适用,诸如保释(bailment)、信托(trust)以及合伙(partnership)等。一条标准,例如侵权行为法中的理性人,意指法律设定的行为标准,谁若违反,谁就要对由他造成的损害负责,或者其行为在法律上无效。

  技术要素——法院运用的类比推理类型堪为其例——则是指:

  一些有关如何解释适用法律律令、如何裁决案件的传统观念,以及在权威性法律律令之内找到这样一批对特定案件作出裁决的根据、发展并运用法律律令的传统技术——据此,律令体系得以维系,而若干律令则得到拓展、受到限制,从而适应于司法的迫切需求。

  理念要素包括了哲学上、政治上及伦理上的诸多观念,关乎法律律令应当如何,以及种种技术当予如何运用。19世纪法院对于立法的反应即是一例,当其时,法院认为立法乃是“对普通法的败坏。”庞德院长恰切地描述了他的主要论点:

  其间每一要素都存在于日常的案件裁决当中。这些律令从发展及其运用的技术中获取它的整个生命;而从有关法律目的的传统或当下的职业理念之中,此种技术获取其倾向(color)与指令(direction),律令自身则获得适于其时代的具形(shape)与内容(content)。

  我认为,使这些区别为我们所注目,令我们获益良多。两相比照,此刻呈现眼前的这幅图象,比起那些基本上忽略了传统的技术与理念而仅只专注于规则的分析法学家们所描绘的法律,色彩更为丰富,形象更为鲜明(richer in coloration and contrasts)。庞德院长强调了构成法律秩序的要素的多样化,[对此],具有哲学倾向的读者将会感到满意。然而有些读者则会不满,因为他未能进一步深入论述,面对他所采取的分类,他的描述又显得含糊。

  不论其余,他本该对他所想到的规则类型作更为精确的界定,还应该注意到,法律秩序所包括的并不仅仅止于他所提及的那些种类;还有其他种类存在。 谁若像庞德院长那样着意于表明,将法律秩序视作“一通过规则进行控制的偶像化体系”(a glorified system of policing)的观点不够充分,那么指出并阐明规则的诸多种类就显得尤为关键。所以在此,区别对他而言即当具有“实际重要性”(practical importance)。不过,除此而外,在我们对“何为一条规则”的追问当中,我们对于法律现象有所领会在心,并注意到任何对某一类型规则是充分而明确界定之特征,对另外的类型则多少是不够充分的。我们因而得以注意到诸规则之间的差别所在,并且认识到如下事实,例如,并非任何种类的规则都有可能被违;虽然某些规则可以被“施行”(be acted upon)或者“适用”(applied),但其他一些却不可能。何以如此?当我们对这一问题开始疑惑并且不断地予以研究,我们对于法律秩序的复杂性便获得了更为深刻的认识。而当我们虑及如下之问题,我们在诸秩序之[问题]上也同样获益颇多:“一条规则在何时‘存在’?”,“假如差别存在,那么在遵循(following)一条规则、施行(acting upon)一条规则以及适用(applying)一条规则之间又有什么样的差别?”,“在制定(laying down)、采纳(adopting)以及发现(discovering)一条规则之间又有何种差别?”这些不同的表述并非出手偶然。它们引领我们注意法律现象究竟有哪些特质。留意于此意味着对法律保有一更充分之领会。谁若在长久地研究过法律之后却在对于“规则”的那样一种简陋描述上心满意足,那将是我们的损失。

 (三)其余不论,庞德院长的著作可以被认作是对分析法学全面的理论非难。对该学派之方法及其实质性观点,他都持批判态度。在此,我想着手于他对这一学派的功能论批评。这是他阐明其批评要旨的关键段落:

  以社会学之立场观之,当其成为法律科学的唯一方法之时,分析的方法引致了两个严重的不良后果:(1)在19世纪它导致了耶林所称之概念法学(Jurisprudence of conceptions),在这一理论看来,新的情势应当始终通过对确定的传统概念进行推演来予以解决;以[法律]为之服务的目的为根据,对法律推理之前提进行批判性地考察,这个方面却被忽略了。(2)法律的命令理论(imperative theory of law)——[认为]法律无非是人类意愿之有意识的产物这样一种理论——致使立法的与司法的法律创制者们忽略了对存身于立法案卷(upon the statute books)或者判决文书(reports)或者教义性论文中之规则进行调适的需要:使制定法调适于理性之要求或者人类行为的迫切需要,使法官法(judge-made law)或法学家法(jurist-made law)调适于社会发展之要求。

  在检讨这些批评之前,我打算先简要地考察一下“概念法学”,或者依在其他场合给它的标签,称其为“机械法学”(mechanical jurisprudence)。再一次地,庞德院长几乎未给一个关键概念多少笔墨,而诸多人等皆视此一概念与其姓氏紧密关联;如此,他便使持有批判态度的读者无所措其手足。概念法学具有什么样的特征呢?庞德院长对此未予廓清。

  首先一个疑难在于,庞德院长看起来反对法官们以他认其为不可能的方式进行裁判。让我们先来看看这一观念是如何得到表述的。

  我们获知,“当新的情势应当始终通过对确定的传统概念进行推演予以解决”之时,法官们陷于一种概念法学,而“以[法律]为之服务的目的为根据、对法律推理之前提进行批判性地考察,这一方面却被忽略了”。当我们有这样“一门法律科学,在其间仅仅为合于逻辑起见,概念合乎逻辑地展开而不惜牺牲法律的种种目的……”,此时,我们就再次发现了概念法学的诸样例示。 此等表述给人这样一种印象,即当法官们听任自己受制于逻辑而非对于法律诸目的之权衡时,他们便陷于机械法学。逻辑与法律目的争战,而前者在机械法学中胜出。与此一思路相一致,有若干人等对英格兰法官们的“怀疑逻辑推理”颇予嘉许。 机械法学乃是自动售货机式的(slot-machine)。每个案件都落入一条规则之范围内。事实被简单地从适宜之入口输入;法官一推操纵杆,“合乎逻辑的”判决便出笼了。

  庞德院长并非意图给予我们这样一幅图景,尽管他关于该主题的大量表述多少有些类似的意味;这一点在下述段落相对得到了澄清:

  上个世纪,在这类案件当中,我们可以不时见到法官们以某种非同寻常的兴味遵循一个不幸的先例,得出了它更为不幸的后果;我们可以看到,他们在假定的逻辑强制之下寻求苦果,以展示其逻辑上的欢娱。我之所以说是“假定的”,是因为在那些情形之下,通常并无任何逻辑强制,要求选定一个逻辑上迫使得出不幸结果的起点。

  由此,则问题并非出在法官们通过对既定之传统概念进行“推演”的方式来应对新的情势。对庞德院长而言,必定存在一个并不受制于逻辑强制的决断,[凭此,裁判者]将某一特定之原则抑或规则作为起点。惟此起点一旦选定,方才有逻辑强制可言。因而,错谬不在“逻辑”,而在那假想其一举一动皆发乎逻辑强制之法官。然而这一段落尚有若干疑难。

  首先,何以庞德院长要说“通常并无任何逻辑”呢?他[这样说时]想到的是哪种类型的案件,在其中,存在着“选定起点”的逻辑强制?难道对于合乎逻辑地进行推理,与视其自身乃受制于作为一名法官之义务这二者,我们不应当对其间极为重要的区别时时警怵在心?并非逻辑“约束”法官适用规则,或者裁决案件,而是他身为一名法官的义务使之如此行事。即使他未偿不合逻辑地进行推理,他也可能失于职守。其次,庞德院长坚持认为,一旦我们“选定了起点”,则我们便应当循着逻辑之强制达于某一结论。只是法官“选定起点”或者“循着逻辑强制达于某一结论”何所蕴意,这在庞德院长那里不甚了了。

