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吴励生、林骁:天道绝对:元法律、建制化与共识结构——中国深度研究的哲学之维(二):法律哲学的当下之思

添加时间:2014-10-16 15:34    浏览次数: 2874 次

天道绝对:元法律、建制化与共识结构
——中国深度研究的哲学之维(二):法律哲学的当下之思
[来源:《社会科学论坛》2014年第9、10期]
吴励生 林骁
也许重提法学家“苏力问题”是有必要的:“就过去的一百多年来说,中国无论在自然科学、社会科学还是人文科学(特别是前两个学科)都主要从外国特别是从西方发达国家借用了大量的知识,甚至连这些科学划分本身也是进口的——尽管它现已成为我们无法摆脱也不想摆脱的生活世界的一部分。然而,在借鉴了这一切之后,在经济发展的同时或之后,世界也许会发问,以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说,什么是你——中国的贡献?”[1]必须指出的是,在“苏力问题”的提出距今近20年当中,不能说中国的学者不努力,甚至在“中国自我理解”以及“世界结构的解构”方面,还有许多突破。
诸如“中国、现代中国、中国思想或现代性等概念在历史叙述中是历史性的范畴,任何将这类概念自然化的方式都会影响和限制我们思考的深度。”(汪晖:《现代中国思想的兴起》)“值得我们注意的是,全球化问题本身并不能够自然而然地成为我们认识它及其他问题的框架。它需要我们对‘全球化’进行建构,而前提要求我们强化全球化的‘问题意识’,也就是将全球化问题本身‘问题化’,并由此洞见到全球化对中国的特定意义。”(邓正来:《反思与批判:体制中的体制外》又如:“解构西方现代性构筑中国历史形象的最终意义在于,揭示西方现代性话语中所隐藏的文化霸权所具有的令人生畏的结构,以及这种结构在世界现代性话语中所展示的危险与诱惑。”(周宁:《天朝遥远》)“哲学在追求真理和知识然后又是利益和对话的路上走到了头,现在有理由认为,我们通常用来表述和分析各种问题的‘概念体系’非常可能有着严重缺陷,以至于不能正确理解事物。”(赵汀阳:《天下体系:世界制度哲学导论》)等等[2]。至少比上个世纪20年代“科学与人生观”的著名讨论和30年代“战国策派”的“新战国理念”,有着更清醒的意识。
即便局限于法学界,除了苏力的“本土资源论”、梁治平的“法律文化论”和张文显的“权利本位论”、季卫东的“程序主义”论以及“法条主义”论等,“法制现代化”论、“法律全球化”论、“民间法”论、“法律信仰论”以及“立法者的法理学”等(其间当然包括对上述种种法学的现代化研究范式进行全面批判的《中国法学向何处去》的邓正来著名著述)也为人们所熟知,特别是一些公法学者、私法学者对中国的“具体法治”努力堪称艰苦卓绝,人们一样有目共睹。问题的关键在于,无论是法理学的阐释还是法哲学的建构乃至具体法治的努力,距离中国法治国的目标究竟有多远?换句话说,中国一天没有真正确立起现代法治国家的目标,其实无论哪个层面的努力都可能付诸东流。
吊诡的是,当我们孜孜以求从世界的霸权结构中解放出来的时候,当我们一直致力于确立“中国自我理解”的时候,当我们致力于以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说的“中国的贡献”的时候,乃至当我们怀疑部门法学如民法学、刑法学和司法理论逃不脱西方范式如自然法学、规范法学和社会法学的法理框架而提出“中国的法律理想图景”的时候,恐怕还不仅仅是“苏力问题”,而且是“邓正来问题”,其实都不能也无法真正有效地回应和解决越来越严重的中国结构性问题自身[3]。二十多年来,在我们经历了“闷声大发财”和“打左灯往右拐”两个谈不上漫长却确实沉闷黑暗的时代之后,突然有一天,我们发现:还不仅仅是思想界和学术界,更是朝野方方面面终究无可回避而且首先必须严肃、严正面对的中国问题,居然在反复阵痛之后获得了高度全面的临时性解决,这便是估计肯定要载入中国史册的中共十八届三中全会。尤其是此次全会召开所形成的纲领性文件《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定“六十条”》)[4],为中共执政重新获得合法性奠定了重要基础——在笔者看来,这个重大“纲领性文件”的最大成就便是有效地化解了一度积重难返的“合法性危机”:不仅全面回应了公众所关心的所有重大问题,而且罕见乃至空前地力求尊重公众舆论,甚至突破了自中共执政以来的所谓“行政吸纳政治”乃至取消政治格局,从而可能最大程度地凝聚起了全民“共识”。
当然,并不是说中国法学界对上述长期“合法性危机”问题不意识——在某种程度上,法理学家如江平和贺卫方、许章润师徒们甚至一直有着很深刻的认识,宪法学者如童之伟、张千帆等还有着许多可贵的努力[5]——而是说,中国法哲学本身始终没有也不能重新建构起真正有效的“中国问题”以及研究对象,这才是关键。即便“邓正来问题”中最具建构性的“中国法律理想图景”内容,除了确实能够在“乌托邦”意义上获得中国建构的精神动力之外,其实根本无法正面应对中国当代的“合法性危机”问题[6]。更有甚者,三中全会的“纲领性文件”不仅确立了“纲领性目标的实施”的当下中国整体性变革的任务,更为重要的则是重新确立了中国当下的政治权威和法律权威。因此,一如哈贝马斯所言:“一旦纲领性目标的实施要求行政部门执行一些至少隐含地具有发展法律和运用法律的性质的组织任务,传统的行政结构的合法性基础就不再够用了。在这种情况下,分权的逻辑必须在新的结构中加以实现,比方说,建立相应的参与形式或交往形式,或者引进一些类似司法的或议会的程序,形成妥协的程序,等等。”[7]也就是说,中国法哲学的重构,在全新的历史情势下,除了重构权利体系、法律体系之外,更需重构分权逻辑以及行政结构的合法性基础,而无论是哪种体系、逻辑还是基础,均必须在不断建制化的前提下得以落实,才有可能逐步确立起中国自身的法治国道路。本论题力求与中国当下的“纲领性目标”同步,尽管这个“纲领性目标”的实施任重道远甚至可能多有反复,尤其是行政部门长期以来长驱直入并彻底侵吞了公众的生活世界,其“巨无霸”的阴影几乎弥漫到包括公共领域和私人领域在内的所有领域,即便经济领域的发展当下改革要求它们能够自行约束而不是自行扩张,也是件无比困难的事情——而这,又恰恰是中国法哲学重构的极为艰巨和繁复的时代性使命。
