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康特罗维茨:对美国法律现实主义的理性主义批判

添加时间:2012-06-12 15:08    浏览次数: 1732 次
对美国法律现实主义的理性主义批判*
[德]康特罗维茨 著 清灵**
摘要:美国法律现实主义有关法律本性的实质性理论,主张法律不是规则而是事实。这里夸大了自由法论题,涉及形式主义偏见、言词主义偏见、历史偏见、唯名论偏见和职业偏见。其有关法律科学本性的形式性理论,主张法律科学不是理性科学而是经验科学。这里夸大了社会学论题,涉及对自然科学与文化科学的混淆、对解说与证成的混淆、对法律与伦理的混淆、对实在及其意义的混淆、对概念及其某一构成元素的混淆、对判例与判例法的混淆。严格贯彻美国法律现实主义的这两项理论将引发十分荒谬的结果。健全的方法需要健全的方法论支撑;美国和德国的法学家应当寻求合作、取长补短。
关键词:现实主义;理性主义;法律的本性;法律科学的本性
一开始就得强调,本文旨在批判美国法理学中现实主义运动的那些有待批判的面相。我既不想给出整个运动的全貌,也不愿贬低现实主义者们(尤其在调研领域)令人击节称赏的成就。而且,我并不否认人们可以这么来批判我的评论,即现实主义者们所传授的东西与我所转述的南辕北辙。我们可能在其作品中挑出他们许多主张的矛盾之处,这正是他们的一大弱点。因而有必要通过一些逐字逐句的援引来证明我的批判,但我也能给出其它相反的引证,这一点我心知肚明,也乐于承认。我们会在同一作者那里、甚至常常在同一篇文章中发现这些矛盾,至于在不同作者那里发现矛盾就更是稀松平常的事情了。对批判者而言构成又一难题的是,现实主义运动没有形成一个学派或一个派系;它没有核心小组,没有领袖,没有讲坛,没有标语。只消提一些拥护者的名字我们就会明白,不能指望他们达成一致。他们的头目是“伟大的异议者”奥利弗·温德尔·霍姆斯,其追随者五花八门,譬如宾厄姆(Bingham)、克拉克(Clark)、库克(Cook)、弗兰克、卢埃林、奥利芬特(Oliphant)、摩尔(Moore)、帕特森(Patterson)、雷丁(Radin)和英特玛(Yntema)等等。1〕然而他们在两项根本先决条件上有着共识,其一是有关法律本性的实质性(substantive)悬设,其二是涉及法律科学本性的形式性(formal)悬设。我在本文中只想讨论这些根本理论。
  他们的实质性理论是,法律不是一套规则而是一套事实;他们的形式性理论是,法律科学不是一门理性(rational)科学而是一门经验科学。我并不声称这些理论就是不真实的;我要力图表明,它们是对真理的夸大其辞。但该真理不是原创的。该实质理论的核心已由那场缔造了自由法学说的法-德运动所阐发;该形式理论的核心已由那场作为社会学法学派而闻名遐迩的德-美运动所阐发。2〕
  (假如我们可用寥寥几句来概括一个精当的体系)自由法学说告诉我们:传统的法律渊源即“正式”法(制定法和先例)有些漏洞,这些漏洞须被填补,(假如一项决定要成为司法判决)须以法律来填充,而且(假如要维系法律前的平等)该法律须具有一般性;填补漏洞的材料因而须由规则亦即法律规则组成。这些规则在其不是正式法的意义上乃是“自由”法:它们尚未被正式化,仍像议案、政策原则、商务习惯、非明述的确信、情感偏好那样处于过渡状态。通过意志和价值判断行为,法院在其裁量范围内为了具体的司法判决而将上述许多规则表述出来,它们由此构成了法官所定之法。它们的效力远远赶不上正式法的效力,而且有时无效,但其实践意义甚至大于正式法,因为当正式法清楚且完整时不太可能出现诉争。告诉我们法律仅由司法判决组成因而由事实组成的那些现实主义者,夸大了前述自由法论题(free law thesis)。
  社会学法学派告诉我们:须根据法律的目的来解释法律,这些目的在于其对社会(含经济)生活的(可欲)效果,因而不借助对社会现实的社会学(含经济学)研究就不能理解或适用法律。告诉我们法律科学本身乃是一门社会学科学因而是经验科学的那些现实主义者,夸大了前述社会学论题(sociological thesis)。
