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王恒涛:律师法律文书—律师事务所常见内部业务行文

添加时间:2006-01-11 15:52    浏览次数: 5218 次

律师法律文书
—律师事务所常见内部业务行文
王恒涛 法学博士


律师事务所内部的行文 ,根据不同的内容有许多种形式,但它们都有一个重要的共同点,就是言简意赅,出言有据。尽管律师事务所内部行文的读者是律师,但是书写人应假定读者对有关法律和事实一无所知,必须对其做出全面交代,不能把这种法律文书写成“蜻蜓点水式”或“跳跃式”叙事文。但是,律师又都是些工作繁忙的人,对法律和事实的叙述又不应过于繁赘,应既点到为止,又不留空洞。如何掌握,往往是经验使然。应该指出,律师事务所的内部行文是其对外行文的基础和依据,而律师的对外行文(例如,庭辩辞和诸如法庭动议等诉讼文书)又是法官判决的说理部分的重要参考依据。在美国,尽管法官具有较高的专业素质,但是往往只有涉诉各方向法庭提供了高层次的诉讼文书,法庭才有可能写出高质量的裁判文书。而法官在担任执业律师时积累起来从业经验和“修炼”出的律师文书技巧,又是法官判断案件和起草司法文书“功底”之源。


(一)、与客户会谈纪要及分析报告
律师接手一项代理业务往往从会见客户开始,届时客户会说明来意,并介绍一些情况 ,例如,与他人发生了纠纷,或者因企业产品结构不适应变化了的市场需求希望对之加以调整等等,客户会提出自己的想法和要求,并征求律师的意见。但问题是,客户并不了解法律,他们在介绍情况时对于哪些事实属于相关事实(Relevant Facts)并不了解,常常有意无意地根据其想象中的主次顺序有选择地介绍情况,而把一些本来非常有价值、但其认为无足轻重的细节信息漏掉,使律师无法真正掌握事实的全貌。因此,律师要根据自己的经验、法律知识和对客户介绍的粗略事实梗概的初步了解,通过一系列提问引导客户说出全部有用的情况(Operative Facts)。
对于比较复杂的代理事项,稍有些规模的律师事务所往往要组成一个由若干律师及律师助理组成的团队来处理,这便产生了内部行文的需要。开始,在较为规范的律师事务所里,参与接待的律师常要起草一份“客户会谈纪要”(或律师所内部备忘录),供代理团队集体讨论(Brainstorm)研究案情。此外,客户会谈纪要还是会后起草向客户确认会谈事项的参照依据。这份文件的另一个作用是留档备查(在英文中叫做“Paper Trail”)。


1.提纲
通常,在首次会见客户之后客户会谈纪要的主笔律师为起草纪要都要准备一份提纲,具体内容大致如下:
 客户的基本情况
 客户来访目的
 客户介绍的基本事实
 客户对问题性质的看法
 客户欲达到的目标
 会见时律师给予客户的初步建议意见
 现状
 需要律师做的工作
 需要客户协助做的工作
 下一步打算
 律师根据初步事实对主要法律理论和程序要求的初步分析
 律师对接手此代理事项是否会与本所以往代理的其他客户有“利益冲突”的说明
 其他相关事项


2.会谈纪要
客户会谈纪要首先要对该客户的基本情况作出较为详细的介绍,并扼要说明客户介绍的相关事实及客户希望达到的目标,加上起草者的初步分析意见,例如需要进一步弄清楚和解决的一些事实与法律上的问题(Factual and Legal Issues)、可供选择的处理方式、各种有利和不利因素、预后判断等等。这份文件往往还会把客户提供的一些内外部文件,或者律师自己收集到的某些背景资料作为附件列于其后。
如果客户提出的事项涉及纠纷,这份文件在介绍相关事实时,除了要介绍纠纷发生的背景和纠纷的焦点问题外,还要简要说明相关的时段和涉案人员,例如按照时间顺序列出大事记(Chronology of Relevant Events)和相关人员名册(A List of Players)。如果客户提出的事项涉及非诉事务代理,例如并购、改组等,客户会谈纪要还要对客户(及目标企业)的相关经营范围、状况等背景情况作一简要介绍,并就客户拟采取的相应举措(Proposed Corporate Act)及其出发点(Business Considerations)、要约的主要条款(Term Sheet)及预期经营目标(Business Objectives)等做出交待。
上述原则反映在以下虚拟的客户会谈纪要和初步分析报告中:


律师事务所内部公文(INTEROFFICE MEMO)


主送(TO): 亚当斯律师 抄送(cc): 本案代理团队
发件人(FROM): 埃尔-理奇
事由(RE): 与张女士会谈纪要
日期(DATE): 2008年5月12日


根据您的要求,我已把与张女士会谈的记录加以整理,归纳成本会谈纪要,如下:


一、 背景
今日上午,本所原有客户张女士按预先约定来所洽谈,要求本所代理其拟针对一商店提起的侵权诉讼案。经初步查询,在本案中,本所对张女士的代理无潜在利益冲突,涉诉商店与本所现有客户无任何关联关系。由于张女士本人及其所在的公司是本所重要客户,参与洽谈的律师有本案诉讼团队负责人亚当斯律师、凯文-琦斯律师、实习律师埃尔-理奇(本人)和律师助理凯丽小姐。


二、张女士个人资料
吉尼-张-汉克斯女士(简称“张女士”)为华裔,38岁,离异(本所约翰逊律师曾在五年前在本郡第三区法庭代理过其离婚财产分割诉讼案)后再婚(一年半前与圣摩尼卡市政厅议员比尔-汉克斯结婚),有一子两女(其中一子一女为汉克斯议员前婚所生,一女为张女士前婚所生),现在LA一大型商务中介企业威廉国际咨询公司担任全球客户服务总监(三年前,本所曾在该公司参与的一项涉及七千万美元的收购案中,代理该公司)。根据约翰逊律师介绍,张女士毕业于名校,其后在这家公司任职,至今已近十年。除曾因超速驾车被警方开过两次交通罚单外,无不良记录,亦无犯罪历史。