因此,本论题虽然尊重上述提及的包括中国思想界和法学界在内的诸多学者的努力,但基本不再采用(尤其是思想界学者)对抗并超越(西方)立场,尤其不敢忘却的是罗素先生曾经有过的重要提醒,实践启发理论,而不是相反:重蹈理论掀起革命狂潮的覆辙。[8]与此同时,也不盲目以为中国发展出独立的“中国经验”能够轻易成为普世性的理论建构,毋宁以为,中国问题虽然有着自身逻辑,但中国发展以及发展中出现的诸多问题,其实是人类发展过程中所出现的共同问题。更何况,当下中国的实践确实在启发理论,西方诸多大师曾经在不同时空中面临的许多共同问题而提出的诸多解决办法以及理论建构,对后发国家如中国至今仍有重要的借鉴意义。尤其是,无论当年康德还是当下哈贝马斯其实都在回应他们同时代的欧洲问题乃至世界问题,比如哈贝马斯:“因为我最初为重构目的而确立的理想内容,是部分地铭刻在可观察之政治过程的社会事实性之中的。因此,一种重构性的民主社会学对其基本概念的选择,必须能够使它有可能确认一种包容于政治实践之中——不管这些实践是多么扭曲——的‘现存的理性’,这种理路用不着一种历史哲学作为支持。”[9]对我们不仅仍有启示意义,甚至还能让我们感到警醒:对于包容于政治实践之中的“现存的理性”的考察显然一样是我们重构法哲学的基本前提。也即,对“现存的理性”的考察,不仅包含在各个层面的社会事实性之中(本论题更是试图在不同的规范层面上开拓出可争辩性),并在建制化的可能性中探索中国法治国道路的“现存的理性”前景。
一 正当性赋予:天道观知识范式的式微与重构
其实,中国学界早有共识,这就是五四以降的全盘性反传统给我们造成了巨大的后果以及代价[10],因此我们应该重新认识并尊重传统云云。颇有意味的是,我们确实不能继续五四以降的那种全盘性的反传统,但在是否继续全盘性地反五四以后形成的诸多新传统方面,似乎又缺乏必要的共识。一如波普尔在《历史主义贫困论》和《开放社会及其敌人》二书中所反复强调的社会哲学旨趣那样,对传统和社会的改造只能是“零星社会工程”,而不能也绝不可以诉诸“乌托邦进程”。即便是哈贝马斯所说的:“法律规范的社会有效性,是根据它们得到施行的程度,也就是事实上可以期待法律同伴的接受的程度。当然,与习俗和伦理的有效性不同,实定法的基础不在于为人所熟悉的、传递下来的生活形式的自然长成的事实性,即从法的形式加以定义的、可以向法院提请强制执行的事实性。相反,规则的合法性的程度取决于对它们的规范有效性主张的商谈的可兑现性。归根到底,取决于它们是否通过一个合理的立法程序而形成……”[11]除了理性化进程也是不能诉诸其他进程的,有趣在于当下中国的理性化其实是处于哈贝马斯问题关照的相同视域之中的,尤其是“规则的合法性程度取决于对它们的规范有效性主张的商谈的可兑现性”,十八届三中全会上形成的“纲领性目标”便在某种程度上兑现了不少“规范有效性主张”(当然我们必须感谢互联网时代给我们造成的制度性条件,否则《决定“六十条”》所回应的当下中国问题就不可能如此深刻而全面)。所不同者,不过是整个社会的合理化过程以及各个层面上的建制化程度,尤其是“一个合理的立法程序”的建制化,还有待中国政治的“成熟”和社会理性化与生活合理化的立体交互演进。
与哈贝马斯所面临的语境不同,中国的马克思主义理论表现,还不仅仅是从列宁-斯大林直至中国政治人物把其具体中国化的过程,也不仅仅是历史唯物主义曾经彻底扭转了中国问题的性质,更重要的是:唯物辩证法在被转换为辩证唯物主义的过程中,不仅诉诸历史哲学(阶段论)更是诉诸权力,并在理论与方法上全面强化为“斗争哲学”。因为代表无产阶级的政党领袖始终对待是“敌我友”三重关系,跟苏联政制中的无产阶级地位与权利基本缺席一样,最后取得领导权的统治阶层反而产生了新阶级。“无产阶级专政下的继续革命”理论表面上看似乎触及了这个问题,可惜“残酷斗争,无情打击”的结果就是把整个国民经济推到了崩溃边缘,可由于这个问题没能得到及时解决,在十一届三中全会“拨乱反正”并改革开放之后,又导致权贵资本主义愈演愈烈,终至导致社会主义合法化的空前危机。因此恐怕还不仅仅是民主问题,而是全民共识意义上的法律建制化问题。这样,即使回到经典马克思主义一样解决不了问题,就像哈贝马斯作为法兰克福学派的继承者和超越者所做的努力那样,是把合法律性观念和自然法的意图本身作为马克思主义的“法学空区”来填补,即便各自出于不同语境对合法化危机的诊断完全不同,但其把理性自然法的“契约论”转向“法治国”观念,并努力以商谈性为主的消解暴力增进协商的智识建构,恰是我们当下法哲学所应具体努力的方向。
也许必须警醒,自晚清迄今,对世界学术思想的了解和接轨,其实我们始终都跟西方学术前沿联结在一起,遗憾在于一直纠缠于“道路之争”,尤其是后期政治运作和经济运作的双重逻辑严重侵袭和歪曲了学术运作逻辑,思想学术哪怕在运作,大多时候就是文化的冲动和哲学的冲动,很少可能在事实发展与规范变化(无论何种)层面上的建制化上用心。比如我们一度研究康德和黑格尔以及马克思的学者众多,有的甚至达到相当透彻的高度和深度,一如贺麟、唐君毅与黑格尔和牟宗三、朱光潜、李泽厚、邓晓芒与康德以及王亚南与马克思等等,特别吊诡的是,我们曾经争论了几十年的唯心与唯物所遮盖的形而上学“迷雾”,后来不如一句简单明了的“实践是检验真理的唯一标准”就完全颠覆了。也就是说,如果思想与制度并不能发生真正关联的情况下,尤其是我们的哲学无法回应并解决同时代问题(遑论世界性问题),而仅仅在于某种“压在纸背的心情”比如文化的、哲学的冲动等等,那么,所有研究哪怕达到再高的水准,我们也是不可能也根本无法出现自己的康德和黑格尔的。
因此重中之重,仍然是思想和制度的不同层面的建制化。比如说在经济系统并不能完全独立于政治系统,尤其是行政系统与政治系统在中国当下还无法形成一个既有效制衡又合法高效的运作方式,文化系统也未能形成独立的运作逻辑的情形下,权力体系对生活世界的干预和颠覆几乎无所不在,我们的知识系统更是无法从根本上发挥出应有的引领和纠偏作用,却总有一些先知先觉者被视为“异端”,尤以法学界乃至法科教育为最。更为甚者,许多法学院的毕业生一走出校门甚至会感到无所适从,恐怕除了随波逐流,他们所曾接受的法科教育所应有的信念和知识在社会上很难施展得了拳脚。令人尴尬的是,不少毕业于法学院的学生干脆就是:从正面意义上说他们可能是国家与社会的“脊梁”,从负面意义上讲他们就可能常被视为“社会不稳定分子”(尤其是被人们视为社会转型的杠杆力量的独立律师乃至大律师们,该群体比比皆是,恕不列举)。接受其他学科教育的毕业生,其实大同小异。如此知识背景与教育背景与社会现实严重脱节的情形,当下中国是难以形成真正的“学习型”社会形成有效健康的社会自我调节机制,以应对各种各样的危机尤其是彻底应对“合法化危机”的。这样,在我们批判西方的知识正当性赋予的过程中,比如:“在我看来,对中国社会科
学知识的这种关注,须以对知识本身的基本认识为前提。众所周知,知识在18和19世纪被视为是‘启蒙的渊源’,但在20世纪上半叶以后却已被视为巴恩斯(Barnes)所言的那种‘权力的渊源’,即一种控制的工具,或者福科所言的作为权力和管制的实施的可能性……这就是我所谓的知识所具有的那种赋予它所解释、认识甚或描述的对象以某种正当性的力量,而不论这种力量在性质上是扭曲的,还是固化的;换言之,那些所谓‘正当的’社会秩序或结构,其本身实际上并不具有比其他社会秩序或结构更正当的品格,而是透过权力和经济力量的运作,更是通过我们知识的不断诠释而获致这种正当性的。”[12]就必须继续追问,我们自己所应创造的知识正当性赋予的力量又该在哪里?