  假定一位法官确信对于解决案件之事实,某一规则确定无误可予适用。逻辑并不强使他适用那一规则。假使他未予这般或者那般地裁决,他便是一位失职的法官,而无干于其推理之不合逻辑。又假使他竟然推翻了一系列相关判决(a line of decisions),尽管他当然可能算得蛮不讲理,这也无关于其推理之不合逻辑。指引他的实是遵循先例原则(stare decisis)而非逻辑;在此等案件之中,他可能无视该原则,但其推理则并不必然[在逻辑上]无效。法官可能与辩护人所见略同,认为法律规定,例如,立遗嘱须有两个鉴证人,他也可能确认待决案件中仅有一人鉴证遗嘱之设定;[即便如此]他也无需“遵循逻辑之强制”得出某一结论。他尚有回旋余地,以考虑该情势的某一特征并将之视为有相当意义之区别(relevant difference)。他可能抛开逻辑上之自治而选取任一差别并视之为有相当的意义。在逻辑上的不自洽,即同时主张两个相互矛盾的观点,与作出不合常情或者荒唐已极的区分之间,存在一个差别。这便是为何,“将概念推演至其逻辑极限”[这一说法]几无意义可言。至于逻辑,则法官可在任何地方停下它的脚步。不过,试想他既未推翻[先例],也不进行区分,则逻辑对于所达致之结论又起到了什么样的作用?法官很可能以如下方式阐发其观点:给定规则,并且给定另一条件,即可合乎逻辑地达致结论。然而这是否即为庞德院长所说“特定起点合乎逻辑地导出一个结论”之意旨呢?他的表述给人这样的印象:一旦法官选定一条规则,他便受到逻辑之强制而达致某一特定的结论;然而实情并不如此。逻辑并无力强使得出一个有效的结论,因为它并不告知人们应该做什么。谁若肯认“人皆有德,而苏格拉底即是一人”,他也并不受到逻辑之强制非得再进一步。他可以就此打住缄口不语,而他也并不[因此]就沦于自相矛盾。不过他若是推导出结论说,苏格拉底是无德之人,我们于是可能说他自相矛盾了。“起点”与“逻辑”都不能强使导出任何裁决。

  如此,则根据庞德院长的描绘,逻辑在机械法学之中确实起到何种作用,仍不明了。不过,还存在其他难点。我们若是以为机械法学之特征在于,法官选定一条规则或者一个概念,并且从中推演其含义,而不计较如此行事后果如何,则以下诸疑问尚且可能存在:其一,是否事实上法官必定确信如此,即逻辑迫使他选择某一特定规则或概念并据此推演特定的含义?抑或他在其书面观点之中予人一种逻辑指引结论的印象,这是否即已足够?为使我们确认我们有所谓机械法理学之示例,我们是否先得访问一位法官或者具备有关引导他得出结论之思维过程的独立知识?当我们以机械法学之名斥诉某人,我们是意在反对他将其观点书面化从而阐释其裁决之所以正当的理由这一方式呢,还是意在反对我们确信他借之以得出某特定结论的方式呢?其二,是否那些坚守遵循先例原则的法官,或者那些以不顾及其所作所为之社会后果的方式适用规则的法官即须担当机械法学之罪名?其三,试想下述情形,一法官确认个案之正义要求某种判决,而可予适用之规则却要求另一种判决。再进一步假定,他认为,与依据衡平裁决某一个案相比,适用一条坏规则从而在其法律体系之中得予促进的可预见性更为重要。他若是仅以概念术语表述其观点,则他是否即须担当机械法学之罪名?其四,又试想,该法官确认该规则是可欲的,却又认识到在待决案件之中,这一规则的适用将有悖于衡平。假设他决定适用规则,却在其观点之中绝口不提任何权衡,而仅仅提及概念性的考虑。那么这是否即为机械法学?