三、事实陈述
张女士一谈起2008年5月8日的经历,就情绪激动起来,并说她的侄子(正在读法学院)告诉她,商店对她的所作所为构成了:(原话Quote) “种族歧视”(Racial Discrimination)、 “非法拘禁”(False Imprisonment)、“恫吓敲诈”(Extortion)、“故意施加精神伤害”(Intentional Infliction of Emotional Distress)、“雇佣不良员工中失察”(Negligent Hiring)、“过失精神伤害”(Negligent Infliction of Emotional Distress)等,应该找律师起诉商店,追究其刑事和民事责任,赔偿张女士“因此引起的一切直接和间接经济损失”。在张女士情绪稍稍安定了下来以后,我们请她把当时事情发生的详细经过慢慢地告诉我们。张女士喝了几口水,擦掉了眼泪,尽管思绪仍有些混乱,但是在我们的不断提问和提示下,初步描述了事情经过,如下:
张女士所说的商店在圣摩尼卡,名叫希尔斯,是一个高档百货商店。2008年5月8日,张女士准备搭乘当日下午6点25分飞旧金山的UA137航班去那里参加一重要商务洽谈会议。张女士于飞机起飞约三个半小时前离开公司在橘郡的办公室,在驱车去LAX机场的途中取道圣摩尼卡,准备用三十分钟的时间去该商店买一副新的耳环—适合于配职业女性套装的那种,以便在洽谈会后签约仪式的鸡尾酒会上佩戴。该商店离机场还有将近一个小时的车程,好在当时并不是交通高峰时间。在商店的首饰柜台区,她用了二十分钟选好耳环、用运通卡付款,然后拿了导购员包装好的耳环准备离开商店。在商店门口,她被另一导购小姐十分礼貌地告知,商店经理“希望会见”她。当时,张女士以为经理因为她购买了贵重商品,准备与她讨论今后购物的“优惠”安排,商店常常用这种方法鼓励顾客消费。但是,在商店经理办公室里,商店经理(一身材高大的中年男性白种人,根据张女士观察,其胸章显示工号为0649,自我介绍时张女士只记住了其姓皮埃尔,以下简称“经理”)只向张女士询问了有关其使用的信用卡的一些情况(约五分钟。其后,有一个商店女职员进来和他耳语了几句,就和那个女职员匆匆离开了,临走时连门也没有关,只是让张女士在办公室里等他回来。经理办公室设在商店二楼东侧,毗邻商店妇女服装售货区。从敞开的门向外可以看到挑服装和走动的顾客。)
十五分钟后,经理回来了,对她说,“真抱歉,让您久等了。有一个小误会,现在已经查清了,您可以走了。”并向张女士道了几次歉。在张女士的追问下,经理才将事情的原委告诉了张女士。原来,张女士使用的运通卡号码与商店接获通报挂失的另一运通卡相似,商店的女收款员以为张女士使用的信用卡是偷来的,当时为了稳住她,女收银员没有声张,让导购员为她包装了耳环,办理了付款手续,在她匆匆离开柜台后,让另一导购员叫住她,同时收银员报了警,并通知了经理。为了避免收银员判断有误,在张女士到办公室来之前,经理告诉其秘书在外边等警察,警察一到先通报他,待查清确实是盗用信用卡后再让警官见张女士。(张女士估计,这可能就是经理被叫出去的原因。)与此同时,女收银员挂通了运通卡总部电话,核对挂失的卡号,发现两张卡的号码确实一样,只是张女士的卡是十三年前启用的,其编组代码与挂失卡(仅为二年半前启用)有所区别,一般业外人很难注意。警方赶到后,经理向警方解释了误会发生的前后,并请警察等在他的办公室外边。然后,经理回到了办公室。
张女士当即向经理礼貌地提出了抗议。但是经理马上严肃地对她说,商店方面并不确定核对的结果是否确切,如果张女士坚持认为商店侵犯了她的权利,商店只好将她交给警方进一步核实她是否真的无辜。“如果那样,”经理警告她说,“尽管事后情况总会查清,但是被警方逮捕便会反映在你在警方的个人纪录中,对你今后不利。”(据张女士说,她其实内心并不相信这些鬼话。)经理还说,商店的法律顾问是当地最大的律师行,打官司十分有经验,会反诉她诬陷、通过恶意诉讼敲诈商店,并会要求她赔偿相应的名誉损失。(这些话使得张女士有些犹豫。)经理坚持让她选择,要么她签署一份不予追究的声明,要么便将她移交警方。当经理得知她还要赶飞机时,他的态度似乎更加坚决了。据张女士回忆,当时她看到警察就等在办公室外边。无奈,张女士在商店方面准备好的一个声明上签了字(见附件一)。该声明的内容很简单:“本人杰尼-汉克斯同意配合商店核实其使用的信用卡是否与一报失信用卡并非同一张卡。”(张女士说,她看了该声明之后,“当时认为这个声明并没有影响[她]日后追究商店责任的权利”,因此也就签了名。)签字之后,商店在她的要求之下,将该声明复印了一份给她。然后让她离开了商店。(据张女士回忆,从经理返回办公室到准许她离开,前后大约十七、八分钟。其间,经理向她解释发生了什么“误会”用了大约五分钟,剩下的十几分钟就是经理坚持让她写个东西,她不同意写,经理一再坚持让她写,屈于经理的威胁和赶飞机的紧迫感,她同意签字后,经理向秘书口授了“声明”的内容,打印、签字及其后的复印,等等。)
在她赶去机场的途中,张女士回忆起,交款时收银员曾对她说:“这个耳环十分贵重!”还用一种异样的眼光对她上下打量过几次。“联想起那个目光和被迫滞留在商店四十多分钟,当时突然感到心里非常不舒服,”张女士的情绪又激动了起来。“我当时踩油门的脚也不知为什么使起劲来,可能是下意识地怕耽误了赶飞机。”没多久,她听到后边有警车的警笛,张女士赶紧靠边,想让警车过去。但是警车却向她示意停车。“又被警察开了一张超速罚单(Speeding Ticket)!真晦气!”警察在听说她要赶飞机之后,并没有耽误,开了罚单就放她走了。尽管如此,警官通过电脑调查她的驾驶记录、询问情况、填写罚单,也还是耽误了十几分钟。继续赶路之后,她又遇上了下班的车流高峰,等她赶到侯机大厅时,她的航班已经离地十分钟了。“那是当晚最后一班飞旧金山的飞机了,”张女士非常惋惜地说。
第二天一早,她五点离家,乘第一班飞机赶往旧金山。尽管如此,她比预定的开会时间“晚了快两个小时!”而且因此失去了一单价值百万的非常重要的生意,“最重要的是,如果接下这单生意,我相信我们一定会圆满做好的。这意味着什么?打开了一个通往‘无限’的大门!今后的生意何止千万美元?!”张女士为此曾向管理层提出辞职,但被挽留。但是,她在经济上也还是损失惨重:“今年从公司得到的红利会少很多。”据张女士估计,直接损失可能不少于十五万美元。此外,整个事件让她心理上感到沮丧,按照她的心理医生的要求,她已经开始了一个周期的心理咨询。
我们问张女士有什么具体打算,她回答说,这件事让她一直愤愤不平,常常无缘无故地发脾气,晚上不是睡不着,就是睡着了就作噩梦,而且常常情绪低落,有压抑感。“我一定要告那个商店、那个女收银员和商店经理,否则我的内心难以恢复平静!我要让他们损失钱财,还要开除那两个‘小人’!”我们感觉到,张女士的目标似乎是为了使自己恢复往日的平和心态,对于获得经济赔偿的问题,则认为是“顺理成章”的事。此外,他的新婚丈夫似乎并不赞成打官司,也不主张继续追究。对此,张女士认为丈夫只从自己担任公职的角度考虑,不希望他与选民及区内大型企业的公共关系受到诉讼的负面影响。我们告诉她,如果她坚持对商店提起诉讼,我们将尊重她的选择。并告诉她,根据雇主责任原则(Respondeat Superior),商店对其员工职务范围内和执行职务过程中的侵权行为承担法律责任;本所可以在此案中代理她的利益。我们还向她介绍了此类诉讼的基本程序(特别是调查取证阶段的实施过程)、所需时间和费用。最后,向她介绍了本所律师费率。张女士对律师费的标准无异议。
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对上述会谈纪要的点评:
会谈纪要并不是对谈话笔录的简单整理,也不是单纯地讲故事,罗列情节。对谈话内容和案情细节描述的取舍,往往要根据情节的性质来决定,就是我们常说的“相关事实”(Relevant Facts),而从看似一般的繁琐细节中捕捉对本案诉讼有价值的相关信息,也是律师、检察官乃至法官所应具有的重要专业技巧之一。
“背景”和客户“个人资料”两段的内容很简洁,但信息量并不少:除涉及张女士的个人情况外,还包括关于利益冲突和本案代理团队的人员组成等信息。后者是律师事务所内部行政管理所需要的,因为内部行文的一个重要功能就是用文字记载业务处理过程,以备在需要时不因人的脑力记忆淡忘而影响查考。关于张女士个人的情况,本来可以包括更多的内容,但是作者仅选择了其年龄、教育背景、工作、婚姻和家庭以及个人犯罪纪录等,都是与处理本案有密切关系的信息。例如,了解了其夫君的社会职务,便会较容易地理解他对张女士状告商店的主张持保留态度的原因;介绍两人均有失败婚姻经历,会有助于了解双方对于分歧可能采取的态度;而对张女士两次因超速受罚的事实,有助于对本案中张女士为赶飞机(或由于情绪激动?)而超速作出一定诠释;而对其工作职务(客服总监)的描述有助于提出一些令人思考的问题,例如,客户服务专业人员最擅长的应该是与人打交道,其受到不公正对待后的心理承受能力应该高于常人,更不可能是一个易于感情冲动的人,而正是这样一个有职业素养的高级职员也难于控制住自己的情绪(事后超速驾驶、在谈到此事时情绪激动、坚持对商店提起诉讼等),是否可以证明商店事件确实对张女士造成了严重的心理伤害? 在“事实陈述”部分中,如何筛选(和发掘)有价值素材,对起草者的专业水平是一个检验。对于会谈纪要选择的素材是否具有可用价值(Relevancy),读者可以在下文的各种调研和分析报告中细细体察,笔者在这里就不做进一步点评了。


3.初步评估报告


从以下初步评估报告中,读者可以看出,在常人眼中平淡无奇的过程,常被律师分解成围绕着一个个法律问题(Legal Issues)或事实问题(Factual Issues)的细节组群(Cluster)。



律师事务所内部公文(INTEROFFICE MEMO)


主送(TO): 亚当斯律师 抄送(cc): 张案卷宗(File)
发件人(FROM): 凯文-琦斯
事由(RE): 对张女士案件的初步评估报告
日期(DATE): 2008年5月13日


根据您的要求,我对涉及张女士所述事实的相关法律问题和事实问题,初步分析评估如下:


一、 关于“种族歧视”的诉讼主张(Claim)
我认为,仅根据目前张女士提供的事实,推断“非法拘禁”可能由于店方人员“种族歧视”的心理所导致,非常勉强。除了女收银员“异样”的眼神这种肢体语言外,我们没有任何其他实在证据支持这种指控。此外,加州的法律要求商店职员在发现有人盗用他人信用卡消费时及时报案。我还记得有一个判例说,从鼓励报案这一公共政策考虑,法院拒绝猜疑(Second Guess)报案人员的动机。因此,我认为,应不考虑这一主张。


二、商店的行径很可能构成“非法拘禁”
但初步想到有三点困难(也是三个重要的法律问题):一是张女士签字的声明可能对她不利(根据有关法律,非法拘禁的主要辩护理由就是,指称受害人(Alleged Victim)明确同意接受限制),但要表明被胁迫签字,还有一个举证的问题,但这也不是克服不了的困难;二是商店可能会说,大门开着,她本来可以自由离开(Walk Out),包括她后来也可以选择跟警察走,没人强制她留下。我的印象是,法律并不要求使用强制力,只要受害人感到其行动受到了限制,就够了;三是她从被叫到经理办公室到最终离开商店前后大约有三、四十分钟,是否这个全部过程构成对她的人身限制,还只是其中一部分时间,需要进一步调研,多长时间的限制才构成非法拘禁,也需要查询有关法律。尽管如此,按照加州法律,如果证据支持非法拘禁的指控,被指控方要承担刑事(如果恰当的话)和/或民事责任。我们必须弄清,张女士的主要诉讼目标是什么,如果主要是为了教训对方,提出刑事指控似乎更加合理,如果需要挽回一定经济损失,则应提起民事诉讼。对上述法律问题和事实问题,我们需要做进一步调研。关于这方面的法律调研将由我本人负责。


三、关于经理的威胁是否构成“恫吓敲诈”的问题
我认为,这种指控也十分牵强。“恫吓敲诈”是一种刑事犯罪行为,法律对其界定为:利用任何强迫手段、暴力威胁、威胁损毁财产、威胁损坏名誉或威胁由政府出面采取与之不利的措施等,以达到诈取财产或钱财的目的。这里还涉及到主观故意的问题。很难说经理在主观上有从张女士“诈取”钱财的主观故意。但是,从另一个角度看,经理威胁张女士的目的在于胁迫其放弃追究商店的责任,而经理明白一旦商店败诉,法院有可能判令商店赔付张女士一定经济损失。商店通过其代理人—经理做出恫吓,企图迫使张女士放弃本来可以从商店得到的“钱财”(即经济损失赔付),在效果上等于使用胁迫手段迫使她“给商店钱”,即“诈取钱财”。当然,这种理论是否可以成立,还需通过进一步调研加以印证。埃尔-理奇将负责这方面的法律查询。


四、关于“故意精神伤害”和“过失精神伤害”的主张
如果非法拘禁成立,而且只要情况适当,提出“故意精神伤害”的主张便有可能得到法院的支持,但是这也需要举证。因此,我们要求她保留看心理医生的所有收据和诊断证明(包括用药纪录),请她把心理医生的联系电话留给我们,并为我们出具一封给该医生的授权书,同意该医生向我们披露其病情。埃尔-理奇将负责关于故意精神伤害方面的法律查询。
此外,关于“过失精神伤害”的诉讼理论可能有相当难度:首先,我们面临着证明张女士受到了商店方面过失行为造成的“非常严重”的心理伤害这样一个举证困难;其次,我们还必须证明商店方面的过失行为与上述严重伤害之间的因果关系;再次,还要证明商店方面对其过失行为可能会造成对她伤害的可预见性,例如,商店方面事实上知道或应该知道使她滞留在店会发生的一系列后续事件及其可能后果—被警察处罚和被交通阻塞的分分秒秒使她的焦虑在不断升级,到她见到航班最终被贻误时几乎到了发疯的地步、由于迟到而失去一单乃至多单生意造成的极度痛苦和绝望,及其对一个事业心和进取心都非常强烈的女性的沉重打击、与丈夫之间由此引发的分歧和给其原本和谐的婚姻关系带来的潜在威胁,以及由此产生的焦虑又使其关系恶化,恶化的关系又加重了其心理疾患,等等。我建议,不考虑提出这个主张。


五、关于商店“雇佣不良员工中的失察”责任问题
这个主张似乎更加遥远。我的印象是,“不良员工”是指犯有伤害罪或重大过失的员工,在受雇前即有类似前科而雇主未经认真的背景调查便予以录用。显然,这很难适用于女收银员和经理的情况,在此不再赘述。我们必须告诉张女士,职业道德要求我们只能在法院提出站得住脚的诉讼主张,否则我们便会有试图通过无意义诉讼主张滋扰被告(Frivolous Claims)之嫌。


六、关于要求赔偿金额的问题
如果非法拘禁和故意精神伤害成立,如何确定直接经济损失便在很大程度上取决于我方的举证和计算的合理性,对于间接损失除合理的要求外,法院还会要求“可合理预见性”等。对于精神损害赔偿额的确定也要进一步研究,这些都需要做深入的事实和法律的调研,与诉讼策略即其他相关诉讼主张一起加以确定。埃尔-理奇将负责这方面的法律查询。


七、关于下一步工作计划:
—张女士将于2008年5月17日上午来所,进一步补充提供事实中遗漏的部分。届时,还要与她商定我方安排的证人名单。


八、本案诉讼团队对法律和事实调研的分工:见上述第二至第六段。
九、关于诉讼策略的初步考虑:(略)
十、诉讼进度表:(略)
十一、诉讼披露程序(Discovery)中
 书面询问书(Interrogatories)提纲:(略)
 要求对方提供的文件清单:(略)
 我方证人名单:(略)
 我方要求口头询问(Deposition)的人员名单:(略)


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4.第二次与客户会谈提纲


律师事务所内部公文(INTEROFFICE MEMO)


主送(TO): 亚当斯律师 抄送(cc): 张案卷宗(File)
发件人(FROM): 琦斯律师
事由(RE): 对张女士案件的初步分析报告
日期(DATE): 2008年5月14日


在第二次与张女士会面时需要向她确认以下问题:
一、目标
a) 可能对商店提起诉讼,比较可靠的诉讼理由是非法拘禁和故意精神伤害;
b) 要求商店对其遭受的精神损失、生活方式和质量的影响(包括其丈夫的?)负责;
c) 维护并加强与丈夫的婚姻关系;
d) 从商店得到经济赔偿。


二、达到目标可供选择的诉讼途径:
a) 与地区检察官协调,提出刑事诉讼
—益处:
 不需再投入金钱
 如果诉讼成功,可给对方一难以忘却的教训
 可消除张女士的“心病”
—不利之处:
 仍需投入大量的时间和精力进行诉讼
 无法挽回已经遭受的经济损失
 可能会影响与丈夫的关系
—为确定对上述因素的取舍,在与张女士会面时应提出的问题:
 对于给对方以足够教训和既教训对方又取得合理补偿以便部分弥补已发生的经济损失两者,哪一个效果更为理想?
 刑事诉讼可能难以被丈夫认可,而经过沟通,丈夫可能会同意提起民事诉讼,张女士对此有何预测和打算?
b) 向商店提出民事诉讼
—益处:
 既可向对方讨公道,又可取得合理补偿,以部分弥补已发生的经济损失
 其后果没有刑事程序那么“极端”,较易于说服夫君,不至影响夫妻关系
—不利之处:
 仍需投入大量金钱、时间和精力
 仍需说服夫君,求得其支持
—为确定对上述因素的取舍,在与张女士会面时应提出的问题:
 丈夫是否强烈反对诉讼?其底线是什么?
 对诉讼要继续投入大量时间、精力和金钱是否有思想准备?
 为了既节省时间和金钱,又能达到“讨公道”“获补偿”的目的,是否可以接受诉讼过程中的庭外和解?


三、达到目标可供选择的其他途径:
a) 不对商店采取任何行动
—益处:
 不再投入金钱、精力和时间
 可消除夫妻间因追究商店责任而产生的意见分歧
 忘记此事带来的不幸和不愉快,朝前看,从新开始
 对其丈夫的事业无不不利影响,给其创造了宽容厚道的社会形象
—不利之处:
 无法根本消除张女士的“心病”
 不可能得到任何经济补偿
—为确定对上述因素的取舍,在与张女士会面时应提出的问题:
 坚持诉讼的本意主要是为了讨说法,还是为了给商店一个难忘的教训?
 获取赔偿的想法有多强烈?
 丈夫接受诉讼的底线是什么?
b) 与商店谈判私了(Mediation)
—益处:
 避免诉讼所投入的大量时间、精力和金钱
 比较容易得到丈夫的支持
 如成功,能收到与诉讼相近的效果—讨说法
—不利之处:
 商店在无诉讼压力的情况下,不一定会轻易认错
 很难得到预期的赔偿金额
—为确定对上述因素的取舍,在与张女士会面时应提出的问题:
 对诉讼要继续投入大量时间、精力和金钱是否有思想准备?
 是否准备接受私了所带来的低预期结果?
 是否把诉讼过程也当作一种心理治疗?
 如是,可否接受先立案诉讼再庭外谈判和解这种折衷办法?