暂且不论社会科学的知识创造,即便哲学知识的创造中的正当性赋予问题,我们也并
未得到真正的反思。虽然在表面上,一个多世纪的“中国大革命”变革真的翻天覆地,然而稍加端详,人们很容易发现:不过是传统的以儒生为中介的生存秩序转换为以“组织”为中介的生存秩序而已,其间最为关键的等级秩序并没有得到根本改变。这样,我们就不能不追究传统的理性究竟又是怎样形成的,就像许多学者不满韦伯的文明研究[13]而提出不同的理性以及多元现代性的主张,必须对这种不同的理性进行研究一样。我们稍加追究,其实也不难发现传统中国理性与西方的理性自然法诸多假定有着明显不同。如所周知,中国天道观的“仁体”概念几乎贯穿了中国两千多年,一如汪晖所言:“‘天下’与‘国’的区分建立在礼乐与王权制度的区分之上。天下概念试图恢复以礼乐实践沟通天人关系的方式,而这一方式正是礼乐实践向王权过渡的过程中逐渐丧失的……君王作为天的代表的角色必须以践履礼乐、服从民意为前提,因为礼乐和民意即天命、天意的人间显示。所谓‘制礼作乐’,即天之礼乐化或天人关系之礼乐化;所谓治道合一,即指制度、秩序和关系都能体现道德含义(天意)的社会;所谓礼乐共同体,即指政治实践并不外在于道德实践而道德实践又不外在于礼乐制度的社会。”[14]问题恐怕还不在于“制度论”(经学形式)或“道德论”(理学形式)以及“宇宙论”的假定性,而是在漫长的从“部落封建”到两千多年的中华帝国史中,“人君”其实是历代儒者特别头疼并始终不得解决的老问题,一如余英时《朱熹的历史世界》、黄仁宇《万历十五年》等著所反复揭示的那样,其实假定性越来越弱,尽管在历史性的不断反复与循环之中,“仁体”与礼乐和道德的关系就在不断的自我变异和衍化之中,从孔子的“以仁释礼”到宋明如朱熹的“格物致知”和王阳明的“致良知”,直至顾炎武的“‘文’与‘礼’”(框架)到庄存与等的“新经学”和龚自珍等的(西北)“堪舆学”,虽然在帝国扩张与发展中不断派生出了诸多新的研究范畴,但假定性的天意(道德含义)或者“正义”始终在与制度分化的紧张中不断地被打折扣,尤其是在恢复“古制”(经学)与“复古”(理学)的反复言说与强调之中,儒家的“道德论说”就越来越被人们视为“迂阔”而不合时宜。
这就是说,从“正义”渊源的角度讲,中国的儒、道两家哲学传统确实很古老,卢梭和康德甚至在近两千年后才在大自然中发现所谓“隐秘的法则”,中国人的天道意识的道德理解确实堪称早熟而高明。这就难怪有学者比照西方现代性或理性化过程一直追溯到文艺复兴或者更早,把中国的“早期现代”追溯到宋代或者更早,最典型者当推日本京都学派和与该学派展开全面对话的儒学理性化与“反理性化的理性化趋势”[15]的汪晖等。但显然不能忽视的是,这种理性大多时候是扭曲的,知识正当性本身是成问题的,尤其是随着郡县制和官僚制的重复更替,传统帝国的人们生存状况大多严峻而无聊,所谓儒道互补就是基本说明乃至典型注脚。儒道互补的结果,又常常是采取否定性做法,知识论的发展常常受阻,转而追求生存论的“修心”以弥补“修为”的缺陷。更为紧要的则是,汉儒们奠定下来的“三纲五常”不仅成为传统中国近两千年道德的准绳,同时更是法律的根据,这才要命。如果我们把瞿同祖《中国法律与中国社会》和黑格尔《法哲学原理》等中西各自的经典略加对照,对我们自身的生存状况、社会状况乃至知识状况,即可有个基本的了解并有助我们做出基本的判断。
《中国法律与中国社会》仅仅从“家族”、“婚姻”、“阶级”三个层面切入,就非常典型地反映出了传统中国的法律状况和社会状况,比如从宗法制度到礼法互为参照,从汉至清历代“判例”依据便是从由亲到疏的宗法关系进行判定(所谓杖多少、徒几年、流几千里或者处绞、处斩等,有限的几项罪名如盗窃、通奸、杀伤罪等,依据不同情况根据亲疏关系而定),如:“直系亲属而外的亲属间的伤害罪,其处分也是不同于常人的。古代家族原以九族为亲属范围,凡属五服亲属都包括在内——有时更扩大至于无服亲属。敦睦和谐是维持这个血族团体团结的必要条件,是伦理上的积极要求,所谓以亲九族是。法律上则支持此种伦理,根据伦常的原则,对于亲属间的相犯制订了不同于常人的规则。自隋以来皆有不睦罪,为十恶之一。”[16]因为这关系到社会秩序,“这是家族本位政治法律的理论的基础,也是齐家治国一套理论的基础,每一个家族能维持其单位内之秩序而对国家负责,整个社会的秩序自可维持。”[17]婚姻自然是宗法关系的延伸,阶级(实为等级或阶梯)的固化更是让人瞠目结石:不说所有人等的衣食住行(最重要的当然是祭礼)均有等级限制,即便犯罪也是依据身份高低定刑,更不用说身份低的人伤害对象为身份高的人一定从严从重,有身份的人比如贵族或官员一定从宽从轻,尤其是官员,瞿氏据《隋书·刑法志》《唐律疏义》《名例二,“以官当徒”》《宋刑统》等案例材料总结道:“隋、唐、宋之制,品官犯罪除得赎外,徒、流罪又可以官当,以官爵大小抵罪刑,官爵愈高,则所当之罪愈多,而减免的机会亦愈多,分别官阶大小,抵罪若干,办法较前代复杂,而对于大官的优待一较前代为厚。据律,犯私罪以官当徒者,五品以上官当徒二年;九品以上官当徒一年;犯公罪当徒者,五品以上官当徒三年,九品以上官当徒二年,当流者三流同比徒四年。”[18]尽管还有当下学者以为瞿氏研究有个究竟是鸡生蛋还是蛋生鸡的问题,即:不知是瞿氏当年受西方思想影响而“自我东方化”了,还是瞿氏的研究影响了海外汉学家然后又“出口转内销”了?[19]即便真的如此,“刑不上大夫”与“王子犯法与庶民同罪”是传统儒家和法家的经典主张,由于法家的“严刑峻法”的法专制主义导致横征暴敛的残酷统治终究无法维续,汉代儒学终于登堂入室力推以德治国,特别是出于统治需要的“儒表法里”从此成了上层意识形态(同时法家的所谓“绝对平等”也就被打了折扣)——这,难道不是我们几千年传统中的既有事实?更有甚者,当下的“刘志军案件”和“夏俊峰案件”的最终各自判决结果,就真的不是传统“儒表法里”的当代表现么?
因此我们还必须追问,当代中国法律的知识正当性赋予的可能性究竟在哪。而不是也不应该是,我们一边大量地引进西方的无数“法条”,同时也意识到那些隐藏在“法条主义”或者法学“现代化范式”后面的“西方法律理想图景”(也即正当性赋予问题),一边又不去或至少没能进一步追究我们自身的“法律理想图景”,究竟是以何种知识“所具有的那种赋予它所解释、认识和描述的对象以某种正当性力量的”?尽管必须即刻承认,以邓正来为代表的前一个阶段的思想任务艰巨而重大,但必须明确的是,当下我们这个阶段的思想任务究竟又为何。
无可置疑,传统中国的知识谱系赋予了“三纲五常”以正当性力量,而且这种正当性力量是赋予在以“五伦”为基础的宗法社会之上的,而且所谓伦常是要靠礼制来加以维持的:“总之,贵贱、尊卑、长幼、亲疏是概括的笼统的说法,三纲五常则是具体的分类和范畴。”[20]瞿氏在其著作的最后一章《儒家思想与法家思想》以及附录《中国法律之儒家化》中即理论地讨论了这个问题。如:“‘父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠’,仁、忠、慈、孝属性只是君臣父子的美德(即所谓义也),如何才能达到这些属性,自然非礼不可。前者是抽象的形容辞,后者是具体的规范。人子必须恪守各种人子之礼,籍这些具体的行为方式来完成孝。人臣必须尽忠职守恪守人臣之礼方为忠。圣人一方面提出五伦的美德,一方面又拟定了达到各种美德的行为规范,二者之关系不可忽略。”[21]至于究竟是德治还是法治问题的争论,远在所谓“汉代贤良文学全体的意见”,就已是“中国史上儒法公开争辩的最后一次”,之后就没有儒者更没有官员会天真地相信仅靠德治能够解决社会秩序的安定问题,甚至法治还是考核官员“政绩”的一项重要指标,尽管“除秦、汉律外,历代的法典都出于儒家之手,这些人虽不再坚持反对法治,但究是奉儒家为正统的,所以儒家的思想支配了一切古代法典,这是中国法系的一大特色,不可不注意……若是这些法典不出于儒家之手,儒家的思想断不会掺杂在法典中。(自然反过来说,真正的儒家也许不会担任这种立法的工作,就好像叔向所说的先王不为刑辟,以及孔子对于晋铸刑鼎的慨叹。)同时也必遭读书人的反对。清末制定民刑律草案时,大遭卫道士的反对,便是因为这些草案完全是法家的精神,——而且是西方法律的精神,不曾考虑礼教的因素,不再含有二千年来儒家所拥有的礼教思想在内。”[22]
