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楚贝克:马克斯·韦伯论法律与资本主义的兴起*

添加时间:2005-10-20 08:17    浏览次数: 5793 次


马克斯·韦伯论法律与资本主义的兴起*


作者楚贝克





  大卫·M·楚贝克** 著 时飞*** 译

  人们通常认为“法律与发展”是研究专属20世纪的问题的,这常常导致我们忽视了前辈学者在碰到类似问题的时候建立起来的研究基础。楚贝克教授对马克斯·韦伯之于法律与发展理论的精准梳理有力地说明了韦伯的分析对当代法律与发展的理论运用具有经久不衰的效用。


  今天,学者们不止一次地在思考法律与发展之间的关系。在19世纪,诸如梅因、迪尔凯姆、以及韦伯等研究工业文明产生的思想家们,在他们研究的工业文明出现过程中将法律当成了的一个重要因素,相应的,他们为我们了解法律的社会功用做出了重大贡献。然而,直到最近,法律研究和社会科学都未能继续这个研究传统,经典社会理论家们所从事的开创研究没有得到丝毫的改进。在晚近几年里,这个问题又被重新提出,并且,已经出现几篇当代学术文献,它们尽管数量寒酸,但是,却保持着持续增长的势头,它们试图去挖掘法律现象和那些与人们普遍称为现代化的文明化有千丝万缕联系的重要的社会、经济、以及政治变迁。[1]

  当代学术文献要大大归功于马克斯·韦伯的研究。就所有的经典作家来说,韦伯对法律与法律生活最感兴趣。无论他们承认与否,这些近年来从事“法律与现代化”写作的作者,他们都大量运用了韦伯的概念和理论,同时也运用了韦伯对法律在资本主义兴起中的作用的比较历史研究。[2]尽管这种对韦伯的研究成果的兴趣得以恢复,同时,研究韦伯的学术成果不断涌现,但是,迄今还没有一部系统地论述韦伯关于法律与资本主义经济组织的关系的思想的著作。[3]结果,他论述这个主题的思想经常是要么被人忽视或误解,要么就是被人误用。

  如果我们了解韦伯研究法律的本质的话,那么,这种情况就丝毫不会令人吃惊。尽管他对法律与经济发展的关系有着非常清晰的图景,但是,韦伯未曾将这些图景以一种容易为人讨论的方式加以表达。他分析这些问题的观点散见于他研究的大量文献资料中的细枝末节中。即便是他对法律展开的范围极其广泛的讨论,虽然不乏石破天惊的、富有建设性的结论,仍然是不完整的,让人无处寻踪。因此,后来的学者发现想要进行更深研究,韦伯就成了一个非常艰难的起点,这就没有什么值得惊诧莫明的。 然而,韦伯的研究成果为进一步的研究提供了一个实质性的起点。迄今没有一个作者在涉及的研究范围和投入的精力上可以和韦伯相提并论,更遑论超越他。抛开艰涩的文风和陌生的专业术语不谈,他的论著与当代的学术文献一样令人耳目一新,且更具有启发性。我在这篇文章的目的就是让韦伯论述法律与经济发展的思想更加为法律学者和社会科学家们普遍接受。为了达到这个目的,我已经试图从他运用的概念、他使用的方法、他发展的理论、以及他得出的关于法律制度在资本主义兴起中的作用的结论出发。我将检验他关于法律在经济与社会中的基本理论预设、法律在资本主义中的具体作用、以及法律在欧洲伴随着现代工业资本主义体系的发展而发展的方式。我希望这项分析将不仅有助于推进法律与现代化的研究,而且有助于推进对作为法律与发展的母学科的一般法律社会学的研究。

  一、 经济与社会中的法律

  马克斯?韦伯将他的大部分精力都贡献到解释资本主义何以出现在西方社会。尽管他认识到这是一个历史问题,韦伯并没有将自己局限在历史方法上。毋宁说,他试图建构一个社会学框架,用来指导历史研究。这个社会学框架确认了关于社会的主要的分析维度和与这些维度相应的具体结构。韦伯重点分析了政治体制、社会结构、经济、宗教、还有法律、以及特定社会中的政治结构、社会结构、经济结构、宗教结构、和法律结构。他感觉到这些维度和它们相应的结构一起,必须加以分拆来今昔研究,这样才能最好地理解他们在历史中的相互关系。他论争道,使用这些方法,我们才可以解释历史中发生的特定事件。 他试图解释的“事件”是这样一个事实,即,现代工业(或资产阶级的)资本主义体系在欧洲出现,而不是在世界的其他地方出现。他认为,法律在这个事件中发挥了作用。欧洲的法律比起其他文明的法律来,具有独一无二的更加有助于资本主义的实现的特征。为了举例说明并解释这些特征对经济发展的重要性,韦伯将法律社会学吸收到了他的普通社会学理论中。这样一来,他的里程碑著作:《经济与社会》—该书对他的社会学思想展开了综合的分析—包括了细致地讨论法律的不同类型,关于法律和工业资本主义兴起的关系的理论,以及试图验证他的理论的比较社会学研究。[4]

  韦伯决定将法律吸纳进普通社会学理论中来,这不仅通过了解他作为一名律师和法律史学家而得以解释,而且可以通过他加以运用来追溯经济活动与他所称的资产阶级的资本主义的经济组织之间的判然有别的形式的兴起的方法而得以解释。韦伯关注于解释资本主义在西方社会的兴起。这意味着他不得不发现资本主义何以只在欧洲出现,而在世界别的地方则未能出现的原因。他认为,要做到这一点,其途径就是关注欧洲社会中独一无二的,因此,可以解释资本主义何以只在那儿出现的原因的那些方方面面。我们可以在他的法律社会学和宗教社会学中看到这种技艺。后者检验了西方宗教生活中独一无二的特征和“资本主义精神”之间的关系,而前者则辨别了西方法律体系中对资本主义活动起着特别的推波助澜作用的独特特征。[5]

  尽管韦伯相信西方法律具有独特的特征,它们有助于解释资本主义首先出现在欧洲的原因,但是,他并不认为“法律”只存在西方社会。韦伯的法律概念外延宽泛,它包括了不同社会中的变化范围极大的各种现象。尽管如此,他还是将不同社会中的法律体系做了泾渭分明的划分。许多社会都有“法律”,但是,欧洲的法律和其他社会中的法律却存在重要的区别。他发展出了类型学,从而容许他将欧洲的法律与其他文明的法律秩序加以区分开来,并且,这样可以引导专门设计来说明欧洲法律的独到特征的起源的历史研究。 与此同时,通过平行的理论分析,韦伯发现要说明一定类型的法律体系是如何适合资本主义的需求是可能的。最后,为了证明,就所有伟大的文明—欧洲、印度、伊斯兰、中国—而言,只有欧洲发展出了这种特殊类型的法律,他又回到了历史。[6]与此同时,既然资本主义首先出现在欧洲,这个分析就强烈地暗示了欧洲的法律在资本主义经济制度出现的过程中发挥了重要的作用。

  韦伯强调了他的信念说,欧洲社会的独特的法律因素并不仅仅是经济现象的反应。他明确地不止一次否认了欧洲法律体系的特殊特征是由资本主义本身造成的。他反对马克思的认为法律现象是由下层的经济力量导致的决定论,他论证说欧洲法律制度的独特特征不得不用法律职业的内在需求、政治组织的需要等非经济因素来加以解释。[7]经济因素—具体来说,指的是资产阶级的经济需求—在欧洲特定的法律制度形成的过程中具有重要意义,但不是决定性的因素。[8]

  这些法律制度与其他文明中的法律制度的区别在于它们的形式品质和结构品质—或者是韦伯多少有点误导性地称呼的那样,在于它们的“合理性”程度。欧洲法律的独特性—以及这种制度和资本主义之间的亲和性—主要在于它们的法律组织的形式以及在法律程序中出现的形式特征,而不在于实质性条款的具体内容。韦伯将欧洲的法律制度和诸如中国这样的额其他文明的法律制度作了反差性的比较,他并没有将精力放在具体法律规则的有或无上,尽管他并不轻视这些规则。[9]毋宁说,他关注诸如法律组织是否予以分别或者和政治管制或宗教相混合;是否把法律堪称是一个人造规则的实体或者是一个不曾发生变化的传统的被接受的资料汇编;法律判决是否根据先前存在的普遍规则做出还是根据一个根据非正式的基础做出;以及规则是否普遍适用于一个政治体制内的所有成员还是作为具体化的法律基于不同的群体而存在这样一些问题。 在这些维度上,欧洲法律制度都是特色鲜明的。与其他伟大文明的法律制度不同,欧洲的法律组织是高度分化的,欧洲国家将法律与政治活动的其他方面分别开来。存在着专门化的职业群体或“身份”群体。法律规则是有意识地加以设计的,规则制定相对不受来自宗教势力和其他传统价值来源的直接干涉。具体的司法决定建立在一般规则的适用上,司法决定的制作不受的政治的频繁干预。

  因此,韦伯相信,欧洲法律比其他文明的法律更加“合理”,也即是说,它更加高度分化(或自治)、更加被人有意识地建构、更加普遍、更加一般。但是,他也试图说明,没有别的文明能够发展出这种类型的法律秩序。欧洲的法律是许多力量交互作用的产物。其终极形式不仅仅是由欧洲法律历史中的特定特征—尤其是罗马法传统和中世纪法律组织的方方面面—形成的,而且是由西方的宗教生活、经济生活和政治生活的一般的且通常是独特的趋势所铸就的。他研究的其他文明缺少这种特殊的法律遗产,从而不能发展出帮助欧洲的理性法律成长的宗教信仰、政治结构和经济利益。 其他文明不能发展出理性的法律帮助解释了只有在欧洲才有现代的工业资本主义产生的原因。韦伯相信这种类型的资本主义需要一种具有相对高度“合理性”的法律秩序。既然这样的法律制度是西方所特有的,法律制度的比较研究有助于回答韦伯关于资本主义在欧洲产生的原因的基本问题。

  二 韦伯分析之重构:法律概念及其与统治的关系


  为了理解韦伯是怎样得出这个结论的,我们有必要重建他的论证细节。他的立场—我在前面的段落里已经阐述过了—浮现于他关于法律和资本主义的各种讨论的综合分析的研究中。由于韦伯并没有给我们一个完整的、系统的对这些问题的处理,我将试图重构一个将使得我们能够理解为什么韦伯选择将精力集中在欧洲法律制度的自治性、一般性和普遍性;为什么他认为这样一种制度只能出现在欧洲;为什么这样一种制度应当为资本主义经济发展所必须—或至少高度地引致资本主义经济发展。

  A.韦伯的法律概念强制,合法性:和合理性
  尽管他偏爱细致地下定义,我相信,韦伯并没有一个明确的“法律”概念。尽管他将法律概念具体界定为几个要点,但是,在他的著作的其他地方,这种讨论经常溢出他自己所设定的明确的边界。他使用“法律”这个词语来描述变化范围很大的各种现象;然而,要辨识法律的本质性要素,要展现不同的法律现象得以展示它们的最重要的各种变量的领域,都是不无可能的。

  在韦伯讨论法律的时候,其中存在着几个确定的核心主题。法律与有组织的强制、合法性和规范性以及合理性都存在着联系。这些要素值得我们加以一一考虑。

  在《经济与社会》第一章中,韦伯关于法律的定义经常被人们加以引用,在这一章里,法律仅仅与有组织的强制或权力相等同。在建构他的社会学体系的基本概念的时候,韦伯指出:

  为了实现服从或对违规行为的报复,一种秩序如果由一个有组织人群加以适用,并借助施加于身体或心理的强制,从外围加以保障的话,那么,我就将这种秩序称为…法律。[10]