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(二)、调研报告
不论在诉讼还是非诉讼法律事务代理过程中,律师都离不开对相关事实和法律的调研。其区别只不过是,在非诉讼法律事务代理过程中,调研更多地带有“瞻前顾后”的性质,侧重于对“未来”风险的预测和防范、控制设计;而在诉讼程序 中,调研或多或少地带有“朝后看”的色彩,侧重于弄清“过去”事实的来龙去脉。在律师法律文书中,涉及对相关事实和法律的调研,往往起步于律师事务所内部律师之间的往来函件,最终由项目负责律师归纳整理,落实在律师对外的正式或非正式行文中。涉及调研的法律文书最大量地反映在律师事务所内部律师之间的往来函件中,而律师的对外行文只是对这些内部函件的集中整理、总结或升华,为了节省篇幅,本文将调研与律师对内法律文书放在一起加以阐述。


1、法律调研报告
一般说来,具有一定规模的律师事务所在为客户的某项事务组成代理团队后,团队负责人要做的第一件事便是布置团队律师分头对相关法律和事实进行调研,而这两项调研又是相互关联的。例如,相关的法律问题决定了事实调研主要方向、所应进一步发掘的深层次事件细节及各个孤立事件之间的内在联系等等。因此,法律调研是一个极为重要的环节。
在涉外代理事项中,法律调研不仅包括对我国法律内容的调研,还包括对相关国家的法律调研。例如,如果你的客户是个在中国从事经营活动的西方国家企业,它会希望你用它熟悉的西方法律专业的表述方式与它沟通;如果你的客户是个在某个西方国家从事经营活动的中国企业,你就更需要对目标国家的法律有深入了解。这些都离不开对相关的外国法律进行调研。此外,在许多西方(特别是普通法系)国家,例如美国,判例法和制定法并重,对这些国家法律的调研,除了要涉及制定法外,还要引用大量判例法,懂得两者之间的相互作用关系。
以代理一中资公司在美国法院应诉产品责任案为例。中方代理律师(当然应该是具有美国执业资格的律师)除对受理此案的美国法庭所实行的诉讼程序要了如指掌以外,还要根据原告提出的法律救济要求及其法律依据(Possible Legal Grounds for Relief)就己方的应对策略及其法律依据等问题进行手工或电子调研。首先,要确定具有管辖权的法庭和适用的法律,例如,联邦或州法律,然后通过关键词(Index Research),例如,“产品责任”、“严格责任”、“侵权法”、“过失”等,查询当地的《注释制定法和判例法集》(Annotated Statutes and Cases),以确定相关的制定法和判例法,还要对所查案例是否仍然为有效法律进行“谢波德氏”有效性查证(Shepardizing)。有时,还要查阅相关法律权威论著或法律重述,例如,《美国法大全续编》(Corpus Juris Secundum)和《侵权法重述(第二版)》(Restatement of Torts, Second)等,以及国会相关立法记录,从立法背景中找到对己方有利的信息。在掌握了大量调研信息之后,律师便要着手围绕着法律问题(Legal Issues)起草法律调研报告了。
通常,这种报告是由下级律师写给本案应诉律师团队负责人(或其上级律师)的。首先,起草人要说明调研所针对的法律问题是什么,然后说明其调研的法律范围,并注明相关制定法和判例法的效力。其次,要详细援引相关的法律规定,以及法院在各个判例中对此规定是如何运用到具体事例中的,还要说明该规定和判例对客户是否有利,如果不利,判例中的事实与本案事实有哪些不同(Distinction),是否可以用来争辩对上述规定和判例实行变通的办法,等等。为了便于上级律师查询原文,起草人对其依据的所有法律规定和判例都要按照统一规定的法律引文格式(A Uniform System of Citation)列出其出处,并把原文复制留档。如果当地法律没有明确规定,或者虽然已有规定但并不完全适合于本案事实,这时还要查找其他州或法院是否有适合的相关制定法或判例法,或者权威法律专家的著作对此做出的相关著述,但是这些法源对当地法院只具有“参考”作用,法官对于是否采用拥有“自由裁量权”。
还以上述张女士的诉讼案为例。诉讼团队负责人亚当斯律师要求琦斯律师对涉及该案的一些法律问题进行调研,并准备一份法律调研报告。为了准备调研报告,琦斯律师首先安排实习律师埃尔-理奇帮助他寻找加州有关非法拘禁的制定法和判例法规定,并向他提交一调研综述报告(Statutory Analysis and Case Brief)。同时,琦斯律师还要求律师助理凯丽小姐针对女收银员是否应对其失误报警的行为承担相应责任等法律和事实问题,查询有关案例并准备一份报告。
以下是实习律师埃尔-理奇交给琦斯律师的报告:


律师事务所内部公文(INTEROFFICE MEMO)


主送(TO): 凯文-琦斯 抄送(cc): 本案代理团队
发件人(FROM): 埃尔-理奇
事由(RE): 关于非法拘禁的法律
日期(DATE): 2008年5月15日


根据您的要求,我对加州有关非法拘禁的法律作了调研,现报告如下:


一、 涉及刑事非法拘禁的基本法律规定:制定法—加州《刑法典》第236、237和368条
i. 第236条规定—“非法拘禁是对他人人身自由的非法侵犯”
(--这是对“非法拘禁”罪的全部定义。但是,法律并没有说明如何“侵犯”受害人的人身自由才构成犯罪。)
ii. 第237条规定—“(a)对非法拘禁他人者可处以一千美元以下罚款,或在郡看守所一年以下监禁,或上述两罚并处。对用暴力、威胁、欺诈或诱骗手段实施非法拘禁者,监禁地为州监狱。”
iii. 第237条(b)款和第368条(f)款—规定了对于使用暴力、威胁、欺诈或诱骗手段非法拘禁老年人及残障成年人的人的处罚,因不适用本案,不予赘述。


二、 关于非法拘禁的民事侵权责任的基本法律规定:普通法—加州法院 适用《侵权法重述(第二版)》中确立的法律原则
a) 对他人实施非法拘禁的人必须承担民事责任,其救济之一是经济赔偿
b) 欲获得赔偿,原告必须证明以下四个基本要件:
i. 被告的主观故意—被告的良好动机与主观故意无关,只要其没有合法特权,又没有得到原告同意,从其禁锢原告的行为本身即可推断出被告的主观故意;
ii. 禁锢事实—原告必须证明被告限制了其活动自由,只在一个或若干方向上受到限制是不够的,如经合理观察便可以找到自由出去的路径,则主张不成立;但在被告使用强制力或暴力威胁或者宣称其有合法(其实是违法)的权威时,尽管被告未对出路设置任何障碍,原告可以冒险逃脱,但是限制也仍然成立;
iii. 原告感知被禁锢—原告在被禁锢时必须知道其自由受到限制,否则主张不成立
1. 例如,原告在被禁锢时正在睡觉,不知被告为了限制其自由在其熟睡后将房门和窗户等全部出口封闭,但是在其醒来之前房门已被解救她的人悄悄打开;
2. 《侵权法重述(第二版)》中确立的例外原则—尽管原告在被禁锢的当时不知道其自由受到限制,但是事后原告因此染病,其非法拘禁的诉讼主张即成立;
iv. 原告未同意受禁锢—在类似案件中,商店对原告是否有偷盗行为向原告提出其怀疑时,如果原告愿意留下以证明自己是清白的,例如,同意被告搜身,或者同意等被告查清问题后再离去),则法院通常认定,原告认可并同意其行动自由受到一定限制
1. 对上述原则的例外—商店的气势(Moral Coercion)足以破坏原告认可行为的有效性(Vitiate Plaintiff’s Consent)。