  这两派皆源出于鲁道夫·耶林。3〕自由法学派在法国由惹尼(Geny)及其众多追随者发展,在德国(和奥地利)由埃利希、富克斯(Fuchs)、柯勒(Kohler)、迈尔(Mayer)、拉德布鲁赫、施特恩贝格(Sternburg)、齐特尔曼(Zitelmann)等人发展。它在美国看来没有拥护者。
  社会学运动在德国由埃利希、黑克(Heck)、黑德曼(Hedemann)、努斯鲍姆(Nussbaum)和最伟大的社会学家马克斯·韦伯领衔;在美国由大法官布兰代斯先生、大法官卡多佐先生和庞德院长领衔。我本人对两大运动皆有所参与。4〕但我不对现实主义的夸大其辞负责,尽管我有时因那些夸大其辞而受到赞赏。5〕让一个人为他自己的私生子支付抚养费已甚是不爽;更不能指望他为别人的私生子支付抚养费并投以关爱。
  回到这两大法律思想流派的美国对应者,让我们检讨美国现实主义者各种声称中的两处夸大其辞,并指出他们对实质性理论和形式性理论的探讨必定招致的诡异后果。不过此处还是得承认,在某些现实主义者的作品中存在甚至强调了具有相反旨趣的论述,这尤其表现在卢埃林那里,6〕他虽有激进的举止,却属于该运动的温和阵营。7〕这些其它论述的大意是:法律不完全是一套司法判决,也是一套规则,法律科学不仅是社会学科学,也是一门理性科学。然而,这些温和的观点无可厚非;三十年前它们还算新颖,而现在(尽管还没有在实践上、至少也在理论上)已得到近乎普遍的接受。
  现实主义运动的惊人成长,缘于上述激进理论。这些学说威胁到平静的科学进步。因而假如我把批判的矛头限制在现实主义运动的激进理论上,这种做法不能说是不公允的;诸如艾德勒(Adler)、科恩(Cohen)、迪金森(Dickinson)、富勒、古德哈特(Goodhart)和庞德院长之类的批判者差不多就是这么做的。8〕现实主义者们得在将来改变其(他们会称之为)“有声行为”以避免此类单方面批判。他们应当抛弃这些激进观点,把自己局限在发表温和的学说,并想方设法继续他们卓尔不群的调研工作,这一调研工作不预设他们那些经不起推敲的悬设,也不与他们那些经得起推敲的悬设相抵牾。
现实主义者所认为的法律之本性
  为提出现实主义者有关法律之本性的概念,让我们举出若干典型引文:
  “我在如下意义上使用‘法律’这个词,即外在事实的序列及其经由统治机制的具体运作而产生的具体法律后果(legal consequences)。”9〕
  “我们可依某些概括来描述法官们过去的行为,我们将那些概括称为法律的规则和原则。”10〕
  “无论是法官陈述的规则还是其他人陈述的规则,无论是制定法中的规则、司法意见中的规则还是博学作者的教材中的规则,它们都不是法律,而仅仅是法官在制定所审案件的法律时所诉诸的某些渊源……由此,法律由判决而非规则组成。假如是这样的话,那么每当法官判决案件时他就是在制定法律。”11〕
  “这些官员(即法律官员)就纠纷所做的事情,在我看来就是法律本身。”12〕
  “……规则判决案件这一理论,一个世纪以来似乎不仅愚弄了闭门造车的书呆子,也愚弄了法官。”13〕
  “说存在着一项法律制度,如私有财产、美国联邦政府、哥伦比亚大学,就是在说一群人在做某事,即依某种方式行为。”14〕
  由此,现实主义者有关法律的观念亦即其实质性论题乃是:法律不是一套规则,不是应当,而是事实。因而构成法律的正是某些人——特别是法律官员,更特别是经由判决来制定法律的法官——的实际行为。
  在我们着手批判该理论之前,或许得先进行一项逻辑观察(logical observation)。该讨论万万不得沦为徒劳无益的口舌之争,即一个人把法律理解为这个东西,另一个人又想把它理解为那个东西。该问题远非一种术语纠纷。它有着若干重大后果。无论我们把什么定义为“法律”,它必定成为“法律”学院的实然或应然教学主题;无论我们把什么定义为“法律”,它必定成为“法律”科学的论题或主要论题;美国人的讨论把什么定义为“法律”,它必定是与美国实在法相调和的,只要后者使用“法律”这一表达。于是,比如法官在法律问题上而非事实问题上指示陪审团;事实错误有时是抗辩理由,但法律错误不是;对法律的上诉管辖不同于对事实的上诉管辖。仅此足以表明,在解释美国法以及欧洲法时,我们必须区分法律与事实。单是这一理由,就足以让经由仅把事实行为称为“法律”而忽略该区分的理论自始坍塌。不过,一群脱颖而出的法学家都犯下这么低级的错误,对此我们能作何解解释呢?
