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姚中秋 等:天人之际:中国古典法律观

添加时间:2012-12-04 11:27    浏览次数: 3595 次
姚中秋 等:天人之际:中国古典法律观
北航法学沙龙总第43期暨“新法理学”专题沙龙第1期

  主讲人:姚中秋 北航高研院教授
  主持人:明 辉 北航法学院副教授
  评议人:陈 煜(中国政法大学法律史学研究院)
   黄 卉(北京航空航天大学法学院)
   刘 毅(北京理工大学法学院)
   泮伟江(北京航空航天大学法学院)
   张 龑(中国人民大学法学院)
   翟志勇(北京航空航天大学法学院)
   田飞龙(北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院)
  
  主办方:北航法学院/北航高研院
  时 间:2012年10月31日(周三)下午2:00
  地 点:北航法学院会议室(如心楼206室)
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  主持人:咱们准备开始,邀请各位来北航,好多都是老朋友了。我们这次北航新发展学沙龙第一期由姚中秋老师主讲,当然咱们一说新法理学沙龙有一些疑问,什么叫新,有什么新的地方,不好做解答,只能说在今后的活动中体现出新的内涵。但是从我们北航新法理学沙龙来讲从08年到现在已经是第43期了,新法理学沙龙是第一期。姚中秋老师是北航高研院的教授,关于他专注的学术领域可能在座各位都有所了解,我做一个简单的介绍,毕业与中国人民大学历史系,曾致力于奥地利经济学派,普通法宪政主义研究,目前致力于研究儒家意义及其现代应用、中国治理秩序的历史演变,最近又不停出书。目前正在主持翻译奥地利学派的经济学议程,还在意大利报纸发表时评类文章。今天姚老师重点探讨《尚书•皋陶谟》的法理学解读。
  今天邀请到的这些嘉宾成员我们依次介绍,首先是中国社会科学院教授法理研究院教授胡水君老师。胡老师一直致力于法律与政治学,出版的著作包括《法律与社会权利》,《法律的政治分析》以及《法理学讲义》等等著作,目前正在致力于研究法律与治等等领域。陈煜老师,也是我读博期间的同学,目前在中国政法大学从事研究工作,是我们同龄人当中才思敏捷,法理功底扎实的老师。黄卉老师,目前任宪法行政法研究中心副主任,德国法研究中心副主任,目前正在致力于判例指导的研究,在国内有相当的影响力。中国人民大学法学院副教授张龑老师,法律与全球化研究中心副主任,研究方向为法理学与国家哲学,最近研究的成果一直在出来,我看国内外也有出来,代表著作人民主权与人口治理,近期研究法律思维、康德与现代法律的汇通,可能会跟姚老师有相通的地方。再这边是北航高研院的年轻的才俊田飞龙老师。这边是北航法学院的翟志勇老师,没来北航之前我们就是很好的朋友,研究领域在公法学、法理学,特别是最近一段时间探讨国家与法的关系。刚刚过来的刘毅老师,北京理工大学副教授,院长助理,研究领域为比较法与宪政领域。下面有请姚中秋老师开始今天的主题发言。
  
  姚中秋:非常高兴今天有机会与大家交流最近几年以业余身份研究中国法律史、法理学或者是法哲学的一点心得,作为北航新法理学沙龙的第一个主讲人也很荣幸。当时我很踊跃地表示可以第一个讲,一方面因为,我是高研院的老师,要为高研院做一些贡献;另一方面也确实有一些感想,希望能跟大家交流,听到批评。也希望这些思考能对推进中国的法理学建设,有那么一点点作用。
  坦率地说,自己对法理学完全是门外汉,对法学也是门外汉,因为没有接受过任何法学的科班训练。如果说还有那么一点点了解的话,也只是因为,过去十年,翻译过一些法学著作,主要集中在普通法领域,尤其侧重于高全喜教授所讲的早期现代英国和美国的宪政转型时期。由此,对法理学的一些议题有一些了解。许值得一说的是,我所了解的这样一个法理学,跟我们当下学院主流的法理学有很大的差异,因为我完全是从普通法切入的。我对学院主流的法理学可以说是完全没有了解,所以我的看法,是一个很偏执的很偏颇的一个视角。
  带着这样的一些知识储备,过去四五年我开始进入中国古典文本,主要是五经,以及中国历史。后来形成了一个初步成果,就是去年年底出版的《华夏治理秩序史》头两卷。应该说,我在那之前所积累的关于普通法的一些知识,对于我解读华夏治理秩序,尤其是解读其中的规则之治,发挥了意想不到的重大作用。自己完全没有预料到,当初研究普通法会起到这样的作用。这里说的是“礼治”。这是中国古典秩序和思想中最核心的问题。自从中国有了这么一个现代法学,或者说有了现代的法律史这个学科之后,这都是一个核心问题。但我认为,基本上,人们都没有给“礼”一个可信的界定,没有弄清楚,礼究竟是什么样的规则,礼治究竟是如何运转的。在我看来,依照从大陆而来的基于罗马民法的法理学,不大可能准确地理解礼和礼治。所以,我觉得自己蛮幸运的,误打误撞地做了一些普通法研究,又带着这样的西学知识储备进入中国文明脉络中,而对礼、对礼治、从而对整个中国治理之道,有一个相对准确的把握。
  反过来,这样的一个研究也就促使我对当下的主流法理学有所反思,今天我想跟大家交流的也就是反思的一点点心得。先请大家包涵,因为我可能说得比较尖锐,无知者无畏嘛。
  
  法律的工具化与现代法律的神圣化
  
  从知识的角度说,我想,中国的法理学是不能让人满意的。我还可以说,中国的现代法理学已有100年的历史,而迄今为止,并没有产生一本令人尊敬的法理学著述,没有提供一个稳定的范式,解释中国的法律的性质是什么,它如何运转,什么样的性质的规则是法律规则,法律的约束力究竟来自什么地方,法律是如何被构建,如何维系秩序的,人们何以尊重法律,为什么人们要尊重法律,以及如何让人们尊重法律,等等。现代法理学对这些问题有很多很多的研究,但我认为并没有能够得出一系列让人满意的结论,也就是说,没有构成一个完整的、稳定的法理学的学术范式。
  为什么会出现这种情况?我尝试做出解释。我想,这大概是由过去100年中国所采取的现代法律秩序构建的模式所决定的。那是一个什么性质的模式?对此,大家都比较熟悉。从清末新政开始,中国人致力于建立现代的法律体系。当初当然经过了激烈辩论,最终基本上采取了移植的战略,做出了法律移植的政治决策,大规模地移植外部世界的法律,主要是从日本移植德国系法律。这一移植战略贯穿了整个20世纪,最初是移植日本的、德国的法律,50年代移植苏联的法律,80年代继续移植德国的、日本的绿,再加上美国的、新加坡的、香港的法律。总之,过去100年,中国把世界上所有的法律都移植过了。所以,当代的中国法律体系是百衲衣,大杂烩。总体上说,中国当代法律的骨架是苏联式的,它的肌肉是德国式、美国式的。
  这种移植战略导致现代中国的法律秩序本身存在很大问题,这且不说,这种移植战略也对现代中国人、对学界的法律观念,产生非常大的负面影响,导致过去一百年的法律观出现非常严重的偏差,那就是“法律的工具化”。移植战略本身就是把法律当做一个工具来使用的,当然,这个工具可以从各方面来理解,富国强兵什么的,概括起来就是现代化。法律是现代化的一个工具。
  直到今天,我们可能仍然会觉得,这很正常啊,法律当然应该服务于现代化。但我觉得,这样的想法大成问题,在我看来,法律应该是秩序的保障,法律应该守护秩序,法律的目的是协调人们的行为。当然,我是一个哈耶克主义者,我基本上秉持这样的法律观念,法律应当协调人们的行为,不管人们的行为是“先进的”还是“落后的”,法律的根本目的应该是协调这些具有不同秉性、抱有不同目的的人们的行为。
  但过去一百年来,中国的立法群体和法律研究群体都是把法律当做实现现代化的工具来使用的。只不过,不同时代、不同人的现代化蓝图各不相同:有的人认为日本、德国模式才能实现现代化,有的人认为苏联模式才能实现现代化,有的人认为美国模式才能实现现代化。总之,人们普遍把法律当成工具。整个精英群体就是基于这样一个工具主义的心态,移植自认为的现代法律。
  跟这个工具化相对应的是另外一个非常有趣的现象,它跟工具化表面上看起来形成悖反,实则相映成趣:那就是,现代的法律又被神圣化,大家都把现代法律当成神来对待,移植法律被视为一个非常神圣的事业。为什么神圣?因为,它被认为是现代的。中国要现代化,外部的若干国家已经借助现代法律实现了现代化。那么,中国移植这些被认为是现代的法律,就是一个不能避免的宿命。中国人除了移植这些外部的现代的法律之外,没有其它路可走。所以,这些法律对于中国来说就是救世主,我们只有通过移植这些现代的法律才能建立一个现代的中国。
  据此心态,所有反对移植这些现代法律的人都是落后分子,都是反潮流的反动分子,都会被扣上各种道德和政治的帽子。我们在清末的礼法之辩中,就可以看到这种神圣化倾向。到移植苏联模式时,就更不用说了。到了80年代之后同样存在这种情况。只要有人说,我们应该重视中国自身的法律传统,或者中国本土的法律理念,马上就会有先进分子给你扣上一顶帽子,说你反对开放,反对现代化,说你有怀旧情绪之类。在移植者心目中,所谓的现代法律是神圣不可怀疑的。它就是标准。除此之外的一切法律,包括本土,都必须经过它的审查,在它面前论证自己的有效性。当然,它们永远都不可能通过这种有效性考察。因为,现代法律是神,其他法律绝不可能与它相提并论。
  