三、判例法对上述法律的解释:
i. 佛尔米诺诉联邦公司 (加州最高法院1994年裁决,见《太平洋判例集(第二辑)》卷872,第559至567页)—“在未得到受害者同意[Nonconsensual],且无合法特权[Lawful Privilege]的情况下,对受害人故意[Intentional]实施可察觉到的时间长度—不论有多么短暂[For an Appreciable Length of Time, However Short]—的禁锢[Confinement],即构成‘非法拘禁’。”(引述加州最高法院1988年在墨尔科诉圣灵协会案 中判决,见《太平洋判例集(第二辑)》卷762,第46至63页。)
ii. 林肯诉格雷瑟案 (加州上诉法院1958年裁决,见《太平洋判例集(第二辑)》卷329,第928至930页)—“即使被告有合法特权羁押或逮捕[原告],但拘禁时间超过合理的限度,即为非法羁押,”也可构成非法拘禁。
iii. 瑟温斯诉J.C.便士商店案(加州最高法院1979年裁决,见《太平洋判例集(第二辑)》卷595,第975至982页)—“一俟原告证明此项侵权各要件成立,被告便负有举证责任,证明羁押或逮捕是有合法依据的。”


四、小结
i. 构成“非法拘禁”的基本要件:
1. 禁锢行为
b) 将原告的活动自由限定在一个特定的、有界限的空间
i. 但无需四壁皆墙
ii. 只在若干方向上受到限制是不够的;如经合理观察便可以找到自由出去的路径,则主张不成立
c) 有一定时间长度
i. 可被原告“感觉到”的长度
ii. 尽管较为短暂
d) 无需使用强制力,如使用强制力则加重处罚
i. 被告具有一种权威地位,使原告感觉到必须服从
ii. 被告的语气和声调也可传达权威性信息
iii. 被告比原告高大、强壮,也可具有震慑作用
e) 原告必须意识到其自由受到限制
i. 如无此意识,则主张不成立
2. 主观故意
a) 可从被告的行为中推断
3. 无合法特权
a) 即使有合法权利羁押原告,但其时间必须合理,否则仍可构成非法拘禁
4. 未得到原告同意
ii. 举证责任
1. 原告必须承担初始举证责任,即证明上述各要件
2. 被告唯一的辩护理由是,“合法”拘禁
iii. 政策考虑
1. 法律所保护的是公民的人身权利,即人身自由和活动自由不受限制的基本权利
2. 法律还承认
a) 执法部门有保护公共安全的合法权利,但是不得滥用该权力,只有在有可成立的理由(Probable Cause)的前提下方可行使拘禁权,而且其行使必须在方式和时间长度上合理适度
b) 商店或其保安人员有权扣留被其合理地认为有偷盗嫌疑的顾客,尽管最终证明该顾客是无辜的
c) 协助警方是法律赋予公民的一种特权(Privilege),为了鼓励和保护公民协助警方的积极性,报警人员享有一定豁免权,法院拒绝从报警行为中推断种族偏见动机(详见凯丽小姐的报告)


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以下是律师助理凯丽小姐提交的调研报告,其特点是对个案判例加以归纳提炼,即美国法学院学生都熟悉的基本技巧—案例摘要(Case Brief)。理奇的报告(见上文)第四部分第三段2.c)中关于“报警人员享有一定豁免权”的结论,就是依据这个报告作出的。


律师事务所内部公文(INTEROFFICE MEMO)


主送(TO): 凯文-琦斯 抄送(cc): 本案代理团队
发件人(FROM): 吉尔-凯丽
事由(RE): 加州高法关于报警责任案的裁决
日期(DATE): 2008年5月15日


根据您的要求,我对加州法律中有关报警的规定作了调研,现报告如下:


一、 查找到的有关判例:
丽蒂亚-奥第丝-海格伯格诉加州联邦银行案(加州最高法院2004年1月5日裁决)
二、 案例类型:
民事诉讼程序—向警方报案的法律责任
三、 案情梗概:
a) 丽蒂亚在加州联邦银行开立了一个账户。在她去该银行兑换史密斯-巴尔尼开出的支票时,银行职员对支票的真伪表示怀疑,并与史密斯-巴尔尼取得联系。后者告诉银行职员,支票是无效的。该职员遂报了警,警方及时派员出警。在警方尚未赶到银行之际,该职员又给史密斯-巴尔尼打了第二通电话,后者又告诉她说,他一开始闹错了,那张支票其实是有效的。警方赶到银行后,银行方面及时告诉警方支票无误,但是警方还是盘问了丽蒂亚20来分钟才放她走。
b) 事后,丽蒂亚对该银行提起诉讼,其诉讼主张包括:种族歧视、非法逮捕和非法拘禁、诽谤、侵犯隐私、故意精神伤害、疏忽行为等。银行随之应诉,称报警是其合法特权,并根据加州《民法典》第47(b)条规定向法院提出简易判决动议(Motion for Summary Judgment)。初审法院批准了该动议,丽蒂亚遂上诉至上诉法院,并在受挫后又上诉至加州最高法院。
c) 加州最高法院维持了下级法院作出的驳回诉讼请求、终结诉讼(Dismissal)的判决。三名大法官持反对意见,认为报警特权应为有限特权,应允许报警人承担恶意报警的民事责任。
四、 加州最高法院的判决理据:
a) 《民法典》第47(b)条规定,公民在司法程序或法律准许的任何其他官方程序中有提供信息的特权。这条法律规定,不得因公民在上述程序中提供信息而对其提起任何侵权诉讼主张,但诬告的指控除外。《民法典》第47(b)条保护的信息提供权不仅限于在法庭内,还包括向执法人员提供信息,而执法人员的职责就是对不法行为进行调查和矫正。
b) 法律确认这种特权的目的,是为了保护公民向政府机构报告可疑非法行为的积极性。加州各法院普遍承认并保护报警特权。上诉人关于被上诉人有可能向警方提供失实、诬蔑性信息的说法,言过其辞(Overstated)。保证公民与执法机构之间言路畅通的意义[比防止错误举报]更为重要。法律之所以允许把诬告作为一个例外,是由于为个案偏差提供矫正途径的政策又比保证言路畅通的政策具有更大的权重(Outweighed)。但是,诬告必须满足三个要件,即随意终止、无合理根据、恶意。
c) 关于上诉人提出的银行报警是出于种族偏见,应允许承担相应民事责任的问题,因为其没有提供充分的证据,故法庭不予考虑。
五、 结论
加州法律授予向警方提供关于他人涉嫌犯罪信息的人免于民事责任的豁免权,但诬告除外。
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假设亚当斯律师考虑到张女士是中国人,出于好奇,希望对中国有关法律有所了解,以便对两国法律加以比较。于是他请在该所工作的中国律师孙和平写了以下的法律调研报告:


律师事务所内部公文(INTEROFFICE MEMO)


主送(TO): 亚当斯律师 抄送(cc): 本案代理团队
发件人(FROM): 中国法律顾问孙和平
事由(RE): 中国法律关于“非法拘禁”的规定
日期(DATE): 2008年5月15日


