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孙国东:试论社会主义与法治转型的社会理论逻辑*——兼及转型中国的“社会主义法治”

添加时间:2012-06-08 13:13    浏览次数: 1389 次

试论社会主义与法治转型的社会理论逻辑*

——兼及转型中国的“社会主义法治”

【本文以《试论法治转型的社会理论逻辑:兼及转型中国的“社会主义法治”》为题发表于《法学评论》2012年第3期;发表时略有删减】

孙国东**

内容提要:形式法治是与世界除魅后的世俗化情境相适应的一种法治形态;但由于“家庭的萎缩与社会的兴起”背景下的功能分化与风险弥散,其遮蔽了社会结构上的实质不平等。作为一种纠偏“市场脱嵌于社会”的社会保护运动,社会主义力图将社会中的劳力、土地和货币置于非市场(如再分配)的社会关系中,最终把市场“再嵌”于社会之中。社会主义运动的产生推动着现代法治的转型:继形式法治之后,社会正义向度的实质法治成为20世纪以来的新型法治范型。由于当代中国的社会转型同样是在“家庭的萎缩与社会的兴起”背景下进行的,社会主义法治在很大程度上指向了一种社会正义向度的实质法治。

主 题 词:社会主义、形式法治、实质法治、功能分化、风险弥散

一般认为,法治(rule of law)包含着“形式法治”与“实质法治”两种理念和实践形态。形式法治与实质法治的基本区别在于:“形式理论聚焦于合法律性(legality)的恰当渊源和形式,而实质理论则进一步包含关于法律内容方面的要求(通常要求法律必须符合正义或道德原则)。”[1]形式法治在20世纪所遭遇的挑战以及相应的实质法治思潮的兴起,被认为是现代法治从形式法治转向实质法治的历史转型。韦伯将这种转型称为近代法的 “反形式倾向”[2];哈贝马斯则将其名为“法律的社会转型”(social transformation of law),并进一步将其概括为从“自由主义范式”向“福利国家范式”的转型。[3]那么,法治形态的这种历史转型遵循着怎样的理论逻辑?它与19世纪兴起并影响至今的社会主义思潮和运动有着怎样的逻辑关系?本文拟从“法与社会理论”视角回答这些问题,以期促进我们对“社会主义法治”的深入学理阐释。

需要说明的是,本文探讨的并不是“社会主义法治理念”。无论是“社会主义”还是“法治”,都不仅仅是一套无涉历史和实践的理念,而在根本上是一个社会—历史概念。单就法治而言,它亦是一个系统工程,具有丰富内涵:法治不仅是一种治理理念和治国方略,更是一种生活方式和行事原则。只有社会成员普遍具有规则意识,法治(或法治中国)才具有深厚的社会基础。现代法治从形式法治到实质法治的转型本就表明:法治绝不仅仅是法律系统内部的事物,而是呼唤着与特定社会—历史条件相适应的“超越法律”(extra-legal)的相关制度安排(譬如社会保障制度等)。

一、“世界的除魅”与形式法治的确立——以韦伯为参照

以“规则之治”为核心的形式法治是与现代性相契合的一种法治形态;两者的关系可以从多个方面进行论证。譬如,我们可以从制度经济学角度将两者的关系铺陈如下:现代社会是以自由市场经济为运行机理、以社会化大生产和全社会的经济交换为主要经济模态的社会;由于经济交换依赖于相互之间的“信任”,“信任”又依赖于某种相对稳定的“秩序”,而要维护这种“秩序”,就要依靠禁止不可预见行为和机会主义行为的“规则”。[4]可见,形式法治的正当性在根本上源于人们在经济交往中对“秩序”和“规则”的内在需求。只有遵循形式合理性的“规则之治”(即形式法治)才能确保市场经济中的交易安全。

在此,本文拟引入韦伯的合理化理论及哈贝马斯和本迪克斯对该理论的阐释和重构做进一步的分析。我们知道,韦伯的合理化理论将现代性的展开视为始于文化合理化的社会合理化的进程。所谓“文化合理化”主要是指因世界观的合理化导致的文化价值领域的分化,这表现为:随着世界的除魅(宗教—形而上学世界观的瓦解),现代科学—认知领域、道德—实践领域和审美—艺术领域(即文化的认知领域、规范领域和表现领域)等开始分化为遵循着自主逻辑的行动领域。由此导致的“意义丧失”和价值多元局面,使得形式合理性(目的合理性)成为现代社会的组织原则:不仅基于形式合理性的经济系统和行政系统得以形成,而且遵循形式法治的法律成为经济系统(资本主义)和行政系统(官僚制)的组织手段。可见,文化合理化导致世界的除魅和价值多元局面的形成,进而促进了遵循形式合理性的形式法治的出现。