  我们有十足的理由反对机械法学。我们可以举出它的诸多示例。然而确乎更为困难的则在于揭示其本质特征,以便使我们能确切地知晓为我们所反对的究竟是什么。

  让我们把目光转向这个主张,即分析法学与概念法学相结合,已然致生不良之后果。 奥斯丁的法学中,并无任何内容佐证此等观点:法官们受逻辑之强制从而选取特定的起始观点。而分析法学也无任何内容要求法官遵循先例。庞德院长既作如此重大之反对意见,却对于分析法学如何就导向了概念法学未予详细阐明,实是可憾。下述即是他将分析的方法与法官之不可取的行为两相联系的论辩:

  当我们将分析性研究局限成为经由分析而得来之原则或概念、并进而以此等原则及此等概念量度实际的法律律令,[如此则]使人倾向于忘怀法律乃是实践之事务。对形式完善的欲求作为一个目的,反倒成了主宰。而在具体个案当中,正义则被忽略了。相反,法学理论家们(因为实务法律家对现实更为关切)却为彻底阐发那些经由刻板推演得来的确定原则之逻辑意涵而殚精竭虑,欲图以此寻求一确定性,从而使司法裁决在细节之上也得以绝对的确信加以预测……通过分析方法实现此一理想之尝试,连同概念法学,导致了有违初衷的机械司法。

  引致“概念法学之不良后果”的是什么呢?是分析法学吗?或者是对该法学的误解?或者是对于法官功能的误解,譬如像庞德院长对这一功能所设想的那般?或者还是出于对法律中可预见性的过分强调?是否我们最终只应遵从庞德院长丰富的法律经验,并假定分析[方法]的所作所为确乎在实际上“使人倾向于忘怀法律乃是一实践的事务”?人只得说,如此岂不可怪。那样一来分析者的形象就极不完整。边沁(Bentham)的、奥斯丁的以及其他学者的分析性研究显然绝无这一后果。
现在,让我们对庞德院长之将分析法学与任意专断相互关联[的见解]给以一瞥:

  命令理论——法律乃是被创制或有意创立者——无论其如何真确,也无论其是否真可成得了一种自然法理论,它总易于成其为一种法的创制理论,而当法律科学被限定为对于实证法律律令及法律制度之分析,并被限定为一种分析的和体系性的批评之时,此等法之创制理论实是导向恶果。同样,此等法之创制理论容易给通过司法的法律发现及其发展带来不利影响。一种法律理论极易转而成为一种法律的创制理论。[因而],倘若我等以之为训的,乃是将一切伦理的、社会的以及经济的因素拒之于法律科学之门外,而法律实属被宣告之国家意志,或者依格雷(Gray)之见,法律即为法院判决,就因为法院如此这般地作了判决;[如此]我们便将任意专断之立法,以及规则之任意专断的司法性确立引狼入室。

  分析法学家坚持法律即是法律而无论其良恶。他们同样坚持,致力于分析之际,须从分析性结论之中剔除价值判断。哈特教授对边沁关于之所以有此必要之原因[的意见]给予了透彻考量。 分析的立场——我想庞德院长对此会予首肯的——并无任何有碍于对法律进行评判者,事实上,在边沁那里,恰恰是他对于明智之系统阐述与评判的关注,促使他坚持分析[之方法]。在法律的命令理论或者一门价值中立(value-free)的社会科学之命题,与任意专断之立法及规则之任意专断的司法性确立之间,我们并无任何由庞德院长所确立的必然关联。毋宁说,其观点又在于:熟于分析家的套路(work)或说进行分析,“倾向于影响”或“导致恶果”。

  刻下,我劳心劳力以图理解何以像边沁以及奥斯丁所建议的那样,将价值判断划归“批判的法理学”(censorial jurisprudence),便总会使人得出结论说,[如此则]当其订定法律之时,对于法律果为善法与否会漠不关心。我在分析法学之中则无论如何也未见有“将任意专断之立法引狼入室”者。任何立法者抑或司法官若是设想分析法学乃在于将“悉听尊便”(anything goes)这样一种态度,或者相关地,作为一名司法官所作所为的任何事正当化,那他简直对分析法学一无所知。