根据您的要求,我对中国法律有关非法拘禁的规定作了调研,现报告如下:
一、 中国作为大陆法系国家不承认判例法,法院判决只具有个案参考作用
二、 中国法律体系中的有关规定
a) 《中华人民共和国宪法》第三十七条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由……”。
b) 《中华人民共和国刑法》第二百三十八条规定:
非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。犯前款罪,致人重伤的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡的,处10年以上有期徒刑。
使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第234、第232条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的,依照前三款的规定从重处罚。
c) 其他相关法律
i. 《中华人民共和国刑法》第十三条(略)
ii. 《中华人民共和国刑法》第三十一条(略)
iii. 《中华人民共和国刑法》第一百四十三条第二款(略)
iv. 《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条(略)
v. 《治安管理处罚条例》第22条(略)
三、 法律综述
a) 非法拘禁罪是指故意非法拘禁他人或以其他方法非法侵夺他人人身自由的行为。法律规定具有殴打、侮辱情节的,应当从重处罚。构成非法拘禁罪必须具备以下条件:
i. 非法拘禁罪的主体是一般主体,国家机关工作人员利用职权犯本罪的从重处罚
ii. 非法拘禁罪在主观方面是故意
iii. 在客观方面
1. 非法拘禁罪表现为拘禁他人,如捆绑、关押、扣留等,其实质就是强制剥夺他人的人身自由
2. 这种拘禁行为是非法的
3. “具有殴打、侮辱情节”,是指在非法拘禁过程中,对被害人实施了殴打、侮辱行为
4. “为索取债务非法扣押、拘禁他人”,是指为了胁迫他人履行合法的债务,而将他人非法扣留,剥夺其人身自由的行为
b) 一般非法拘禁行为与非法拘禁罪之间的区别:
i. 非法拘禁行为,只有达到相当严重的程度,才构成犯罪(见《中华人民共和国刑法》第十三条)。因此,应当根据情节轻重、危害大小、动机为私为公、拘禁时间长短等因素,综合分析,来确定非法拘禁行为的性质。(本人认为,按照这个规定,司法和执法人员量刑时的自由裁量权较大,在不同法庭操作时,罪与行为之间可能无统一衡量标准。)
ii. 《治安管理处罚条例》第22条规定:非法限制他人人身自由,尚不够刑事处罚的、处15日以下拘留,200元以下罚款或者警告。
iii. 司法实践中,对具有下列情形之一的,应当作为犯罪处理:(1)国家工作人员滥用职权、非法拘禁无辜群众,造成恶劣影响的:(2)非法拘禁他人,并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的;(3)多次大量非法拘禁他人,或非法拘禁多人,或非法拘禁时间较长的;(4)非法拘禁,致人重伤、死亡、精神失常或自杀的:(5)非法拘禁,造成其他严重后果的。
c) 法律允许刑事附带民事诉讼(《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条)
d) 立案标准:
i. 普通案件立案标准—《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(1999年9月16日公布)规定,国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁,具有下列情形之一的,应予立案:
1. 非法拘禁持续时间超过24小时的;
2. 三次以上非法拘禁他人,或者一次非法拘禁三人以上的;
3. 非法拘禁他人,并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的;
4. 非法拘禁,致人伤残、死亡、精神失常的;
5. 为索取债务非法扣押、拘禁他人,具有上述情形之一的;
6. 司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。
ii. 重特大案件立案标准—《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)》规定:
(一) 重大案件:1、致人重伤或者精神失常的;2、明知是人大代表而非法拘禁的,或者明知是无辜的人而非法拘禁的;3、非法拘禁持续时间超过1个月,或者一次非法拘禁十人以上的。
(二) 特大案件:1、非法拘禁致人死亡的。
四、分析: (略)
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2、事实调研报告
律师事务所对这些调研报告的格式和内容都有很严格的要求,这些文件一经产生便纳入严格的文件管理系统 之中。许多人都认为,律师代理客户最重要的条件是其对法律知识的掌握 。但是,律师与律师、法官与法官之间,对法律知识的掌握是有差异的。关键在于,律师应该有自知之明,承认自己对应该了解和掌握的东西仍然存在着认知不足,从而为调研工作确立一个很高的专业化标准。
在代理客户进行诉讼行为之前及其过程中,律师要对相关事实进行极为周密的调研,一个完整的事实调研报告往往是无数个子调研报告精华的集合体,而各个子调研报告又是在综合归纳调查询问记录、证言等各种证据的基础上完成的。因此,调研报告往往首先要界定其涉及的调研的范围。在诉讼活动中,事实调研报告将各种散乱的客观事实细节及其证据串联在一起,便于律师从诸多单个纷杂的孤立事件中看到其整体联系。有时,在较为复杂的诉讼案件中,为了完成一项事实调研报告所收集的文件可以堆满一个数十平方米的房间。在这时,调研报告与其背后那些大量的支持性文件的关系,好比古人常说的“纲”与“目”的关系,“纲举目张”。当然,调研报告的形成往往还要借助于先进、复杂的文件管理制度和软件。
事实调研的过程,要求律师了解各种涉诉信息及其不同的价值,懂得如何用严谨的语言恰如其分地区分作为直接证据(Direct Evidence)(例如,“原告声称,她看见被告使用的计算机内装有非法盗版软件”等)的信息和作为间接证据(Circumstantial Evidence)(例如,“原告声称,她在被告一雇员办公室内看到原告开发的软件的复制光盘”等)的信息。律师要对客户提供的现有信息(Existing Information)加以分析,对潜在信息(Potential Information)加以推测,以便进一步探索客户(或被询问对象)感官认知以外可能发生的相关事件及其起因。在调研报告中,要说明哪些是当事人提供的客观见证事实,哪些是其主观分析判断,还要区分有利于客户的正面案情(Positive Information)和于客户不利的负面案情(Negative Information),充分发掘补强证据(Corroborative Evidence,即对某一证据补充、印证的信息)、诠释性证据(Explanatory Evidence,即揭示事件发生的起因或动机的信息),对“意见性证据”(Opinion Evidence)也要区别对待,不轻易采信普通证人的主观臆测,但绝不排斥专家根据其专业知识进行的科学判断,同时不忽视那些属于情绪化的信息,因为人在情急时往往会吐露真言。此外,调研报告还必须对信息源的可靠性(Credibility)和证据的可靠性(Authenticity)加以说明。
在文字处理上,调研报告对每个事实的细节的描述都力求客观准确。例如,尽管我们力求使调研报告具有说服力,但是调研报告一般极少使用带有渲染和主观倾向性色彩的形容词和副词,例如,“卑鄙”、“残忍”、“不可告人”、“绝对(可靠)…”、“最(安全)…”等词汇。当然,如果上述用语出自当事人之口,调研人员当如实记录。此外,调研报告所描述的每一个事实细节都尽可能有相应的附件,用大量的文字或实物证据为其佐证(Supporting Evidence)。调研报告应该尽量使用当事人的原话或事实来说明问题,而且应该尽量避免使用调研人员自己的归纳性或判断性(Conclusory)词语。不准确的用词是法律文书的大忌,因为它往往会导致歧义,引发争议。例如,美国国会“九一一”调查委员会在谈到萨达姆与塔利班之间的关联这一问题时称,美国总统布什曾说过,“九一一”事件是萨达姆与塔利班“联手演奏”(Orchestrated)出来的。布什对此极力否认,称他只是说萨达姆与塔利班之间有过“多次接触”(Numerous Contacts)。显然,这里的“联手演奏”是从“多次接触”中推导出来的归纳性或判断性叙述。准确而不浮夸,是新闻性写作与文学性写作之间的区别,而法律文书对于严谨准确的要求更高于新闻性文字。
律师在从事非诉讼法律事务(例如,并购、资本结构改组等)代理工作中,常常也要对相关的事实进行调查,以便其所出具的法律文书(例如,法律意见书或合同)能够有的放矢。在这一类的事实调研报告中,最常见的要算尽职调查(Due Diligence Exercises)报告了。由于篇幅的限制,这里就不单独介绍这类调查报告了。


(三)、分析报告
1、单纯分析报告
如上文所示,一个规模较大的律师事务所为了经济有效地利用其智力资源,代理团队往往采取流程作业(例如,在内部行文的环节上:会见客户 => “立项”=> 事实/法律调研 => 分析 => 综合报告 )的方式,即对一些比较复杂的大型代理项目,先由团队负责律师(常常是高级合伙人)安排一些初级律师对相关事实和法律部分(或者将事实和法律进一步分门别类)分别进行调研,然后再由级别更高、经验更加丰富的律师将上述事实调研报告和法律调研报告加以综合分析,并根据结论性意见提出行事方略。在规模较小的律师事务所里,由于参与的人数相对少些,分工也就没有那么细微,甚至可能只有一至两、三名律师承担上述全部任务。
分析常分几种,一种涉及对相关法律规定(Statutory Construction)的分析,另一种涉及对涉案事实的分析(Fact-Based Issues Analyses),还有一种是前两者兼而有之。无论哪一种情况,分析是依据经验对现有的事实和法律方面的相关信息作出各种判断和预测。例如,法律分析常常涉及到对法律含义和应用范围及效力的分析,包括对法条的理解、各种法源的权重比较(Weight of Authority)、司法解释及其理据、该法律背后的政策性依据等。而事实分析则涉及判例事实与本案事实之间的比较、当事各方所述事实经过比较等。此外,还要对证人事实陈述的可信度进行分析,一般要从其所述事件的合理性、事物链的内在和外在联系(Internal and External Consistency,即前后左右是否吻合)及发生的时间顺序是否符合逻辑、一些正常人所应观察到的细节是否缺失等方面,加以分析判断;还要对其获取信息的渠道加以分析,例如,对所述事实是亲眼所见,还是道听途说;如果是第一手资料,现场的状况是否允许证人看到其所陈述的一切,还是某些第六感官的东西弥补了前五个感官所获得信息的某些缺口(Holes);证人当时的关注状况,是警觉、关注,还是漫不经心;证人对事件的记忆,是常人对整个事件全过程所能记忆的内容,还是只记住了有益的信息而忘记了不利的信息;可以根据证人在叙述和接受提问时的面部表情及肢体语言判断其可信度,还可以从其作证的动机加以考察,分析证人是如何涉入此案的,与此案之间存在着什么利害关系会影响到其立场,例如喜欢或厌恶某个当事人;证人的背景也很重要,是否有过劣迹或犯罪记录,说话是否拘谨,还是大话连篇,常信口雌黄,等等。