具体而言,始于文化合理化的社会合理化最终导致了法律的合理化,因为它使法律摆脱宗教—形而上学世界观的桎梏,进而赢得自主的地位,遵循着自主的运行机理(即所谓的法律职业化)。宗教—形而上学世界观的瓦解,既使“法律”逐渐取代“上帝”的位置成为世俗秩序的主宰,亦使其合理化为具有形式合理性的规范体系。在韦伯看来,法律合理化的进程就是法律逐渐摆脱宗教和巫术等非合理因素的影响而日益合理化,即经历了从形式不合理到形式合理的历史进程:法律的发展大致经历了“‘法先知’的卡理斯玛法”→“预防法学与判例的法创制阶段”→“世俗的公权力与神权政治的权力下达法指令的阶段”→“形式法”等四个阶段,它们分别对应着形式—不合理性”、“实质—不合理性”、“实质—合理性”和“形式—合理性”等四种不同类型的法律。[5]经由上述合理化进程,本迪克斯所谓的“法律理性”开始出现这种“法律理性”的特征在于:“1)任何规范都可以由立法制定为法律,并要求或期待服从该政治生活权威的所有人都服从它。(2)法律作为一个整体形成一整套抽象的规则系统,这些规则通常是立法的结果。而执法的任务则是把这些规则运用于具体案件,政府行政也同样受法律规则的限制,并应遵照通常已公式化的原则行事,这些原则是获得赞同的,至少是被接受的。(3)占据权力位置的人本人并不是统治者,而是暂时任职的官员,由于职务的关系他们才享受有限的权力。(4)人们是作为公民而不是臣民,来服从依法设立的权威,他们服从的是法律而不是执法的官员。[6]

从另一方面来看,经历世界的除魅,社会中的经济系统和行政系统遵循着形式合理性的运行原则,作为其组织手段的法律内在地趋向一种“形式法”。现代法的形式属性是其作为经济系统和行政系统组织手段的内在要求。就经济系统而言,形式法是维护经济活动之可计算性的前提条件:法的形式合理化“意味着审判机能的计算可能性的扩大,而此种可计算性对于经济的永续经营、尤其是资本主义的永续经营而言,是最重要的前提条件之一。”[7]就行政系统而言,不仅现代官僚制的非人格化(行政系统的一致性、可靠性和可预期性)本身是顺应资本主义经济活动的可计算性需要而产生的,而且它亦为形式法的出现提供了基础,并使之成为现代行政系统的组织手段:“只有官僚制才为一个合理的法律——以‘法令’为基础,经概念性体系化而形成的,一直到晚期罗马帝国时才首次以高度洗练的技术创造出来——之执行(裁判)提供了基础。”[8]现代法预设了这样一种行动系统,即所有人都在其中都采取工具—策略性行动,可以基于形式合理性(目的合理性)逻辑运用其私人自主和个体自由。依哈贝马斯之见,现代法的这种形式属性在于:

1.实证性(positivity)。现代法律是一种实在法:它不是靠对被承认的神圣传统的解释而发展起来,毋宁说,它表达了以司法组织调整社会性事态的主权立法者的意志。

2.法条主义或法制主义(legalism)。除了一般性的守法义务外,现代法律没有为人们施加任何道德动机;它在制裁性的限度内确保着个体的私性倾向(private inclinations)。受到法律制裁的不是邪恶的意向,而是偏离规范的行为。

3.形式性(formality)。现代法律界定了个体合法地运用自由选择的领域。但法律主体在私人行动领域中的选择自由与法律后果相联系。因此,私法下的互动可以被消极地调节,即通过对那些原则上被承认之资格(entitlement)的限制予以调节(而不是被积极地调节,即经由具体义务和实质律令而调节)。在私法领域,法不禁止即自由。[9]