  就这个定义本身来看,它看上去既同义反复又外延不完整。一方面,它并没有将法律和其他没有以威胁为后盾的命令区别开来,因此否认了法律与规则的关系;另一方面,它坚持认为缺少有组织的强制机制不能成为法律,因此,它可能既遭到那些希望发现缺少有组织的政治力量作为后盾而存在的法律的人的抨击,而且也会遭到那些并不想将法律认定为任何由强制性力量―无论这种力量是否依托于政治权威―所支持的社会行动的人的抨击。

  毫无疑问,韦伯将重点放在了法律的强制本质上。一如我将要证明的那样,法律的强制是韦伯关于正在发挥其功能的市场经济的一个核心特点。尽管如此,进一步的分析揭示了韦伯使用的法律概念,比人们引用的那个要远为复杂。的确,在具体语境中透视的话,韦伯运用的这个概念本身就暗示了强制是韦伯的理论预设中仅有的一个支点。其他的是作为“合法性秩序”的一种形式的法律的概念,“合法性秩序”是韦伯用来代指任何一种指导正确行为的社会建构的来源的词语。[11]

  因此,在韦伯的研究计划中,法律就成为了一个名为合法性秩序或规范性秩序的秩序类型的下位秩序。所有的秩序都是(1)由社会加以建构的体系;它包含着(2)由规范命题组成的各种实体;(3)这些规范命题在一定程度上都是由一个社会群体的成员在主观上加以承认的,因为这些规范命题对他们的利益构成了约束,而社会的成员对强制的可能性不可能不进行功利的计算。[12]“法律”与其他形式的规范秩序的区别在于它还包括了通过强制制裁执行规范的专门机构。他说道:“‘法律’…仅仅是一种‘秩序’,它天生就具有经验上的有效性,这种经验上的有效性的可能性使得法律获得了某些具体的保证。”[13]他将强制引入对法律和习惯的区分中来—韦伯明确的指出,这种区别完全是基于主观意志做出的—但是,法律和习惯都必须具有合法性。既然它包含了合法性与强制,那么,法律就既是权力也是权威:如果把这两个对立的因素分拆的话,他们都不能完整地包容韦伯的法律理念。[14]

  因此,我们不应该被韦伯在初始的法律定义中对强制的强调所误导。韦伯将法律—与风俗和习惯一样—看作是在社会中的规范指导的基本来源之一,是一个人们四处张望以决定他们应该怎样行为的地方。具有强制力量的“秩序”被人们称为“法律”,但是,并不是所有的法律都具有强制性。道德箴言和原理可能是由特定的法律秩序加以陈述的,然而,人们之所以将它们作为一种义务而加以接受,并不是因为它们有事实上的强制。韦伯明白,法律可能是一个社会中的合法性权威的来源,而且,他很感兴趣的是为什么人们在没有具体的惩罚措施威胁的情况下会将法律义务作为一种约束机制而接受。因此,在探索韦伯对法律的讨论时,我们不能忽视了法律的规范因素。 在韦伯的研究框架中,法律的最后一个维度就是法律的“合理性”。韦伯根据合理性的相对程度而将法律分成了不同的类型。紧密的分析说明了韦伯的法律合理性的概念确实构成了一个法律秩序能够形成、颁布且执行普遍规则的标准尺度。因此,尽管在韦伯的分析中,“法律”并不必然是一个规则问题(法律这个词描述了一个范围宽泛、一般的秩序种类),不同法律之间的主要分别在于它们发展出一个拥有普遍的可以使用的规则的制度的能力。 再重复一遍,在韦伯的范围宽泛的“法律”概念中,核心要素应当是它是一个由标准、箴言、原理、行为规则而构成的体系,它在某种程度上由那些它强调的人作为一种义务而加以接受,并且有一个运用强制惩罚的专门执行机构作为后盾。在某种程度上,惩罚的运作与一个规则的体系是相一致的,我们说法律是“合理的”。

  韦伯关注在法律的这种定义中,这两个维度之间可能的变化。一如韦伯设想的那样,我们可以说,法律在其合理性程度与合法性的本质之间保持着变化。进一步地,法律的合理性程度与法律的合法性的本性有着相关关系。韦伯讨论了这些维度沿着历史而发生的变化,其目的在于知晓它们之于资本主义兴起的重要作用。 1. 法律合理性的变化:几种类型的法律“思想”

  为了发掘出法律制度的历史意义,韦伯为不同的法律秩序建构了理想类型。这些类型都是方法论上的人造物,它们方便了韦伯对具体社会的法律制度进行研究和比较。它们并不是任何一个具体社会的法律制度的反应,但是,的确包括了在真实的法律制度中可以发现的典型特征的复杂机制,这些复杂机制点破了韦伯想发掘的问题。

  我们必须在他对法律“合理性”的全面分析展开的语境中来理解韦伯的法律制度类型学。这种类型学试图将法律组织的那些维度和他相信影响了法律的合理性的法律—社会关系加以区别开来。因此,这些不同的类型表明了存在于法律制度用来处理形成权威规范(制定法律)和将这样一些规范适用到具体的案件中(发现法律)这样些典型问题的方法之间的差别。这些差别凸现于它们被设计用来度量法律的合理性程度。

  要形成规范或制定法律,还是可能有一些进路的。一个社会可能有也可能没有一套明确的法律规范,人们认为遵守这些规范是其成员的义务。在这个社会具备这样一套规范的完备程度上,它们会被看作是人们有意识地建构或者是被看作由原初的法律制订者们传承下来的,因此,它们的品质是神圣的、不可改变的。而且,在这些规范被人们有意识地加以制作的程度上,它们可能只是被看作是达成某套派生性的诸如宗教、政治意识形态等具体的目标的工具,因此,只有在它们完成这个目标的限度内,它们才能获得遵从。换句话说,这一套先前既已存在的概念可能被看作是一种自给自足的体系,它们与一套具体的社会目标不同,因此,理应为了它们自身而被遵从。

  相同的情形是,法律的发现或者说使用具体的规范,其本身的变化就非常典型。我们依靠由魔力的基础就可以得出一个司法判决。司法案件可以由个人来裁决,人们认为这些个人拥有某种形式的与众不同的力量,他们的判决之所以得到遵守,是因为人们相信他们身上的魔力。另一方面,司法判决可以在世俗的基础上做出。我在重申一次,在一个世俗的定位力,同样可以出现变化。因此,法律的发现可以定位在解决具体的冲突以及决定一种情势里的具体性质上;可以定位在或多或少有那么点对先例适用的因循守旧上上;或者定位在通过识别技术来适用一般规则上。

  韦伯注意在法律制度中将这些变化加以区分,具体来说,他注意揣摩在任何一个实在的法律制度中,(1)由普遍适用先前存在的一般规则来做出司法决定的变化程度;以及(2)由不同的法律肌体建构的法律决定的变化程度。

  尽管这些都是韦伯关注的主要问题,但是,他自己却是在用一种大异其趣的方式来表述。我们给韦伯的体系帖上一个“法律思想”类型学的标签,这个体系与韦伯称为法律的发现和法律的制定的合理性一道,组成了法律制度。这方面的讨论已经导致了关于他意指什么的大混淆。在讨论韦伯的研究成果时,很少看见与潜在的关于区分的理论、一般性的理论、普遍性的理论有联系的不同种类的合理性。然而,如果我们进行这项工作的话,那么,韦伯的论证就会变的更加清晰。

  借助于法律是如何制定以及如何产生的,韦伯自己将不同的法律制度进行了泾渭分明的划分.法律既可以是非理性地发现和制定,也可以是理性地发现或制定;法律可以是(1)形式非理性的,或者是(2)实质非理性的,也可以是(3)实质合理性的,或者是(4)形式合理性的.最后,形式合理性的法律可能在”外在的”意义上或”逻辑的”意义上都是”形式的”.[15]

  因此,存在着两个主要的比较的维度:一个法律制度的形式化的程度和一个法律制度的合理性的程度。如果我们将这些术语加以分析的话,那么,我们就会发现,我们可以将“形式性”认定为其涵义在于“运用内在于特定法律制度中的裁判标准”,从而对这个法律制度的自治的程度加以测度;另一方面,“合理性”则意味着“遵从某些可以适用于所有相似的案件的裁判标准”,从而对这个法律制度中所运用的规则的一般性和普遍性加以测度。我们可以用如下这个图表来说明韦伯的类型学与区分和一般性的概念之间的关系。 图表I

  经由裁判制作过程中的形式性和合理性

  而加以分门别类的法律制度的类型学


  法律规范的一般性程度

  高 低


  法律规范的 高 逻辑形式合理性 形式非理性


  区分程度 低 实质合理性 实质非理性


  形式非理性的法律裁判制作与预言家的决定或启示有关。裁判在不考虑某些一般标准或者,甚至在不考虑纠纷双方当事人的关注所在就宣布。这种裁判制作的标准是内在于法律制度之内的,但是,它又是不可知的;观察者无从预知该项裁判,他也无从知晓这个裁判是何以得出的。实质非理性的裁判运用了可以为人观察的标准,但是,这些表准经常是依赖于在具体案件中的具体的伦理考虑和实际考虑。我们可能理解在事实之后作出裁判,但是,除非出现一个先例制度,否则,我们很难将繁多的具体案件加以一般化。实质合理性的裁判制作运用了一套一般的政策或标准,但是,其中还是存在一些外在于法律制度的思想实体—宗教和政治意识形态都是诸如此类的外在制度的例子。在使得外在的思想体系中的过分歪曲的原理得到理解的程度上,我们可能理性地理解这种思想体系是如何运作的。但是,它也仅仅在一个有限的程度上是真实的,因为这种外在的体系中的一些前见转化为法律裁判的方式是摇摆不定的。因此,尽管这种类型的裁判制作比起前两种裁判制作更能形成一般规则,但是,它比起逻辑形式合理性来,还是没有其那么更可能形成一般规则。因此,在将这四种类型加以比较的时候,这三种类型的法律制度体现出了较低的区分程度、较低的规则的一般性或二者兼而有之。结果,我们很难预测出它们所得出的裁判是何种类型。 但是,对于欧洲的法律来说,这就不是真的,欧洲的法律在韦伯的视野中,被冠名为逻辑形式合理性。这种类型的法律制度包含有一个高度的法律区分,以及在法律采采盘的决定过程中,基本上依赖于早先存在的一般规则。的确,这两个特征是紧密联系在一起的。

  韦伯所说的“逻辑形式合理性”指的是什么?还有,为什么它会导致一般的、普遍适用的规则?在其依赖于某些超越了具体个案的正当性的证明,以及其建立在已经存在的、绝非模棱两可的规则的范围内,我们说法律思想是合理的;在规则或原则经由依赖高度逻辑系统化的专业模式而加以有意识的建构的范围内,以及在具体案件经由从早先既已建立的规则或原则中加以专业化的演绎逻辑推理的过程而得出其裁判的范围内,我们说法律思想是逻辑的。既然在这样一个法律制度中,法庭的裁判可能只是建立在早先既已建构的法律原则上,还有,既然这个制度要求这些裁判在规范情况下通过法典化的方式而加以仔细的阐述,那么,法律裁判就应当建立在规则的基础上,而且,这些裁判将会既一般,同时又催生于自治的法律渊源。 韦伯将19世纪晚期德国的法律制度作为一种逻辑形式合理性的法律制度的一个具体例子而加以例举。这种法律制度由于德国的法律科学理论和韦伯所称谓的“关于学说汇纂法学家的市民法的法律科学”而平添了几分活力。后者起源于五个基本假设:

  (1) 每一个具体的法律裁判都是一条抽象的法律规定在一个具体的事实情势中的运用;(2)在每一个具体的案件中,通过法律逻辑的方法,法律裁判必然可以从抽象的法律规定中推演出来;(3)法律是一个没有缝隙的体系,或者必定是被当作是一个没有缝隙的体系来对待;(4)一件事物如果不能加以合理性地建构的话,那么,无论它是什么,都与法律毫不相干;以及(5)所有的人类行动,在法律的调控下,都变得井然有序。[16]

  在这个制度中,“抽象的”法律规定以一部民法典的形式而加以系统地组织;法官将要运用具体的职业逻辑模式来适用这部法典;不仅仅是所有的人类都要“根据法律”而行动,而且没有人能够否认为法律许可的其他社会力量。

  2.政治结构与法律制度的关系:统治类型和法律类型

  在我们心中谨记着欧洲法律的不同一般的特征之后,我们必须考评韦伯关于这种结构的构成要素的理论。欧洲法是在什么条件下出现的?为什么这种法律制度只在欧洲发展?要回答这些问题,它要求我们来分析韦伯的政治社会学,因为,在他的这部分工作中,韦伯宣称在政治结构和法律结构之间存在着一种相互性关系。欧洲的或“现代的”法律制度只有在一些特色分明的政治条件下才得以出现。其存在与现代官僚国家的兴起有着紧密的关联。然而,与此同时,这种类型的国家本身也依靠着这种现代类型的法律制度而出现。 在他的政治社会学中,韦伯建构了几种理想类型的政治制度或统治(合法性的权威)形式。这几种类型都是根据要这些制度或体制使它们的命令得到遵循的基本诉求而加以组织的。这种划分是经由合法性的典型条件而做出的,这些主要的正当化体制为其他其他的体制提供了它们的权力。韦伯之所以选择了政治制度的这一方面作为划分的基础,是因为他感觉到,这个方面构成了“在统治的经验结构中,最为真实的用以区别其他的基础。”[17]

  韦伯区分了三种理想的或纯粹的合法化形式。它们名为传统型“统治”、魅力型“统治”和法理型“统治”。一个社会组织的成员之所以会把命令看作是合法的,是因为它们是经由永恒不变的习惯所发出的,是因为它们是经由一个禀赋有超凡脱俗的人格或堪作典范的人格的人所发出的,或者是它们奠基于有意识的法律法规。[18]

  既然法律裁判是统治的整体结构的一部分,与统治者的所有行动一样,它们也必定是合法化的;而且,既然它们型构了统治的整体模式的一部分,这种合法化必然与这种制度加以使用使得人们对它心表忠诚的基本诉求是一致的。因此,在这三种理想类型的分析中,法律与这三种统治类型是联系在一起的;而且,每一种纯粹的类型都有一种极富特色的司法程序的形式以及法律裁判合法化的基础。在传统型的统治下,司法裁判制作的特色在于经验性,它的合法性证明建立在永恒不变的传统之上。在魅力型统治下,法律之所以被大众接受并加以自我约束,其原因在于,它导源于一个魅力非凡的领袖,它采用逐个案件或者是非正式的裁判制作形式。 在这两种类型中,法律的合法化是经由某种外在于它的事物—这种事物由来如此—而来的。但是,在一般意义上,当“法律”摇身变为合理性的法律的时候,它也就成为它自己的合法化原则,且成为所有的合法性统治的基础。这就是“现代”法律的本性,因此,也是“现代国家”的本性。

  韦伯在统治的类型和 “法律思想”的类型之间建立起了密切的联系。法理型统治的基础在于逻辑形式合理性,这种逻辑形式合理性只有在法理型统治的语境中才有容身之处。此外,他还揭示了由于法律(在一般意义上)是朝向现代的合理性的法律演进的,所以,统治的类型也是朝向现代国家演变的,这种现代的国家是这种逻辑形式合理性的法律的创造及其产物。[19]

  只有仔细地检验这两种理想类型,这个问题才会变得清晰可见。据说,只有在如下条件取得压倒性地位时,法理型统治才得以容身:(1)有一批可以一般适用的业经建立的规范;(2)存在着一个信念,它相信法律的实体是一个不见断的抽象规则体系,它相信,法律的执行在于将这些规则运用到具体案件中去,并接受这些规则的约束;(3)“高级法”就是它本身就服膺于一个非人格的秩序;(4)我们是在遵守法律而非其他形式的社会指令;(5)我们只有在经由合理性加以限制的范围内(即管辖权限)才会遵守法律。[20]

  因此,包含在逻辑形式合理性的观念中的特定的“法律”概念,也作为法理型统治的一种制度的必备要素之一而被包括在法理型统治中。而且,与此同时,也只有逻辑形式合理性才能维持住为法理型统治所必须的“前后一致的抽象规则体系”。再没有别的类型的法律思想可以创造出系统性的、一般性的规范,并且保证它们—也只有它们—将决定法律裁判的结果。

  在研究其他形式的法律或法律思想时,韦伯很清楚的是,它们与现代的合理性的法律之间的区别在于它们不能创造出一个一般的法律规则体系。形式非理性(魔术以及天启)并不知晓有关一般法律规则的观念。[21]实质非理性是以个案为导向的,它仅仅关注单个人处境的平等问题。[22]另一方面,实质合理性在某种意义上是经由法律规则统治的—拿就是其“合理性的”所在—但是,这些规则却是一些外在于法律本身的某种思想实体—诸如宗教,伦理哲学或意识形态—的原理。[23]这种类型的法律将会一一贯之地试图得出具体的结果,它听命于这一套外在的原理所作的价值许诺,而这种原理既不一般性的,同时也不可预知。[24]既然并不存在可供观察者预知这种具体结果何时发生的认知系统,那么,这种类型的法律就表现出了一种低级的合理性的秩序。

  通过描述其他类型的统治,韦伯强调了法理型统治和欧洲法律之间的关系。就像形式合理性的法律是造就一个在其中统治能够得以合理性地加以合法化的环境所必须一般,其他形式的合法化却阻止了合理性的法律的兴起。“因袭传统主义成为了迈向形式合理行的调控道路上及其严重的障碍….”[25]在韦伯看来,在所有传统社会中,没有一个社会拥有具体的、有目的地加以制定的法律(立法),因为,这样一个程序将会和统治者对合法性的诉求不一致。命令要获得遵守,只有在它们与不会改变的、永恒的原理有关系的情况下才有可能。进一步的情形是,传统的统治者必定会将任何一个对经济的确切管制建立在“功利主义、社会福利或绝对价值”的基础之上。[26]这一点之所以为真实,就是因为,尽管他的合法性是建立在恪守传统原理的基础上,但是,要获得成功的统治,这就要求他也将经济福利作为他的目标而予以维持。韦伯总结说,“这样一个情况,瓦解了那种定位于技术性的法律秩序的形式合理性。”[27]魅力型统治也阻止了现代合理性法律的兴起;韦伯观察到官僚(或法律)权威“在受到在智识上可以加以分析的规则的约束这个意义上是具体合理性的;但是,魅力型统治在与所有的法律规则均不相干的意义上是具体非理性的。”[28]

  经由这种分析,很明显的是,欧洲法律与其他类型的法律在几个维度上均有不同。与其他类型的法律不同的是,欧洲的法律发展出了许多规则的实体,这些实体经由确保规则在所有的案件中均得到一以贯之的形式程序而加以适用。基于这些原因,它斩断了统治集团任意妄为的行动,而且,部分是作为一种结果,也具有高度的可预知性。因此,在欧洲法律之下,统治着经济生活的法律规则是很容易就遭到破坏的。欧洲法律的这种可计算性对资本主义经济活动作出了它的重要贡献。

  如下这个图表说明了法律与不同类型的政治结构(统治)之间的关系,它表明制度赋予统治者的自由裁量程度以及统治经济生活的法律规则的可计算性的程度。政治结构决定了法律秩序的类型,这些种法律秩序可能占有优越地位,并从而影响其所能发挥的经济功能。

  图表II

  纯粹的统治类型下的行政管制、法律和经济调控


  统治的类型

  传统型 魅力型 法理型

  基于什么原因 在传统实践任 认为其禀赋有超凡的力量同 根据理性标准而制定

  而遵守 命之下的个人 时具有杰出的才能的个人 的成文法律


  法律基于其本 导源于传统, 导源于魅力型领袖, 导源于合理性的制定法,

  身的什么而取 所有的法律都 所有的法律都是经由领袖宣 所有的法律都是经由其本身

  得合法性 被看作是先前 布的,并且,它们都被视为 就是由法律建构且其活动均

  存在的规范的 神明裁判或者是天启 与法律规则相一致的一个权

  一部分 威通过逻辑技术加以有意识 地“制定”的


  司法过程的性 经验的/传统的 个案导向的/天启的 一般的/合理性的

  质以及裁判正 裁判制作的基础 经由天启而获得正当性的 案件经由形式的规则和抽象

  当性的形式 在于逐案进行。 具体的逐案判决 的原则而作出裁判,其经由

  (可以或不可以 裁判制作的过程而获得正当

  考虑先例) 性的证明


  行政管制的结 教会制的 不存在结构性的行政管制 官僚制

  构 经由传统纽带 根据魅力的品格来进行特别 在科层制中,由专家在其

  而补充其成员, 的人员挑选,没有那种加以 经由合理性加以限制的管

  职务的分配经 区分的职务 辖权限内进行高度结构性

  由主宰的自由 的行政管制

  裁量

  统治者自由裁 高 高 低

  量的程度


  统治经济生活 低 低 高

  的法律规则的

  可计算性

  B.“法治(legalism)”的兴起

  从这个复杂的法律制度中所出现的东西是关于某种社会的成长的图景。在这个社会中,规范秩序的首要来源是一套在逻辑上相辅相成的、经由一种专业化的方式而加以建构的法律规则。这种规则是经由运用高度专业化的思想形式而加以创造的;这些思想形式准允建构一个理智体系,其只有那些经过专门训练的专业人士才能加以运用。然而,反映在这套规范中的价值,它们的来源却外在于专业化的职业群体,只有在它们被吸收到那个由专业人士建构的理智体系中来的范围内,它们才会反映在规范群中。而且,也只有经由如此建构的法律规则,才可能在解决社会成员之间的纠纷中加以运用。所有的不接受如此这般调控的行为,在形式上都是自由的。

  这种制度如果想要发挥其功能,那么,法律与其他规范性秩序的源头之间必须存在一种泾渭分明的区别。在终极意义上来说,法律必然取代其他的制度,这些其他制度可能已经牢牢拽住人们的忠诚。法律必然会变得既自我治理又自高无上。

  如果法律要达成其型构并维系意向明确、一般的规则的目标,那么,它必定会与权力和宗教决裂。韦伯一以贯之地强调指出“权力本身有着理性所无法理解的缘由”,他强调指出,统治者会不见断地为了具体的、仅为权宜所及的目标而牺牲普遍的原则。[29]用美国宪法理论的语词来表示,那就是说,权力的持有者是“以结果为导向的”。相同的情形是,在法律与宗教混同的地方,压力会会迫使为了具体的伦理目的而牺牲一般性。[30]

  但是,对法律来说,与其他社会控制来源加以决裂并不足以解决问题。规则在某种抽象的意义上存在也不足以解决问题。它们必须进一步地控制所有的社会生活,法律必须取代其他形式的规范秩序。[31]如果它作不到这一点的话,那么,法律规则对社会的影响就会受到限制。