  原因在于,他们的执迷不悟立足于一些超法律信条,一些错误的假定,它们事关法律哲学而非法律本身。也就是说,他们那样做大抵上是基于一些无意识的偏见,我们可以指出其中六个。幸运地是,我们通过逐字逐句援引卢埃林,能够阐明前述理论与那些潜在偏见之间的关联,因为他对自己的前提和(如我们所见)对自己的结论同样坦白交代。鉴于卢埃林先生无疑被视为美国现实主义者中最具代表性的人物,以下例证就限定在他一个人的作品中。不过应当指出的是,在其他现实主义者尤其是宾厄姆、弗兰克和雷丁的作品中,我们能够发现相似的观点。
1、
  “假如规则判决案件的话,只要把规则面呈法官,那么任何一位法官都会和其他法官同样出色。”15〕
  这句话展示了形式主义(formalistic)偏见,顺便提一嘴,它也为现实主义的许多批判者所持有。这种偏见相信,法律仅由传承下来的正式法组成,其致命弱点在于忽视了每当正式法出现漏洞时法官就必须型构的那些规则。当然,唯有最优秀的法官,唯有知识面超出法律范围并且对实际社会经济生活、其各种效果和各种需求都做过透彻研究而非单纯体验的律师,才能够设想和表述恰当的具体案件规则。我们不应反对说,这完全是法官裁量的任务。裁量不像人们通常所说的那样与规则相反;它是一种直觉性的规则发现方式:规则作为那些“未明说的大前提”,假如要成为大前提它们就必须具有一般性,而且假如要成为司法判决的大前提它们就必须是法律规则。
2、
  “观察到的东西比文本远为宽阔丰富;文本‘遮蔽’了背后整个活生生的世界……是制度让词句有效,而非词句让制度有效……研究文件的词句,就是在诱使人们对统治的效果和需求通通不予理睬。”16〕
  这些话让我们看到言词主义(verbalistic)偏见:认为法律就是法律的措辞,这是错误的想法,而认为法律就是印制的文件,就更是错得离谱。该偏见忽视了一个事实,即唯有法律的意思才在判决中作数。但任何一项解释,无论它多么自由、多么无畏,都至少必须能与文本相容,亦即与文本的可能意思之一相容。此处就展现出语言技术作为制定法和判决之解释手段的重大意义。因而那些对语词的频繁攻击是没有正当理由的。无论思想与语言可能有怎样的关联,语词都是固定和交流法律观念不可或缺的工具;甚至对语词的攻击也必定要用语词来表达。假如我本人确已拒绝那种将法律科学视为语词科学的陈旧观念,我指的也是我们不得依照专业语词学者即语文学家考虑语词的方式来考虑法律的语词。语文学家把语词解释为当时的主观意指(subjectively meant),法律人则把语词解释为承载着须经极为技术性的语法解析手段得来的客观意思。纵使语词被改变,这一客观意思也能不随之变更——许多英格兰法律规则都是从法律法语(law French)翻译过来的,但未对其意思产生本质性变更,反之亦然——而且这也表明,法律人处理的题材不是语词而是语词的意思。
3、
  “假如规则判决案件,法律便停止不前…然而在19和20世纪的美国,法律的成长和改变一如既往地惹眼……在法典实验之初,语言的意图对人们的行动有着清楚而恰当的影响……于是在一开始的时候,最好依据立法史来解读语词……但甚至在这里,纯靠意图也不能万事大吉。某些情形还未被纳入立法辩论。于是我们必须诉诸语言和情势,诉诸‘明显的’而非实际的意图。”17〕
  我们不妨将这称为历史(historical)偏见。对历史学家而言,法律当然是一种历史上颁布出来的东西;其意思乃是制定法的制定者或判决起草者原初的即“实际的”意图,因而就如一切既往事物那样不可改变。对法学家而言,法律是制定法或司法意见的客观意思,即假如立法者或法官能将自己的意思融入整个那套法律,他本会表达的那个意思。正如大法官霍姆斯先生所云:“我们不探究立法者当时意指什么;我们只问制定法意指什么。”我们所谓法律的“生命”,亦即它对恒常改变着的社会状况的恒常适应,主要缘于这一客观方法(objective method)。
4、
  “让我们假设这样一个案件,它不牵涉任何疑问,但在确立相关规则的那个时候它不曾被任何人想到。……立法者不可能意图具体地囊括这个案件;按照假设,该案当时尚未被虑及。”18〕