按照哈贝马斯的解读,这种形式法或形式法治之可能,乃源于其具有三方面的形式合理性:规则(工具)合理性、选择合理性和科学合理性。这三个方面的合理性分别对应于现代法律的如下价值:(1)法律的确定性,即严格执法、司法之程序的制度化使得行动、法律所确定的事实构成与法律后果之间有着规则性的、可计算的联系,从而可以确保私人拥有对特定行动手段的工具性、规则性运用;(2)法律的公开性和普遍性确保私人享有自主的目的选择空间,即确保私人拥有选择合理性;(3)法律的职业化既使法律的系统阐述依赖于法律专家的科学合理性,亦使得形式法治具有独特的知识论基础和专业化保障。[10]换言之,由于法律的确定性确保了行动者的可预期性,法律的公开性和普遍性确保了行动者基于形式合理性而践行其私人自主和个体自由,而法律的职业化又为法律的上述形式化运行提供了制度屏障。因此,只要确保形式法治,亦即确保实在法的“不可工具化性质”即“不可随意支配性”indisponibility),就可以为社会提供可预期的(消极)自由和秩序。正是以上述形式合理性为基础,现代法律成为一个相对自主的体系,它就像韦伯所说的自动机器,只要从上面投入文件和费用,从下面即可输出判决与理由。

基于上述分析,“形式法治”是与世界除魅后的世俗化情境相适应的一种法治形态。它实是现代人试图在上帝已死的世俗化情境下通过宗教分离的政制架构和形式合理的社会组织原则而谋求人间秩序的一种理想。

二、“家庭的衰落与社会的兴起”:形式法治的限度

韦伯的社会理论以对精神—文化领域的分析见长,而一旦我们转向马克思主义所重视的物质—实践领域,即会发现现代社会远比韦伯所描述的要复杂。现代社会不仅是一个世界除魅(价值多元)的世俗社会,亦是一个功能分化、风险弥散的复杂社会。它不仅伴随着“上帝之死”,亦是随着社会化大生产的资本主义市场经济的出现——即经济系统从生活世界中分化为自主的系统——而产生的。现代社会的这种功能分化不仅带来生产方式的革新,使生产资料私有制在社会化大生产条件下确立起来,亦使社会成员坠入一个风险弥散的世界,带来了社会结构层面的实质不平等在这样的背景下,人们(尤其是社会主义者)开始对辩护着生产资料私有制的形式法治(形式上的平等)进行反思与批判。

从社会理论视角来看,资本主义的产生对现代社会的功能分化具有特殊意义,因为它意味着一个行政系统、特别是经济系统日益自主运行的复杂社会开始出现。按照哈贝马斯的分析,现代社会的功能分化是“系统与生活世界分离/去耦合化uncoupling)”的历史结果。哈氏将基于形式合理性(目的合理性)的资本主义经济和官僚制视为两个子系统,即经济系统和行政系统。在他看来,只有在“金钱”和“权力”导控媒介已经制度化的领域,行动者才会采取“去语言的”delinguistificated客观化态度,即在有利/不利(支付/不支付)、有权/无权等二元代码的范导下,从对他人主观意图的关切(沟通行动)转向对客观结果或效果的追求(工具性行动)。从历史上看,在部落社会,没有现代意义上的经济系统和行政系统的存在空间,系统与生活世界在很大程度上在结构上耦合在一起;随着社会分层(特别是国家)的出现,“行政系统”首先从生活世界的“社会”成分中分化出来;随着社会化大生产的资本主义市场经济的出现,“经济系统”亦从同一成分中分化而来。[11]卡尔·博兰尼亦有类似的分析。在他看来,互惠、再分配和市场是人类配置资源的三种方式。在资本主义产生以前的历史长河中,人类的资源配置方式主要是互惠和再分配,市场作为一种补充性配置手段而被“嵌入”(embedded)社会之中;但随着劳动力、土地和货币的虚拟商品化,以及由此产生的自律性市场的出现,市场逐渐“脱嵌”(disembedded)于社会,成为主导的资源配置方式。[12]