这样一来,我们需要继续追问的就是上述“中国法律理想图景”的知识正当性赋予问题本身,也即:我们在制定包括“民刑律”在内的各种法律,既不能对“引进”和“移植”过程中的“西方法律精神”视而不见,又不能也无法继续考虑“礼教的因素”,那么,我们当下的法律精神也即“中国自然法”究竟又为何。必须指出,“当习惯法一旦被汇编起来——在稍开化的民族中必然会发生的——这一汇编就是法典。正因为它仅仅是一种汇编,所以它显然是畸形的,模糊的和残缺的。它同一部真正所谓法典的区别主要在于,真正的法典是从思维上来把握并表达法的各种原则的普遍性和它们的规定性的。”[23]相比之下,中国传统法典规定性(严格按照等级秩序)有余普遍性阙如(一如孔子对于晋铸刑鼎的慨叹),即便中国现代法律也一样存在普遍性不足,尽管“新时期”以来我们的多次“普法运动”跟黑格尔意义上的“只有培养对法的理解之后,法才有能力获得普遍性”,似乎并无不同。
假如无须认同西方法律理想图景中的基督教渊源,也即福山所说的:“黑格尔认为,法国革命是基督教式自由平等社会在地球上的一次实践。昔日的奴隶在这场革命中,冒着生命危险来证明他们已经战胜了对死亡的惧怕,正是这种惧怕曾让他们过去被他人当做奴隶来对待的。自由和平等的原则因此被拿破仑的常胜军队传播到欧洲其他地方。”[24]或者就像牟宗三所说的中国传统社会的“五伦”关系意义相近于基督教的“自然律”,我们也必须清楚黑格尔在《精神现象学》的开山之作中即已明确了的关于“相互承认的法权”思想[25],也即源自罗马法的元规则的“成为一个人,并尊重他人为人”思想,这是传统中国无论是儒家还是道家的自然法思想中所完全缺乏的,尽管在庄子的“齐物论”思想中,“天道绝对”即已得到彻底的强调(这也构成了建构现代中国的元法律原则的理论渊源),遗憾在于庄子仅把“人”当作万物之一种(这也就成了我们重新激活中国思想并务须进行现代转换的理论根据)。也尽管哈贝马斯以为,“曾经可以在黑格尔哲学诸概念中加以综合的那些东西,现在则要求从法律理论、法社会学、法律史、道德理论和社会理论的视角出发,进行方法论上多元的处理。”[26]然而这必须是在社会(无论是欧洲社会还是中国社会)已经得到充分发育和发展,以及社会科学得以独立发展的前提下,才是可以讨论的。
也就是说,在我们的社会发展还无法保证出现先进的社会理论和法律理论的情形下,黑格尔的《法哲学原理》对我们仍然有重大的启示意义。尽管马克思曾经对《法哲学原理》的激烈批判我们记忆犹新,诸如:“整个法哲学只不过是逻辑学的补充”,“在这里具有哲学意义的不是事物本身的逻辑,而是逻辑本身的事物。不是用逻辑来论证国家,而是用国家来论证逻辑”[27]等等,中国学界耳熟能详甚至长期自觉批判地运用——然而现在看来,问题可能并不在于何为哲学“第一性”的东西,而是深受马克思主义尤其是列宁主义影响的现代中国,除了跟着批判资产阶级立宪国家的意识形态之外,在“无产阶级专政下”的继续革命高潮之中,从来就不关心如何建立无产阶级的立宪国家,同时更是通过上个世纪50年代全国高校的所谓“院系调整”彻底取消了社会学,也即以自然权利之基础的社会学根本无从谈起。特别重要的是,黑格尔的法哲学的“法”,也即法权的“法”,一如贺麟先生所指出:“既然人人都有意志,那么人人都有自由,也就人人都有其伴意志自由以俱来的权利。按照黑格尔自己的说法,法就是‘自由意志的定在’(‘定在’这里作实现和体现解)。这种不经过矛盾斗争,人人都一般地、自在地享有的权利就叫做‘抽象的法’。‘法’字在这里主要应做‘权利’解,因为德文原字Recht,具有法、权利、正当三个不同的意思。这里‘抽象的法’主要是抽象的权利的意思。”[28]换言之,黑格尔的所谓“抽象的法”,实际上跟我们现在说的天道绝对的“元法律原则”貌离神合。
尽管意志哲学是属于特定年代的德国哲学,而“理性人”的预设以及所谓“建构论唯理主义”后来受到诸多诟病,尤其受到后来“朝圣思学派”的激烈批判与反思——但对中国问题的特定时空和特有历史情势来讲,现代理性化还不仅是个切身的问题,“相互承认的法权”甚至就是我们必须转换却始终不得转换完整的现当代中国问题。因此,在儒家传统的天道观知识范式晚清以降逐渐趋于式微,也即其建立在宗法社会基础上的知识正当性,并由此形成的“亲亲而杀”的社会秩序极不可欲,而且在1911年辛亥革命之后随着传统帝国的崩溃而崩解。也就是说,我们重新建立“天道绝对”的知识范式,显然必须在全新的社会基础上形成正当性赋予力量,而且不能继续采取传统儒家或道家的“倒退的历史哲学”,也即必须“朝前看”而不是继续往后看,传统中国的哲学思想就可能被有效地激活并改造。也便是在此意义上,天道绝对的理论预设就可能与黑格尔“相互承认的法权”的理性精神相遇。
尽管在黑格尔那里,出于对国家建构的需要而对自由主义的契约论或契约论的个人主义多有批判,但其国家与社会是一种“统一”与一种“分化”的对峙与协调思想,尤其是“国家是存在于‘地球’上的‘神圣观念’。所以,在国家里面,历史的对象就比以前更有了确定的形式。并且,在国家里,‘自由’获得了客观性,而且生活在这种客观享受之中。因为‘法律’是精神的客观性,乃是精神的真正的意志。只有服从法律。意志才有自由。因为它服从的是它自己——它是独立的,所以也是自由的。当国家或祖国形成一种共同存在的时候,当人类主观的意志服从法律的时候,——‘自由’和‘必然’间的矛盾便消失了。那种‘合理的’的东西作为实体的东西,它是必然的。当我们承认它为法律,并且把它当作我们自己存在的实体来服从它,我们就是自由的。于是客观的意志和主观的意志互相调和,从而成为一个相同的纯粹的全体”[29]等等,对我们就仍有启示意义,因为时至今日我们这个现代性民族国家的建构任务远远未能完成。
换言之,“天道绝对”理论预设的重新出场,便是基于现代性民族国家重构的任务。需要说明的是,关于这个重大任务最早开始建构于晚清的康、梁,尤其是他们师徒二人先后游历西方诸国,《德国游记》(康有为)《新大陆游记》(梁启超)等著述便集中体现了“君主立宪”和“开明专制”思想,当然从中可见德国的政治与思想基于他们对本土现实逻辑的认知而产生了巨大影响。特别是梁启超,国家建构和国家理性就是理由,从而也就颠覆了英(洛克等)法(卢梭等)的自由思想,尽管出于内忧外患中的中国强大希冀和良好愿望,康梁等先贤在特定时代的特定思想本身无可厚非。问题可能也即在于多少忽略了知识本身的正当性赋予力量,片面地认同德国历史法学派的萨维尼和伯伦知理的国家主义建构,可能出于中国的主体意识和历史演进阶段的特定思考,却多少忽视了知识正当性的中国社会基础。当然,真正能够提供社会正当性基础的历史时机,可能确实要等到1978年的中国之后了(不要说1920年代蒋介石时代的领袖独裁,1930年代的抗日战争和1940年代的国共内战,即便是1950年代之后的毛泽东时代,国家主义建构和叙事仍然是主旋律)。最简单明白的道理就是:除了经济的发展还需要社会的发展,之后就是最重要的精神独立的发展。一如黑格尔的《法哲学原理》是建立在亚当·斯密和李嘉图的政治经济学研究的基础之上,所谓“需求的体系”或者市民社会的发展,才可能会有真正确切的地基。