  现代中国法理学的失灵
  
  法律的工具化和现代法律之神圣化对现代中国的法学生态产生了非常大的影响。中国现代法学存在非常严重的失衡,法学的生态失衡,那就是法理学高度不发达。
  个中道理很简单:中国人要做的事情只是移植现成的法律,所以不需要对法律的本质,对法律的正当性以及有效性进行反思。对这些问题进行思考完全是多余的了,普适的现代的法律在日本人那里、德国人那里、苏联人那里、美国人那里、都已经系统地制定好了,形成了法典,我们要做的工作只是把这个法典搬过来。至于说这个法典内在的结构甚至其立法的基本宗旨,它们在中国的可适用性,它跟中国既有的法律规则、体系之间的关系,它塑造秩序的机制等等所有这些重要问题,都被认为是不需要进行思考的。现在,我们要做的工作只是进行一个法律的外科手术,直接把神圣的现代法律移植进中国身体就可以了。在这种法律现实中,理论的思考就被认为是多余的。中国人不需要自主思想。自主思想本身就是对现代法律之神圣性的背叛。
  这种拒绝自主思想的倾向,在整个法学界是非常普遍的,以致于最后出现一个有趣的局面:中国现代的法理学本身也是移植的。当然,这跟法律的移植其实是相互匹配的:法理学来自于我们移植法律的那些国家。比如,国家移植德国法律,法学界就移植德国的法理学。国家移植苏联法律,法学界就移植斯大林法理学。国家移植美国法律,法学界又移植美国的法理学。我们只要看一下法学翻译著述,你就会发现,一个浪潮跟另一个浪潮不同。但总之,都是外国学者的书本浪潮湮没了中国法理学研究领域,淹没了研究者的头脑,大家完全都是按照外国人思考法律问题的方式来思考法律。大家可能注意到,中国卖得最好的法理学书都是翻译的,大家讨论法律问题时所引用的权威文献,也都是翻译的。我们还可以看到,中国的法理学争论,其实也都是外国的法理学权威之间的争论。
  这是一个非常有意思的知识社会学现象,不知道其它国家是不是也有这种情况。依据我自己有限的观察,中国似乎就是这么一个法学与法理学的生态。这样的法理学发挥了某种奇怪的功能:法理学倾向于意识形态化。也就是说,法理学不是在以哲学的视野思考中国的法律,而是对积极地移植法律之正当性进行论证、甚至是宣传。国家现在要移植什么法律了,法理学就会给它提供一个意识形态性质的论证。其实,法理学的意识形态也是跟法律移植的浪潮相匹配的:晚清基本上是法律现代化的意识形态,到20世纪中期就是法律的马克思主义意识形态。80年代以来,我们又恢复法律的现代化意识形态,这样的意识形态支配着整个的法理学。
  这样的法学生态,这样的法理学生态把中国法律史和中国法律思想史的意义消解了。法理学与中国法律史和中国法律思想史完全脱节,或者说,互为敌人。这是两个世界的事物:一个是为现实提供蓝图,一个是研究已经死亡的古代。按照移植的法理学,中国古代根本就没有法律,没有界定和保护人的权利的法律。至于礼,只是道德规范而已。勉强算得上法律的,只有刑律。这些规范现在已经完全没有意义了,它们属于已经死亡的旧社会。古典中国的法律已经完全和我们现代的生活没有关系了。中国现在要建立现代世界,需要引入现代法律。
  这样,中国法律史和法律思想史的职能就是负责解剖已经死亡的古代。这种研究只具有纯粹知识上的意义,不再具有现实的这么一个立法的意义。这样一来,中国古人思考法律问题所形成的那些理念,以及他们所构造的一些概念、范式,就完全被现代法理学排斥在外。于是,中国法律史和法律思想史的研究就特别边缘。因为,这种研究的结论,对于构造当下的法律观念体系和法律秩序,没有任何意义。
  中国法律史和法律思想史所面临的这种尴尬局面与我相对熟悉一点的政治思想史学科有非常类似的处境。今年暑假,我到天津给暑期讲习班讲课,在出租车上,一位研究西方政治思想史的青年学者说,中国思想史越做越边缘了,越做越没有前途了。我跟他说,你们上一代的学者把你们学科做死了。其中原因很复杂,我后来专门写了一篇论文讨论,中国政治思想史学说为什么被这些老一代给做死了。论文中讨论到历史主义的观念,这种观念相信,现代人的生活跟古人已经完全没有任何关系了。所以研究古代纯粹是为了了解古代是什么,这个研究对于我们当下如何生活,如何建立一个良好的政治生活,没有任何意义。当然,在中国,历史主义更为特别,还会加上特别强烈的价值判断,那就是两个字:“专制”。中国古代的政治制度是专制的,中国古代的政治思想是为专制辩护的,儒家思想就是想着各种办法为专制辩护。于是,政治思想史要描述的就是从一个人的专制走向另一个人的专制。你会看这样的书吗?它有什么意义?看完第一章,后面那几章就不用看了。这样的历史叙事,把历史和现实之间的联系完全切断了:那样一个没有生活意义的知识当然会在生活的世界中被边缘化。法律思想史和法律史学科本身也存在这样的问题。
  接下来我提出一个问题:中国究竟有没有法理学?现在的主流法理学能不能被称为名副其实的法理学?这个问题太大了,这涉及到对你们学科合理性的置疑,就像若干年前哲学界提出“中国有没有哲学”一样,我从门外向你们问一声:我们有没有法理学?
  我既然提出这个问题,自有我的考虑。首先,简单地讲一下我对法理学的定位:法理学应当是法律秩序和法学的审查者和反思者,以及原则的提出者。既要审查法律秩序,也要审查法学,并且同时是这两个领域的原则之提出者。法理学应该提出一些原则,既用来指导法律秩序的构建,也应该能够指导法学体系的生成、生长或者构建。所以,法理学应该始终追问的是,法律秩序是不是正当有效,或者它如何正当有效,法学是否正当有效。按照这样的看法,法理学必然始终是具有批判性的,具有审查者的自我角色认同。当然,法理学也应当始终致力于为法学秩序和法律的完善提出一些指导性的原则。
  按照我这样的想法来判断,也可以说,移植的法理学也是有效的法理学。因为,中国现代的法律秩序本身就是移植的,所以它为这样的一个事业提供了一个似乎有效的辩护,可以说它是现代中国的法理学。第二个原因,确实也存在着一个普遍的法理学,也就是说,这么一个西方人所构建出来的法理学,在某种意义上也是可以适合于中国人思考中国的法律秩序的,以及构建中国的法学的。不应排除这种可能性。但我要说,这只是一种可能性,而我们在过去的一个世纪以来所犯的一个错误是,把这种可能性始终定在百分之百,而缺乏一个反思的态度,或者用我曾经使用过的一个概念:没有进行“第二次思考”,我们都把它当成一个现成的正当有效的事物接受下来,而没有在中国语境中对它进行第二次思考。
  另外一方面,虽然移植的法理学有可能是中国的一个正当的法理学,但是,我还是想提出一个看法:一个有资格被称为中国法理学的法理学,它应该追问一个问题:现代中国的法律秩序是否正当以及有效?一切法理学的思考肯定是从这个问题开始。由此开始,它可能提出一些原则,这些原则可能灌注于法学研究中,给其它的法学研究提出一些原则,指出一些方向。所以,法理学首先要追问的问题是,我们当下的生活世界的法律秩序是否正当以及有效。
  考察一下思想史、观念史,以及历史,就会发现,过去100年来,中国人始终对现代的法律秩序的正当性以及有效性是有争论的。我这里对其中的怀疑,略作分类:
  第一种是秩序焦虑,大家知道,费孝通先生在《乡村中国》中就曾经提出过一个非常重要的问题,那是30年代,他当时就提出,中央政府立法者、现代化的推动者所制定的一系列自以为现代的法律,究竟是在维护秩序还是在破坏秩序?这是一个非常严肃的问题,这个问题的背后反映的秩序的关怀,秩序的焦虑。费先生提出那个问题的背后的理念是,法律应该维护秩序,应该维系人与人之间低成本的协调关系。从遥远的北京或者南京而来的这些披着现代化外衣的法律,到了基层社会,究竟发挥着一个什么样的作用?这个问题到现在其实仍然非常严重地存在着。比如当代中国的金融法律对于中国形成一个稳定的金融秩序,究竟起了什么作用?在温州过去的三十年中,北京所通过的这些金融管制的规则,究竟是维护了金融秩序还是破坏了金融秩序?我觉得,这是一个非常需要研究的问题。假定我们到那个地方去做一个调查你会发现,当地企业家都对金融的正规法律其实非常愤怒。
  有一些有较为强烈的价值关怀,对于现代法律,他们有一种价值的焦虑。这个我们大家都很熟悉的,为法治鼓与呼的学者、知识分子,在这方面有很强烈的表达。大家都在追问一个问题,我们的法律体系是不是体现了现代价值,是否保障了人们的自由、尊严,是否保障了人们的人权。这是一种现代价值的焦虑。需要说明的是,这个价值焦虑跟前面说到的秩序焦虑之间,有很大的不同。
  我自己有另外一个关怀的角度,那就是文明的关怀。当然,这个关怀在清末立法中表现非常明显了,礼法之争中,很多人就是从中国文明生死存亡的角度提出怀疑的。我也比较关心这个问题,我想问的是:过去100年通过移植进行得这么一个法律现代化过程,对于中国文明究竟意味着什么?它对中国文明发挥的作用究竟是帮助生长还是摧毁、毁灭?我想,一直以来有人提出这个问题,但每一次的争论都是无果而终,而法律移植的列车碾碎了一切,往前狂奔。
  我刚才讲的三个方面的焦虑,价值的焦虑、秩序的焦虑、文明的焦虑,有一个例子大概把这三个方面都能体现出来,过去我们30年中存在的所谓的“良性违法”现象,不仅仅是违反一般的法律,也违反宪法,宪法不断地被良性地违反,或者说系统的大规模的违反,而且是最权威的政治主体在大规模地严重违反宪法。这样一个现象本身就足以说明,现代中国的法律体系之正当性和有效性都是值得怀疑的。如果一个制订宪法的主体都必须通过不断违反宪法的方式来构造人们认为将趋向合理的秩序,这个宪法一定出了大问题,非常严重的问题。跟它类似的是我刚才举的温州的例子。如果温州的企业家必须以大规模严重违反金融法律的形式,才能在基层建立起比较有效率的金融秩序,那说明,金融法律一定出了严重的问题。其它领域,这种现象比比皆是,比如土地法等等。当然,我们也可以说,这些法律之所以存在问题,是因为一些特殊的政治原因。但我们需要明白的一点是,法理学每一次都为这样的政治找到了理据,都为这种短暂的政治提供了正当性的辩护。所以,法理学要对这样的状态承担责任。
  