由资本主义所带来的功能分化(特别是经济系统的自主运行)对现代社会家庭职能和社会结构的转变具有根本性的影响。就家庭职能而言,随着资本主义社会化大生产的市场经济取代自给自足的自然经济,个体由自然经济条件下的自主生产者变为社会化大生产机器的零部件,传统上具有生产职能的家庭在资本主义条件下只沦为主要具有消费职能的社会组织。这样,匿名化的“社会”日益取代亲缘性的“家庭”成为个体面对国家的中介——这即是阿伦特所讲的“家庭的萎缩与社会的兴起”的主要含义。[13]就社会结构而言,正是由于家庭生产职能的萎缩所带来的家庭成员互助功能的弱化,个体越来越受到遵循着“有利/不利”二元代码逻辑的经济系统的任意摆布,并日益分化为占有着生产资料的资产阶级与靠出卖劳动力为生的无产阶级。在社会化大生产的现代社会,“私人维持、扩大并予以流传的任务,是集商品所有者与一家之主的身份于一身。资产阶级社会的交换关系深深地影响着资产阶级家庭成员间的人际关系。随着家庭基础的丧失,以及家庭财产被不属于家庭的个人收入所取代,家庭除了丧失了(其在很大程度上已经丢掉的)在生产过程中的功能以外,亦失去了服务于生产的功能。家庭财产(特别是在我们这个时代)被还原为个人的工资和薪水收入,这就使得家庭失去了应急和养老的可能性。”[14]由于经济系统(资本主义)遵循着有利/不利的二元代码逻辑,它势必把结果上的利益(利润)最大化作为资源配置的基准。这既使占有生产资料的社会成员(资产阶级)处于先天的优势地位,亦使得不占有生产资料的社会成员(无产阶级)处于一个风险弥散的社会情境中:失业、疾病、养老等问题成为其不得不面对的生存性难题。在这样的背景下,由于个体先天条件和生存境地的差异(特别是生产资料的资本主义所有制的存在),整个社会在社会结构上日益体现为资产阶级与无产阶级之间的阶级对立——这正是马克思对资本主义进行“政治经济学批判”的社会结构基础。

由资本主义所带来的家庭职能和社会结构的上述变化,亦使形式法治的正当性受到根本挑战:由于权利或自由的实现对经济社会文化条件的依赖(“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”[15]), 形式法治不仅不利于底层社会成员(无产阶级)权利的平等实现,更在客观上担当着为上层社会成员(资产阶级)利益辩护的角色。从马克思主义的视角来看,伴随着资产阶级革命而出现的形式法治只是“用金钱的特权代替已往的一切个人特权和世袭特权。”因为,在这种法治之下,“平等原则……由于被限制为仅仅在‘法律上的平等’而一笔勾消了,法律上的平等就是在富人和穷人不平等的前提下的平等,即限制在目前主要的不平等的范围内的平等,简括地说,就是简直把不平等叫做平等。”[16]由此可见,尽管我们可以从多个视角来分析形式法治的限度(譬如导致“恶法之治”、对法律自治和消极自由的排他性保护,等等[17]),但从现代社会家庭职能和社会结构转变的客观情势来看,其最大的局限乃是对作为法律之基础的社会结构的不平等麻木不仁,甚至视而不见。因此,如果存在“社会基本结构”的不平等,以形式平等为旨归的形式法治只能退化为这一不平等的社会基本结构的辩护士。这既反映了马克思主义基于“法的经济决定论”和“法的统治阶级意志论”而批判资产阶级法权、力主无产阶级专政的基本逻辑[18],亦体现了20世纪以来“实质法治”兴起的社会理论逻辑。

三、作为“社会保护运动”的社会主义与实质法治的兴起

作为一种纠偏“市场脱嵌于社会”的“社会保护运动”,社会主义是19世纪登上历史舞台的一种社会思潮和运动。社会主义思潮和运动的产生,推动着现代法治的转型:随着“福利国家范式”取代“自由主义范式”,(致力于社会正义的)实质法治继形式法治之后成为20世纪以来的新型法治范型。