  这样一种法律的自治涉及到一种分化的法律结构。如果一个社会想要创制并维系普遍的规则,那么,独特的技术、多重角色、以及思维模式均为其所必需。一个高度专业化的职业群体必然会存在以滋养且维系这些品格。既然独特的思维模式是现代法律的社会结构的基本要素,那么,必定会存在一个高度专业化的职业培训。[32]

  兴许,我们可以称这种模式为“法治(legalism)”,它表明了一个经由一个自治的规则系统加以支配的社会。在这种模式中,规则之所以得到遵守是因为人们相信它们是经由合理性而制定的。给定这种高度分化的法律机制,同时削减其他形式的社会控制,那么,生活在这种法律乌托邦之中的个人们就是生活在一个具有高度可计算性的世界里。他们知道—或能明白—他们的权利和责任是什么,因为,他们能够带有高度的确定性去预知法律强制将于何时实施;而且,与此同时,他们知道再没有别种来源的社会控制可以禁止为法律所准允的行为。

  韦伯辩论说,欧洲历史种那些独一无二的条件导致了“法治(legalism)”的产生。[33]宗教因素、政治因素、经济因素以及法律因素都对这种发展又过促进作用。在西方国家,宗教律法和世俗律法的决裂,从而使得法律规范与伦理规范也分道扬镳。与此同时,天主教会的官僚化和西方世界的罗马法遗产,导致了教会法比理论性的法律秩序在重要性上更为合理一些。而且,欧洲的君主们,在和体制内的其他权力集团争夺权力的斗争中,发现有必要创建官僚机构并与资产阶级的利益建立起利益同盟。为了进一步推进他们自我的利益,行政机构和商人集团都需要更多合理性的、可以计算的法律制度,尽管其结果以某种方式限制了他们的权力,但是,教会统治者还是发现了要拒绝这些要求是多么困难的一件事。

  最后,法律生活中的自治的发展为实现这种迈向法律合理性的渴求提供了其所必需的一种要素。一个重要的发展就是发现法律和制定法律之间的分裂,韦伯发现这种现象在早期的日尔曼法律得到了特殊的强调。这种发展为有意识地进行的制定法律的创建提供了其所必需的条件,因此,也为法律的世俗化提供了必需的条件。这种分离在西方国家出现得更为彻底。此外,也只有在西方国家,才会出现一种普遍的“自然法”观念,这种观念揭示了超越极为特殊的规则以及经由时间才能获得声誉的传统规范的可能性。除此之外,裹挟着其特殊技术的罗马法,它的影响也为欧洲的法律增添了另一项独一无二的特征。欧陆的大学已经发展出了一种系统的罗马法研究方法,这种研究运用高度抽象的、逻辑的技术。从这些大学那里浮现出一批专业化的法律从业者,他们被培训出来,将法律当作一门科学来看待。正是这群经由法律分析的方法加以训育的法律精英分子的存在,从而使得不同的政治集团和经济集团所要求的法律的法典化和理性化变得可能起来。一种切实可行的、合理的法律技术,与强烈的政治需求、经济需求一起,摧生了现代的法律合理性。这些发展反过来又增强了现代官僚国家的力量,这种官僚国家将其获得遵守的诉求建立在这样一个基础之上,即它能够,而且确实创制并维系一个合理性的规则系统。因此,合理性的法律和法理型统治在这种共生的关系中得以发展。而且,伴随着他们的发展,他们也就取代了其他形式的社会控制。 欧洲法律史上,在所有最为重要的要素中,其中一个要素—它也是理解“法治(legalism)”的一个关键概念—就是韦伯所研究的一个别具一格的法律职业的出现。这个事件不但是独一无二的;它还是为逻辑形式合理性的出现所绝对必需的,而且,它也很大程度地揭示了当代法治(legalism)发展的动力。

  韦伯争辩说,只有在西方国家,律师作为一个别具一格的“社会身份集团”才会出现。一个社会身份集团就是一种建立在正规教育、职业声誉以及独特的生活方式基础之上的组织。[34]不同的社会身份集团可能在分享诸如政治信念和宗教信仰等理念的基础之上而形成的。既然在这样一个集团中,人们作为其中的成员的结果是形成了具体的利益,那么,他们就会恪守那些型构了这个集团的理念。通过这种方式,这些集团演变称了一种历史的因素,经由这种历史因素,关于理想的—而非物质的—利益变成了社会冲突的基础。社会身份集团之所以影响了历史,是因为其中的成员将会为了维系暗示了属于这个集团的所分享的理念而进行斗争。[35]

  关于法律本质的理念可能会拥有这种型构集团的特质,集团的需求可能会促使独特的法律观念的发展。一个独特的法律职业在西方国家的出现不仅仅促使了法律作为一种自治的社会技术的理念的成长;而且也意味着这样一个理念的存在,会成为引致真正的社会冲突的基础。逻辑形式合理性是这种理念的一个较为极端的视角,它认为法律是一种经由有意识地形成的、可以用来解决社会冲突的自治的技术。这样的一个理念可能只会出现在法律职业会高度分化的地方,[36]而且,它一经出现,可能就会变成将法律职业人型构为一个社会身份集团的社会凝聚力。因此,一旦法治(legalism)得以建立,那么,法律职业人之间就会出现冲突,这种冲突之所以出现,是因为他们或者是献身于一个关于一种固定的、在形式上产生的法律的理念;或者是献身于那些鼓吹要具体的实质性的政策或经济后果的政治党派、经济党派,而这种鼓吹则威胁到形式主义努力维系的法律自治。[37]


  三、 法治(legalism)和资本主义:

  韦伯关于经济生活中的法律理论之重构


  现在,我们已经获得了为了理解韦伯关于现代法律和资本主义的兴起之间的关系的理论所必需的绝大多数要素了。我们已经研究了他的法律社会学—其甄别了几种特别的法律制度的类型—和政治社会学—后者说明了权力结构在某种程度上决定了得以存在的法律秩序的特定类型。我们已经看到了韦伯之所以认定法治(legalism)在欧洲发展的原因。如今,我们必须转移到他的经济社会学上来,经济社会学是研究市场的动力机制的。这种分析将会说明资本主义何以与法治(legalism)紧密相关。

  在他的经济社会学中,韦伯 重点强调了法律之于资本主义经济发展的重要性的两个方面:(1)法律的可计算性的相关程度;以及(2)其发展出为市场体系的功能发挥所必需的实质性的条款的能力—主要指的是那些与契约自由有关的条款。

  前者是这两个原因中最为重要的一个。韦伯宣称,资本主义需要一个具有高度可计算性的规范秩序。他的法律类型学研究就指明了只有现代的、合理性的法律或者是逻辑形式合理性能够提供必要的可计算性。法治(legalism)通过提供为资本主义一个稳定的、可以预知的环境而支持它的发展;资本主义也支持了法治(legalism)的发展,因为资产阶级注意到了他们自己对这种类型的统治结构的需要。[38]

  法治(legalism)是为资本主义制度的运转提供其所必须的确定性程度的不二法门。韦伯阐明了:“如果没有来自国家的法律强制对其从源头上施行的控制给予有效支持;如果其形式上的‘法律’权利没有强力的有效支持,那么资本主义是不可能维续下去的。”[39]他进一步加以具体化:“一般意义上的法律的合理化和系统化以及…在特定情况下,法律程序的功能的日益增长的可计算性,构成了为…资本主义企业—如果没有法律的保障,那么,它是不可能存在的—的存在所必需具备的最为重要的条件之一。”[40]

  韦伯从来没有条分缕析地建立起一个资本主义生产的模型,这种模型可以用来解释法律的可计算性对于资本主义的发展之所以重要的原因所在。我已经发展了这样一个模型,[41]而且我相信,韦伯所反复强调的法律的可计算性中的意蕴与这个晚近才出现的理想类型,其所采用的视角都是相同的。

  这种模型的本质与自我中心的意志是相冲突的,而后者是比较资本主义的一个紧密胶着的部分.在经由宏观经济学中加以理想化的纯粹市场资本主义类型中,每一个参与者都被驱动在用这个市场中活动的其他所有参与者来作垫背而去扩展自己的利益.从理论上来说,利润动机是没法满足的,也不是任何伦理力量或道德力量所能约束的.因此,每一个行动者都不会关注他的行动对别人的生存状况的弥散化作用.

  但是,与此同时,在这个制度中的经济行动者必然是相互依赖的.除非他确保他享有支配别人行动的权力,否则,不会有一个市场参与者能够达成他的目标.例如,一个织物种植园的所有者来说,如果他一边以自我为中心来促进他的利益,然而,与此同时,他却不能保证其他的行动者会给他提供他的生产所必需的进口货,也不消费他的产品的话,那么,这对他确实缺少助益。如果供应商不给他提供已经承诺的原材料,如果工人拒绝工作,如果顾客支付不了交付的货物的货款,这个世界上所有这些无情的、理性的自我利益对这个织物生产者的为了利益而进行的奋斗来说,就会殊少价值可言。

  现在,如果所有其他行动者都是些很爽直的、具有合作精神的伙伴,我们的织物制造商就不会有那么多的焦虑。其他人都会在这个框架内发挥他们的作用,他会表现正常。但是,这种情况并不会经常发生,因为,根据假设,其他行动者也会像他那样是自私自利的。因此,他们也将会做那些无论是什么,只要能够给他们带来最高利益的事;如果这种方法不能获致某种意义大一致同意的话,那么,这个方法也就意义不大。而且,既然一个人能够假定将会频繁地存在着这样些机会,它可以给那些其他行动者们以改善他们的境遇的契机,代价就是为他提供他的事业成功所必需的某些服务或产品,那么,我们的这个假设的商人就生活在一个极端不确定的世界中。

  然而一如韦伯一直强调的那样,这种类型的不确定性是对这种现代经济的功能的正常发挥的一种严重的偏见。在一个相似的自私自利的利益追逐者的世界里,资本主义经济行动者是怎样可能把那种威胁到剥夺资本主义制度自身的若非被剥夺,便会产生强大力量的生产能力的不确定性降低的?是什么东西将会允许这个经济行动者带有相当的确定性来预测其他行动者将会在不同的时间里如何行动的?是什么东西控制住了这种走向不稳定的趋势的?

  为了回答这些疑问,韦伯转向了社会学分析的层面。在个人的自我利益与社会的稳定之间的冲突问题—帕森斯称为“霍布斯主义者的秩序问题”[42]—是社会学的基本问题之一,为了解决这个问题,韦伯建构了他的社会行动的基本框架。[43]韦伯认识到社会行动可以预知的统一性可以经由不同的方式加以“保障”,所有这些社会控制的方法可能会影响到经济活动。行动者可以将规范标准内在化,从而“志愿地”实现社会的预期。或者,如果他们背离了社会的预期,那么,他们会造致某种形式的“外在影响”的约束。这些外在影响可能来源于某种非正式的惩罚制度或者是演变为有组织的强制。法律就是一种有组织的强制。所有类型的控制可能都被含括进确保支配经济资源的稳定的权力中来;韦伯观察到,这种类型的实际控制,可以归咎于习惯、利益的游戏、习俗或者是法律。[44]

  然而,一如我已经指出的那样,韦伯相信,法律的这种有组织的强制在现代资本主义经济中是必需的,尽管内在化以及习俗性惩罚可能能够削弱或者是解决在那些更加简单的社会中的大多数冲突,但是,它却不能以一种满足现代交换经济的需求的方式而实现这个功能.为了实现这个功能,在有组织的惩罚这个意义上,法律是一种必需品.韦伯写道:

  尽管对每一个经济制度来说,它并不必然真实,的确,如果其对资源的控制得不到国家的法律强制的支持的话—也即是说,如果形式上的法律权利得不到来自强力的威胁的支持的话--那么,在现代各种条件之下的现代经济秩序就不能够延续.[45]

  为什么在一个市场制度中强制是必需的?而且,为什么这种强制必须采取法律的形式?最后,当我们说到法律强制的时候,我们的意思是在说国家权力,而不管人们是如何使其运作的,或者是,我们的意思是在说权力是经由规则,或法治(legalism) 来治理的吗?韦伯根本就没有给这些问题提供语气坚决的答案.这个讨论已经揭示了答案,但是,这个问题并未获得充分的展开.而且,我们根本就没有讨论过那个至关重要的问题,即,对强制的需求与法治(legalism)的模式之间的相互关系的问题.但是,我认为我们可以给出这些问题的答案,这个答案连贯地适合于他的分析的其他方面的.