2、综合性调研分析报告
有时,事实与法律调研和分析是交叉在一起进行的。在这种情况下,调研报告要先对事实和法律调研的结果分别做出阐述,然后在综合分析的基础上,得出结论,在美国这种方法通常被称作“步骤分析法”(Step-By-Step Analytical Approach)。综合分析的方式也很多,有单一问题分析(Single-Issue Analysis),也有多个问题分析(Multi-Issue Analysis),等等。上文中琦斯律师撰写的初步评估报告(见上文第5页)便是一种多个问题综合性分析报告。在美国,多个问题综合性分析报告最常见的模式是法学院学生们所熟悉的“IRAC”公式,即包括“拟解答的法律问题”(Issues)、“相关法律原则”(Rules)、“法律原则在本案中的应用”(Application)、“结论”(Conclusion)等部分。单一问题分析报告常包括,对相关法条解释、对相关判例中该法条运用于具体事例的分析、将上述法律规则运用于本案中的分析并与判例加以比较、对悖论加以分析、结论等内容。在一些篇幅较长的综合性分析报告中,作者还常常将结论部分放在报告前边,或者在报告扉页里增加一段“简要说明”(Executive Summary),以便使工作繁忙的高级合伙人能在较短的时间内尽快了解报告大意和结论。


为了使读者对上述原则在实际中的具体运用有一感性了解,我们把凯文-琦斯律师致亚当斯律师关于张女士诉商店案中“非法拘禁”诉讼理论的单一问题综合性分析报告,附在下面:



律师事务所内部公文(INTEROFFICE MEMO)


主送(TO): 亚当斯律师 抄送(cc): 本案代理团队
发件人(FROM): 凯文-琦斯
事由(RE): 关于“非法拘禁”主张的综合分析报告
日期(DATE): 2008年5月16日


本报告在埃尔、吉尔于2008年5月15日分别呈交的调研报告以及本人于2008年5月12、13日向您呈交的《会谈纪要》和《初步评估报告》的基础上,对涉及张女士案中“非法拘禁”主张 的事实和法律问题作一综合分析,如下:


一、结论综述(Executive Summary of Conclusions):
将加州法律应用在本案事实中,商店的行为构成了法律意义上的“非法拘禁”。


二、讨论:
(一)、证明“非法拘禁”的第一个要件,是被告拘禁了原告(即法律和事实综合问题一:商店的行为是否构成“拘禁”?)
 加州适用的法律原则—下列行为即可构成拘禁:设置具体障碍物(Physical Barriers)、以体力优势压服(Overpowering Physical Force)、威胁如果被害人离开被告划定的区域便使用武力、以其他威胁制伏或冒用合法权利的名义制伏(见约翰逊诉怀特案 ,指出法院运用《侵权法重述(第二版)》中确立的法律原则)
 张女士要证明“拘禁”就必须证明以下几点:
i. 法律与事实综合问题1.1(Sub-Issue 1)--商店的经理办公室是否符合“有界限的特定区域”的要求?
加州判例法规定,“特定区域”的要求并一定指四周必须有“墙壁”,火车头的司炉间也可以是一个特定区域。据此,可以确定,商店经理的办公室是符合“有界限的特定区域”的要求的。
ii. 法律与事实综合问题1.2(Sub-Issue 2)--张女士的人身自由是否受到了限制?
加州判例法规定,只有在原告“被迫滞留”(Remain Involuntarily)的情况下,“拘禁”方成立。张女士当天在商店的滞留可以分为以下几个时段:购买商品(“时段一”)、被请到经理办公室“会见”经理(“时段二”)、在经理离开办公室时被经理要求“等在[那]里”(“时段三”)、经理回来以后至获准离开(“时段四”)。在时段一,张女士的人身自由显然没有受到限制。问题是,在时段二至四,张女士的活动自由受到了限制,因为在这些时段里,她被分别要求(1)见经理、(2)等在办公室、(3)承诺不追究,这些均不是张女士自主意识要做的,而且张女士如果不照办便会面临不愉快的后果。
加州的判例表明,限制无需采用强制力,只要被告给原告以面对具有强制能力的权威的感觉就足够了。根据上述法律原则,以商店经理的身份要求会见、等待和合作,都符合了“权威”地位(甚至“气势”)的要求,当经理提出违背张女士自主意愿的要求而张女士被迫服从时,其人身自由便受到了限制。
iii. 法律与事实综合问题1.3(Sub-Issue 3)--张女士当时是否意识到其人身自由受到了限制?
加州法律规定,原告必须意识到其自由受到限制,否则拘禁不成立。在时段二,一开始张女士并没有意识到自己的行动自由受到了限制,因为她当时以为经理准备与她谈“优惠安排”。但是,当经理开始向她询问信用卡的事时,一个“理智常人”(Reasonable Person)便应该意识到问题不对了,因为商店方面没有权力追查属于其私人财产的信用卡,除非信用卡出了什么问题。如果是这样的话,谈话的性质便发生了变化。这时,留下来继续与经理谈信用卡的问题已经不是出于她的自主意愿,即出于被迫(但绝不是出于礼貌,因为她没有必要对粗暴地干涉自己私事的人表示“礼貌”)。在这种情况下,按照“理智常人”的客观标准推断,张女士会意识到自己作为“被调查对象”而受到限制。这种情况也适用于时段三。在时段四,张女士受限制的意识应该最为强烈。如果说在时段二和三内张女士还可能只是“隐约”怀疑由于信用卡可能出了什么问题,自己的行动“可能”受到了限制,“不肯定”如果贸然离开是否会面临被保安强制阻碍的尴尬后果,到了时段四问题就更清楚了—除非张女士“合作”否则不能自由离去。
此外,即使张女士在时段二和三内无明显受限制意识,但是根据《侵权法重述(第二版)》中确立的例外原则(—尽管原告在被禁锢的当时不知道其自由受到限制,但是事后原告因此染病,其非法拘禁的诉讼主张即应成立),张女士因此接受心理治疗本身即可证明其因此染病,便可适用上述例外,因此“拘禁”仍然成立。
根据上述分析,可以断定,张女士在时段二至四均有被限制的意识。
iv. 法律与事实综合问题1.4(Sub-Issue 4)--张女士意识到其人身自由受到限制的时间是否符合法律对于“非法拘禁”的最低要求?
加州法律规定,只要原告“在一段可以感觉到的时间内”受到了限制,那么这个时间不论多么短暂,这种限制都构成法律意义上的“拘禁”。基于上述对综合问题1.3的分析,商店对于张女士的限制时间是符合法律对于“非法拘禁”的最低要求的。
v. 法律与事实综合问题1.5(Sub-Issue 5)--在时段二至四的任何时刻,张女士是否可以自由离开商店?
根据张女士的描述,在时段二至四的全过程中,经理办公室的门是“敞开着的”,因此“拘禁”的悖论是张女士可以自由离开—商店方面可能会提出,至少在经理出去时,张女士可以选择离开;或者,后来在经理提出要么合作要么跟警察走时,选择离开,即跟警察走。
加州判例法规定,只在一个或若干方向上受到限制是不够的,如果有合理出路,则拘禁不成立;不但物体障碍(Physical Barrier)可以构成拘禁的要素,心理障碍(Moral Coercion,即震慑)也可以满足拘禁的要件 。根据这个原则,尽管经理离开后办公室的门是敞开的,但是商店内部严密的保安措施完全可以构成阻碍张女士离开的物理障碍和心理障碍(即震慑因素);此外,退一步说,即便张女士没有利用经理出去的机会离开是出于“理智常人”(Reasonably Prudent Person)通常不会做出的“过于谨慎的反应”,时段四中的障碍(包括物理的和心理的)最为明显。首先,张女士看见,“警察就等在门外”—而在她看来,“敞开的大门”实际上是“有人把守”的,警察是为她而来,只要她走出经理办公室的门,就可能被警察带走。其次,在经理威胁把张女士交给警方之后,张女士只有两种选择:要么继续“被迫滞留”在经理办公室,要么把自己交给警方继续“拘禁”盘查(可能时间会更长,因为一切都要从头开始解释,而且又会有经理描述的种种不利后果)。“理智常人”通常是不会为了避免一种拘禁而选择另一种拘禁(Choose One Devil in Place of Another),而且通常被警方拘禁的经历会更加令人不愉快。最后,尽管在经理追问其信用卡(时段二)时张女士可以选择离开(因为她没有必要对粗暴干涉自己私事的人表示“礼貌”),但是经理在商店中的权威地位以及商店的保安状况足以迫使张女士屈从(Coerced Submission),这也会是“理智常人”的通常反应。


(二)、证明“非法拘禁”的第二个要件,是被告拘禁原告的主观故意(即法律和事实综合问题二:商店是否有拘禁张女士的主观故意?)
 加州法律规定,被告的主观故意可以从其实施拘禁的行为中推定。
 在时段二,从商店方面要求张女士“会见”经理、在时段三要求她“等候”、在时段四以“移交警方”相威胁使她继续“被迫滞留”,直至其“合作”为止等行为中,可以清楚地推断出商店方面违背张女士意愿限制其自由的主观故意。