  这段话引入了(哲学意义上的)唯名论(nominalistic)偏见。唯名论者忽视了一个事实,即立法者的语言恰如大多数语言一样,主要关联着类属事物(classes of things)而不是个别对象。这么一来,就因为制定法提到的是类属的人而诉讼人在该法颁布时尚未出生,一个人便可以反对适用任何制定法。
5、
  “一项制度的实存完完全全在于如下事实,即人们确实有某些行为样式……每一种活的宪制都是一项制度;只有当上述事实为真时它才活着。”19〕
  我们在这里看到了社会学(sociological)偏见。认为我们能够单纯研究各种社会现象而不关心支配它们的那些规则,这是不真实的看法。格雷(Gray)举了一个好例子:“试想英王、上院议员和下院议员共聚一室并一起投票,由他们表决通过的一项命令不会得到英格兰人民的遵守。”纯粹的社会学家无法解释这一现象。我们不妨以同样方式来追问:被卢埃林认同为美国宪法的是哪种制度?是哥伦比亚大学吗?抑或某种非法营业的酒吧?当然不是,但国会却是其中一种。为什么呢?只是因为它或多或少依据宪法规则来行事。除非以宪法规则为参照,否则我们不可能从各种其它制度中单独挑出任何宪法制度。
  这一社会学偏见在某些宪法学家那里尤为盛行,他们显然被国家的法律面相和事实面相间的频繁对比以及对后者的更多痴迷搞昏了头。但我冒昧烦劳随便哪位社会学家根据实力、版图、人口或其它事实元素来描述(例如)主权国家和非主权国家、国家和自治市/区之间的差别。只消一试便可表明任何此类努力纯属徒劳。
6、
对最后一项偏见即职业(professional)偏见,我们已经给出了例子。现实主义者们总是把法律说成主要是法官们的行为。为什么主要是法官行为呢?因为法官是出庭律师直接或间接地进行职业交往的人;而现实主义者是出庭律师或曾是出庭律师或是出庭律师的训练者。但假如我们真要像现实的现实主义者而非单纯的法律主义者那样谈论问题,则每个正常的外行人的行为,亦即每个与他人处于正常法律关系中的人的行为,乃是远为重要的;因为这些法律关系中的绝大多数从不进入法院程序。我们现在理解了现实主义者为何不关注正常情形中那无形的法律确定性,却偏偏着迷于少量诉争情形下明摆着的法律不确定性。假如他们更多地意识到法学进路与社会学进路间的逻辑区分,则他们会完全信赖后一方法并因此会更加关心那些影响和塑造着整个社会的现象,而非仅社会的一大重要机构即法院的功用。
现实主义者所认为的法律科学之本性
  下列引文对阐明现实主义者有关法律科学之本性的观念有重要意义:
  “对法院事实上会做什么的预言而非其它虚头八脑的东西,就是我所意指的法律。”20〕
  “……律师就像物理学家那样从事客观物理现象的研究……作为律师,我们关心的是获知社会上的某些官员——法官、立法者及其他人——过去是如何行为的,以便可以预测他们未来的概然行为。”21〕
  现实主义者们“想要法律(他们自己也想要)去与实事打交道,与人打交道,与有形的东西打交道,与确切的有形东西打交道,与确切的有形东西之间可观察的关系打交道——而不仅与语词打交道;当法律与语词打交道时,他们想要语词去表现那些在语词之下能被把握到的有形东西以及那些有形东西之间可观察的关系。”22〕
  “‘规范性的’法律科学构想…由于混淆法律与伦理而妨害了对惯习性法律原则的客观叙述。”23〕
  那么,根据这些引文,法律科学就不是一门力图将给定的法律转变为或多或少前后一致的规则体系的理性规范科学。对现实主义者而言,法律科学是经验性的,其方法是观察;其目的是预知效果;其楷模是自然科学。这一自然主义论题(naturalistic thesis)与最古老的逻辑学教导和现代方法论观念相冲突。它基于对范畴的混淆。指出其中六点混淆便足矣。