  强制之所以是必需的,是因为存在着我在前面已经指出的那种利己主义者的冲突.尽管韦伯从未明确指出这种冲突,但是,他本人却是对此警觉的.一个市场制度所必需的,是某些行为原则,而不是短期的自我利益.相似的情形是,正在兴起的市场经济侵蚀了作为习俗标准的执行机制的核心而能够发挥作用的社会群体.的确,我已经描述过的冲突类型存在的这个事实就是传统和习俗衰退的证据。只有法律得以留存下来填补规范的真空;法律强制之所以是必不可少的,是因为我们无法获致其他形式的强制。

  我们必需的强制之所以必定为法律强制的第二个原因在于它与经济活动的步伐以及具有理性主义算计特性的市场经济类型胶合在一起的。对这种资本主义来说,有一个一般的理念--即另外的某些人将更可能不仅仅是或多或少地履行已经达成一致的协议或者是在规定的时间内履行协议--是不够的.他必须准确地知道履行些什么以及在什么时间里履行,他必须高度地确定,确实的履行行将到来.他期望能够确定地预测其他人单元将会履行.但是,由于在他们的自我利益与责任之间潜藏着冲突,因此,他也期望确定地预测在遇到不履行契约的人的时候,强制能够得到适用.履行的可预测性是与在不履行的场合,我们可以诉诸于强制性措施的确定性紧密地结合在一起的.

  在这个情景中,一个可计算的法律制度何以提供了最可信赖的方法来将强制与可预测性结合起来的原因便变得明朗起来.在此,法治(legalism)的模式与资本主义的动力机制的模式融会到了一起.一个通过规则来进行治理的制度与任何其他建构强制的方法比起来,好象天生以来就更加具有可预测性. 习俗天生就太过于散漫,而且,像习惯一样,假定存在着经由市场驱动的对有效地约束自我主义所必需的社会群体和社会结构的侵蚀,那么,它从历史上来看,是无法达成的.像巴尔扎克一样,韦伯看到了家庭的衰落、同业工会以及天主教会是如何促使不受约束的自我主义得以发展的.另一方面,纯粹的权力在国家不断地获得强制机制的武装的意义上可以达成.但是,不受约束的权力则是缺乏可预测性的;权力的支配者,由于没有规则的约束,他们将会不依照那些稳定的、可预测的方式而行动.法治(legalism)为强制和可预测性的结合提供了最优的选择.

  正是在此,法律自治的重要性便可以为世人所昭示.自治与可预测性的问题是紧密地结合在一起的.在一个专务法律为能事的社会中,自治的法律制度是一种制度的复合物,它被组织起来,在经由逻辑的或者是纯粹的认知过程中,在与普遍规则相一致的情形下,适用强制.在法治(legalism)以纯粹的逻辑方式以及随之而来的那种韦伯所称谓的机械方式而发挥着真正的功能的程度内,法治(legalism)的结果便将具有高度的可预测性.如果它经常遭到那种试图基于与规则不一致的目的而适用强制的力量的干扰的话,那么,法治(legalism)的可预测性的品质便丧失了.因此,韦伯观察到威权主义统治者(还有民主制下的独裁者)会拒绝接受形式性的规则的约束的,因为:

  他们所有人都面临着法律确定性的抽象的形式主义和他们意欲实现他们的实质目标之间存在着无可避免的冲突.法律形式主义有助于法律制度以一种技术上合理的机制而运作.因此,它确保单个的个人和不同的群体在这个制度内享有一个相对最高的自由,而且,也大大地增加了他们预测他们的所作所为的法律后果的可能性.[46]

  当然,法律自治的理念比这个简单化的模式所揭示的要远为复杂得多。在韦伯的研究工作中,自治的法律秩序的出现与其他重要的现象是相互联系在一起的。如果一种特定类型的特定规范会出现的话,那么,一种自治的法律秩序就是势所必需的。无论是宗教教会的统治者还是家产制下的统治者,他们都不允许包含在契约自由理念中的经济自治的实质性规范的发展壮大。只有一个独立的规范秩序的结构才能保障这些,而且,也只有一个普遍的、高级的结构才能保障这些规范将会得到遵循。因此,这种法律制度不得不,一方面相对于其他规范秩序的来源而呈现出自治的特性;另一方面,相对于纯粹的权力而呈现出自治的特性,与此同时,它不得不控制住这两种对资本主义而言都是负面作用的东西。至少社会生活的某些领域不得不摆脱来自血缘、宗教以及其他传统权威的中心的束缚,而且,与此同时,他们也不得不与来自国家的恣意行为隔绝开来。这就要求国家,作为法律秩序,它应当得到加强,从而它便可取代社会控制的其他来源;与此同时,国家也应当受到限制,从而它不能侵占经济活动的领域。国家将会提供一个形式的秩序,或者是一个便利的框架,自由的经济行动者可以在其中得以运转。[47]包含在一个自治的法律秩序的理念中的是19世纪时期自由主义国家理念的一些基本悖论。[48]


  四. 一个特殊的案例以及历史证据的疑难群:

  英格兰的法治(legalism)和资本主义


  韦伯对经济、政制以及法律所做的理想类型的分析告诉他由于法律的可计算性,法律对资本主义的贡献良多。此外,他强调指出,只有逻辑形式合理性,有着普遍的、一般性的规则的自治的法律制度能够保障必需的法律确定性。当他试图经由历史的视角来证明这种观点的时候,历史的记录并没有完全支持他的这种分析。这就导致他的基本观点站得住脚,因此,他从未真正的放弃这个基本观点。

  在他试图与历史记录做斗争的时候,韦伯反复指向对资本主义发展极为重要,但是与高度的逻辑形式主义不相一致的法律生活方面。例如,在某一角度的透视下,他明确地承认在逻辑形式类型的法律理性主义与一个法律制度创生为变迁的经济形式所需要的新的实质性概念和制度的创造性能力之间潜藏着一个冲突。[49]他也注意到了法律自治能够使得经济期望受挫的方式。[50]但是这些可能会导致对这些模式进行一个更为根本的重复评估的洞察,并没有影响他偏好于不断强调法律可计算性的重要意义,强调将可计算性与法律形式主义结合起来的重要意义。

  既然他的方法与他的理论一样的重要,那么,检证在这个领域中尤其困绕着他的特殊案例是极为有益的。这就是英格兰发展问题。在他的法律社会学中,概念与历史之间的斗争、理论与事实之间的斗争,没有一个地方不比他要处理研究的英国法律制度与英格兰资本主义发展之间的关系的试图要来得明晰得多。他在讨论这个问题上的某种程度的摸棱两可和自相矛盾,为我们描绘了一幅作为历史学家的韦伯与作为社会学理论家的韦伯的战斗图景。 由于韦伯分析的是在英格兰历史上的法律与经济的关系如何,这个国家的发展向他的理论提出了两个重要的问题。一方面,看上去,英格兰缺少可计算的、逻辑形式的法律制度,而这种法律制度,在韦伯看来,是诱发资本主义发展所必须的。另一方面,一旦它在英格兰获得生根,资本主义对英格兰法律的合理化只有一丁点—如果它还有的话—可以为人觉察的影响。[51]

  从韦伯的视角来看,英格兰的法律制度与大陆的法律制度之间,存在着一种截然不同的反差。“法律理性的程度必定低于欧洲大陆的法律理性程度,其理性类型也完全苟异于欧洲大陆的法律理性类型。”[52]在法律制度“基本的形式特征”方面,英格兰的法律制度不同于大陆法律制度的司法形式主义的地方在于,“其如果可能的话,必须在一个世俗的正义体系中。”[53]尽管如此,资本主义还是首先兴起于英格兰,英格兰毫无疑问地成为一个难以应付的资本主义政体。[54]

  这些发现说明了几个逻辑上的可能性:首先,它们能够驳斥法律与经济之间存在着任何一种系统的联系的先见;其次,它们会暗示逻辑形式合理性的理想类型并不关注法律生活在经济发展中真正重要的特征;第三,它们会揭示英格兰在某些方法上,是那种若非如此,便会经由历史而取得有效性的那一套一般化存在的例外。在讨论“英格兰问题”的时候,韦伯采用了这些彼此之间缺少一致性的立场的所有这三种立场。

  在一系列简要的、自相矛盾的短文中,韦伯暗示了如下的三种假设:(1)英格兰的法律制度尽管只有较低程度的可计算性,但是,它经由否定了那些更低阶层的正义而有助于资本主义的发展;[55](2)英格兰之所以与众不同,原因在于其达成资本主义的路径,“并不是因为它的司法制度,而是,毋宁说,尽管它的司法制度如此,它仍然达成了资本主义。”但是,容允这种情形的条件在任何别的地方并不具有优势地位。[56](3)尽管英格兰的法律制度远远不是那种逻辑形式合理性的类型,但是,它仍然具有充分的可计算性,从而支持资本主义的发展,其原因在于法官支持资本主义,并且,他们坚持先例制度。[57]

  如果这些强烈反差的立场揭示了韦伯心中并没有一幅清晰的英格兰历史的图画,那么,它们也反映了他对法律的可计算性问题的关注,以及他将法律的可计算性与法律思想的一种模式—,很明显,这是一种并没有在英格兰获得良好发展的思想模式—加以等同的倾向。他未曾中断的意图便是维持法律的可计算性的重要作用,将英格兰的问题作为法律的可计算性与资本主义是有关联的理论的一个例外来对待;或者是,将其作为逻辑形式合理性与可计算性必定会走到一块的理念的一个例外来对待。尽管他清楚地意识到了英格兰法律生活中诸如阶级斗争和实质性规则这样些其他的可能与经济有着关联的维度,他还是回到了时间,并且再一次地借助于在他的潜在的模式中告知他颇为紧要的特征。他对这个问题的最后陈述采纳了第三种立场,从而维系了可计算性的重要意义,虽然这种立场为了强调逻辑技术作为一种保障自治性的手段而牺牲了逻辑形式合理性的核心。但是,这种立场基本上与整体的分析是保持着一致的,因为一个经由资本主义加以控制的制度,根据假设,将具有高度的可预测性的,至少在资本家的眼里,情形的确如此。[58]因为韦伯认为这样的资本家控制几乎是不可能的,所以,他没有将英格兰的形势看做是对他的基本模式的一种威胁。此外,英格兰的司法机构将会大大地独立于国家之外,因此,在这个意义上,自治还是维系着这种模式的一部分。由于英格兰法律生活的后一方面的缘故,某些观察家争辩说,在英格兰,早在资本主义兴起之前,一种真正的“合理性的”法律制度就已经发展出来了,他们说,在韦伯的分析中,一个主要的缺漏就是他错误的将英格兰法和大陆法作出泾渭分明的划分。[59]