  在中国文明脉络中建设中国的法理学
  
  上面所述三个焦虑说明,现代主流法理学存在着非常严重的缺陷。这个法理学对于在中国文明的脉络中构建比较健全的现代法律秩序,缺乏独立的、具有主体性意识的思考,它把自己变成了立法者——其实是法律移植者——的附庸,而没有保持法理学应有的主体意识,知识上以及政治上的主体意识。因此,在法学生态中,在法律的现实世界中,它都是边缘的。
  如何摆脱这种困境?最重要的问题也许是,法理学要给自己找到一个立足点。法理学要想发挥它的作用,扮演其作为法律秩序的审查者以及法学的审查者的角色,它就必须要有一个稳定的立足点。过去的100年间,法理学之所以随波逐流,就是因为它没有给自己找到这么一个立足点。
  这个立足点是什么?人们会提出很多想法,我自己提出的立足点,或者说,法理学应该思考的核心问题应当是:法律如何延续和扩展中国文明?换言之,我把法理学的立足点定位在中国的文明秩序上。也就是说,法理学应该告诉整个法学界以及法律界,他们要做的工作是守护中国人的这么一个文明生活的秩序。
  当然,这里已经涉及好几个概念了:中国人、文明、秩序。我们需要去思考,生活与法律的关系究竟是什么样的。事实上,这两者之间的紧张、冲突,在过去100年中表现得非常突出。掌握知识和政治权力的集团一直在移植所谓的现代法律,因而,中国过去100年出现的最为严重的问题就是,生活与法律的脱节甚至相互反对。这一点在毛时代表现得最明显,毛时代的法律就是用来摧毁中国文明的,摧毁人们既有的生活,用法律重建一个美丽新世界。这当然是一个极端,但其实,过去100年,从事于法律移植的人们,都在建立这种美丽新世界,只不过程度有所不同而已。清末立法也一样,当时的立法者就认定,中国人固有的生活是落后的、愚昧的,不适于现代的工商业文明,所以需要用一个新的法律去塑造新生活。
  在这样的背景下,我刚才提出的法律的立足点,是有意义的。我们必须站在中国的大地上思考,在中国如何形成一个健全的法律秩序。也就是说,我认为中国的法理学必须在中国文明脉络中进行法律的哲学化思考,以构建中国的法理学。过去一百年,我们看到的只是外国的五花八门的法理学在中国,而并没有真正的中国的法理学。
  这个法理学必须要有一个文明的立脚点,或者说要有一个文明的视野。这肯定会引起很多争议,人家马上会说,你要自我封闭,要拒绝开放。所以我首先做一个说明:我的这个看法并不是为了突出中国法律秩序或者中国文明的独特性、特殊性。相反,在这样的命题背后,恰恰隐含了对中国文明普遍性的信念。也就是说,我是基于普遍主义的立场来思考中国的法律观念。回想过去100年的在中国的法理学,以及法学,起整个思考都是立足于中国的特殊性。中国是特殊的,而我们正在引进的现代的法律才是普遍的。中国被特殊化了。当然,这一心态不光存在于法学界,整个人文、社会科学领域,不管是历史的研究,还是哲学的研究,都把中国文明予以特殊化处理。古今之别、中西之别都变成了普遍与特殊的关系。当然,有的人基于其强烈的价值观,用先进、落后之类的词汇来表面西方、中国。我的命题是反潮流的,要重建对于中国文明之普遍性的信念。当然这里就包含了对于中国曾经有过的法律秩序之普遍性的信念。我认为,我们应当基于这样信念进行法理学的思考。
  我对法理学的期望就是,进入中国文明的脉络中,理解中国人的规则观念、法律观念和秩序观念,以此为基础,以此为出发点,重建中国的法理学。这里的中国人当然是历史的存在。我们必须理解古代中国人的规则观念、法律观念和秩序观念。因此,一种更为健全的中国法理学的出发点,应当是对中国法律史的哲学化思考,对中国法律思想史的哲学化思考。
  要进行这样的一个知识工作,首先需要抛弃法律史以及法律思想史研究中的历史主义观念。这个历史主义观念在过去100年的中国的学术界其实扮演了非常恶劣的作用,它把中国特殊化了,因为,它的基本的立场就是,古代已经过去了,跟我们已经就没有切身的关系了。由此,中国在思想和政治领域中发生的所有的变化都是抛弃古代,全盘重建现代。所有领域都是这样。因此,反对历史主义是思考中国法理学的一个最为重要的预备性工作。
  我承认,这个想法受施特劳斯影响比较大。那么,抛弃了历史主义,应当回到哪儿?就像施特劳斯所讲的,要回到古典史观,回到《史记》、《资治通鉴》所体现的古典史观。具体地说就是相信,中国法律秩序的连续性,相信我们现在的生活跟尧舜、皋陶是有关的,相信中国5000年前的法律理念现在仍然深植在中国人的心目中,相信礼治的法律在我们当下中国人的心目中仍然是有效的。中国的法理学,要以中国文明及其法律秩序之连续性信念为基础。
  如果我们具有这样的信念,法律史和法律思想史研究也就变成了法理学研究。我们不是在解剖已经死亡的中国文明的尸体,而是在进行一个植物学的观察,更准确地说,我们是在种一棵树,参与这棵古老的大树的培护。法理学不是现代法律秩序的旁观者,而是参与者。对于古老的中国法律秩序、法律观念的描述、思考,有助于我们构建现代法律秩序。由此,法律史、法律观念史的研究就具有现实意义。也就是说,如果我们秉持中国关于法律秩序连续性的观念,法律史和法律思想史学科会被救活,真正成为法学的有机组成部分。
  并且,这样的法理学,才有可能真正地发挥提供原则、进行审查的工作。过去一百年的法理学,都是在移植大潮中随波逐流。它是在为移植事业进行宣传。法理学所讨论的法律观、法律秩序观其是来自于实体法。法理学反而成为实体法学的附庸。基于中国法律秩序连续性信念之中国法理学,则有可能与现有的部门法学之预设有所区隔。部门法及其法学已经形成了强大的惯性。现在,法理学可以提出新的法律观、新的法律秩序观。这样,在法理学与部门法学之间将会形成张力。至少,它会推动部门法进行反思,它会给部门法的立法,构想出一些新的机制。只有这样,法理学才有可能发挥法学与法律秩序的审查者的功能,也才能够提出一些指导性原则,引导部门法学和法律秩序向着合理、理想、健全的方向演进。
  为此,我们不仅需要进入法律史,更重要的是要重新回到古典法理学,因为它对我们构建现代的法理学的作用更为直接。当然,我觉得尤其重要的是,回到现代初期的法理学论辩,也就是清末民初那段时间的法理学论辩,结合我们过去100年的经验,对于那个时代提出的重要问题,其实都是构建中国法理学所面临的核心问题,重新进行思考。
  我自己在这方面有最初始的努力。就是大家拿到的《皋陶谟》的诠释。这是《华夏治理秩序史》中的一章,我还准备将其收入另一本书中。这本书将从五经中摘取十章进行疏解,以发掘中国人的仁、礼、德治、君子包括法治等概念,它们可以构成一个治理秩序的完整规划。我试图唤醒这些古典心概念,让它能够用于构建我们当下的政治哲学或者法理学。在这样一个构想背后,我有一个坚定的信念,反历史主义的心态。我相信,皋陶在4000多年前进行的思考,他所使用的那些概念,仍然可以作为我们当下构造学理或者构造法律秩序的出发点。
  我的疏解方法是:第一,严格地遵守古典的经解,比如说孔安国的传,孔颖达的疏。我会尽可能地思考他们的注、疏是什么意思。第二,我会用现代的方式重述它。也就是说,我会用现代的人文、社会科学的一些概念、推理方式重述经义。我希望由此展示一个现代人可以理解的、可以讨论的法理学命题或者伦理学、政治哲学命题。这样一种古典加现代的文本形态,体现我的一个意图,我要证明,古典的语言和现代的语言之间没有隔阂,古典的观念跟现代的观念之间没有隔阂。事实上,我想以此表明,古典的理念仍然具有生命力,皋陶的理念完全可以作为我们构建中国的法理学之基础性理念。
  文章我就不做详细报告了。希望借助对《皋陶谟》的疏解构建法理学的一个最基础命题。这里比较重视的是“天叙有典”一章。我认为,这一部分应该是古典法理学中最重要的内容,它体现了中国人对于法律的终级正当性来源之理解。中国现代的法理学恰恰就好没有这一内容。现代法理学从根本上来说都是实证主义,都相信立法者颁布的那张纸就是法律。
  这一点,与西方法理学形成鲜明对比。西方法理学一直在关心法律的终极正当性问题。由此产生了种种学说。实证主义是一种。但只是一种,还有其他学说,比如,自然法学说。而且,这种学说的影响极大。现代实证主义学说也是从现代自然法学说中发展而来的。但在现代中国的法理学中,从来都没有过实证主义之外的学说。当然,这跟法律移植的策略有关,现代化本身就已经给那些将要被移植的、或者正在被构建的法律给出了完全的正当性。也就是说,既有的法律自然是正当的,不需要更多地论证。唯一要做的事情是由立法者颁布它,并且严格地实施它。这样,法律的终极的来源被安顿在立法者身上。这是一个很可怕的状态,法理学完全丧失了批判法律的任何可能性,它完全丢失了自我。由此,中国人也丢失了自己的法律,民众也丢失了审查法律的任何可能性。民众变成法律统治的对象,纯粹的对象。法律是否有效,与他们完全无关。事实上,与什么都无关。强大的现代化或者革命话语,取消了法律的正当性问题。
  也正是针对这一点,我在写《华夏治理秩序史》时非常重视天道信仰的问题。《皋陶谟》中的天叙有典、天秩有礼、天命有德、天讨有罪,在我看来,就是一种自然法学说,是中国人关于法律正当性之最为深刻的思考。这也是中国人法律观的核心与基础,几千年来,中国人都是这样看待法律的。《汉书•刑法志》序言同样延续了这个学说,一直到明清,都延续这个学说。古代的立法者、执法者都讲“天理人情”,比如立法强调“则天道,缘民情”。到今天,普通老百姓心里仍然有这样的观念,他们相信,法律不能高于老天爷。如果自己遭受法律的不公,就会诉诸老天爷。我把这种观念称之为天道法律观。
  我写这篇文章的目的是提出一个问题:我们今天有没有可能在法理学中重新引入天道法律观,以此为开端重建中国的法理学体系,也重建中国的法律秩序。这样一个关于法律的有效性、正当性的终极来源的重新界定,实际上是设定,一定会对我们关于法律的全部思考产生非常重大的影响。
  这篇文章还讨论了规则之治问题,而这一点,也是与天道法律观密切相关的。八十年代以来占据主流地位的自由主义法理学反正强调法律控制权力。然而,如果没有一个超越性渊源,法律何以控制权力?另外,人们又何以审查不公正的法律?也就是说,违宪审查的终极依据何在?我相信,对这些关乎法治的重大问题,现有的法理学不能给出令人信服的回答。也许,唤醒天道法律观有助于解决这些问题。
  