按照博兰尼的分析,随着资本主义自律性市场的形成,“市场脱嵌于社会”的运动与社会自身的反向保护运动构成了一种“双向运动”。在市场经济条件下,“人以劳动的形态,自然以土地的形态而被销售”,而“对抗这种组织方式的手段就是在生产、劳动与土地等要素上抑制市场的活动。”[19]社会主义运动正是这样一种反向的社会保护运动。“社会主义”一词的词根源自拉丁语sociare(社会);后者既指同伴和伙伴之间的一种情感关系,亦指自由人之间较为正式的法律关系,这两种含义均体现于19世纪以来的“社会主义”这个词中:以互助与团结为基础的自愿性集体组织和集体行动,以及以建立一种新型国家形态(特别是无产阶级专政)为目标的政治解放运动,在社会主义的旗号下先后登上历史舞台。[20]根据英国历史学家霍布斯鲍姆(Eric Hobsbawm)的考察,“起初,‘社会主义’这个词既不具有政治性,亦不包含任何组织社会的具体方式……‘社会主义’和‘社会主义者’仅仅是从‘社会的’这个词派生而来,其不过是意味着人类在本质上是一种具有社会性且善于社会交往的存在物。只是到了1830年代,它才开始具有如我们现在这般的含义;其时,它开始成为社会和政治词汇表的一部分,在英国和法国散播开来。[21]作为一种反向的社会保护运动,社会主义“企图以有意识地将自律性市场从属于一个民主主义之社会的方法来超越自律性市场”,它是“使社会中人与人之间有一种人性关系之努力……延长”;“它是一种对晚近历史之激烈的转变,在经济的范围内,它打破了以私人金钱利得为生产活动之一般诱因的想法,并且不承认私人有处置主要生产工具之权利。”[22]质言之,社会主义试图通过将社会中的劳力、土地和货币置于非市场(如再分配)的社会关系之中,最终使市场“再嵌”(re-embedded)于社会。正是在社会主义运动的冲击下,使市场“再嵌”于社会的社会保护运动成为20世纪以来的主要社会趋向:无论是在前苏联和中国取得胜利并与资本主义分庭抗礼的社会主义国家形态,还是在美国出现的“罗斯福新政”,以及以经济上的凯恩斯主义和政治上的罗尔斯式“新自由主义”(New Liberalism)为代表的“新政自由主义”的实践发展,都可视为这种反向的社会保护运动的一部分。与此相适应,随着“福利国家范式”取代“自由主义范式”成为20世纪的主流法律范式,实质法治继形式法治之后成为一种新型法治范型。

较之于形式法治,实质法治更注重法律的道德担当,特别是将法律视为实现社会正义的工具[23]。这主要表现在:(1)在立法上,随着罗斯福新政的推行,特别是美国1960-1970年代的“权利革命”,一系列超越古典自由主义消极自由(或消极权利)观的经济社会文化权利(即需要国家积极作为才能实现的“积极权利”,特别是以社会保障权为核心的“社会受益权”[social entitlements])开始法律化、制度化[24];(2)在司法上,以实现社会正义为旨趣的“司法能动主义”成为20世纪后半叶的普遍现象:“在整个欧洲,国内法院和超国家法院在决定重要且有争议的社会问题中发挥着更为积极、更加重要的作用,而这些问题在传统上是由政府决定的。”[25]根据哈贝马斯的分析,社会正义向度的实质法治的历史性出场,源于人们对法律秩序的这样一种“背景性理解”:“……诸多功能分化的行动领域组成的日益复杂的社会,将个体化的行动者推入‘受托人’(client)的边缘地位,使其受到独立运行之系统的偶然性的摆布;另一方面,出现了这样一种期待,即这种偶然性可以由行政权力的调度,也就是可以通过福利国家(正以预防性或回应性的方式变得积极)的再分配措施,而得到规范性的驯服。”[26]事实上,正是遵循上述逻辑,以实现社会正义为旨趣的实质法治,在二战后伴随着福利国家在全球的兴起而充分发展起来。

四、结语:转型中国的“社会主义法治”

前文分析表明,如果说形式法治是与经历世界除魅后形成的价值多元局面相适应的制度安排,那么实质法治则回应了现代复杂社会功能分化、风险弥散的时代要求。作为一种纠偏“市场脱嵌于社会”的社会保护运动,社会主义力图将社会中的劳力、土地和货币置于非市场(如再分配)的社会关系中,进而试图把市场“再嵌”于社会之中。社会主义运动的产生推动着现代法治的转型:随着“福利国家范式”取代“自由主义范式”,社会正义向度的实质法治继形式法治之后成为20世纪以来的新型法治范型。