  首先,现实主义者混淆了自然科学与文化科学。自然科学仅探讨受自然法则支配的实际事件。纵使如下事情被证明为真,即这些法则不过是统计学上的平均值,在事实绝不可能与其相矛盾这个意义上它们还将始终是不可违反的,因为一旦矛盾它们就不再是“自然”法则了。同时,观察到的事实与自然法则间的和谐也为事实的实在性提供了检验标准。而文化科学探讨的是人的行动,并由人法支配,而且这些行动要么是合法的要么是不法的。的确,它们常常是不法的,并且恰是不法行为的存在使得法律科学成为必要;唯有法律科学才允许我们判断各种不法行为,而这预设了有关它们本应当如何的知识。但这些不法行为与合法行为同样是实在的。因此,自然科学由于不知道“不合规律的”因而非实在的行为,也不知道非实在的因而“不合规律的”行为,所以不能教给我们任何有关决定性的东西。我们的科学必须学会区分合法行为与不法行为,必须能够判断不法行为,因而必须预先认识本应当是实在的那些非实在行为。现实主义者应当研究的自然科学是天文学的如下部分,它可能告诉我们星星应当如何运动,以及它们如何运动以违反天体力学法则,它们何时选择违反天体力学法则。不幸地是,天文学的这样一种分支尚未得到发展,而且假如谁真去发展它,那么他很可能要参考法律科学,而非恰好相反。
第二,现实主义者混淆了解说与证成。假如法律科学是一门经验科学,则其主要方法将是透过因果进行解说。假如它是一门理性规范科学,则其主要范畴将是透过理由与后果进行证成。现在让我们以一种现实主义态度来探究法院,并追问它们事实上在适用哪种方法,因为法院的判案活动必定是将法律科学适用于一项具体问题。假如法院未能理解一部用语清晰的制定法的历史起因或立法者意图,难道它必须以基于这样一部制定法做出的判决无法得到科学解说为由而拒绝适用它吗?根本不必如此。法官想要给出的判决是否能够被证成为这部特定制定法的一个后果,或至少能与其各种后果相容,这是他关心的主要问题。假如一家上诉法院不得不对初审法官的一份荒唐判决做出裁定,这份判决能且仅能用该法官酩酊大醉或头脑昏聩这一事实来解说,试问面对该情况的上诉法院又当如何呢?难道必须以该判决已得到解说因此合乎法律科学为由而裁定维持原判吗?相反,该判决会被发回重审,因为它不能得到法律的合理(reasonably)证成,而这是那家上诉法院关心的唯一问题。起源解说(genetic explanation)与规范证成(normative justification)必须相互分离——这是现代认识论最重要的教诲之一。像弗兰克那样认为把不可违反的确定性归于(attribute)法律的那种“幼稚”欲求乃是由某种“恋父情结”引起的(caused),这种解说可能合情合理,也可能是胡说八道——然而无论如何,他所断言的那种归属(attribution)为真抑或不为真,完全独立于对其进行的心理分析解说或任何其它起源解说。当然,我们可将起源方法用作服务于规范方法的工具,反之亦然。
  第三,混淆法律与伦理。这正是现实主义者对古典的规范性构想的责难。但他们的疑惧完全缘于他们自己的错误,即他们混淆了法律规范和道德规范。前者要求某种外在行为,并能与任何动机相符。后者总是虑及动机——例如,一项利己的或利他的目标。
  第四,现实主义者未能区分实在及其意义。卢埃林指望把法律科学限制在“可观察的”、甚至“有形的”事实上。不过法律中的本质性关系从来不是可观察的;例如,在一个人未留遗嘱便死于飞来横祸的那一刻,他刚出生的孩子可能就由于不经意间继承了死者的财产而坐拥金山。在这一重要的法律变化中,没有什么东西能以任何方式被观察到——而且在法律世界中到处都是如此。正是可观察的实在的意义才是法律人关心的东西,但意义是不可观察的,更别提是有形的了。正是法律史才关心那些可观察的和不可观察的事实,而现实主义者的诸多调研工作其实不过是当代美国法律史。这是法律科学中的一种,而且是该领域的一门相当值得尊敬的科学,尤其当人们以一种真正社会学的精神进行探究以至于对美国当代事实和以其社会背景为条件的一般法律问题做通盘考虑的时候。但这不是我们本文所谈的法律科学,即法学院所教授的并且未来的律师——假如他除了影响法官没有别的目的——必须习得的那种法律科学。
  第五,把概念和构成该概念的某一元素相混淆。假如——像大法官霍姆斯先生所言并且所有现实主义者都在重复(彷佛他们盼望着把这位伟大的法官兼法学家的单一理论说得天花乱坠,让人不用再去读他的作品寻求印证)的观点——法律就是法院所做的事情,那我们也可以说:宗教就是教会的传道;科学就是大学所教授的东西;医学就是医师所出具的东西;艺术就是艺术家所生产的东西;鞋子就是鞋匠所制作的东西。这些全都是逻辑上的本末倒置。没有宗教我们就不能定义教会,没有科学我们就不能定义大学,没有医学我们就不能定义医师,没有艺术我们就不能定义艺术家,没有鞋子我们就不能定义鞋匠,而没有法律我们就不能定义法院。法律不是法院所施行的东西,相反,法院乃是施行法律的制度。正因此,我们才能去预知法院将会做什么。正是在律师知道法律并且法官会遵循法律的条件下,律师才能预知法官将会做什么。法官的其它判决渊源很大一部分不为人知并将总是不为人知。