 (四)在法律之全体中间,再没有比“行为”(an act)更为复杂而令人困惑的概念了。庞德院长对该主题的讨论,我认为,表明了他作为法律哲学家的局限所在。

 “创设、变更或剥夺权利”,或者“[由于]侵犯了社会利益从而落入刑法之罗网”的诸多举动 即为行为(acts)。

  行为(acts)意义重大,既因其[能]增设或者剥夺权利、权力、自由及特权,以及创设或者终止义务与责任,又因其得被那些具有权利、权力、自由及特权者所要求,且得向那些负有义务与责任者提出要求。

  行为(an act)被界定为“外现的意志之努力”(an exertion of the will) 。它被认作是意味着作出选择,并与自愿的肌肉运动是同一的 。这一相关之“外部表明”(external manifestation)显系一“肌肉运动”。由此,行为得与其环境及后果相互区别。

  无需去说伴随外在之意志的诸多环境因素属于行为的构成部分。的确,意志在其中发挥努力的环境因素,可能使其法律后果有所区别。然而那仅止表明任何行为的法律后果可能受外在于其自身的某些事物决定。此乃法律对受制于后果之行为的态度。

  柯考雷克在其反驳由霍姆斯提出的一个与此类似的概念时说:“没有人会说,一份合同,无论是口头形式还是书面形式,是由于肌肉运动而订立的。” 庞德院长的回应则是:“但是,如果缺少某种有意识的肌肉运动,合同也无从成立。” 继而他区分了积极的与消极的行为;后者指“出于疏忽之不作为”(negligent omissions) 其讨论通篇给出的行为之例示乃是:射杀(shooting)、刺杀(stabbing)、投毒(poisoning)、棒打或锤击(beating with a club or hammer)、 口头承诺(oral promises)、 以及文词(words)。

  除非我对此有根本性的误解,[依我之见]庞德院长的讨论,在每个方面都存在疑难。它们涉及:(1)该定义之可理解性(intelligibility);(2)就其被提出之目的而言,该定义的充分性(adequacy);(3)“出自疏忽的不作为”之作为行为;(4)所引据之例示与其一般性定义的一致性。

  让我们来考察该一般性定义的可理解性[问题]。其一,每当我们作出行为,我们都在尽我们的意志之努力? 它是一种紧张感(tension)?我们是否必定会注目于何事即将发生?它是否类似于我们使自己举起重物的努力?我想正是这些问题所提示的困难,促使萨茫德(Salmond)以“可受意志之支配的”(subjectible to the will)来定义自愿的(the voluntary),而庞德院长则对此一替代性方案未予考虑 。其次,为讨论的目的,假设我们同意,意志之努力乃是可予识辩的经验;[那么]这是否即意味着,无论何时只要我作出类似于举起一本书或大声嚷嚷之事,我便具有了此等相关于每一块在举起该书或在大声嚷嚷之示参与其中的肌肉之可予识辩的经验?我们若是采纳此一观点,则我们将很快退向一种神秘而无意识的意志之努力。其三,当庞德院长运用“自愿的”与“意味着作出了选择”这样的措辞之时,我们是否必得假定,自愿的与被选择的属于外延相同的种类(coextensive classes)?是否可由此推得一行为若为自愿的,它即是被选择的?相当正确地,亚里士多德(Aristotle)并不如此设想。 其中,当庞德院长说行为“意味着作出选择”,这是否意指在作出行为之前,人必得深思熟虑,或者这是否仅意指存在可能的替代方案?其五,通常,我们会设想,我们只是在自愿地做那些事情,即我们意识到自己正在做的那些事。庞德院长若是接受这一限定性条件,那么对于那些在行事之际并意识到自己正在运动某块肌肉的人们,夫复何言?那些我们会谈论说他们在自愿地作出行为的人们以及那些对其与其所作所为之肌肉、甚或就此而言对其拥有肌肉这一事实完全无知无识的人们,是否并不很多?我们是否应当对此说道,他们的肌肉运动并非出于自愿,因此他们并未行为?