  主持人:感谢姚老师。下面我们有请刘毅老师发言。
  刘毅:很高兴来参加第一期的新法理学论坛,能够在一起来讨论一下姚老师的新作(也是大作)的有开辟性的思想和理论。因为前面对文章读过了一遍,但是今天姚老师把背景式的思路式的和前提式的想法做了一些介绍,一方面让我们更全面地加深了对他的理论或者是观点的理解,另一方面实事求是地讲,也增加了更多的困惑,不得不提出一些问题要与姚老师和大家探讨。
  这里面确实有如他所说的颠覆性的观点,其实主要是批判性的。其实有些东西我们是相同的,比如说对于不管是百年来还是近三十年以来的法律移植的批判和反思,对于这种法律现代化的反思,以及对于西方这种引进过程中的反思,我觉得这些都是有的,我们在很大程度上也是认同的。但是有些结论,或者说我发现这里面可能存在的一些姚老师的观点本身存在的一些矛盾或者说逻辑上的问题,或者说在我个人看来有跟现状或者事实不太符合的地方。
  第一个就是关于法律移植,我们是不是把现在所有的问题,百年来,几十年来的问题都归结到法律移植上?是不是当代中国包括几十年来,打一个比方说,我说简单一点,比如说文革当中的很多问题,包括毛时代,你刚才讲到毛的法律——其实毛的时代没法律了,他的口号是无法无天,这也是事实,法学院都没有——毛的这种做法或者他的思想是移植西方的产物还是说他凭空的天马行空,还是说跟我们(中国文化自身)的某些方面有着一些直接或者间接的关系?我总觉得毛可能从来没看过西方法理学方面的东西,他也从来没学过法律方面的东西。包括当代中国,打一个比方最近十年以来叫维稳也好,和平也好,江平先生也说了法治的倒退,这种法律的倒退是移植法律的结果还是中国社会甚至包括内部的因素在里面。总之这样的一种治理方式是当代中国或者最近几十年的治理方式,跟移植法律有怎样的一种直接关系?我觉得还是需要再思考一下。第二个就是关于对于我们法理学的批评,我觉得我们自己算是圈内人,也一直在反思,确实是肯定存在很多问题,但是当代法理学是不是完全是法律工具主义的,或者说法律实证主义的?我觉得这可能有一个问题,把我们作为中国政府或者真正的立法者,从官方的思路和学术界的思路混在一起了,在一定意义上我也认同,可能官方的立法者、施政者、执政司法机关他们的做法可能是实证主义的思路,但是法学界对这种思想的批判一直也是主流的东西,包括我们的教科书也没有说直写,当然你要说是法律阶级统治的工具或者国家意志体制的体现也不是主流观念,包括学生也不会这么去学习了,这其实是表现的现象。
  另一个角度,对于传统,我想回应一点我赞同的地方,我同样对于百年以来对中国传统的一方面是激进的反传统,另外一方面激进到一定程度就到了文革和毛时代的完全是摧残,破四旧开始到文化大革命,我对这方面和姚老师有同样的感受或者同样的价值判断。我用四个字来概括它叫斯文沦丧,我说得感性一点,几乎让我们唐诗宋词的中国变成了现在的样子,这与百年来不管是政治还是思想上有一些误区甚至是错误的东西有着直接的关系。现在我们总算回过味来,慢慢地特别是在文化和社会领域重建和重新发现传统中有价值的东西,重建一些原本属于中国人的,契合于中国人生活方式的理念、制度。打一个比方前两天看新闻,台湾考公务员要考《古文观止》,不管考什么职位的公务员都要考。有很多方面,包括社会层面的,中秋老师也写过很多文章,不管是中国式的贵族、士绅阶层、乡村自治这些东西本来不应该把它完全推倒破坏的东西,特别是在中国基层乡村社会有它好的东西值得保留和发扬。
  我的疑问在这里:中秋老师关注的观点还是在政治法治制造的角度,我们在古代的原典当中,不管是这篇《皋陶谟》还是四书五经的孔孟的经典,我们发现很多都是具有普遍性的,具有超越历史的思想,对于治理人类社会绝对是有共通之处的,只不过现代社会是一个大社会,是全球化的,有网络、有飞机,这样的社会,有机械化有科学,但是人与人之间的治理关系等等这些东西绝对是有相通之处的。这些从古典当中发现的治理的智慧或者这种有价值的思想,我觉得这种工作永远是有意义的。其实西方的学说人文社科领域的永远是对柏拉图、苏格拉底或者是亚里士多德的重述,永远是文艺复兴希腊罗马的再现。但是我们不仅仅是这一面,还有另一面,我们讲思想是用来反思的,不是用来单一的或者做某一方面的。还有一个现实性的东西,因为说到历史,其中有一点,儒家为什么在中国的历史长河当中有很长的历史时段是失败的?谭嗣同说两千年之政,秦政也,大盗也。很多儒家也认为秦以后不是儒家的东西了,是对儒家的破坏和反抗。如果有这样的观点成立的话,那么为什么儒家的政治主张没有一以贯之地奉为治理的规则和原则,而且实际地被运用到政治和法律当中去。朱熹也说过孔孟之道未尝一日行于天下也。
  另外现在我们再重新梳理儒家的思想或者先人的这一套治理思想的时候,我们还要回到一个现实的问题上,就是在制度问题上如何进行一定的创造性的发挥,或者我们究竟是只接受它的的理念的一面,义理的一面还是制度的相匹配?我们反对法律移植的话,对西方一些看似普遍化的制度化的东西,我们是接受呢?学习呢?还是有批判的接受?还是根本就另起炉灶?就像蒋庆先生设计的五院?最后我想谈一点我的思考,和这个相关的,还是一个东西方比较的结果,我们还是要承认,所谓的法治也好宪政也好,这一套理念,更多的还是从现代的角度来说的,它产生于西方,或者是成就于西方。我发现它有一个很重要的面相,区别于中国也好,印度也好,阿拉伯世界也好,从文明比较的角度来说,特别从宪政法治的角度说,西方有一种绝对的宗教,有犹太基督教的传统,它造成一种对于规则的遵奉,对于权力的一种制衡。特别是中世纪,因为我这一年都在带学生读伯尔曼的《法律与革命》,因为以前我们太忽视中世纪的历史了,它始终有一种教权与皇权的分权,就是世俗领域和精神领域,所以这样的话那就永远存在着一种权力的分离、并行的张力,这是它最主要的地方。
  我们知道耶路撒冷三教发源地,基督教、犹太教还有一个伊斯兰教,伊斯兰也是跟穆罕默德有关系,为什么他没有走出宪政法律制度?我的一个理解是他不缺绝对性信仰的维度,但是他缺一个理性化的维度,而西方恰恰是在绝对信仰和理性化,就是从希腊罗马开辟出,中世纪重新发掘出来的,把这两个东西结合起来,就比较好地实现了既能够世俗化,又能够让权利或者规则意识达到一个比较好的结合,这是一个非常高难度的事情,从其它地方没有发展出这些东西。
  我也赞同中秋风先生讲的,还是要立足于自己的文明,自己的传统当中去思考怎样去面对这样的一个现代,其实你不得不承认这就是一个挑战,这肯定是一个现代的挑战,不承认是不客观的。就像我们说的清末为什么要法律改革?因为很多东西确实是我们当时要承认是非常不好的,别的不说,我们就说男女平等这一点,我相信只要有女士当时都会非常不好,类似于这样的东西,这是一个不得不然的过程,而不是一个主观选择或者价值判断的东西。所以我的意思是说站在现代的角度,我们确实需要更高层次地去反思我们的传统,反思所谓的西方,反思一百年的现代化的过程,我就说这些。
  主持人:不仅仅是《皋陶谟》,还要把舜典、尧典都要连着看,的确姚老师给我们新的冲击,跟我们的新法理有一个暗合,吻合,姚老师在自己的知识体系中的选择,其实很多命题跟我们有相合之处,但是不尽相同,还是有区别。但是有两点我感觉非常鲜明,姚老师文章当中体现两点,第一个是新生代,尼采所说的三种变形,最后一个变形是孩子,中秋老师说无知者无谓,但是更多的像尼采所说的孩子一样,是天真的,是无辜的,无论是中国法理学还是中国的法理学的这样的一个新的世界是一个孩子,这是一个感受。第二个感受是中秋老师谈到的站在中国的大地上,这是尼采谈到的,当然尼采是站在是欧洲的大地上。谢谢刘老师。下面有请黄老师发言。
  