  最后,混淆判例与判例法。现实主义运动仅能在判例法国家诞生和推进,因为在这样的国家中法律似乎是一堆判决因而似乎是一套事实。但判例本身没有拘束性;它们并不就是判例法;唯有判决理由才有拘束性。按照一种我们此处当然不能展开探讨的有争议的理论,判决理由不是法官举出的事实性理由,事实性理由不过是些常常基于自欺的或者十分可疑的心理学事实。判决理由乃是本应当作为判决之推导前提的那些原则,即单凭自身就能证成判决的那些原则。因而,这些判决理由不可能从归纳过程获得;我们必须透过目的解释对其进行语法解析,必须将其概括出来并融入整套法律,后者或多或少是一种体系。24〕这些判决理由所融入的那个体系就是判例法,因而迥异于可作为经验性调研对象的单纯事实。但纵使该体系就是那样的单纯事实,假如其背后没有遵循先例这一规则——无论其限度和权威性如何——的支撑,它也会丧失其意义。这么一来,那整个判例法神殿都建立在规则而非事实之上。否认规则具有拘束性的那些人很难承认先例的拘束力,而先例的拘束力恰是他们顶礼膜拜的东西。于是他们就摧毁了法律本身。
反证法
  最后,让我们试着依其结果来认识现实主义者。我们不妨首先考虑,判决之外无法律这项实质性论题的种种让人震惊的后果。未决案件将不能得到判决,因为各人的行动都将在法律范围之外。但每个案件都曾一度是未决的。违反一项新制定法将不意味着破坏“法律”,而新制定法也不能得到解释,因为假如法律科学仅探讨判决,那么将不存在解释新制定法的法律科学。但每一部制定法都曾一度是新制定法。同样情况也适用于旧制定法中出现矛盾判决的那些条文。此处无法预知判决,因而科学的探讨在此纵然非常必要却将是不可能的。某些从未进入法院程序也没能进入法院程序的规则,将不再是法律。例如,总统须年满三十五周岁这条宪法规则便不能作为法律,并且让林白(Lindbergh)上校当总统也将不是不合宪的。说这样的规则仅是法律的渊源,纯属徒劳。它们并不因为我们未曾从中导出判决便只是事实意义上的“渊源”。假如我们把它们称为“渊源”时是指我们应当从中摄取判决,那么我们就恰恰在承认它们是法律规则。经由立法来确立规则将在实践意义上毫无用处;那将不会改变法院判例,因为它们不由规则决定,或只在很小程度上由规则决定。立法者假如不被认为是“规则确立者”,则他将是说谎者:“谋杀者可被处以死刑”将意指谋杀者真地被处以死刑。不过我们知道许多谋杀者没被判处死刑,因为他们还未被逮捕或定罪。为什么我们应当让博学之人判决案件?无论法院判决什么那都是法律。这在当今可能是可以容忍的,因为法官们已经学会他们应当如何判决;但一位现实主义者不应坚持对他们进行法律训练。为什么不给最高法院配备九位上将呢?他们肯定会知道如何强制实施他们的判决,这样一个法院将会“发挥实际效用”,而这正是一位现实主义者应当要求的全部事情。
  他们的形式性理论——即法律科学的目标须是预知未来行为——的各种后果同样令人瞠目结舌。异议意见将总是与法律科学相掣肘,而且是有意识地这么做的,因为异议法官提前认识到主流意见将会不同。固然,他有时预见到他的意见在未来会被法院采纳,那么按照前述形式性理论,届时两种意见——异议意见和主流意见——将都与法律科学相和谐。法官对陪审团的指示将包含告诉它它正打算做什么。这看起来纯属画蛇添足。法律学子的恰切学习对象将是个别法官们的行为;这类学习将不仅是胡闹而且没用。新入门的每一代学子都将不得不学习新一批法官的心理学。这种未来法律学习的一个基本特征将是向法官行贿的技艺。25〕这种情况下,上诉法院的地位将非常诡异。它将被迫这么说:可以预见初审法官会受贿;因而其判决合乎现实主义法律科学,所以必须维持原判。法学院最重要的任务将是教给学生哪些公民打算遵守法律,哪些公民打算破坏法律。但法学院难以与咨议和侦探部门相媲美。法学院的真正任务是造就像大法官霍姆斯先生这样的人,而不是像夏洛克·福尔摩斯(Holmes)先生这样的人。