  现在,就其被提出之目的而言,让我们来考察该定义的充分性[问题]。为图定义关涉到权利与义务等等[事项] 的那一举动(that item of conduct),庞德院长以他所指明的方式开始他的分析。举例而言,我们知道,在特定情形之下,当某人越过他人地产之权界,或者某人朝他人开枪,特定的法律后果便随之而来。行为被认为是具有法律意义的。但是,肌肉运动有否法律之意义?从越过边界线或开枪所具有的意义来看,[肌肉运动]当然不具[法律意义]。并无法律规则视肌肉运动为相关的法律事实,对此是具有显而易见的理由的。应予指出的是,当其回应柯考雷克之时,庞德院长转换了论题。柯考雷克的反驳在于,法律并不认为肌肉运动或曰订约之肌肉动作有任何法律意义。庞德院长则回应道,此等自愿的肌肉运动至少是必要的。然而,从自愿的肌肉运动乃是必要之条件——假设确定如此吧——当然不能推得它便是该行为。我们至多可得而推论说,若是此等运动尚付厥如,则法律所要求的某一行为将不可能存在。

  当我们反思庞德院长在积极与消极行为之间抽绎而出的区别——一个以相当怪异的方式阐释的区别之时,其定义即显出进一步的困难来:“再一次地,一行为既可能是积极的也可能是消极的,譬如在更为狭义之意义上的行为或出于疏忽之不作为。” 庞德院长对“更宽泛之意义”可能如何未置一辞。但人们自然会想到,假如这些属于行为中的类型,则“行为”的一般性定义将对二者均可适用。该一般性定义是否确实涵盖了出于疏忽之不作为,以及假如确定已予涵盖,[它]又是如何[涵盖的],[这一问题]绝未阐明,甚至并未得到讨论。我们可以假设,该定义确乎适用于不作为,因为从一个角度看,它们被认作是意志的外部表明。 但令人极为困惑的是“出于疏忽之不作为”[这一]限定。故意的不作为缘何不被包括在内?我们应当将之归于何处?绝大多数论者已在作为(acts)与不作为(omissions)之间划下界限。庞德院长经由他[所作出的]区别表明,存在某些关于故意之不作为的因素,使得不将它包括在其异常的分类之中[的做法]有重要意义。那会是什么呢?他未予置喙。

  最后,由上述之种种而显见的是,所引据之例示对其定义而言是何等地不合适。无需指出,尽管口头承诺、刺杀、射杀以及投毒可能包含了“自愿的肌肉运动”,但也并不与之相等同。霍姆斯在其对于“行为”[概念]的处理当中——庞德院长的处理与之类似,[但霍氏之处理]倒是精细得多——[他]指出,行为在于某人弯动其手指,而环境则是某人手中握有一杆枪,等等。 经由将一行为标识以,比如说,“投毒”,庞德院长恰恰抹去了那个在行为、环境及后果之间的区别;而他又认为在其间作出区别事关重大。

 (五)贯穿著作之始终,庞德院长指出了诸法理学之方法、关于法律的诸种见解以及法律研究的种种“不良后果”,而对于与他自己的法理学观点相伴而生的任何此类后果则只字未提。对他在这一方面的见解很难一般地给以评价,而在不止一个场合,他并未使我确信他选出了有份量的事实。霍姆斯法官在评述《法律史解释》之时,显然为庞德院长思想中的这一特征困惑不解:“庞德……[已然]粘贴了过多标签,并进行了分类(大概是出于德国的影响)。我并不认为事物可如此地予以格式化……我可不信绝大多数法官会通晓或者在意哪个学派的鸡毛蒜皮之事(a sixpence for any school)。” 然而,假设庞德院长的进路大体正确,则提示说,他自己的见解与态度[也]可能具有特定的“不良后果”,这是否就不合情理了?譬如说,一种既对分析性研究的重要性睥睨再三,又对其所能达于何种[理解的]程度给以范围界限的态度,它不[也]“倾向于影响”论者自身的分析性研究,并有损于对基本法律现象的理解吗?我想,庞德院长对“行为”的考察使认此为可能的看法似乎可信。

(本文原刊于《斯坦福法律评论》,第13卷,185页以下,1960年,周林刚译。)



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