  黄卉:其实我是抱着学习的态度来听的,我没有什么中国古典文化的训练,我们中国的教育也不给我们这些,大学方面专业之外如果没有这方面的自觉的话,是很难进入到我们的古典的文化体系当中。没有这种中国古典文化的话会有遗憾,所以这几年我碰到这方面的行家就问,让行家给我点拨点拨。这次中秋老师,我就可以在家门口先问到。所以我对报告某种情况下有一点点遗憾的是没有太多讲这个报告,他觉得大家对他的报告有所领悟,没想到听众或者读者当中还有门外门外汉。
  所以我只能借着中秋老师的现场的报告谈一点自己的想法,关于法理学的批评,我觉得这不关我的事情,但是我自己觉得姚老师的批评有一点点要求太高,我想我更能够同意刘毅老师的说法,其实我们整个的法学界的发展是很曲折的,时间也很长,如果你要批评的话可以从每一个角度批评,稍微放宽一点的话还是可以看到它的努力正在趋向于问题的集中,和其它的学科是一样的,大家都走在了纯粹学西方,有一点学不下去,回到学校又有一点不够的,可能和我们中国强盛有关系,过去我们学西方是因为我们太落后太捱打,是这个推动我们学习西方,并不是我们自己心里的意愿,现在我们底气稍微足一点了,眼界也宽一点了,可能有各种各样的需求多一点,这是需要时间和经验的,现在都是在一个荒漠当中慢慢地摸索。
  姚老师说的其它的方面,关于移植,关于中国传统文化的理解和思考,我自己觉得像我这样的一个差不多算西方的法律孩子一样,对这个问题是有理解的,姚老师或者姚老师的几个朋友挑起大梁,其实考虑的问题很多,不同年龄层次,在法律界以外的人考虑文化,至少在我的印象中至少没有中断过,而且是深度思考,因为这个问题很难,所以深度思考很难出一个结果,很难有一个比较一看到真病不一定卖真药,你拿不出真药的时候,其实很多人是不敢太轻易地说话,我觉得这也是中国文化的一种方式。在我们法律界苏力老师包括他的学生本能上都是用的西方的语言、西方的资源,都是在反西方,姚老师本人受西方文化的影响也是很深的,我觉得在他的报告当中也会看到一些影子,或者是很多的影子,我自己会觉得像我这样的一个按道理深度思考传统文化的人,我最近在编一个刊物,是一个非常司法导向的刊物,但是我特别希望能有“旧案新说”的稿子。这一两年我问过很多中法史的老师,在我碰到他们的时候,我觉得很奇怪,这些中法史的老师基本上都没有跟我说,比如说要回到中国的文化,或者他们给我的答案是回不去了,但是他们都不会认为我们已经隔断了,一般都认为现在是中外并举的时候,很少有人主张全盘西化,都认为需要挖掘中国传统的东西,但是都没有认为取代,或者要配合。比如说郑显文老师,他始终告诉我其实你们现在讲的东西古代都有,或者有更好的案例,或者一模一样,他用这样的方式说。
  但是我希望有人专业性地为我们提供这些具体的实例,而不是朦朦胧胧,能够分析中国人的“民族精神”,关于天地人之间的智慧等等,法律工作者其实都有这样的诉求。但是在考虑的过程中,这种职业的直觉和一种职业性的诉求都不是足够的,我们要论证西方和中国要文化并进,或者中国的文化可以大于西方,还是西方高于中国,只是把过去的文化放进去,这还需要很多很多的仔细的工作,我觉得现在我们已经不是清末的时代可以挑选,当时也没有什么挑选,我们现在更没有,我们已经被套上了路径依赖。我是一个部门法学者或者法律工作者,对于具体已经到什么程度,路径在什么方向上可能有一些细节上的感受。我自己觉得姚老师认为西方的这些移植把我们的文化都打碎了,因为这几年我在教宪法学,跟我的本科生讨论宪法的问题,在讨论具体问题的时候,死刑问题、堕胎问题,各种各样的问题的时候,你会发现把西方的这种东西,人人平等,把少数人的尊严,个人尊严也像宪政当中强调的那样,限制国家权力等等,要跟我们的本科生讨论都是很困难的,他们会在深度讨论的时候告诉你他们是另外一种人权的孩子,跟西方是不一样的,所以我并不觉得我们是被西方操纵的,但是肯定是很多西方的制度蔓透进来。但是我们怎么剥离现状?我自己也在找方法,因为我绝对不是简单地读一些古文,告诉我们古代还有很多方式,我觉得绝对不能退回去,像这样的情况太难了。
  到底中国法制是一个什么样的次序,我这几年真的觉得越来越了解西方的细节制度觉得最后肯定有隔膜,最后的隔膜肯定是中国的,我找不到一种中国的语法表述,但是我也不能简单地说西方不合适我们的东西。比如说姚老师是宪政主义者,他是追求宪政的,肯定是这样,但是宪政和中国的这种对人事物的基本的态度,或者他们的法律完全是不一样的,我可能会讲一般文化会提到的角度,西方至少德国是把法律问题化的,他是不怕把法律问题化,没有问题的时候有一个专门的词问题化,提出来然后讨论、解决,来不得含糊其词,来不得朦朦胧胧。我自己觉得我理想中的法治是有一天能够不再这么吵吵嚷嚷的,而是隐退到不干扰大家生活的地方去做一个帮助性的工作。要找到这样唯一的我们的中国语法描述中国的状态,能够有细致的中国文化的支持,这个工作可能是非常艰巨的,我希望像姚老师能够给我们提供,我希望能够有机会听到姚老师的系统的关于你的华夏文明的解读。
  主持人:感谢黄卉老师。有请田飞龙老师。
  
  田飞龙:我下午是来客串的,因为我的专业是宪法学,对法理学的宏观问题缺乏专业性的经验。刚才在聆听姚老师对中国法理学的完全不按照内部学术话语和理路而从自身的知识路径及学术直感来加以批评和解剖的时候,心里确实大吃一惊,因为我本人没有这个勇气。但是姚老师是有这个勇气的,因为他不在乎法理学内部是否会对这个外部性刺激做出过多的连续性反应,而且这种反应对于他本身天马行空式的寻求文明治理之道的视野与事业也不构成有效制约,因为他本身只是一个外部的批评者。但是这样一种旷野传声是值得法理学界认真对待的,因为如果中国法理学不能适度跳脱规范性学术移植的呓语而直面中国法治转型的真实经验与问题的话,就只能是一种非中国的“规范法理学”,而不构成真正的、富有生命力的中国法理学体系。这也许是我们北航法学沙龙倡导“新法理学”的用意之一。在此,很感谢姚老师带给我们的思想冲击。但既然是评议,我还必须提出我的问题与质疑,以便丰富与补充这场学术讨论。
  第一点,你的这样一个整体性、论断性乃至于否定性的法理学批评让我始终有这样一个隐忧,即你对中国现代法治与法学的批评有过度之嫌,这种过度实际上会影响到我们法治理性的现代生成。我们知道大规模法律移植的现象其实只有在现代的全球化条件下才有可能。在古代也有法律移植,比如说高丽或者日本派遣唐使到中国,然后把我们的制度与文化引到他们国家去,至今在他们国家还有这样一些移植的痕迹。但是这样一种移植受制于交通、语言、文化交流规模乃至于军事投送能力而始终只能构成一种区域性现象,不可能成为一种全球性现象。真正全球性的移植主要是现代西方崛起之后伴随殖民主义而展开的。在这个基础上造成一个问题,法律移植不是一个孤立的中国现象,整个世界都被拖入了西方主导的历史过程之中,无一幸免。因此西方法律移植与本土化的二元悖论不只是中国法律学者与政治家的困境,同样是所有非西方或者非西方核心文明区的那些国家、民族群体下的人们所遭遇的普遍现象。所以,如果看到这样的法律移植是全球化运动的一部分,它是试图构造一个超国家秩序或者超文明秩序的这样一个新的世界主义的话,这个时候你就不能对这样的一个法律移植的具体的观念还有具体的制度和技术性的操作有过多的批评,因为西方有效建构了一个超越任何单一非西方文明的世界“大传统”并将中国文明“小传统化”了,如果不是被归为更低一等的“野蛮”的话。我们整个世界都被拖入了这一过程,虽然程度不同,这里面没有哪一个国家能够真正幸免。这个时候如果你完全拒绝学习西方,拒绝适度学习之后配合它、参与它这样一个新秩序的话,你就有可能被整合、消灭,或者说亡国灭种都有可能。清末民初有一个生存论的问题,我们学习西方不是一个文明论意义上的理性的价值接受,而是一个技术模仿意义上的生存性的功利接受,而这样一种接受实际上是有其生存理性所在的,我没看到世界上任何一个被殖民主义染指的地方能够避免这样一种抉择。它们普遍采取的是一种强制性的秩序变迁,而不是西方自身自发性的秩序变迁模式。在强制性的变迁模式里面,这样一种大规模法律移植与启蒙式推行的路径并没有更多替代性选项可供比较与选择,不可能非常雍容从容地等待自己的文明在学术上完全准备好之后再有相应的制度性表达,而不得不强制性地先把自身文明隐蔽起来,或者否定掉,然后在政治层面,或者至少在公共领域的层面完成这样一种政治或者公共领域的话语和制度再造,从而与新的世界秩序达成和解与沟通,为自身提供一种基本的最低限度的现代性。这是一种生存理性支配之下对优势文明的“过度消费”式的汲取,如何消化是另外一个问题,即保障生存前提下的调整与回归。这样一种仓促上马的现代性,至少保证了中国在主权或者政治存在意义上的连续性,使得我们没有“亡国灭种”,但在文化上付出了其至今难以弥合的代价。而我觉得这种通过牺牲文化来保全政治跟国族的存在意义上的连续性也是一种理性化的选择,在这个意义上我们就不能苛求国共两党的激进派以及改革派对我们的传统文化以及社会结构的批评与改造,因为我们不可避免地作为非西方文明需要一个强制性秩序变迁的过程。重症要下猛药,我们不能埋怨猛药,当然需要调和,但不能一概否定。我们在反激进主义的同时也要避免以“激进主义”的方式对待激进主义的遗产,否则会产生更大的历史断裂与震荡。
  第二点,我觉得在你的整个对法理学的批评里面隐含了对这样一个移植法理学的背景的批评,这种背景就是革命与现代性。我觉得这样一种对革命和现代性的过分的批评必然掉入一个保守主义的路径,这也是你近几年的思想取向。这样的思想取向,比如说您希望我们的学术研究尤其是法理学研究重新出发的一个起点是清末变法,因为清末变法是第一次涉及到中国的法秩序的这样一个结构性的变异,或者结构性的突变,你希望还原到那边重新思考中国法的文明正当性的问题。但问题是你这样做的话将使我们丧失掉整个20世纪我们非常丰富的现代性经验,你的保守主义的倾向将使我们无法调用我们20世纪里面获得的现代性再造的经验。基于传统文化的抽象的否定以及保守的设定而导致的对我们整个20世纪饱满的现代性的否定,将使得我们无法链接到当代的中国社会的政治社会秩序里面来。我认为合理的历史观要遵循损益规律,过分的保守性设定有可能对合理处理中国的现代性经验产生某种阻隔,当然,我看到您一直在努力处理这里面隐藏的巨大张力。
  第三点,您这里讲的文明秩序的概念都是过于抽象的,而且其实它缺乏一个实证的支撑,您讲的这种文明是纯粹的文明,讲的秩序实际上也是一种理想的秩序,甚至在古代社会都不是现实化的主导型秩序。因为我们知道关于主导型的古典秩序,自秦以后法家治理是有着非常强烈的制度影响及其具体成就的,即使汉儒的政治努力也不可能在国家制度层面体系性地颠覆法家秦制的基本架构,而只能在文明教化与社会自治层面尽量伸展并与法家的国家治理体系形成一种“王霸道杂用”的共治格局。在某种意义上,我认为法家的成就在国家,儒家的成就在社会,过分张扬某一维度会同时遮蔽历史真实和思维理性。直到今天,我认为儒家的主要价值还是在于伦理教化与社会治理,如果贸然唐突地“觊觎”国家治理层面,积极竞争宪政空间,可能会因失却分寸而再遭挫折。这个时候你专讲儒家的话可能就是一种不完整的想象,想象的本邦,就会造成这样一个状态:没办法真正概括出来中国古代宪制结构的精神构成,因为在我看来其实中国古代经过三代、春秋战国到了秦的话是完成了一个政治现代性的建构的,汉代补充了文教和文治,只有秦汉并举、儒法互补才构成了后世我们所说的具有连续性的中国古典政治文明,如果尊儒贬法的话,我们将不能理解整个的脉络是怎么生成的。因此,谈论新法理学的古典资源问题,不能抽象地谈文明,谈某一派的“光荣、伟大、正确”,而需要回到完整的古典思想世界与政治世界去客观理性地表达真实的思想与制度结构,丧失这样一种结构平衡感会造成我们“创造性转化”中的诸多困境。
  最后一点,援用中国古典资源的“新法理学”表达的制度意义问题。我的导师张千帆教授今年也出了一本关于中国古典政治哲学的书,叫《为了人的尊严》,他企图利用中国古代典籍中的概念替换西方的概念,即用“尊严”替换“权利”,证明我们有非常丰富的宪政伦理的资源。但是他却拒绝讨论这种置换对于现代制度的安排也就是“用”的层面有怎么样的具体影响。我刚刚发表在香港《二十一世纪》上的大概5000字的书评,对他的道德本体置换与宪政体用重构的方案与逻辑进行了一系列批评,认为仅有“价值论”的重置,而无“制度论”的严肃思考,甚至价值重置本身已经预设了“坚硬”的制度性前提,从而呈现出浓重的“意图伦理”,在一定意义上削弱了典籍考察与学术论证的独立价值和规范意义。我觉得这种困境在您这儿也有,以您的大部头著作《华夏治理秩序史》为例,如果略去您引用的经疏部分,我是看不出那是研究中国古代典籍的人写的书的,完全是普适性的现代社会科学的分析性表达。那么经过这样一大圈的典籍考察以后完成的到底是什么样的工作呢?就是我们证明了在我们古代的或更古远的地方存在一个跟西方共通的文明的表述,后来在行进过程中遗失掉了,实际有另外一种可能性,通过您想象的本邦,我们可以实现跟西方无缝的对接,于是中国的宪政可以经由对秦汉以后的“邪路”的批判与遗忘而将三代之治与西方宪政主脉在价值与制度理想上扣合起来。但问题是您这种普遍主义的信心却恰恰可能丧失掉了秦汉以后的政治儒学的有效性,您用西方社会科学的基本理论和方法把中国古代政治本身的经验消解掉了,完成的是概念性、解释性的对接,是一种非常高级的文明资源的移植与论证工作。这样一种高级版的学术操作对我们自身的经验和传统会不会产生一些结构性的伤害呢?这也就涉及到您的知识路径问题,由普通法本身进入到中国的礼治,这样的路径您觉得很顺畅,您觉得很庆幸您没学罗马法,因为中国大部分法学家是罗马法思维下的,不适合理解礼治的普通法品格。但是如果英国只是有普通法,而没有现代议会的崛起,或者受罗马法影响下的制定法的影响的话,现代的英国是不能成立的。所以在这个程度上,您这个礼和国家的法的秩序有点类似于英国宪制构造过程中的普通法跟议会制定法,实际上有一个与普通法不同的政治的觉醒与政治领域公共性的建构问题。
  所以总体而言,能否将儒家宪政主义完满解释进您的“普通法宪政主义”的普适框架之中?儒家宪政主义是否充分代表了中国古代宪制的完备传统?这些都还是您不能轻易跳脱或论断的大命题,也是所谓的接引“中国性”的新法理学无法回避的结构性问题。
  