结论
  本文大部分篇幅都是批判性的;但正如前面我开门见山说过的那样,这不意味着我不衷心钦佩现实主义运动的丰功伟绩。几乎没必要具体提醒美国读者这些丰功伟绩是什么。我只消以最深切的赞同来说:美国现实主义者已开始做着欧洲的自由法法学家和法社会学家承诺要做的事情。我们欧洲人大多仅仅调准了琴键,他们则已演奏出美妙乐章。甚至他们的种种夸大其辞也为该运动提供了健康的轰动性效果,为了引起公众注意这在当时或许是有必要的。然而,没有健全方法论支撑的健全方法是危险的,相比于在导师手中,这在他的学生手中尤其如此。在我看来,此处乃是成效明显的合作领域。或许德国当今的种种事件,就像1453年土耳其人更令人追思的作为那样,会促进这一合作。美国法学家和德国法学家或许会将他们相辅相成的独特禀赋结合起来,联袂缔造未来的法理学,让我们翘首以待吧。
本文原载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第12卷),山东人民出版社2012年版。


* 译自Hermann Kantorowicz, Some Rationalism about Realism, The Yale Law Journal, Vol. 43, No. 8 (Jun., 1934), pp. 1240-1253。篇名采用意译。本文与康特罗维茨教授1934年4月在哥伦比亚大学卢埃林教授的研讨会发言大致相同。
** 吉林大学理论法学研究中心2011级博士生,研究方向为西方法哲学。
1〕 要了解法律现实主义的文献目录,参见Llewellyn, Some Realism about Realism (1931) 44 Harv. L. Rev. 1222, 1257-1259, 补遗参见1 Llewellyn, Praejudizienrecht und Rechtsprechung In Amerika (Leipzig 1933) 120 et seq; 2 id. 350。有份卓尔不群的历史考察,参见Auburtin, Amerikanische Rechtsauffassung und die Neueren Amerikanischen Theorien der Rechtssoziologie und des Rechtssocialismus (1932) 3 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 529-567.
2〕 这两大运动最完整的文献目录(和历史),参见Gény, Méthodes D’Interprétation Et Sources En Droit Privé Positif (2d ed. 1919),补遗参见Gurvitch, Le Temps Présent Et L’Idée Du Droit Social (1931) 213-295.
3〕 Kantorowicz, Aus Der Vorgeschichte Der Freirechtslehre (Mannheim 1925) 38 et seq.
4〕 Cf. Tat und Schuld (Zürich 1933) 25 et seq,附有1906年以来的文献目录。对美国读者而言最容易利用的文章是Kantorowicz, Legal Science— a Summary of Its Methodology (1928) 28 Col. L. Rev. 679, 由E. W. 帕特森做注。(汉译文参见[德]康特罗维茨、[美]帕特森:《法律科学方法论概要》,清灵译,载《法律方法》第11卷,山东人民出版社2011年版,第108-123页。——译者注)
5〕 Llewellyn, The Constitution as an Institution (1943), 34 Col. L. Rev. 1, 10; Book Review (1934) 43 Yale L. J. 516.