(三)、证明“非法拘禁”的第三个要件,是被告无合法特权拘禁原告(即法律和事实综合问题三:商店是否有合法特权拘禁张女士?)
 要证明商店是否有合法特权限制张女士自由,必须证明以下两点:
i. 法律与事实综合问题3.1(Sub-Issue 1)--在时段二、三,在有可成立的理由相信张女士可能与一失窃信用卡有关的情况下,商店是否有合法特权限制张女士的自由?
加州法律规定,商店有合法特权扣留涉嫌偷盗的人,报警是公民的合法特权。加州法律还规定,即使有合法羁押特权,其时间长度必须合理,否则仍可构成非法拘禁。
在排除商店员工出于种族偏见怀疑张女士与失窃信用卡有关的前提下(有判例表明,加州法院不支持那种推断),商店有特权把其有理由认为涉嫌盗用他人信用卡的张女士留下,以便进行合理调查。而且商店经理还采取了谨慎的“损害控制”手段(Damage Control Precautions)—即在弄清事实之前,不让警方贸然接触她,以防出现错案时对张女士产生不必要的心理伤害。同时,商店员工对张女士的态度和口气,也是彬彬有礼、无可挑剔的。从时间上考虑,前后将近二十分钟,对于商店与信用卡公司核实资料,与执法部门联系采取防范措施,都是合理的。因而这些时段内尽管商店的行为构成对张女士的“拘禁”,但是因为其有合法特权,而且在时间和方式上合理,因而不构成“非法拘禁”。
ii. 法律与事实综合问题3.2(Sub-Issue 2)--在时段四,在已知关于信用卡误会消除的情况下,商店是否还有合法特权限制张女士的自由?
在时段四,商店方面已经完全排除了张女士与失窃信用卡有任何关联的可能,在这种情况下,根据上述分析,商店仍然继续限制张女士自由,是没有任何合法特权的,因而商店的行为构成对张女士的“非法拘禁”。


(四)、证明“非法拘禁”的第四个要件,是原告未同意接受拘禁(即法律和事实综合问题四:商店拘禁张女士是否得到了她的认可?)
 加州法律规定,原告如同意接受被告限制自己的行为,“非法拘禁”即不成立。
 要证明张女士是否同意接受商店对其自由的限制,必须证明以下四点:
i. 法律与事实综合问题4.1(Sub-Issue 1)--张女士签署的声明是否构成明示“认可”?〉
张女士签署的关于她愿意配合商店调查的书面声明,从字面上构成明示认可。由于张女士是具有行为能力(Competent)的,在不涉及问题4.2分析结论的前提下,该声明可以作为明示认可的证据。
ii. 法律与事实综合问题4.2(Sub-Issue 2)--张女士签署的声明是否构成有效“认可”?
但是,张女士的声明是在经理威逼下签署的,而且其内容也是商店单方面准备好的,并非反映其自主意愿,其有效性存在问题。要证明这一点,还必须提取经理及准备该声明的商店职员的书面证词(Deposition),并在庭上做交叉询问(Cross-Examine),以便同张女士的说法加以对照,再现当时情景(Circumstantial Evidence)。
iii. 法律与事实综合问题4.3(Sub-Issue 3)--张女士选择留下与经理继续周旋十余分钟,是否构成暗含“认可”?
加州判例法规定,原告为了证明自己清白而留下的举动可被认定为同意接受限制。据此,张女士在时段二至四的留滞行为,尽管出于无奈,均可以被解释为“暗含认可”行为。但是,这种理论的悖论是“气势例外”—根据加州实行的这条原则,商店对张女士“煞有介事”的震慑气势足以破坏上述暗含认可的有效性。
iv. 法律与事实综合问题4.4(Sub-Issue 4)--退一步,即便张女士签署的声明构成有效“认可”,经理的威胁是否可以打破张女士“认可”的有效性?
法律规定, “气势”足以破坏认可的有效性。同理,权且假设(For the Sake of Argument),即使张女士在被逼迫情况下违心签署的声明可以作为有效明示认可的证据,经理的威胁也足以破坏这一认可的有效性。


三、结论: (略)
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(四)、结束语
常常听到有的律师、法官和法律学者在谈到国外、特别是美国的一些经典判例时夸奖案中法官绝妙的法律分析“真如一本生动的教科书!”其实,那些法官的判案及判决书写作技巧的获得,都与其在法学院中培养出的思维和分析习惯有关,与涉案各方律师对该案中各个法律和事实问题的分析、争辩有着十分紧密的关系,更与法官助理们(Clerks)综合分析各方论点的调研和分析报告分不开。就像我国的一个笑话所说的那样,一个人吃了九张饼都不觉饱,只是吃完了最后半张饼方觉满足,而法官的判决书就是那最后的“半张饼”。
现在我们再回过头来看张女士案,涉及对整个案件事实和法律综合性分析的最后“半张饼”是由亚当斯律师在“前九张饼”的基础上撰写的,但是由于篇幅的限制就不纳入本文了,有兴趣的读者也可以尝试着替亚当斯律师写出来,与笔者交流。就“前九张饼”而言,本文也没有全部录入,例如,涉及“故意精神伤害”问题的法律和事实调研及综合分析报告、涉及对张女士赔偿数额 问题的事实与法律调研及综合分析报告、针对商店经理对张女士做出种种威胁所应承担法律责任问题的事实和法律调研及综合分析报告,等等。
此外,“张案”代理团队中理奇是实习律师、凯丽小姐则是律师助理,因而从业经验有限,其报告自然也不会是“天衣无缝”。即使稍具经验的琦斯律师,由于受其从业经历和专业水平的限制,其综合分析报告也不是无懈可击的。例如,对商店提出非法拘禁的指控,张女士亲笔签署的“声明”具有重要的反证作用。在这方面,商店方面占有明显的证据优势,而琦斯律师在其报告中对这样一个关键性问题却只是轻描淡写地“一带而过”,并没有做出深入预测和分析。其报告对于可能和“威胁”一样重要的“欺骗利诱”的问题也没有做任何探究。此外,琦斯律师把否定张女士暗含和明示“认可”效力的“宝”全部“押”在经理的“威胁”(和张女士因此“染病”)上,似乎其理据还有些“欠火候”。例如,对张女士“染病”一说还需在事实和法律层面上做深入探讨,而琦斯律师在未说明依据的情况下似乎已经断定“染病”成立。再例如,经理对张女士的“威胁”实际上包括两个方面,一是张不合作移交警方会对其产生不利后果—实际上这个威胁并未产生预期效果,另一个威胁是张如追究商店会遭反诉并产生于其不利后果—这个威胁多少产生了一点效果。但问题是,商店方面可以争辩说经理只不过是给张女士一个“忠告”,而不是“威胁”,琦斯律师该如何作辞呢?另外,商店方面还可以争辩说,即便算是威胁,经理乃一非法律专业人员,这种威胁对一个“合理常人”到底有多少分量?法庭不可能要求他对法律及相关后果做出正确理解和判断,因而也不可能支持对其提出“虚假陈述”(Misrepresentation)的指控,关于这一点琦斯律师的报告未作预测性处理。此外,对于前一个威胁的实际效果,姑且不论职业道德是否允许律师在争辩中“揣着明白当糊涂”,在诉讼策略上,有经验的律师似乎也不会“拿着明白当糊涂”,因为“西洋景”很容易在交叉询问中被对方揭穿,造成被动。这里的关键问题是对威胁效果的判断标准,尽管琦斯律师在其报告中暗示(但未说明为什么)应使用客观标准(而不是主观标准),但是对于关键性问题光是暗示是不够的,因为常规是除一般常识性问题外报告人必须假设读者对于相关法律一无所知。而琦斯律师似乎在这一点上犯了一个法律文书中常见的错误,即只交待了“其然”而对 “其所以然”(及其法律和政策依据)则因为假设读者知道而未做出介绍。但是,由于本文的主旨在于图解美国律师事务所的流程作业方式和律师在分析过程中使用的方法论,因而事实的细节和分析的疏密并不是本文关注的重点,而且许多内容还是被故意略去的。
总之,在生活中,我们都知道吃饼人关于“早知道吃那半张饼能饱,岂不省了我九张饼?”的说法可笑。同理,在我国的司法文书改革中,追求司法判决文书具有既 “有理”又“有据”的效果,也不可偏废这“前九张饼”的“嚼食”过程和“食艺”的培养。

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