  五. 法治(legalism)和阶级统治的合法化


  就这个观点来说,“资本主义”业已被名为一种模糊的抽象物.尽管韦伯认为资本主义在某些方式上是最具合理性的可能的经济制度,[60]但是,他并没有为此做过任何辩解。他可能对这种制度的道德效果持尖刻的批评态度。这些批评可以被看作是以下几点:它们明显地出现在法律社会学的其他部分中,在那里,韦伯重拾了一个由马克思提出的问题:法治(legalism)在资本主义统治的合法化过程中的作用。

  在资本主义条件下,法治(legalism)所实现的功能,决非纯粹的经济功能。韦伯展示了一个搭配有形式正义的自治的法律制度的理念是如何将资本主义社会的政治结构予以合法化的。

  法治(legalism)将资本家对工人的统治予以合法化。法律、国家与市场的关系颇为复杂。尽管看上去,法治(legalism)是在约束着国家,但是,它却是真正地增强了它的力量;尽管法治(legalism)制度保障了形式平等,但是,它也使得阶级统治合法化。法治(legalism)通过明确地约束国家而增强了国家的力量,因为对规则体系的承诺增加了现代国家的合法性并因此而增加了国家的权威或者是国家的有效的权力。而且,伴随着自由主义国家的益形壮大,它也减少了其他力量对市场发展的掌控。这就增强了那些控制着财产的人的社会地位,因为市场组织增加了那些控制着经济资源的个人和组织的有效的权力。韦伯观察到:“通过形式上的法律平等……有产阶级……获得了一种事实上的‘自治’……”[61]

  他相信,法治(legalism)的这些效果导源于存在于正义的形式标准与实质标准之间基本的二律背反,以及在现代社会条件下,对正义进行的纯粹的形式管制的消极方面。形式正义优于那些带有经济权力的东西;这并不仅仅是由于其具有可计算性,而且,通过强调与制作司法裁判的实质标准相反的形式标准,它不赞成将法律当作是实现社会正义的工具而加以使用。在一段令人回想起Anatole France关于法律禁止富人和穷人在巴黎的桥下睡觉的著名的俏皮话的文字中,韦伯观察到:

  形式正义保障了利益派别的最大程度的自由,从而来代表他们的形式上的法律利益。但是,由于存在着经济权力的不平等分配,而这是形式正义的制度予以法律化的东西,就是这种自由必定经常产生出与……宗教伦理或者是……政治预期相反的结果出来。[62]

  形式正义不仅令威权主义权力和恣意妄为的统治者深感厌恶,而且也遭致民主政体中的利益集团的反对。由于它必定是抽象的,形式正义是不可能考虑经由这样的利益集团提出的伦理问题的;然而,这样的戒绝还是减少了使那些由普通集团提倡的实质性的政策得以实现的可能性。[63]因此,某些确定的民主政体的价值以及某些类型的社会正义只能在以牺牲法治(legalism)为代价才能取得。[64]韦伯也指出,形式法治(legalism)能够刺激法律的创造力,法律的自治能够导致遭致来自大众价值观和资本家价值观的反对的结果。


  六. 韦伯的方法论和视野


  一如前面的讨论所揭橥的,韦伯是从一个整体的、历史的以及比较的视角切入社会与经济中的法律的。他的这种分析的基本结构抓住了社会与经济的关键特征,同时也揭示了法律与那种自成一家但却彼此毫不相干的社会生活领域是如何发生关联的。法律的理想类型、经济的理想类型以及政治的理想类型给予了他分析的工具,通过运用这些工具,他可以使得沉睡的历史“文档”变得有意义起来;“法律”被看作是许多力量互相作用的结果,而且,与此同时,还被看作是对社会的型构起到独立贡献的一种独特结构。

  韦伯不仅使用这些方法来说明法治(legalism)(legalism)是怎样早欧洲发展起来的;而且,使用这些方法来分析现代法律的形式和实质都没有出现在其他伟大的文明中。作为一个可以鲜活地例证这种视角和方法的这种例子,我们可以在他讨论中国的法能够律制度不能发展出作为现代法律的两个相关的本质要素的真正的契约自由和法人团体的概念的原因中清晰地看出来。

  韦伯相信法人团体的法律概念已经对欧洲的资本主义发展做出了重大的贡献。比较分析说明了这种概念并没有在中国出现,也说明了这个事实对中国的经济发展有着后遗症。借着,他试图解释中国从未发展出法人团体的概念的原因。

  作为一个法律拟制的人,法人团体这个概念包含有两个要素。首先,它隐含着在经由法律承认的不同实体之间存在的自由契约关系;其次,它表明了团体可以缔结这样的关系。韦伯说明了中国的政治组织和社会结构阻止了这种法律理念的发展。

  社会组织阻止了契约关系的兴起。与欧洲不同,中国的社会是一个基于血缘关系而紧密组织起来的社会。韦伯已经观察到了血缘组织不鼓励通过法律来解决纠纷,也即是说,它不鼓励通过经由自治的裁判制作者为后盾的规则实体来解决纠纷。血缘组织的这种倾向已经成为了欧洲的各种形式的契约组织兴起的过程中的一个重要因素;在中国,这些组织持续未断的力量却阻止了具体的契约关系形式的兴起。此外,中国的政治组织也阻止了那些经由法律承认的集团的形成。尽管罗马和中世纪欧洲的政治制度已经鼓励了自治的法人团体的勃兴,中国的世袭君主国却阻止了所有这样的联合的形成,因为这样的联合可能会威胁到它对整个帝国的支配权。基于这些原因,作为一个法律拟制的“人”的法人团体的理念以及相关的有限责任概念,都未能在中国发展起来。

  韦伯认识到纯粹的经济因素对解说中国的这种情况颇具助益,因为,作为流行的经济绩效和组织的结果,在中国,并不存在强大的力量来促使某种经由法律加以承认的法人团体的形成。但是,只有在其他因素的视角下,这个解释才会具有其重要性;中国的法律发展—或毋宁说根本就缺乏这种发展—不可能经由任何一个因素来推动,然而,我们不得不将其视为所有这些各自分离的社会特征合力而成的。[65]

  相同的经验研究进路也被运用到欧洲的公司法的研究中来了。欧洲社会的单一特征并不能解释欧洲法律解决了这个极为迫切的关于发展一个法律人格的概念的问题的原因。与在法律自身范围内的自治发展一样,政治、社会以及经济因素看起来都对这种至关重要的为西方社会所必需的突破性发展作出了贡献。根据这种分析,我们应当清楚的是,即便是最具技术性的法律理念,我们也不得不在一个洞悉社会的多元视角的语境中来加以理解,这种视角基于比较研究而凸现出来,并经由比较研究而得以确证。


  七. 结论


  我对韦伯的研究工作所作的重述必然既简洁又抽象。我已经不可能将他的陈辩中的复杂性全部展示开来,我仅仅揭示了韦伯用来说明法律是如何兴起于欧洲的历史分析以及他试图用来说明为何其他重要的文明不能发展出法治(legalism)的比较研究。

  然而,我希望我已经提示了历史分析和比较分析是韦伯讨论的中心。一如我在这篇文章一开始时即已暗示的那样,韦伯的主要人物是进行历史分析。一如罗斯已经指出的那样,韦伯将社会学的概念看作是“柯里奥身边的侍女”,[66]将其当作一种用来指引历史研究和比较研究的工具。我将其当作研究起点的理想类型和理论是用来解说具体历史事件的装置。此外,它们必定会基于研究者所强调的问题而使得其效用受到限制。这种理想类型绝非一种普遍的社会理论,尽管人们可以用其来建构一个理论。[67]韦伯的法律的理想类型是建构来处理他所研究的问题的,它不可能在其他语境中得到机械的运用。

  如果我们将韦伯所作的分析的这种基本原理牢记于心,那么,当代的作家就会站在一个更佳的位置来评估韦伯的作品及其对当前的研究的贡献。换言之,我们就有可能在不滥用韦伯的情况下使用韦伯。

  毫无疑问,更完整地理解韦伯的理论将有助于当代学者继续他本人所从事的学术任务:分析法律在资本主义兴起的过程所起的作用。一如我在讨论作为一个乖离的例子的英格兰的时候所揭示的那样,这个人物还远未完成。毫无疑问,韦伯的法律类型学、统治类型学和资本主义的类型学将有助于进一步揭开欧洲和英格兰的社会史和法律史中的奥秘。然而,一如我的重述所揭示的那样,它所使用的用来阐发“法律思想的类想”的特定概念可能是导致了更多的混淆不清,而不是清晰明白,而且,我们也会希望使用更未细致明了、更为精确的方法来对法治(legalism)进行比较的历史研究。

  在将韦伯的类型学运用到当代世界来的时候,我们应当尽可能地给予它更多的小心翼翼。[68]当代的发展的条件,或者是现代化,与韦伯在他那个时代进行研究时那些引领社会的发展已经是大异其趣了。在当代发展中国家,他的类型学中的许多要素均没有踪影可寻。例如,一如我已经注意到的那样,韦伯关于法律在经济中所扮演的角色的一整套理论是受到所有的参与者在其中均拥有受到一定限制的经济权力的竞争市场的约束的。[69]这样些条件在第三世界国家是作为特例而存在的,它并非那些国家的通行规则。相同的情形是,国家模式及其经济角色在19世纪时期是与自由放任的理念紧密相连的。[70]我再重申一遍,在韦伯发现适合于用来进行历史研究的那个意义上接触当代的问题时,我们必需付诸谨小慎微。

  此外,我们不应当忘记的是,即使是对韦伯研究的那个时代来说,这些理想类型也仅仅是理想类型,舍此,别无他尔。它们是一种经由智慧加以构造、并作阐释目的之用。我们在现实的设或中不可能发现这些理想类型之任何一种;没有一个法律制度纯粹是逻辑的、形式的以及合理性的,也没有一个国家纯粹将其合法性建立在其法律法规的合理性之上。历史不曾间断地从那些干净的盒子中跑出来,而理论却想将它们引诱进去。

  最后,我们可能会对韦伯强调现代法律的形式性品质加以质疑,这种强调形式性的视角小看了法律的目的性品质或者是工具行品质。[71]或许是受到了法律作为一种“形式性的秩序”的这种理念的影响,同时,过于强调法律的可计算性在经济生活中的重要性,韦伯往往是过于强调欧洲大陆法律分形式性特征,而同时—就像英格兰的例子所表明的那样—对法律中的可计算性的边际改进的经济意义却给予了不恰当的强调。

  但是,由于现代的学者还在继续韦伯的历史研究,由于它们在挖掘法律之于当代发展过程的相关性,所以,它们将可能大量吸收韦伯的研究成果。首先,韦伯的类型学进路仍然富有价值,即便是我们需要发展新的类型学;其次,韦伯坚持必须通过比较社会学研究来澄清一般命题;最后,他坚持在任何一个社会中,只有通过仔细地分析社会中的方方面面领域和社会结构的相互关系,我们才能领悟到“法律”的相关性。韦伯独到的贡献在于通过一种历史的、社会的视角来分析法律,在这种视角中,法律现象既不彻底独立于社会生活的其他方面,也不完全依赖社会生活的其他方面。这种进路,由于同时尊重了法律生活在社会中的自治性和独立性,可能是韦伯对法律社会学和“法律与发展”研究作出的最为持久的贡献。


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  * 本文原载于《威斯康辛法律评论》[VOL.1972:720 NUMBER 3] pp.719-753.