6〕 See Llewellyn, supra note 1, at 1241.
7〕 Fuller, American Legal Realism (1934) 82 U. of Pa. L. Rev. 429, 433, 441 n. 26, 450, 460.
8〕 Adler, Law and the Modern Mind: A Symposium (1931) 31 Col. L. Rev. 82, 91; Cohen, Law and the Social Order (1933) 198 et seq, 357 et seq; Dickinson, Legal Rules (1931) 79 U. of Pa. L. Rev. 833, 1052; Fuller, supra note 7, at 429 et seq.; Goodhart, Some American Interpretations of Law, in Jennings, Modern Theories of Law (1933) 1; Pound, The Call for a Realist Jurisprudence (1931) 44 Harv. L. Rev. 697.
9〕 Bingham, What is the Law? (1912) 11 Mich. L. Rev. 109, n. 29. 显然,宾厄姆以“法律的”(legal)这一概念来定义“法律”(the law)。
10〕 Cook, Scientific Method and the Law (1927) 13 A. B. A. J. 303, 308.
11〕 Frank, Law and the Modern Mind (1930) 127-128.
12〕 Llewellyn, The Bramble Bush (1930) 3. 黑体字为原作者所加。
13〕 Llewellyn, supra note 5, at 7.
14〕 Moore, The Rational Basis of Legal Institutions (1923) 23 Col. L. Rev. 609.
15〕 Llewellyn, supra note 5, at 7.
16〕 Llewellyn, supra note 5, at 17, 35.
17〕 Llewellyn, supra note 5, at 7, 12-13. Cf. Holmes, Collected Legal Papers (1921) 207.
18〕 Correctly translated by Fuller, supra note 7, at 445, from the German of 1 Llewellyn, op. cit. supra note 1, at 72, 74.
19〕 Llewellyn, supra note 5, at 17. Cf. Gray, The Nature and Sources of the Law (2d ed. 1921) 76.
20〕 Holmes, The Path of the Law (1897) 10 Harv. L. Rev. 457, 461, 重印于Holmes, op. cit. supra note 17, at 173. 也可以引证该书第167页对这一格言的表述,因为他没有区分法律与法律科学。Cf. id. 10 Harv. L. Rev. at 458, Holmes, op. cit. supra, at 168:“法理学所致力于研究的基本权利与义务,也仅仅是预言而已。”假如这是真的,则预言本身与被预言的事件将是一回事。Cf. also, Bingham, supra note 9, at 11, 12:“他的[即律师的]主要业务就是去准确地预测这些未来的事件序列……这是一个与任何其它科学领域相似的科研领域……[当我们在‘研究法律’或‘财产法’的意义上使用法律这个词时]言说者或写作者有意识或无意识地用该词指示外在于观察者心灵的各种情况的因果关系,及其各种统治结果,无论它们是既往的或是潜在的。”
21〕 Cook, The Logical and Legal Basis of the Conflict of Laws (1924) 33 Yale L. J. 475. Cf. also, Oliphant, A Return to Stare Decisis (1928) 14 A. B. A. J. 159:“是法官们的判案方式而非他们的意见,才会成为任何真正科学的法律研究的支配性题材。”
22〕 Llewellyn, supra note 1, at 1223.
23〕 Yntema, The Rational Basis of Legal Science (1931) 31 Col. L. Rev. 925, 945.
24〕 假如现实主义者反对“体系”观念,他们心中所想的乃是严格意义上的“理性”体系,对此我当然也深表赞同。整个自由法运动一直在强调:法律科学力图建立的那个“体系”实际上充斥着诸多情感(emotional)元素和意愿(volitional)元素。
25〕 这让我想起多年以前我有个学生,他是弗莱堡大学的明星,尤擅罗马法。他曾被要求加盟法律系,但因为这样或那样的理由被迫在俄国一个偏僻市镇从事出庭律师这样一种卑微工作。若干年后,他向我来函抱怨说:“我所有的罗马法知识现在能派上什么用场?现在对我而言最要紧的就是知道能‘搞定’哪位法官,以及假如搞不定法官的话,如何‘搞定’证人。”
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