然而,一旦将视角转向中国,我们将面临着更为复杂的局面:不仅以规则之治为核心的形式法治是有着“差序格局”法律文化传统的当代中国的法治诉求,以实现社会正义为旨归的实质法治亦是转型中国的法治诉求。与1718世纪的西方一样,当代中国的社会转型亦是在“家庭的萎缩与社会的兴起”背景下进行的,由此带来的功能分化(特别是“市场脱嵌于社会”和社会化大生产所导致的家庭生产职能的萎缩)已使社会成员(特别是城市化背景下大量涌向城市但不占有生产资料的底层社会成员)普遍处于风险弥散的生存境地之中,这就使得社会正义向度的实质法治具有社会结构层面的正当性。同时,考虑到法治的两个社会要素是人格平等和公民精神,特别是考虑到法治中国的主要困境源于差序格局(即人格不平等)的文化—社会结构,法治中国道路似乎更应通过以实现社会正义为旨归的实质法治而最终谋求规则之治的形式法治。从社会学的视角看,差序格局的社会功能之一乃是通过“关系共同体”内的互惠以纠偏“市场脱嵌于社会”的局面;然而,其“别亲疏、殊贵贱”的人际关系格局(特别是其内部的人身依附关系)既带来了公民人格实现的不平等,亦造就了横向社会关系向度的“熟人规则”和纵向社会结构向度的“特权规则”的盛行,极不利于规则意识的培养。[27]而西方既有的法治理论与法治实践告诉我们:只有在社会成员人格平等且普遍具有公民精神的国度,“同等情况同样对待”的规则之治才具有可能性。因此,能否实现规则之治,在很大程度上端赖于能否确保公民的人格独立,乃至人格平等。正如黑格尔早已指出的,财产权乃人格权的核心:“人格权本质上就是物权”,“所有权所以合乎理性不在于满足需要,而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性而存在的”。[28]因此,面对“市场脱嵌于社会”所导致的公民财产权(乃至人格权)的实质不平等,建立国家层面非市场的再分配制度安排(特别是完善的社会保障制度),不仅可以替代关系共同体内部的互助机制,更有助于公民人格独立和人格平等的实现。它可以替代人们基于血缘亲情的互助机制,将公民对亲情的依赖转移至国家,进而逐渐培养公民对国家及其所创制之法律的感情。质言之,它有助于弱化社会成员对人情的依赖,培育公民精神,进而有助于规则意识的培养和法治中国的形成。因此,无论是从法治中国建设的时代要求来看,还是从前述社会主义与法治的精神共契及社会主义法治的历史使命来看,当代中国的社会主义法治在很大程度上都指向了一种社会正义向度的实质法治。对我们而言,尤为紧要的是要将公民的经济社会文化权利(特别是面临失业、疾病和养老等问题时的社会受益权)真正法律化、制度化,并使之成为有限的司法能动主义的主要运作方向。正如丹尼尔·贝尔所言,“我所谓的社会主义不是中央集权生产或生产资料集体所有制。它所论及的是经济政策的优先权问题。为此我相信,在这个领域里,群体价值超过个人价值,前者是经济政策合法的依据。所以社会资源应该优先用来建立 社会最低限度’ ,以便使每个人都能过上自尊的生活,成为群体的一分子。这意味着应有一套劳动者优先的雇佣制度,有对付市场危机的一定安全保障,以及足够的医疗条件和防范疾病的措施。[29]可以预期,这样的制度安排不仅可以通过打破促进差序格局运行中的互惠原则和人情伦理而消解其运行环境和再生产机制,更有望为我们带来一个规则之治的文化氛围和社会格局。倘能如此,法治中国之梦庶几不远矣。



* 本文系复旦大学985工程整体推进社会科学研究项目“转型中国的社会正义问题研究”(邓正来主持,项目编号:2011SHKXZD017)子课题“社会保障与法治:转型法哲学视角”的阶段性成果。

** 孙国东,法学博士,复旦大学社会科学高等研究院专职研究人员。

[1] Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics and Theory, Cambridge University Press, 2004, p.92.

[2] 参见[]韦伯:《韦伯作品集IX 法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第321页。

[3] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. Williiam Rehg, MIT Press, 1996, p.389.