也就是说,《法哲学原理》所解释、描述的知识正当性基础才是我们应该给予特别重视的,其不仅与《中国社会与中国法律》所揭示的中国传统知识旨趣南辕北辙,而且在各自知识正当性赋予上均有着醒目而深刻的呈现。出于“天道绝对”逻辑与现实双重认知的现代民族国家建构,首当其冲的也即知识正当性赋予的力量问题,而近似于黑格尔的“抽象的法”的元法律原则,也一样必须在“成为一个人,并尊重他人为人”的前提下,在中国当下特定时空与现实演进中得到落实。很显然,任何不把自己也不把别人当人的逻辑认知,无论是自由民主、平等正义的理念还是宪政共和的政体追求,抑或“天下为公”、“为人民服务”的政治承诺,就统统是虚假的,也完全是骗人的。
二 天道绝对:现代性民族国家建构的元法律原则与伦理发展
有关“天道绝对”的理论根据,也许需要提及张远山对庄子《逍遥游》的重新解释:“‘逍’训消隐,意为自‘逍’己德。‘德’为‘道’施,故宜永葆。‘德’低于‘道’,不可自矜,不可外荡外显,而当自‘逍’。……‘遥’,训趋赴,意为‘遥’达彼道。‘遥’达彼道,信仰天道,以客观天道为宇宙至高存在,永不自矜尽知天道。天道只能不断趋近,不能终极达致,因为‘无极之外复无极’。” [30]其间隐含的对儒家道德理想主义的抵制,有点近似于黑格尔对康德的道德普遍主义批判,一如邓正来所说:“自现代以降,道德哲学中一直存在着关于‘正当’与‘善’及其相互关系的争论。一般而言,这种争论始于黑格尔对康德的道德普遍主义的批判,晚近以来则以自由主义与社群主义之间的论辩为其突出的表现。‘正当’与‘善’何者居先的问题,不仅与我们所采取的道德哲学立场有关,更与现代社会所面临的复杂情势密切相关。”[31]然而,当下中国问题在于,在政治生活中必须服从宪法与法律所构成的公共理性远未成为现实的情形下,讨论“正当”与“善”何者居先的问题,显然只有理论意义而只有不多的现实意义。或者贺麟对黑格尔的解读更为接近我们当下的理论现实:“从主观方面说,道德意志已不表现为故意和良好动机,而是作为具有普遍性和无限性的道德的自我意识或良心。黑格尔在这里批评了康德的纯义务的良心观。他反对康德那种为义务的道德形式主义……黑格尔把良心区分为‘形式的良心’与‘真实的良心’……前者属于道德范围,后者属于较高的伦理范围。因此真实良心已不复单纯是个人主观独自的良心,而是客观精神的体现,已进入伦理范围……”[32]彰显天道的绝对,在我们看来除了颠覆儒家的道德普遍主义之外,更为根本的任务还在于,客观天道的“绝对精神”如何体现在现世实存的世俗精神之中,也即相近于黑格尔所说的“善就是被实现了的自由,世界的绝对最终目的”。
也就是说,如果“天道绝对”的绝对精神无法在人间得到客观落实,儒家道德理想主义的主观性其实也是无法得到矫正和倒转的,其实无论是“君刚臣柔”(儒家)还是“君柔臣刚”(道家),“纯德”根本都是不可能的,也如贺麟解读黑格尔:“抽象的,形式的良心一方面把主观、抽象的普遍性作为原则,另一方面即把自己的任性和特殊情欲当作是有普遍性的东西,这样良心就转化为恶。所以他说,‘良心如果仅仅是形式的主观性,那简直就是处于转向作恶的待发点上的东西’。”[33]这说的简直就是传统儒家对历代帝王的“良心”与“纯德”所抱持的幻想,甚至直指世俗中国的以梁山好汉为代表的“替天行道”的虚妄[34],“人君”的作恶不仅是普遍状态更是世间最大的恶——而这,就是张远山所说的究竟是“以人合天”(道家)还是“以天合人”(儒家)的问题,甚至干脆就是“人道假君假宰僭代天道真君真宰”的问题了[35]。这样一来,“天道绝对”的理论预设即面临双重的建构任务,一则面对传统中国自然法需要重构理性,二则传统中国哲学的绝对精神在全新的历史条件下必须予以重新激活,并兑现落实为客观的合理的人间秩序安排,而现代性民族国家的实体便可望在这种传统暨现代的转型中发生出来并完成基本建构。
因此在方法论上我们几乎很难再采用黑格尔的现象学方法,尽管从现象到本质的一般研究仍然有效。黑格尔辩证法虽然在中国改革开放初期受到不同程度的反思,尤其是从“一分为二”到“一分为三”[36]等等,其实除了在矛盾、斗争中消灭对方的“雷霆万钧”的辩证法之外,黑格尔原来意义上的在对峙中调和以保存自身,并在更高层次上得以发展的辩证理性以及思想语法,其实跟“一分为二”和“一分为三”均并非一回事情。尤其必须警惕的是:在《法哲学原理》之后,黑格尔以历史哲学的方式表达“世界精神”,遵从所谓规律以达到目的论追求乃至通过否定之否定而达致螺旋式上升的历史逻辑,这种规律论和阶段论通过马克思主义的颠倒,更是以一种无可置疑的必然性在中国不断地被庸俗地强化和提倡,从而形成一种总体性的排山倒海力量。但必须指出的是,中国思想界在“新时期”完成从黑格尔-马克思到康德-马克思的转向,其实对这种总体性危机仍没有充分的警觉,同时康德的“在任何情况下把人当作目的,决不只当作工具”的(第三条)绝对命令的“理性人”预设,在总体性危机不能得到有效反思与克服之前,尤其是“成为一个人”缺乏起码的制度性的发展与保障的情形下,仅仅是哲学意义上的境界不同的理论价值大可存疑。同时黑氏意志哲学中的意识辩证法和概念辩证法本身也未免繁琐,但作为一种思想语法仍然在黑氏体系中具有有效性。换句话说,我们在试图走出“逻各斯”知识圈套的同时,我们仍然没有任何理由反知识,乃至对知识的正当性问题还必须做出进一步追究,比如马克思对《法哲学原理》的“在这里具有哲学意义的不是事物的逻辑,而是逻辑的事物”的论断就具有相当程度上的正确性,从而在事物的逻辑上我们必须继续做出进一步的追究。
对当下中国来说,事物的逻辑就是:通过现代性民族国家建构以应对合法化危机问题。坦率地说,我们所应对付的合法化危机与哈贝马斯完全不同,哈氏所应对的是所谓晚期资本主义危机,我们所应对的则是晚期社会主义危机,尽管在理论语境和面对的世界问题在理论展开的可能性上会有交叉[37]。回归中国问题,关键还在于对合法化危机要有准确的诊断,然后才能谈得上真正的应对。其实提出应对中国晚期社会主义危机的方案挺多,尤其是曾经以“80后”命名的一大批“党内老人”为最,他们的理论精神仍然是以经典马克思主义和社会民主主义为主,之后便是仍然充满道路之争意味的所谓“新左派”与“自由派”之争。不好说这是1940年代的左中右的“自由与公正”经典问题之争[38]在21世纪初中国的再现,因为马克思关于“资本主义的卡夫丁峡谷”的著名论断被历史实践证明不可能被跨越,问题或许真的在于“没有民主就没有社会主义”。然而,经过1980年代的中国经济改革,社会主义与资本主义在世界范围内早已“你中有我,我中有你”,仍然纠缠道路之争就有“中西对抗”的老调子没唱完的嫌疑,更为重要的是,这种无谓之争终将导致本末倒置,最好的结果是仍然回到马克思-斯大林的阶段论,或者所谓“新民主主义”阶段,而“人”永远不可能是康德意义上的目的而只能是工具,只有道路才是真正目的。所谓市场经济、政治民主、公民社会、个人自由(现代性指标)等就只有理念的漂浮意义,并没有丝毫落实的现实价值,如所周知的“权贵资本主义”在中国导致的晚期社会主义危机也就无法从根本上得到纠正。
所谓晚期社会主义危机,其根本症结就是国家理性建构严重滞后。因为生存结构的现代转型屡屡遭遇困境,所有的政治问题几乎都难以转化为法律问题,现代性民族国家重构任务才成为当下思想理论的重中之重。因为只有在法律下的自由才是真正的自由,只有在法律下的民主才是真正的民主。现代转型困境在于无论传统中国还是现代中国,法律问题都是政治问题,尤其是现代中国加上了道路问题,就把政治法、国家法和宪法互为纠缠并纠结在了一起,所谓国家法与民间法的互动与建构就更成了一笔糊涂账。天道绝对的理论预设本来就该跟“尊重他人为人”的现代理性精神相结合,在有效激活庄子齐物论思想的同时进一步拓展为人间秩序的合理安排,这样才能重新确立中国的元法律原则,尤其是重新确立知识所具有的那种赋予它所解释、认识甚或描述的对象以某种正当性的力量。传统的创造性转化根本不可能凭空发生,除了历史条件还需要相应的理论语境。而高全喜的《现代政制五论》和姚中秋的《中国变革之道》两部近期研究著作,就可能为激活传统中国思想提供了重要理论语境。假如说天道绝对的“绝对”精神务须落实在客观的社会秩序和生活秩序之中,前者提出的五个客观论题堪称重要,后者除了可与前者互补之外,更重要的则是提出了许多“以技进道”的可能性。