  张龑:跟姚老师打过很多次交道了,姚老师的理论抱负,或者对现实观有多重考虑,不是能从现代学术语言能表达的想法。上次请姚老师到人大讲了一次,今天过来是想看看姚老师往前走了多远,因为在方向上我们没有太大的分歧,甚至从前面几位评议的人来讲,我也没有感觉到大家对传统没有很大的分歧,说我们不应该尊重它。但是我觉得这不是最重要的问题,今天我们意识到传统意义的时候,事实上我们不得其门而入。我们大部分法理学者也是不得其门口而入,是不是意味着我们今天面对传统想要找到一个门的时候,道路之长、之艰巨,为什么这么推测呢?因为今天我们站在这儿用法理学词的时候,用一个西方理论的时候,我们打算对它评价的时候,并不是说我们有一个庞大的法理学教授队伍,我也很有幸加入到这样一批队伍中来,这些人也会对你产生鞭挞笔伐,这些都不是重要的事情,重要的事情是我们之所以引进法理学,之所以做法律移植确实是因为我们被征服,这样一种精神上的被征服,你可以把它理解成历史上很短暂的现象,但是它确实已经持续了这么一个来世纪。这种屈服不管你是心甘情愿的还是被迫的,它表明了我们在面对西方的时候,他有一些基本的东西,我们没有办法把它理解透彻的时候就说今天不要了。我们回到历史学的时候,当我们追溯更早的合法性源泉的时候,这样一个思维方式,我们会认为这是一个中国式的思维方式吗?就像姚老师说我们不要仅仅看董仲舒时候的儒家一尊,甚至不要看李斯时代的法家一端,甚至再往前的孔子、周天子,我们不停地追溯一个源泉的时候,像民国初期要把自己归为炎黄子孙,所有的这些思维方式本身究竟是我们中国的还是西方的?我想这也是一个很大的问题,可能并不是中国的。
  当我们打算有意识地问这个合法性,中国之所以称之为文明的一个基本标志,但是当我们有意识地建立这样一种秩序或者开创一个新传统的时候,这样一种方式我不认为它不是西方的。如果是这样的话,我们今天回到我们说建构一个中国法理学的时候,并不是一个语词游戏,真正有意思的东西,就正像今天大量的社会现象都不能令人满意,就因为不能令人满意,就会产生一种想法,我们现在的学术包括知识生产体系都是有问题的,假如我们现在过得很舒服的话会不会产生现实对我们的理论的刺激?如果说因为这样一个问题,大量的社会问题存在,我们就说是某一个学科本身失去功效,我们就要区分两个基本的问题,这个学科在政治结构中的地位和它所发挥的效应本身,至少在西方学科意义上设置的时候有一个功能设置,和它在中国实际发挥的作用这种实际效用二者不是同一个问题。也就是说当你去否定你因为它在实际生活中的效率没有发挥作用没有发挥功能的时候,实际上你已经混淆了两个完全不同的问题。如果你简单这么去评价的话,我想这恰恰反映了我们在新世纪思考能力上,可能对于西方分析意义的学问的学习还是有欠缺的,如果我们真的打算去面对我们中国的社会现象进行一个理论思考的时候,我们要具备的一个基本的前提,我们有没有足够的分析能力,你不能因为一个现象而否定一个功能本身。
  同样我们再回到我们中国自己的自身法理学建设,如果我们认定中国传统就是一个资源丰富的金矿,我们相信一点,在中国几千年的历史上,开采金矿的能力是非常有限的,到今天我们知道山西是一块煤地,今天我们开采煤的技术手段,我们只能从矿石里面提取40%的煤,日本的技术手段是70%,也就是说当我们把40%弄完了以后这个煤就废掉了,日本人可以拿到更多的资源,利用率更高。这就面对一个问题,我们面对传统的时候能不能有一个足够的方法,能够使我们的传统里面具有更高的提取度。我们也都知道从先秦之后,秦帝国之后我们都有一个共同的历史传统,都有共同的思想渊源,但是他当时为什么没有从这里汲取资源?是他的智力不够吗?2000年前我们翻阅这样一个古典文献的时候,我们如何确定今天翻阅这个文献会比孔子、孟子也好更有水平呢?你是如何站在更高的水平上说今天我拿到的文本就比孔子高明?就比诸子高明?如果找不到这样的高明的地方,为什么确定我拿出这个文本来就给中国文明提供更好的贡献呢?这是你需要证明的,你有什么样的技术手段来面对古典,你可以开发出比我们一直寄奉为圣人的人和先贤更好?这是很困难的事情。
  我觉得它的艰巨之处就在于此,再往下举一个实际例子,天秩有礼,他在讲到这个天的概念的时候,这个观念并不是中国独有的观念,从古希腊也有这个观念,如果我们把它广义理解,如果理解人肉身之上的一种东西,大地之上的一种东西的话,我想这种观念在西方有丰富的资源,从古希腊我们认为最早有价值的人就是亚里士多德,他就讲到形而上学的问题,这个天和形而上学有很大的差别吗?我觉得其实这个差别是很有限的。为什么从形而上学一直到基督教,再从基督教达到启蒙哲学?我们看到他们从天的问题,实际上我们所理解的所谓的教权和王权之争,在哲学理论上把问题化变成一个形而上学的问题,我们还没有能力把一个时间问题变成一个理论问题来回答。所以我们缺乏一个基本能力,当我们面临中国问题的时候,我们甚至不知道从西方寻找哪一个理论问题和我们中国的现实经验问题是契合的,它是一致的,我们通过研究这个问题就能找到答案,我们甚至没有这样的能力,如何去西方的资源里面寻宝。我们今天只是说因为我学法理,所以我搞西方法理学,因为我搞哲学我搞西方哲学,因为西方有哲学所以我们中国有哲学,这样一个简单的方式恰恰说明我们面对西方这样一个金矿,我们甚至没有能力去提取它,连这个能力都没有,如何保证你今天面对中国传统的宝藏你有能力比古人提取更多一点,至少古人提取了2000年我们现在认为超稳定的秩序,从先秦里面的很多文本。我们今天拿到的难道比他们提取的更多吗?而这样一个提取过来的在面对挑战的时候,这确实是一个我们不得不承认的事实。到今天即便我们心有多高,我们面对残酷的事实,钓鱼岛的问题上我们仍然采取非常保守的态度,说明什么?说明我们还是根本没有自信心。
  最后回到我们如何理解当代,就是中国自身的法理学建设,我觉得今天我们中国法理学,尽管我们辛辛苦苦,我非常尊重前几代人的学术努力,因为他们在一个更贫瘠的土地上还种了一些庄稼,今天我们读的一些文本还受他们的恩泽,但是并不是因为这样土地就呈现出很好的面貌。中国法理学今天的任务是什么?我想第一个任务如何提高我们从西方资源或者中国资源汲取我们真正对自身有用的知识的能力,只有在这个能力意义上提高了,我们才说我们会比西方人学得更好,我们会比中国古人读得更好,这个能力建设从哪里来?如果没有任何人,我觉得这就是一个最基本的前提,我们任何一个人今天去讲这个的时候,都希望对这个自己提出一个证明,或者说如果你能证明这一点,我想我们传统自然就立住了。
  