  ** 耶鲁大学法学教授。B.A., 1957,威斯康辛大学;LL.B., 1961, 耶鲁大学。

  *** 清华大学法学院法理学专业研究生,学术兴趣为:法律社会学,法律经济学,宪政与人权理论。

  [1] See, e.g., Galanter, The Modernization of Law, in MODERNIZATION:THE DYNAMICS OF GROWTH (M. Weiner ed. 1966); Friedman, Legal Culture and Social Development, 4 LAW AND SOCIETY REVIEW 29 (1969);Friedman, On Legal Development, 24 RUTGERS L. REV. 11 (1969); Karst, Law in Developing Countries, 1969 PROC. AM. SOC`Y INT`L L. 91; Mendelson, Law and the Development of Nations, 32 J. POL. 223 (1970); Seidman, Law and Development: A General Model, 6 LAW AND SOCIETY REVIEW 311 (1972);Steinberg, Law, Development, and Korean Society, 3 J. COMP. AD. 215 (1971); Steiner, Legal Education and Socio-economic Change: Brazilian Perspectives, 19 AM. J. COMP. L. 39 (1971).对这种文献的某些部分持有批评性的评论的,See TRUBEK, Towards a Social Theory of Law:An Essay on the Study of Law and Politics in Economic Development, YALE L. J. (即将发表。)

  [2] See e.g., Friedman, Galanter, Seidman, Steinberg,以及Steiner的论文,cited note 1 supra.

  [3] 最为详实细致地对韦伯的法律理论进行派生性处理的,我们可以在如下文献中发现:Rheinstein, Introduction to MAX WEBER ON LAW IN ECONOMY AND SOCIETY, (M. Rheinstein ed. 1954), 以及 R. BENDIX, MAXWEBER, AN INTELLECTUAL PORTRAIT 385-457 (1962)[以下引作DENDIX]. 我主要就是依靠这些杰出的讨论,而且,与此同时,我的关注点在于莱因斯坦和本迪克斯并没有涉及的法律与经济的关系这个方面的内容。

  [4] 作为一名兼任法律学者的历史学家,韦伯撰写了研究法律史的具体问题的论著。但是,他最为重要的意图,即,研究法律和我们今日称谓为“发展”或“现代化”的东西之间的相互关系,是包容在他的解释社会学的纲要中的,《经济与社会》(Wirtschaft und Gesellschaft)这本书包含了许多对法律在经济与社会中的作用的扩张性讨论,其中就包括了一章已经扩张了的内容,它清楚无误地冠名为“法律社会学”。在这篇论文中,我主要依靠这个完整著作的最新英文版,1-3 M. WEBER, ECONOMY AND SOCIETY (G. Roth & R. Wittich ed. 1968) [以下引作 ECONOMY AND SOCIETY]

  [5] 这个研究项目,很明显,是在韦伯在为他的宗教社会学所写的导言中提出来的。其重印于,M. WEBER, THE PROTESTANT ETHIC AND THE SPIRIT OF CAPITALISM 13-14 (1958). 本迪克斯将韦伯的法律社会学看作是起源于其宗教社会学的基础项目的一个扩张性研究。BENDIX 279.

  [6] M. WEBER, supra note 5, at 25.

  [7] 韦伯之于马克思主义的关系颇为复杂,他与马克思主义者的理念的对话对他的法律社会学产生了深远的影响。韦伯反对马克思主义者的历史哲学,反对法律是反映经济“基础”的一种“上层建筑”的观念,但是,他却又吸纳了马克思对资本主义社会的分析的丰厚殷实的要素。对韦伯与马克思主义之间的关系所做的整体讨论,see A. GIDDENS, CAPITALISM AND MODERN SOCIAL THEORY (1971); Roth, The Historical Relationship to Marxism, in R. BENDIX & G. ROTH, SCHOLARSHIP AND PARTISANSHIP: ESSAYS ON MAX WEBER 227-52 (1971); Vincent, Remarques Sur Marx et WEBER, comme theoriciens du droit et de l`etat, 1964 ACHIVE DE LA PHILOSOPHIE DU DROIT 229.

  [8] See, e.g., 2 ECONOMY AND SOCIETY 883; M. WEBER, THE RELIGION OF CHINA 149-50 (1951) [以下引作THE RELIGION OF CHINA]

  [9] See, e.g., THE RELIGION OF CHINA 100-04,147-50.

  [10] 1 ECONOMY AND SOCIETY 34.

  [11] Id. At 31-36.

  [12] Id.

  [13] Id. At 313.

  [14] Id. At 34-35.从这份材料中,应当清楚的是,与现代社会学的其他创始人一样,韦伯与那种在19世纪时期即已生机勃勃的存在于权威和权力之间的反差进行着斗争。他的法律定义的某些方面使其与权力(强制)有关;而其他人则将法律的定义置于权威(合法性)的领域里。尽管这种摸棱两可使得解释的任务变得复杂了,但是,最后的定义可能还是牢牢地抓住了现代法律的这种二元特性。对韦伯与其他人之间存在的这种基于权力和权威之间的反差的杰出的讨论,see R. NISBET, THE SOCIOLOGICAL TRADITION 107-73 (1966).

  [15] 2 ECONOMY AND SOCIETY 653-58. “外在的”合理性,意味着对诸如图章以及其他法律的外在形式等等事物持有典仪般的信赖,它并非韦伯的整体分析的核心问题,在随后的分析中不作讨论。

  [16] Id. At 657-58.在对韦伯的思想进行一个更加全面的讨论中,追溯到他将法治(legalism)主要与一种法律思想的模式等同起来,选择德国的潘德克吞模式作为法治(legalism)思想的顶峰的这一决定将是极为重要的。我只能暗示说,这样一个任务可能采取的方向。我们可能会研究的首要问题是,他为什么选择研究法律思想的类型的成长,而不是直接关注一个法律制度的实质性方面,而就此一方面来说,在某种程度上,法律思想是一个代表。这种战略会径直借助于他的宗教社会学而得以解释,在宗教社会学中,依存性的变量就是宗教信仰的特定类型;而且,就终极意义来说,就韦伯与马克思主义的复杂对话而言,其导致了集中关注观念在历史中的独立角色。我们应该注意的是,他希望说明法律思想对资本主义的兴起贡献良多,而不是相反,资本主义的兴起对法律思想贡献良多。3 Id.at 892. 对马克思与韦伯在这种语境中的饿讨论, see A. GIDDENS, supra note 7, at 190-95, 205-23.

  作为一种替代性策略,德国法律思想本身可能已经存在过一些特征,它们怂恿人们强调一个系统的、抽象的法律思想模式,将其当作是检验法治(legalism)的权威证明。弗朗兹·诺伊曼业已指出,19世纪时期德国的政治条件对德国的思想家们所采取的进路产生了强劲的影响,它试图发展出一种我已经称谓为“法治(legalism)”的概念。诺伊曼将这些思想家看作是一个正在兴起的中等阶级的代表,他们不得不直面一个多少有点不受法律约束的由其他阶层控制的国家这一现实。这种政治上的软弱无能导致他们强调形式的、逻辑的技术来约束恣意的政府行为,而不是强调实质的技术。See generally Franz Neumann, The Democratic and Authoitarian State 22-68 (1957). See also note 48 infra. 试图在经由盎格鲁—撒克逊法律制度中抽离出来的观念的意义上解释“逻辑形式合理性”的。See Rheinstein, supra note 3, at li-lxiii.

  [17] 3 ECONOMY AND SOCIETY 953.

  [18] 1 Id. At 215-16. 对这三种统治的类型作出的杰出的总结,see BENDIX 294-97.

  [19] 尽管韦伯一般都是用19世纪时期的社会思想中的演化论思潮来处理问题的,他偶尔也会置身这些革命性的过程中。这些过程之一就是他尝试着为法理型统治在西方社会的发展勾勒出一个大概。在这个概要中,四个步骤是需要辨认的:(1)经由法律“先知”的魅力型法律革命;(2)经由著名人物(notables)的经验性创造及发现;(3)经由世俗权力和宗教权力的强制;(4)专业化的、职业的以及逻辑的系统化。2 ECONOMY AND SOCIETY 882-83. 这四个步骤看起来与“法律思想”的四种主要类型是平行的。尽管韦伯本人并没有强调演化论的研究框架,但是,本迪克斯认为这是法律社会学的关键,它型构了本迪克斯在这四个步骤的意义上对韦伯的法律思想的重述。See BENDIX 385-457.

  [20] 1 ECONOMY AND SOCIETY 217-218.

  [21] 3 Id. At 976.

  [22] 这就是韦伯所称谓的“卡迪司法”,或者是“在运用具体的伦理或其他实践性价值准则的意义上进行的非形式的司法审判。”Id. At 976.如下这段话是对卡迪司法的一个栩栩如生的描写:

  作为一种典型的家产制法官,中国的法官以彻底的宗族方式来分担事务。也即是说,就他给传统留足了运作的空间这一点来说,他在没有严格地遵循形式规则以及“不管个人与个人之间的差异,君一视同仁”的基础上,就进行司法裁判活动。无疑,与其相反的结果大都得以达成;他根据个人的具体品质,在具体的环境中,或者是根据衡平以及具体结果的适宜性来对人们进行审判。

  THE RELIGION OF CHINA 149. 这种类型的法律制定和法律发现“根本就不知道司法裁判的理性规则。” 3 ECONOMY AND SOCIETY 976.

  [23] 2 ECONOMY AND SOCIETY 657.

  [24] 韦伯将“法律”与“行政”做出了区别。行政就是追求”一个政治上, 伦理上或功利上的具体目标”,或其他种类的具体目标的统治. 2 Id. at 645. 只有在政府在促成一般的规则是,统治才会变成”法律”的统治. Id. 在后一种意义上, 实质合理性的司法与行政而不是法律由关联. 韦伯在谈到家长制的司法制度时说,尽管”[它]在坚守坚定的原则的意义上,可能是非常合理的,但是,在其思维模式的逻辑合理性意义上而不是在追求社会正义的实质性原则方面来讲,它并不见得合理…” Id. at 844. 这种类型的制度”拒绝接受形式规则的约束…他们都面临着在关于法律确定性的抽象的形式主义和它们意欲实现实质性目标之间发生的不可避免的冲突.”Id. at 811.

  [25] 1 Id. At 239. See also THE RELIGION OF CHINA 100-04.

  [26] 1 ECONOMY AND SOCIETY 240.

  [27] Id.

  [28] Id. At 244.

  [29] See, e.g., 2 Id. At 811.

  [30] 韦伯观察到:

  教会等级制的合理性,与家产制主权的合理性一样,其特征都是实质性的,因此,它们的目标并不在于获致最高程度的形式的精确的司法决定,这种决定使得法律后果的正确预测的变迁以及法律和程序的合理的系统化的变迁得以最大化进行。其目标毋宁是发现一种法律,它最适宜于正遭疑问的权威的权宜之计及其伦理目标。对这些法律发展的承载者来说,这种对法律疑问的自我约束的专业化的(司法的)的处理方式是一个与其毫不相干的理念,对法律和伦理的任何一种的分裂,他们根本就不感兴趣。一般来说,在理论上受到影响的法律制度,这一点尤其真实,这种法律制度的特点在于法律规则和伦理命令的结合。 Id. At 810.

  [31] 在塔尔科特·帕森斯在《不同的社会:进化论的视角和比较的视角》(1966)中提出来的法律与“发展”之间的关系的讨论中,韦伯的这种视角颇为明显。帕森斯区分了“规范”与“价值”,他说“规范…主要是社会的。它们对社会过程与社会关系具有调整的意义,但是,它们并不体现那些超越于社会组织而加以适用的‘原理’…在那些更加高级的社会中,规范在结构上关注的是法律制度。”Id .at 18. 帕森斯看起来是在说:(1)只有在我们将法律(外在义务)从伦理中加以分离的时候我们才能拥有规范;(2)“高级的”社会主要是依靠法律来进行规范性调整;(3)在现代社会,法律和伦理是分离的,社会力量只能是躲藏在法律的背后,隐而不彰。帕森斯建议说,不同的社会应当是经由三个阶段而演进的:原初的、中间的以及现代的。他将法治的兴起看作是使得社会从“中间阶段”向“现代”社会演进的主要标准。Id. at 26.他对此产生的原因的解释是由韦伯的研究视角所激发的,在抽象性方面其特征在于帕森斯的视角:

  在发展到必需的水平的时候,法律就强化了社会结构的规范性成分之于政治利益和经济利益的权宜之计、之于法律经由它们而得以运作的人的因素、组织因素以及自然的-环境的因素的独立性。

  Id. At 27.