围绕现代民族国家描述的知识正当性,高全喜先后提出了五个论题(依其重要性程度先后排列为):“论宪法政治”、“论共和政体”、“论国家利益”、“论政治社会”、“论民族主义”。其间贯穿的主题词则是:“宪政与法治”。但若就中国问题的解决或者应对合法化危机而论,似乎相关论题要倒置过来。需要重视的是,高全喜的全面规范化论述。如所周知,民族主义和马克思主义一样,深刻地塑造和改变了现代中国,其所谓整全性的理论诉求至今仍有巨大的合法性,不但仍在淹没具体的个人更是淹没了社会独立发展的可能性。这当然跟我们在现代世界是被压迫民族的被侮辱和被伤害的经历,并汇入继(文艺复兴)欧洲民族国家逐渐独立之后的第二波(亚非拉)独立运动的洪流有关,但民族主义大多时候诉诸情感(文化、语言以及种族等)具有鼓动性和煽动性,很少可能走向民主主义,也很难走向共和主义,更不会有宪政主义追求,尽管在学理上它们均是值得探讨的——至少在理论上,民主主义的民族主义在当下中国还是能够获得一定共识的:“一个民族或一个国家的合法性并不在于它天然所具有的民族主义的正当性,而在于全体公民的政治认同,或至少是多数原则下的政治认同……这样一来,民族国家就从法理上具有了双重的特性:一方面作为一种国体,它的主权是这个国家的资格符号,可以由君主、国王或总统等代表;另一方面作为一种政体,它的政治权力却来自于人民授权……所谓的社会契约论便是依照这种理论产生的,其内在的政治逻辑无疑是民主政治的认同逻辑。”[39]这个问题很重要,但至今在中国不能很好解决。
这就是说,民族主义问题假如无法得到规范化处理,所谓“政治社会”的产生就是不可能的,又遑论“政治成熟”?在民族主义的话语逻辑中,爱国主义的无可置疑性常常是其典型的话语方式,而当下所谓“爱国贼”的说法便是其变异性反向反讽。究其实,共和主义才能真正回应并可望解决当下的社会主义中国问题(除了我们的国号叫共和国之外,共和主义的制度设计也更符合我们的制度现实,同时共和主义在西方自由主义世界也正在回潮):“热爱自己的国家不是一种自然的情感,而是一种必须由立法或更确切地说由理想的政府以及公民对于公共事务的参与所激发出来的热情,所以爱共和国就是爱保障全体公民平等与自由权限的政治体制,乃至生活方式。因此这种热爱是有条件的,它所立足的基础不是族性,而是政治制度及其政治制度所赖以维生的自由正义与美德,这些条件一旦丧失,那么爱国的情感也将随之消亡,因此这种共和主义的爱国情感是理性的……”[40]更为重要的是,假如我们不是盲目地出于民族主义情怀,而迷醉于“中国崛起”的所谓“中国模式”的成功,实际上,三十多年的经济改革为当下的“政治社会”展开奠定了相应的社会基础。一如高全喜所指出:“我国近三十年的经济改革已经为这个制度提供了一定的经济基础和法律秩序,时代也呼唤着一个民族的政治成熟,如果我们能够不失时机地致力于真正的宪法政治,通过国家权威推动市民社会的建立与完善,真正地推行自由市场经济秩序和司法独立制度,那么我们或许可以解决中国政治经济学的上述难题。”[41](幸运的是,《决定“六十条”》恰恰是朝着这个方向努力的),高全喜所谓的政治经济学难题,也即笔者提出的“晚期社会主义危机”问题,这个问题不仅涉及财富的性质和原因,而且涉及财富的占有和分配正义问题。如所周知,这个问题的关键是,所谓“新阶级”们在“闷声大发财”与“打左灯往右拐”两个时代造成的财富掠夺并直接威胁财富创造,从而导致权利与权力对决也即中国古已有之当下更是剑拔弩张的“官民矛盾”(包括贫富差距矛盾等),所谓左中右话语之纷争其实也便由此发端。
  如前所述[42],天道绝对作为一种“负的方法”本来就打算与天下治理“正的方法”结合起来,人间秩序的合理安排才可望得到客观落实。需要指出的是,权力监督在中国传统几千年中无论朝野可谓费尽心思,儒家们尤其艰苦卓绝却收效甚微,面对这个亘古常新直接威胁生活世界的基本问题,在新的历史情势下重新整合不管出自哪种主义的对“权力监督”的理论资源,比如对自由主义、共和主义乃至宪政主义的深入研究显然就是非常必要的。高全喜采用政治经济学的方法以分析“政治社会”的可能性条件,对已经奉行多年的“市场列宁主义”的中国来说,问题诊断可谓准确而精到。其通过英、法、德政治社会理论的异同比较,以为:“就市民社会来说,社会财富的生产与创造是一个关键问题,在它们看来尽管政治社会需要提供一种政治权威和法律秩序来保障每个社会成员的合法权利,但是,这个社会的中心内容和基本目的,是为了促进和实现个人的自由和财富的最大化追求。政治社会不是像古代社会那样把每个人都造就成一个城邦国家的战士,也不是像封建社会那样建立一个等级依附制度,而是使人平等地成为社会财富的生产者和享受者,使人能够在市民社会的生活中自主地享受自己的劳动成果,支配自己的成果,满足自己的欲望和需要。在这一点上,英、法、德三国的思想家们也是完全一致的,可以说正是这种一致性体现了他们理论中的资产阶级本性。”[43]特别是对亚当·斯密的《论国民财富的性质与原因的研究》和李斯特的《政治经济学的国民体系》比较研究,以为前者之所以更强调市场后者更强调国家的作用,是因为英国问题与德国问题的不同,而在引用日本学者大河内一南对他们二者的研究的一个注释中,高氏又说:“但是,这种区别并非像字面上那样严重,因为强调生产的国家性质,是与德国当时落后的社会经济状况相关的,即便是斯密等英国经济学家,也并非排斥生产力的政治性质,只不过他们很幸运地度过了重商主义的国家经济政策阶段,而领先步入一个世界主义的新阶段,其实,‘也许可以悖论地说,由于同世界市场相结合,其生产力已具有极强烈的国家性质’。”[44]根据中国历史和现实的双重情境,高氏以为我们现时代中国问题的政治经济学逻辑是不可能照搬斯密和李斯特任何一个人的逻辑的,但他们的理论却为我们思考中国当下问题提供了一种启示。原因在于现时代的中国社会的经济、政治本性,古典政治经济学才是分析中国政治社会之经济本性的有效方法,因为:中国现时代政治经济学的最大困境在于如何有效地处理好中国之政治社会中的经济性与政治性的关系问题,“所谓经济性指的是如何促进国民财富的持续增长,所谓政治性指的是如何为国民财富的持续增长提供制度保障。”[45]
坦率地说,没有国家的理性建构,没有经济的发展和社会的独立发展,即便是理性自然法的建构其实也无从着落——换句话说,理性自然法的知识正当性便是建立在全新的现代性民族国家的具体形成过程之中的。有鉴于此,天道绝对的理论预设,所以不能仅仅停留在“道术将为天下裂”之前的“古之道术有在于是者”,就是因为“古之道术”正在遭遇现代性问题,更因为庄子意义上的“天下道术”在两千多年的中华帝国史中,始终是处于被压抑状态的,也即所谓“向内转”的“负的方法”,而并非“向外转”的“正的方法”。而所谓“负的方法”,常常只有“绝对”意义却较少(个体)主观意义,同时也几乎没有客观的可能性意义。这样,所谓“正的方法”唯有与现代性民族国家建构联系起来,也即必须跟姚中秋所说的从“前现代”(所谓“有财政无经济、有司法无立法”)发展出来的现代经济和现代立法结合起来,才是中国的变革之道。但“负的方法”也并非无所作为,甚至在全新的历史条件下还是相当重要的检测标准,这就是除了对“天道绝对”的彰显,更是中国自然法建构意义上的元法律原则,只是这种元法律原则与黑格尔“抽象的法”相近似不过只是一种未发展状态罢了,但是违反这种原则就将视之为非正义。也便是在此意义上,上述提及的高全喜和姚中秋的两部研究著作才堪称重要。