  翟志勇:我的评议很简单,有几个问题请教姚老师,其实都是姚老师偶尔提到,但没有展开的问题。第一个问题,姚老师努力追求的是由中国文明的普遍性的信念,具体到法律领域,就是中国法理学应该确立普遍性的信念。我的问题是中国文明的普遍性或者普适性,和今天我们接受的来自西方的普适性之间是不是有什么本质性的差别?如果说有本质性的差别的话,那么实际上当两种具有本质性差别的普遍性在中国当下同时存在的时候,我们以一种什么方式来调适两种普遍性呢?如果两者之间不存在什么本质性的差别的话,我们探寻中国的传统,寻求中国的普遍性意义又何在?意义仅仅在于证明这样的普遍性在中国传统中已然存在了,还是说,只有努力连接到中国传统的普遍性上,源自西方的普遍性才能够真正在中国大地上落叶生根?
  第二个问题,也可以说是方法论问题,虽然姚老师说严格遵从古人注疏,但是姚老师对传统文本的解读显然有他的一个观念结构在里边。姚老师以现在他已然接受的一些观念来重塑古典的概念,让古典的概念呈现出现代的观念。这里就会有一个问题,当你用现代的观念去重塑古典的概念,以使古典的概念具有现代的观念,进而证明或者说建构现代制度的时候,它会有一个问题,如果你认可现在这个观念,而现在这个观念已经被证明可以建立现在这种制度的话,又何必绕到古典去?从而用古典的概念支持现代的制度?我举一个例子,姚老师文章中谈到共治,或者说君臣共治,或者说社会的自我治理,类似联邦制,我们显然可以用现代西方的观念来进行阐述或者正当化这个问题,如三权分立、地方自治、联邦制等,我们为什么不能够仅仅用西方的观点来为现代共治做一个辩护或者对现在的制度进行批判,而一定要回溯到传统之中呢?这个回溯的意义何在?
  第三个问题实际上涉及到文本中三个小问题的讨论,第一个问题讲到正当性的问题,姚老师讲《皋陶谟》里提到皋陶法理学概念中对正当性的讨论,里面涉及到天、德行、民,这也使得皋陶谟里面关于正当性的论述,并不是单一的,实际上会有天人的德行,以及民这样的不同的结构。我的问题是,这样的正当性如何能够把它结构化,使得天人的德行和民意之间是一个和谐的体系,否则的话就会出现正当性的渊源中,谁是最终的,或者它们之间有不同的话,你会诉诸于谁;第二个问题是规则之治,用法学的观念理解的话,法律人所说的规则之治可能跟姚老师提到的不一样,因为法律人讲的是法律实证主义意义上的规则之治。姚老师所强调的规则之治,强调的是客观性,并不是实证主义的客观性,而是立法者以外的客观性。另一个小问题是关于结构的问题,姚老师这里无论讲到共治还是讲到自治的时候,更多的时候讲到的是权力结构,比如说君臣共治,或者说社会地方的基层自主治理,更多的是地方和中央权力结构的问题。但从另一个角度讲,实际上也存在着规范的层次的问题,比如说天道、立法者制订的规范、习惯法等,规范意义上的层次或者结构与政治权力结构之间的层次并不是完全一一对应的。因此,对《皋陶谟》的注疏,不但可以从权力结构分析,更可以从规范结构分析。
  最后一点评议,也是前面几位提到的一些,我们从《皋陶谟》里面会发现一些很有意义的传统法理学的观念,实际除了皋陶谟以外,中国很多的古代思想家都讲到这个观念,如共治、自治、规范多元,讲到对人的尊严的尊重,对民意的诉诸。但是这里有一个问题,所有的这些方面作为观念所存在的东西,它和历史的现实之间存在一定距离,中国传统法律与现实之间可能会存在一定的距离。当我们再去诉诸这样的一些观念的时候,我想是没有任何问题的,问题恰恰在于如何将这些东西制度化或者说具体化。比如说共治的观念是始终存在着的,但是你是否能够建立一个真正实现共治的制度才是问题的核心。而现在意义上的政体,核心在于能够通过一套完整的制度设计和实践,将自古以来就存在的权力的限制、权力的制衡的理念能够落到实处,从而形成一种切实可行的制度和规范体系。所以说,我觉得对于中国传统法理学的发掘,除了观念上的发掘,更多的还是要考虑中国传统是不是提供了这样一种制度,这种制度不仅仅是一套观念,而是切实可行的法律运行规则。
  
  陈煜:感谢姚老师的精彩发言,我觉得可以用两个词概括,一个词是尖锐,一个词是温情,尖锐针对的是法学学科,或者说法理学学科,温情是针对中国文明。关于前面的尖锐我们以后再谈,我们来谈后面的问题,我主要从三个方面来讲一下,第一,当然这个姚老师已经说过了,就是为什么写这篇文章,我觉得他写文章的动意、动机,这个动机刚才听姚老师的演讲我觉得有三个,第一个是基于对传统文明势微的焦虑,传统文明尤其跟法律相关的传统文明不能在未来丢失,基于这样一些考虑写这个文章。第二对法理学是辩护式的而不是批判式的很不满意,这样缺乏法律的独立的立场、独立的关怀,缺乏一个主体的意识,所以想借这个文本重新阐发他自己的观点。第三他认为实际上应该思考法律如何延续以及扩展中华文明,他需要找到一个文明的立足点。有这三个原因他需要找到一种解释的工具,他最终选择了《皋陶谟》,这就能解释他为什么写这篇文章。我们有的时候看作者的文章,有的时候难免因为各种背景的差异而不能完全理解,如果作者自己阐述写作动机,则能让读者更为明确。我觉得说什么最为重要,我听了很受启发。
  第二,就我而言,我觉得为什么选择《皋陶谟》这样一个文本呢?我们讲几个小问题,我们要清楚《皋陶谟》在整个儒家或者《尚书》里面处在什么样的位置,顾颉刚将今文尚书的内容分成三组,其中尧典、皋陶谟、禹贡为一组。但他又认为这三篇并非尧舜禹时期所做,而是后人伪托古圣人名所做的伪作。然而,为什么要作伪,一定是与那时候的诸子学说有关联。后来顾的学生刘起訏统计了一下,孔子时代引用尚书的时候已经引用到《皋陶谟》里面的很多篇章,说明《皋陶谟》在孔子时代已经有一些东西成型,所以我们可以把《皋陶谟》当成一个连续的过程,这个连续的过程为什么到最后形成了它的文本呢?它也是有它的依据的,上述分成两个类别,一个类别是我们讲的《尧典》、《皋陶谟》,这是一组,今古文同时选择的篇章是最为重要的篇章。《皋陶谟》目的是为了造成一条神乎其道的道统,有两个,一个是尧传到舜,再由舜传到道的道统,这是最基本的级别,另外他认为这些人天生得知于天,天生就是圣人之中的圣者,另外觉得从文王到武王整个学院的传承,重要性我们可以看出来,即使这些作品,比如说《尧典》、《皋陶谟》是伪作,也在儒家里面伪得很有道理。实际上构成了儒家道统的纲领性文件,姚老师说纲领性文件也是有道理的,它构成了整个宏观的法制,这个法制不是我们现有的东西。因此他表达的儒家理想世界以及某种追求以及手段的阐述,如果我们以理想中的世界构造看《皋陶谟》一切可以迎刃而解,因此我觉得姚老师选择《皋陶谟》非常明智,至少提供一个系统的思想,至少提供的是儒家思想,至少提供了思想立场和政治纲领。
  第三个问题,《皋陶谟》所阐发的思想立场和政治理想的纲领究竟是什么呢?如果你看《皋陶谟》的作品,它记录的是《皋陶谟》与舜、禹讨论治理之道,典、谟在整个儒家学里面的观念是学生经典中的经典,“谋”记录政论,具有很强的谋略色彩,大致是一个地方的治国之道,《皋陶谟》非常宏观,不仅仅局限于政治领域,可以扩展到整个人类社会,理想的社会如何构建,通过什么样的方式能够达见。当时即使是伪作,但是也是战国或者秦朝构成的文件。这种具有概括性、一致性,有时表达一种观点,有时表达一种方法,有时表达一种导向。《皋陶谟》讲什么理念呢?简单来讲有五大观念,第一大观念是人的观念,《皋陶谟》里面直接将人跟天结合起来,表明人要根据天的意图重视民意,表达了很强的理性主义色彩,这也是儒家很基本的定位。在知人、在安民等等,实际上就是以人为本,人安则邦安,表达这种态度直接昭示了以后的中国文化,即使有神道,也有客观观念的天,缺乏类似真主、基督教这种强烈的信仰。当然效果有两方面,好的方面是贴近百姓生活日用,坏的方面缺乏神圣的宗教色彩。第二方面是德行的观念,《皋陶谟》开篇就讲了“允迪厥德,谟明弼谐”。意思是强调修之以德任人唯贤,顺应自然规律那么万事可成,做人方面要强调德的效应。所以皋陶不同于后来的儒家,他实际上说德是一个措施,在心为德,在外为行,德行是连在一起的,而不是儒家强调的纯粹的心性问题。《皋陶谟》说天秩有礼,意思是说上天强调人间有高低贵贱之分,强调父母兄弟姐妹之规范,对于自己的邦国治理非常重要,实际上要按照一定的礼节和礼仪做事情,皋陶并不否定客观使然,找到了一种客观存在的天,具体放在你面前应该是具体的血缘,比如亲亲尊尊。即使是孟子所讲的,实际上都是为继续找到一个逻辑起点,这种说法在开端归到《皋陶谟》也是可以的,终极价值的开端也应该是开。第四个是规则的观念,也就是后来的刑法或者法律,我们讲的“天讨有罪,五刑五用,”这个规则有一个问题,皋陶并不是第一位的,而是实行某种德行或者规则的第一位,所以我们可以说皋陶奠定了这样一个基调,所谓的刑法或者所谓的法律具有传统的工具主义色彩,在它之上还有某种上位法,我们讲的天治,后面朱熹强调的纯天理,一定是超越了具体化的行,这样我们理解中国传统文化有一个“天讨有罪”及“五刑五用”。为什么高要特别强调行呢?因为传说中把他称作舜的司法官。最后是社会追求的理想所在,《皋陶谟》开篇提出,谟明弼谐,同心同德治理国家,又强调谐公和中,后来很多帝王都利用这个东西要求大家互相尊重。所以《皋陶谟》强调,确定和谐收到实效。后来每一个观念发展到最后都是儒家的一些主体观念,关键是人和,人和社会和,百业兴旺,象征一个理想的道德主义,或者一个理想的世界,所以中秋老师所讲的刑治之道与“慎乃宪”本质上不是一个起点上的,《皋陶谟》也不偏离这样总的意识,还是强调德育为本,皋陶因为对它的定位,所以在步骤和手段上还得强调一下,因此我们强调它是立法者,我们不要只为是刑法立法,所谓刑法之道只不过是皋陶文化中的一个小的关联性,“慎乃宪”是态度,最终阐释的是华夏之道。
  我觉得如果姚老师改变一下阐述顺序,从刑出发最后归结到华夏之道。
  