[4] 参见[]柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2002年版,第3-4页。

[5] 参见前注2,韦伯书,第319页;相关阐释,可参见林端:《韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判》,(中国台湾)三民书局股份有限公司2003年版,第7页。在韦伯那里,“形式”与“实质”的区别在于法律是否具有自主性,即是否用法律之内的标准来处理案件;“合理”与“不合理”的不同在于法律是否具有普遍性。用David M. Trubek的话讲,“‘形式性’可被视为:其意指‘采用内在于法律体系中的裁决标准’,进而是对该法律体系的自治程度予以考量;而‘合理性‘(rationality)则意指‘遵从某些可以适用于所有相似的情形的裁决标准’,从而对该法律体系中所运用的规则的一般性和普遍性加以考量。”David.M.Trubek, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, in Peter Hammilton (ed.) Max Weber: Critical Assessments 1.Vol.III, Routledge, 1991, p.132.

[6] []本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海世纪出版集团2007年版,第345-346页。

[7] 前注2,韦伯书,第321页。

[8] []韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第47页。

[9] See J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1: Reason and the Rationalization of Society, trans. Thomas McCarthy, Beacon Press, 1984, p.259.

[10] J. Habermas, Law and Morality, trans.Kenneth Baynes, in S.M. McMurrin (ed.) The Tanner Lectures on Human Values, Volume 8, University of Utah Press, 1988, pp.224-227.

[11] See J. Habermas, The Theory of Communicative Action, vol.2: System and Lifeworld, trans. T. McCarthy, Beacon Press, 1987, pp.168-175.

[12] 参见[]博兰尼:《巨变:当代政治、经济的起源》,黄树民等译,台湾远流出版事业股份有限公司1989年版,第129-155页。

[13] 参见[]阿伦特:《人的条件》,竺乾威等译,上海人民出版社1999年版,第32页。

[14] J. Habermas, The Structural Transformation of the Public Sphere, trans. T. Burger, MIT Press, 1989, p.155.

[15] 《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1972年版,第12页。

[16] 参见《马克思恩格斯全集》第2卷,人民出版社1965年版,第648页。

[17] 参见高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版,第750-756页。

[18] 参见孙国东:《法律哲学的社会—政治基础:论马克思法律理论建构的“社会—政治法律哲学进路”》,载《北方法学》2008年第5期。

[19] 参见前注12,博兰尼书,第228页。

[20] 参见[]文森特:《现代政治意识形态》,袁久红等译,江苏人民出版社2005年版,第140-141页。

[21] E. Hobsbawm, Out of the Ashes, in Robin Blackburn (ed.), After the Fall: The Failure of Communism and the Future of Socialism, Verso, 1991, p.315.

[22] 参见前注12,博兰尼书,第361-362页。

[23] 除了社会正义向度的道德担当外,实质法治还注重黑格尔意义上的“伦理”担当。限于篇幅和论旨,本文不涉及后一层面的问题。

[24] 参见[]桑斯坦:《权利革命之后:重塑规制国》,钟瑞华译,中国人民大学出版社2008年版,第26-34页。

[25] J. Ferejon & P. Pasqino, Rule of Democracy and the Rule of Law, in J. M. Maravall & A. Przeworski (eds.), Democracy and the Rule of Law, Cambridge University Press, 2003, p. 249.

[26] 前注3J. Habermas, pp.404-405.

[27] 中国的差序格局不仅体现为社会关系向度的“别亲疏”,亦体现为社会结构向度的“殊贵贱”;换言之,在社会关系向度形成以原子化的个人为中心愈推愈薄关系共同体,在社会结构向度形成以最高统治者为中心、以血缘关系和业缘关系等为基础的愈推愈薄关系共同体。由于社会地位及其象征的一般性特权是影响关系共同体的主要变量,差序格局的两个向度相互联系起来,主要表现在:其一,与社会地位及其象征的一般性特权相关,处于特定社会阶层的纵向关系共同体成员另行组织以自己为中心的关系共同体的能力随着与最高统治者关系的疏远而愈推愈薄;其二,纵向差序格局的社会流动机制除了正式的考试制度之外,还有我们常常忽视的指向当权者的关系运作。由此可见,无论是横向的社会关系,还是纵向的社会结构,互惠都是其主要的再生产机制。关于纵向的差序格局及其再生产机制,参见孙国东:《特权文化与差序格局的再生产:对差序格局的阐发兼与阎云翔商榷》,载《社会科学战线》2008年第11期。

[28] 参见[]黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1982年版,第4650页。

[29] []贝尔:《资本主义文化矛盾》,赵一凡等译,三联书店1989年版,第20-21页。

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