基于奥地利经济学派的研究背景,姚中秋对“国民经济”的理解更进一层。根据门格尔的“国民经济(national economy)”概念讨论,区分了“国家经济”与“国民经济”的不同内涵,前者的内涵是:只有(比如在很多社会主义者所设想的计划制度下)当经济活动的目标确实是最尽可能地完满地接近于这样一种经济状态——满足人们设想的作为一个整体的国家的需求——的时候,我们才能看到真正的、严格意义上的国民经济。只有作为整体的国家(不管是直接地,还是间接地通过国家官员)确实是经济活动主体时,才有国民经济;最后一点,只有当可获得的财货确实由一个整体的国家所支配时,才有国民经济。后者的内涵是:“即无数个体经济活动以种种复杂关系联结在一起而形成的‘国民经济’。这正是门格尔所认同的含义。门格尔给‘经济’所下的定义就是个人主义的、主观主义的:‘我们将经济理解为人们旨在满足其物质需求的具有前瞻性的活动(Precautionary activity),我们将国民经济理解为这种活动的社会形态。’也就是说,从事‘经济’活动的,乃是个别的‘人’,个别的人的活动的总和构成了‘国民经济’。这是个人主义方法论意义上的‘国民经济’。”[46]在当代中国的治理秩序与变革方略中,具体如“财富”、“政制”、“法制”、“精神”和“抉择”等篇章,姚氏始终贯穿的也是上述学术背景中的思想批判和现实建构,其对传统的特别同情,对重商主义的深入剖析、对普通法法治国理想的强调和对物质主义国家哲学的抨击等等,均无不鲜明地体现出了门格尔-哈耶克的进化论理性主义的建构立场。
但如高全喜所反复指出,无论是渡过重商主义的经济政策陷阱还是普通法法治国,除了英、美两国有此幸运之外,其他国家由于国情或者本国问题的积重就难以有此幸运了。特别是中国这个有着悠久君主专制历史的传统帝国,在现代性自我转化的道路上所效法的一直是法、德而并非英、美,而且是自康、梁以降一直困惑了中国人一个多世纪的问题。特别是梁启超所提倡的社会经济政策,是否真的像单世联研究所指出的那样:“在梁启超看来,社会主义的主旨是社会公正而并非国家建构,后者非中国所急需,但他并不主张经济上的自由放任,而强调政府干预的必要性,其社会经济政策介于社会主义与资本主义之间,是一种有限的市场经济,一种有节制的资本主义。”[47]实际上让人心存犹疑。梁氏当年与其说是遭遇到了时代性中国问题,不如说是我们这个国家的政治本性有着极大的弹性和制约力,直至当下的民族主义者也罢所谓新左派也好,国家主义建构或者中国宏大叙事仍然是主旋律,何况“姓社姓资”的没唱完的“老调子”不时地还要故意挑起争端以刺激人们早已麻木而敏感的神经。也如高全喜所指出,15世纪之后在西方逐渐发展起来的民族国家建构,虽然因为国情和问题的不同所走的道路不尽相同,然而,“在社会经济生活中,如何建立一个政治社会,在那里社会中的全体成员都来进行财富的生产和创造,并由一个国家的政治制度对此给予强有力的保护……从实质上看,对于这些问题,即如何促进一个蓬勃发展的市场经济和市民社会的全面的繁荣,如何实现一个保障经济生活和市民社会之繁荣的正当的国家权威和法律权威,18~19世纪英、法、德三国理论家的观点主张是基本一致的。”[48]坦率地说,自1978年改革开放以来,我们的经济发展一如姚中秋的准确判断乃“国家经济”而非“国民经济”,尽管表面上我们开拓了世界市场,但内里的国家主义道路与传统帝国情怀其实并无根本的改变。幸运的是,《决定“六十条”》毕竟把私人财产权的法律地位提高到了与国家财产地位相同的高度,至于“这种私人财产权的确立与保障是通过一种国家主义的立法模式还是通过一种传统演绎的自生秩序;是通过普通法的判例还是通过罗马法的理性推理;是明文表现在成文的宪法条款当中,还是通过不成文的宪法惯例甚至执政党的政策方针上面;是缓慢的渐进还是激进的一步到位的。这些问题都不是理论家们坐在书桌里设计出来的,而是现实的政治、经济之不同利益群体博弈的结果,关键是原则的真正确立,这才是最重要的。”[49]《决定“六十条”》之所以具有里程碑意义,便是确立了包括私人财产权保障和最大限度地释放市场资源配置和调节作用等诸多重大原则。
当然,用通俗的话说,原则的确立还需要落实,也即上述种种均为“天下治理”的“正的方法”,而所谓“天道绝对”的“负的方法”也即同时要发挥出重大的检测标准作用。我们知道,“天道绝对”的知识正当性是建立在庄子的“齐物论”的齐物基础上的:万物品性不齐,德性不一,不可强行划一,只可让其自由生长,任何强行划一只能导致专制独裁。天道作为最高原则,德为道之所分施,现代条件下最根本的旨归则在于确立元法律原则,以保障万物由其本性之各自之自由自主发展。在这里,个体自主发展就是关键。也便是这个关键,才可能促使“相互承认的法权”思想真正在中国提上重要议事日程。只有真正成为一个人并把他人尊重为人,“天道绝对”理念就既全面回应了亘古难改的“向内转”的传统中国问题(尤其是回应儒家的知识正当性问题),也塑造了“向外转”的现代中国理论与现实的双重可能性(尤其是回应了“晚期社会主义危机”问题)。更为重要的是,“天道绝对”重新确立了正义渊源,无论是社会秩序还是生活原则,无论是政治人物还是行业百工,无论是知识分立还是产权分立,或者各自内在伦理的自由发展,只有符合或者相容于天道绝对的元法律原则的便是正义的。
也便是在此大前提下,天道绝对的理论预设跟高全喜的深入研究尤其是西方的理性自然法,有着内在的亲近或关联,这就是人类在不同发展的进程中常常会遭遇到共同问题而采取相近似的思考和应对办法。而跟儒家传统的天道的道德理解反而可能距离较大,除了充分意识到人的理性,知识正当性更是要建立在(国民财富)“来自所有的个人,来自他们对于财富的创造,这种创造是为了满足他们的欲望,满足他们的需要”[50]的基础上,用黑格尔的话说:“利己的目的,就在它的受普遍性制约的实现中建立起在一切方面相互依赖的制度。个人的生活和福利以及他的权利的定在,都同众人的生活、福利和权利交织在一起,它们只能建立在这种制度的基础上,同时也只有在这种联系中才是现实的和可靠的。这种制度首先可以看成外部的国家,即需要和理智的国家。”[51]而儒家所建构的秩序原理,是亲疏有序而严格的等级制。即便持续到眼下,官员们所规定享用的三公(消费)、住房以及排场(包括“警车开道”等),即仍带有浓重的儒家痕迹。在这样的制度安排中,不要说“一切方面”就是局限于政治方面,一如许多学者引用梁启超在《新大陆游记》中的著名说法,如“有民族资格而无市民资格”、“有村落思想而无国家思想”、“只能受专制而不能受自由”、“无高尚之目的”等那样,或者政治角逐真的就像人们常说的那样“属猫属狗”均无妨,不要说“相互依赖”,即便统治与被统治也趋于麻木(即便在城市化背景下的小区单元住在对门老死不相往来也是常态,在这样的人性条件下呼唤“政治成熟”,实在无异于缘木求鱼)——而这,也即后来的“新民说”(梁启超等)、“国民性问题”(鲁迅等)等言说和批判的共同精神源头。至于梁启超后来毅然抛弃“契约论”而转向“有机论”的国家建构,当然跟特定历史情势如民族国家的独立意识密切相关,已如上述故此不赘。