  姚中秋:感谢各位老师给出的精彩评论和批评、建议。各位前面提出的都是比较抽象的问题,后面提出的是比较具体的问题,我先回答比较具体的问题。
  刚才陈煜老师对《皋陶谟》做了非常系统的解读,我听你谈到,皋陶所说的规则主要是刑罚,对此,我有不同理解。我认为,现有中国法律史、法律思想史对中国古代法律的认知错误,就在这个问题上,也即,仅仅把刑律当作正式的法律规则来理解。这是一切错误的开端。最近华中科技大学的俞江在对此进行反思,在中国古代语境中,重新理解法律的概念。
  我认为,谈论中国古代的法律,必须把礼纳进去,而且,礼才是中国古代法律的根本,刑只是强制执行礼的手段。所以,礼才是中国法律的主体。礼类似于现在的《民法》,刑则只是《刑法》。法律的主体是礼。这一点在古典时代非常明显,比如《尧典》里同时提到礼和刑。《皋陶谟》里的几段话,天叙有典、天秩有礼等等,他讲的就是不同性质的法律规则,礼、典、刑、德都是法律规则,那才是一个比较完整的中国古代的法律体系。如果我们用“法律”来描述中国古代的规则,就必须把那几部分都包括进来,而且以礼为主体。从这样的角度才可以比较完整地理解中国古代的法律秩序。
  再有一个小问题是刚才志勇提的问题,你提了好几个问题,比如说关于规则和规范这两个词的问题,其实这个问题应该跟刚才的问题是有一定关联的。
  翟志勇:陈煜也讲了,对于皋陶来讲,具体的规则也是有功利主义的目的,今天法律人一讲到规则的话,在很大程度上都是以功利主义来理解,但是跟您要表达的意义有点差别。
  陈煜:实际上就是一种综合治理的模式。
  姚中秋:这就是天、德行和民意这样的一个正当性如何结构化。这确实是一个非常重要的问题,这也是儒家政治哲学的一个核心问题:究竟权利的终极的正当性在哪儿。我相信,如果要儒家做出唯一的选择的话,他会选择天。但是,这个天又不是一神教意义上的绝对的唯一,只是说多项选择中的一个最高的正当性。孟子讨论是不是尧把天下给了舜,他当然不能说是尧给了舜,而是说“天予之”,天把尧的位置给了舜。他的弟子问,天怎么给?他说,天通过众的认可来表达。天、人的德行和民意之间有一个非常复杂的互动关系。
  翟志勇:当你解释天的时候要返回来诉诸于民,当然诉诸于民的时候,我们一般讲德行作为人的一种行为规范,某种意义上来说是违反人的自然本性的,当然你也可以从某种意义上说是符合人的本性的,因为他说要节制人性。当你说用民意解释天的时候,可能存在君子说的德行和民意之间存在并不必然的联系。
  姚中秋:你这是很现代的观点。实际上,儒家所说的民意并不是我们现在理解的多数意见。它本身具有神学的意义,它是作为一个整体的人民的意向,而不是多数、75%的人的意见。它是抽象的。当然,具体怎么操作,这确实是一个问题,但起码从哲学层面上来说,天意、民意和德行之间有互动关系,有一个循环的链条。我想,这恰恰是中国式政治神学的优点所在:为什么一定要找到一个绝对的唯一?
  主持人:肯定是有冲突的,当天意真的很浓厚的时候,民意和天意往往不会冲突的。
  黄卉:就像自然法一样是可以柔的,但是也很危险,这也可以确立自然法,其实不是说你有好意我们不执行,法律的唯一一点好处是不信你说好了我就好,因为太多糟糕的就是你把不好的说成好的我拿你也没办法,我从根上给你断一下,如果这个问题你没有一个特别能够解决的办法,你在两边说就很困难,你解决不了这个问题,就是天意谁说了算。
  主持人:法律有一个条件反射式的,一定要有一种具体的东西能够解决具体人的行为。
  黄卉:现在的法律其实是有的,完全有这个含义在里面,早就解决了。因为二战以后在德国和其它国家是一样的,他们在个案当中原则可以做救济的,他们有办法。中国已经断掉了,中国古代一直有,喊冤之类的,现在我们断了自己,又没从外部学来,学不了,觉得立法之上不要听任何人说,五六十年代就不是这样了,没人听你的,没有学习能力。
  翟志勇:立足传统文化讲天道时,如何将现实的法律跟这样一套价值体系连接在一起,是一个很大的问题。
  姚中秋:这恰恰是我想要回答的问题,刚才张龑说得非常好,“我们被征服了”,我们要救亡图存,所以,我们要引进西方现代的法律。不过,100年之后,被征服的局面在慢慢地改变。今天,我们之所以提出这个“新法理学”命题,隐然也是被一个大势推动的,这就是中国法律的文化自觉问题。这个文化自觉之所以产生,一方面是因为,我们建设了一百年的法律秩序,仍然面临很多难解的问题。另一方面,随着中国的变化,我们也不能不思考,中国这样一个文明共同体有没有可能为人类寻找优良治理提供一些经验或者典范。可能有人已慢慢地有了这么一点信心,我是其中一个,我的信心有点“爆棚”。
  这里马上涉及好几个人提到的一个问题:假定我们相信中国文明是普遍的,而西方文明也是普遍的。事实上,不光西方人认为他们的文明是普遍的,东方人大部分也认为他们的文明是普遍的,那么,这两个普遍性之间是不是有本质的差别?回答这个问题,现在已经变成一个可以随机选择的问题,你自己可以选择有差别还是没有差别。我自己会给出一个探测性的结论:两者大部分是相同的,也有一些不同。这其实是一个假设,一个需要论证的假设。根据这样一个假设,我开始做我的研究工作。由此形成现在我的文本形态:用西方语言跟中国古典语言对话。在我看来,这是一个双向阐释的过程。我会用西方的概念甚至推理方式解释中国古人的理念、价值、世界想象。但我相信,这样的一个过程也可丰富我们作为工具的西方的概念。某个概念的某个含义,在西方语境中可能本来有,也可能本来没有,我们通过阅读中国古典,将其揭示出来,或者把其含义予以扩展,让它更具有普适性、普遍性。其实,“六经注我”和“我注六经”是一个工作的两种不同的说法而已,我站在我的立场上阐释经典,当然是“我注六经”。但六经反过来也给我提供一个解决方案,从而支配我,这是六经注我。阐释文本的过程一定是主体性和文本互动的过程。
  当然,你会提出一个问题,假如两者一样,何必绕道?我以为,这个绕道非常重要,为什么?我用现代话语解释古典文本有一个很重要的目的,把古典文本带入到我们当下的思想和立法现场中,也就是说,唤醒这些古老的概念。你要让现代人接受这些词,比如“天”,你就要用现代语汇来描述它,解释它。这样一个话语策略如果奏效,我们逐渐在理论讨论中使用天,引入天道的概念。由此,我们对法律的思考会产生革命性的变化,对人们运用法律也会产生常巨大的影响。词汇会塑造生活。我做这些工作最重要的目的是把这些词汇激活。激活的目的并不是因为我有怀旧情绪,而是因为我有一个信念:中国人对法律的想象,对法律秩序的想象,还在使用那些词汇。当普通人说天理人情时,那个天理不是空洞的,而有实质内涵,有非常强烈的价值意义。现在我们的法理学忽略了这一点,我们的法律秩序的致命问题恰恰在这里。
  这些词汇涉及国民的法律秩序想象,而法学,尤其是法理学,从根本上说要面向人们的法律秩序想象,包括对法律的想象,人们相信,什么的规则算得上法律?什么样的法律才是正当的?什么东西才能让这个法律是正当的?因而是受人尊重的,人们愿意服从它?回答这些问题,就必须探究国民的秩序想象。回到古典,正是为了理解、把握中国人的法律秩序的想象。怎么要理解、把握它?实证调查其实没有意义,唯一可行的途径,也是最健全的途径就是解读古典。
  这就涉及张龑提出的问题,孔子、诸子都回到古典,我们现在的能力是不是比他们更高?其实,我们的能力比他们高还是低,这个问题不重要,重要的是我们回到那个地方,因为孔子、诸子都回到那个地方去。我们要追问,他们为什么回去?他们试图理解、把握中国人的秩序想象。我们也必须这样做。
  当然,我们所处时代跟孔子所处时代已有非常巨大的差异,但我们还是要回去,这就涉及信念问题,对于中国文明的连续性的信念。基于这样一个信念,我们回到《皋陶谟》,将会准确地来理解中国人的秩序想象。基于这样的秩序想象,我们可以构造出一个更为健全的法理学体系。这个法理学体系使用的很多词汇、技术、推理的技术是完全现代的,但它基本预设是中国的。
  当然,这个中国并不就是特殊的,它的内涵或它的指向跟西方没有什么区别,就像你刚才讲的,“天”在很多文明中都有。但至关重要的是,它是用中国词汇表达的。我觉得,这一点很重要,当然,有这一点,也就够了。只有运用这样的话语、词汇的法理学,才是跟中国相关的法理学,因为,你是在切切实实地描述、思考、讨论中国人的法律秩序想象。这样的法理学能给法学其它部门提供一些原则,这个原则也许只涉及法律最抽象、最高级的问题。它用一些中国人的词汇来表达,中国人一看就能理解,这样的法学、这样的法律秩序中国的。
  所以,我们回到中国文明中去构建中国的法理学、法律秩序,绝不是说构造一个跟西方完全不同的法理学或法律秩序。我只是说,我们必须思考,中国人能不能理解那个概念。不是讲知识分子,而是普通民众。因为,归根到底,法律是给普通民众制定的。而这些普通民众的看起来很浅显的法律观念,其实是古老的中国法律观之残存。他们具有很深刻的渊源。因而,他们关联于中国文明。当我们法律的最核心层面使用一些中国词汇,这个法律体系才可以说是中国的,因为它能够被中国人所理解,或者,它就是出自生活。现在的法律所使用的词汇,让法律与生活是隔膜的,有的时候甚至是敌对的。健全的法律必须是从生活中抽象出来的。那么,至少中国法律的最核心的词汇必须具有中国特征。
  法理学应当致力于这样的法律体系之生产。这就是新法理学的使命。而这个新法理学起步的前提是研究者的文明自觉。
  主持人:我们感谢姚老师今天给我们带来很刺激性的,很具有冲击力的立意,并且是体现成扎实思考的文字,而且我觉得可能这样一种思考可以引起争辩,这个争辩不一定要达成一个共识,大家认为这是可以争辩的问题,这本身就是意义之所在,我们感谢姚老师今天给我们带来这样一场演讲,表示欢迎!
  姚中秋:谢谢大家!
  主持人:与此同时还要再次向各位发出邀请,我们后续的系列的活动当中可能还要邀请各位评议或者作为主讲人的方式把这种方式延续下去。
来源:爱思想
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