  这种法律的组织必定是“通过普适性的原则而高度一般化的。”这就要求,就所有的事物而言,“形式合理性”。Id. 帕森斯已经以一个非常肤浅的水平取代了韦伯的分析思路,但是,他将其加以一般化以适用于所有的社会,将逻辑形式合理性的发展当作是“现代性”的一个标准。如果我们将这个标准适用于英格兰,那么,看上去,英格兰从来都没有步入“现代”,因为它从未发展出形式合理性。这种进路也将现代性的概念发展出自治的法律秩序的社会连接起来,从而否认无需“法治”的“现代化”出现的可能性。昂格尔

  [32] 形式合理性是发现于欧洲大陆的一种具体形式的法律具体化和法律教育的产物。这种具体化助长了法律规范的具体化之于其他规范的具体化的不同。逻辑形式合理性抽象的一般的性质使得法律生活与其他社会力量之间日益增长的区分得以可能。韦伯注意到: 由学术性的法律讲授而产生的法律概念具有抽象规范的特性,这种特性至少从原则上来说,是经由一个强2健有力的形式的、合理的对意义进行的逻辑解释而形成且与其他的特性区别开来的。它们的合理的、系统的特性,与它们内容的具体性那种相对程度很小一起,都很容易导致一个法律思想远不能为大众的日常生活所必需的约束的自治的地方。

  2 ECONOMY AND SOCIETY 789.

  [33] Id. at 882-83. 对韦伯关于形式合理性法律的产生的论述细致的重构,See BENDIX 391-416.

  [34] 1 ECONOMY AND SOCIETY 305-07.

  [35] BENDIX 85-87.

  [36] 2 ECONOMY AND SOCIETY 775-76.

  [37] See generally id. at 865-95.

  [38] 形式合理性的法律并不仅仅因为其满足了资产阶级对“可计算的”法律便得以存在. Id. at 855. 毋宁说,它是作为这种需要的结果而出现的, 它与家产制的行政管理对合理的规划的需要有着联系. 它也是一种具体的法律教育形式压迫之下的产物,而这种具体的法律教育形式反过来又是一种具体的职业组织形式的产物. 对于法律合理性的出现来说,一个资产阶级只是它的必要条件而非充分条件.

  [39] 1 id. at 65.

  [40] 2 id. at 883.

  [41] Trubek, supra note 1.

  [42] T. PARSONS, THE STRUCTURE OF SOCIAL ACTION 89-94 (1968).

  [43] 1 ECONOMY AND SOCIETY 68.

  [44] Id. At 63-69.

  [45] Id. At 65.帕森斯早就强调说,韦伯与古典经济学家的区别的主线之一就是他关注强制在经济生活中的重要作用。T. PARSONS, supra note 31, at 656-58.

  [46] 2 ECONOMY AND SOCIETY 811.

  [47] 在他界定为资本主义所必需的社会学条件时,韦伯勾勒出了一个作为一种“形式秩序”的法律模式,它为经济行动提供了便利,但是对这种经济行动却没有产生影响。See generally 1 Id. At 63-211. 我们不能将被他称为资本主义合理性的纯粹类型看作是为那些经济学家们关于完全竞争的理想得以展开而提供的社会学模型. 在这其中,有人将韦伯的“法律”理念看作是在独立于经济的社会行动结构, 它为一个市场体系的有效运作所必须.

  这个讨论的关键在于经济合理性这个概念. 运用现在为所周知的术语,韦伯区分了两种形式的经济合理性: 形式的和实质的. 他主要关注“形式合理性”这个概念,他将其定义为在技术上可行且在某个经济制度中加以运用的“在数量加以计算的范围”. Id. at 85. 另一方面,实质合理性指的是一个给定的经济中满足根据某些价值准则而加以判断的范围, 在这些价值准则中, 存在着许多可能的代替性的价值系统. Id. at 85-86. 对于韦伯来说, 看起来, “形式”合理性过去一直是一种价值无涉的”科学”术语, 因为这种性质的出现完全可以得到客观的呈现: 但是, 赞誉实质合理性仅仅是观察者的具体价值的发挥而已. 这个术语将会如此这般来限制一个科学陈述, “X的经济制度比起Y种经济制度要更形式上合理一些”, 但是,它仅仅是容许一个人说从一套给定的价值或一个给定的社会群体的立场来判断, X比起Y”在实质上更加合理”.

  在此, 我认为,我们可以在当前对资源的有效率分配和平等分配之间所作的区分中发现韦伯正在达成那些观念. See, e. g., R. DORFMAN, PRICES AND MARKETS (1967). 韦伯有这样一个观念,即, 某种形式的经济组织可能会导致最”合理的”对资源的分配, 但是,他认识到, 在管理事务的国家和一种”公正的”经济利益分配之间,并不存在必然关系. 他揭示了这种情况的存在,即 ,” 除非是其与对收入的分配进行的分析联合起来,否则, 形式合理性……并没有告诉我们任何一点与真实的稀缺性的满足有关的东西”. 1 ECONOMY AND SOCIETY 109.

  最合理的组织形式看上去反映了当前经济学家们关于完全竞争的看法. 这种解释获得了韦伯所列举的对于一个经济组织来说,想要取得形式合理性就必须具备的”实质性的条件”的支持,这些条件如下: (1) 自发的市场单元的竞争; (2) 不存在任何形式的垄断; (3) 生产产量由消费者的需求来决定; (4) 自由的劳动市场和选举经理人员的自由; (5) 对消费, 生产或产品价格不做实质性的规范(“实质性的契约自由”); (6) 合理性和可计算的技术; (7) 彻底的可以计算的公共行政管理和法律秩序以及由政治秩序对所有契约所施加的值得信赖的”纯粹形式性的”保障(“形式合理性的行政管理和法律”)以及, (8) 企业和家庭的分离. Id. at 161-64.

  但是,韦伯的 讨论却缺乏现代价格理论的陈述的优雅,它也包括了许多暗含在大多数新古典经济学思想中的要素, 在他的讨论中,我们可以看到当代宏观经济学和福利经济学中的主要方面.

  在这种理论上的纯粹模型中, 法律承担起了”形式秩序”的角色, 这种秩序是韦伯用来界定自由放任国家的理论上的概念. Id. at 74-75. “纯粹的自由放任的国家”, 他说, “将使得私人家庭的经济活动和企业的经济活动彻底的自由,并将其限定为调控由于执行自由契约义务而引起的纠纷的解决这样的形式功能上.” Id. at 75. 在这样的条件下, “所有的非人类的效用的来源都得到完全的为个人占有,因此,单个的个人便可以自由地处置它们, 尤其是在交易中……” Id. 国家将其自身限制在执行这样的占有(财产)和交易(契约)上. 尽管在实践中,从理论上严格说来,法律对控制资源的保障并不是必要的(它们可能来自习俗, 习惯或经由启发的自我利益.), 但是,法律保障在”现代”条件下却是必须的.

  这个模型将所有的关于消费和生产的决定都留给了自治的经济行动者.国家并不去”管理”经济活动.韦伯并不相信这样的情势有经济上的可行性; 他指出,法律必定从实质上影响经济活动,现代国家事实上在从事经济”管理”. Id. at 75. 但是,在一个完全竞争的制度内的形式秩序这个观念展现了一个与某些有点令人沮丧的法律分析的线索联系在一起的理论观点.

  韦伯并没有去探索法律在一个可能相似的关于社会主义组织的纯粹模式.他的确驳斥在社会主义之下会出现一个合理的经济秩序,因为,他无法想象在没有价格和市场的情况下,社会主义国家是如何能够发展出分配制度的; 他假设说一个社会主义的经济制度会不得不”在划分类别中进行计算”,它不可能解决分配的问题,因为可能并不存在评估资本的具体使用中出现的”机会成本”的标准. Id. at 100-13. 或许是因为他不明白社会主义在这个意义上是如何成其为合理性的, 他没有试图建构一个社会主义制度的理想型的模式.

  [48] 对这些理想的讨论, See F. NEUMAN, supra note 16, at 22-68. n纽曼从19世纪时期德国自由主义者视角中的”法治”(rule of law)出发,这种视角在很大程度上也为韦伯所分享.这个思想实体关注在没有为政治自由找到必须的保障时候如何保障经济自由有关.结果, 这个传统里的思想家们试图构建一个概念的飞地,在其中,经济活动可以在没有任意的干涉的情况下发挥其功能. 经济活动与其他类型的活动分离开来, “法律”也与国家相分离开来. 他们为经济活动建立了一块特殊的飞地,它只能由”法律”来加以统治,国家不得上下其手. 而且,在经过仔细制定的民法典里表述出来的”法治”(legalism)将主要被限制在治理经济活动上来. 经济生活可能仅仅通过法治来加以治理, 法治也将会只能统管经济生活. 管理经济生活的基本假设维系着经济活动者的最大自由.国家要干预经济,只能通过为经济活动提供一个框架而进行,但是, 这个框架必须既普遍又中立. 它被含括在经由仔细制定而成的法典中,从而与”法律科学”体系相一致, 因此,它们可以通过使用被韦伯称为”逻辑形式合理性”的方法而加以运用, 在”逻辑形式合理性”中, 法官的作用被简化为只是执行认知性的,因此, 也就是高度可预测性的任务. 这种自由市场的基本假设被整合进由持有这种信仰的法学家们所构建的机制中来.对任何形式的司法自由裁量权的排除以及禁止在法律发现的过程中使用价值考量会保证这种自动机器得以自动的运转.

  [49] 2 ECONOMY AND SOCIETY 688.

  [50] Id.

  [51] Id. At 892.

  [52] Id. At 890.

  [53] Id. At 891.

  [54] 3 Id. At 977.

  [55] 2 Id. At 814; 3 Id 977.

  [56] 2 Id. At 814.

  [57] 3 Id. At 1395. See also THE RELIGION OF CHINA.

  [58] See Guben, The “England Problem” and the Theory of Economic Development, Yale Law School Program in Law and Modernization, Working Paper No. 9 (1972).

  [59] Id.

  [60] See note 47 supra.

  [61] 2 ECONOMY AND SOCIETY 699.

  [62] Id. At 812.

  [63] 3 Id. At 979-980.

  [64] Id. at 980.

  [65] 2 Id.at 726-27.

  [66] ROTH, Introduction to 1 id.at xxxi.

  [67] See 韦伯, Objectivity in Social Science and Social Policies, in THE METHODOLOGY OF THE SOCIAL SCIENCE 50-112 (E.SHILS & H.FINCE ed. 1949).

  [68] 关于这些问题的细致的讨论,See Trubek, supra note 1.

  [69] See note 47 supra.

  [70] See notes 47-48 supra.

  [71] 这种观点是罗伯托·曼戈贝拉·昂格尔于1972年在哈佛法学院所作的一次关于韦伯的演讲中提出来的。See also R.Unger, supra note 31. 关于法律工具主义作为“现代性”的一种标准的相关问题的讨论,See Friedman, On Legal Development, supra note 1.

来源:转自法理与判例网

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