一如许多学者所意识和所论证,康德当年介于卢梭与休谟之间,而对理性自然法进行了深刻重思,如“康德部分地接受了休谟对社会契约论的批判,而将其看作是非历史的,即假定性的。休谟对社会契约论的批判主要集中于如下两点:一是抨击其非历史性,即他只不过是一种假说;二是从经验的角度试图论证公民服从的义务和遵守协议的义务不可等同,进而消解社会契约论所赖以为基的‘承诺应当信守’这一自然法原则。康德则部分地接受了休谟的上述批判,并明确主张社会契约只是一种思想方法,是一种认识论的假定,而不具有历史的真实性。”[52]高全喜则进一层对相关思想谱系进行梳理:“十七八世纪英国的社会政治思想大致分为两部分:一是以英格兰思想为主体的强调理性作用的政治哲学,尤以霍布斯、洛克为代表,另外一个则是苏格兰的启蒙思想,他们强调情感、习惯和传统的重要作用,以休谟和斯密为代表。前者认为自然法是一种理性的法则,从自然状态到自然法,到自然正义到政治社会,理性在其中发挥发挥了主导性作用,通过理性立法,自然状态与政治社会的裂痕就可以沟通和克服。我们看到,从自然状态到国家理由,这是霍布斯的理性推理的一种必然结果,这种国家理由(理性)可以上溯到马基雅维里……休谟并不是坚决反对自然法,也不是拥护自然法,他只是提出了一个问题,即自然法或自然德性如何有助于政治社会。为此,休谟发现了另外一种东西,即社会的正义美德,那是与自然正义大不相同的人为设计和制作的产物。”[53]天道绝对的理论预设虽然亲近理性自然法的具有某种假定性,但也一样并不认同理性能够在国家建构中起绝对主导作用。换句话说,理性是可能的,但理性不是无限的,尤其必须防范“理性的滥用”[54]。天道绝对并不认同建构论唯理主义的“理性人”预设,而亲近进化论理性主义的“人性”预设,或者干脆就是建立在理性有限的“致知无知”的知识基础之上,以不同的个体互动并与规则互动形成的秩序安排,并以人们自觉选择趋于合理的新规则自然淘汰不合理的旧规则,以检测人间秩序的合理安排的正当性。
也就是说,天道绝对的理论预设的绝对性,具有强烈的否定性色彩,尤其否定人道僭越天道。因此,跟卢梭、康德以降发现大自然的秘密以彰显人的理性虽不相反对,但特别强调人的理性有限,虽然亲近理性自然法的假定性,但跟在基督教背景下强调人的发现与儒教背景下强调所谓人道理性距离均甚远,尤其是跟后者的距离更远。因为后者的历史性问题所构成的惨重生存事实,才会在“内忧外患”之中以全盘性反传统的办法来重新界定“中国问题”(从某种意义上讲,恰恰是由于传统暨现代的生存的严酷与严峻,我们才在现代性以降放弃了“生存论”而转向了“知识论”),现代性民族国家而今才面临着重新建构的艰巨任务。也便是在此意义上,姚中秋对立国立宪的系统考察、对重商主义和物质主义的国家哲学的深入批判以及对新自由主义的精彩分析,意义非凡。但其出于奥地利经济学派的研究背景,同时又强调并突出自己的历史学家底色,特别强调儒家传统的正面作用,却让人心存犹疑。
尽管要在传统中国的帝国秩序里找出些温情脉脉的生活场景和社会场景,似乎是件唾手可得的事情,比如私人产权、市场制度等等,也即“早熟”。无论是在宋代还是明清时期,经济都相当繁荣,但是:“这种繁荣一次又一次地被政治、社会动荡打断。根本原因在于,由于缺乏必要的制度约束,皇权与士大夫共治的体制,总是会演变为权力不受道德与制度约束的皇权专制。皇权本身随意增加民众的税收负担,而依附权力的地主、商人也会借助权力,把不合理的负担转嫁给普通民众。因而,缺乏恰当制度依托的市场的繁荣,似乎总是内在地制造着财富的两极分化,而具有一种自我毁灭的倾向。”[55]更为严重的是,“中国封建社会长期停滞,并不是因为它内部没有资本主义因素。也不是说,其内部生产力不再发展。相反,令史学研究者吃惊的是,几乎在每个盛大王朝中,都有各种各样的新因素在成长。其中如城市、商业非农业人口的发展,甚至比欧洲资本主义发展的早期阶段都有过之而无不及。但是,一个王朝成百年积累起来的生产力特别是各种新的经济因素是和无组织力量一起增长的。它们在宗法一体化结构的容器中好像水一样,越来越满,但满到一定程度,王朝崩溃,容器打翻了,水被溢了出来。结果是新因素和无组织力量一起被消灭,生产力漫长的积累不得不在下一个王朝再重新来过。”[56]事实上,眼下中国的经济发展便是“再重新来过”的典型(所变化的不过是历史条件和环境,比如经济全球化等),想想我们在文化大革命时期,我们的农耕细作的方式跟千年之前几乎毫无区别。因此很难让人相信,孔子的“道统”、董仲舒的“政统”和宋儒的“绅统”等等,还能在当下现代民族国家中发挥出正面建构作用。闹不好历史仍会进入恶性循环,最终导致的仍然是终古的“庄严毁灭”,然后“重新来过”。而对士君子立场与气节的过分强调,其实也有潜在危险:不说“君子之德风,小人之德草”,就是士风激荡终致暴力镇压的例子,从东汉“党锢之祸”到“八九政治风波”不绝如缕,尽管士人们取得的学术成就似乎可歌可泣。不过,“立国者对待文化、社会、人的精神生活,只能采取保守主义态度”却是可欲而正当的,姚中秋正确指出:“也即放弃不自量力的社会、文化、思想革命念头,把文化、社会、经济、精神领域,留给社会自己去选择,交给自发演进的过程。”[57]历史和事实确实如此,且不说自发演进,只需权力一时无暇顾及,那些领域就能得到长足发展,所谓休养生息之类乃出于历代当权者的循环政治考量则当别论,问题在于它想让你存在就存在不让存在随时就可以灭掉你。
这样,尽管重建道统、政统、学统乃至绅统可能很重要,但在现代性条件下,如何发现和挖掘那些不曾被权力侵袭和污染的情感、习俗、习惯和传统,然后有效地保护它们,让这些自然德性如何有助于政治社会,其间所涉及的知识正当性问题则更重要。我们既然没有英美那样的幸运,又确实在漫长历史中存在有与他们相类似的“自发演进”过程,我们就必须依靠类似于理性自然法的假定性,确立“天道绝对”的最高原则,然后通过进化论理性主义而并非建构论理性主义,通过保护而并非干预,促使文化、社会、经济和精神等领域走上自发演进的正确轨道。其间经济的发展无疑是龙头,也便是在此意义上,对“国民经济”以及“国家经济”的考察才成为重中之重,姚中秋与高全喜出于不同学术背景所共同关注的问题即是现代性民族国家重构中的关键问题。
假如说高全喜是从哲学家视角,类似于黑格尔建立在斯密和李嘉图的政治经济学基础之上关注的是法哲学建构,或者唯有在此之建构基础上,才有办法和可能进一步考察国家利益建构和政体建构,那么反过来,不同的国家建构则存在着完全相反的国家利益,而怎样的政体才可能是真正有益而不是有害于这种法哲学建构,宪政似乎就是绕不过去的关键问题。征之于中国历史,宪政其实可遇不可求,晚清以降一波三折,人们清楚仍然在“公天下”与“家天下”之间徘徊,并无实质性进展。假如说1787年的美国宪法代表了18世纪的个人主义潮流,1793年法国宪法代表了19世纪民权自由精神,1919年的德国宪法代表着20世纪的社会革命潮流,或者无论欧陆与英美,都有着一个从主权在君到主权在民的政治演变过程,并在中国不同时期的立宪活动也都产生了影响,不说所谓宪法常常成了权力斗争的牺牲品,其实始终缺席的是中国人民。假如不把人民当“人”而只是“群众”的话,所谓“宪政”的意义又在哪里呢?
因此高氏特别强调了所谓(第)“三共和国”中的“我们中国人民”。姚中秋则从宪政与“国家经济”之不相容性角度进行了一系列精到的剖析,可惜大概是出于奥地利经济学派研究背景与历史学家底色的结合,反而存在有某种理论内部的紧张,而不是表面上所看到的那样和谐。但是,从天道绝对的理论预设立场看,姚氏著作除了《中国的变革之道》之外,包括《立宪的技艺》《以张君劢为中心》等著述在内,特别彰显了诸多“以技进道”的可能性。而这还恰恰是中国古已有之的优势,一如“游刃有余”的庖丁、“得手应心”的轮扁、“不失毫茫”的钩匠、“运斤成风”的匠石之嫡派传人等等[58],尽管无人能够“尽窥天道”,但却能心领神会地不断接近乃至趋近天道,一如接近乃至趋近法治国理想,尽管这个理想实际上跟“天道”一样不能“尽窥”。更何况,《中国的变革之道》所涉及的诸如市场制度、法治诉求、人大功能、税制改革、社会治理、文化体制等内容,跟《决定“六十条”》内在精神有着不少契合,而天道绝对原则的绝对精神,本来就“当且仅当”实现在制度安排的“以技进道”的技艺之中。与此同时,所谓政治权威和法律权威,却是天道绝对在现代性条件下所要依托的基本背景,而这也是我们亲近理性自然法的理性假定的根本理由,也即经济发展、社会发展、文化发展乃至精神发展的可能性,需要具体的权威来执行保护而并非干预,还需要具体的人来完成接近并趋近天道的使命。
三 纲领性目标与法律运用的性质以及发展可能性
让人振奋的是,今次三中全会的《决定“六十条”》提出的纲领性目标,有史以来空前重视国民经济而不是国家经济,尽管国家主义叙事痕迹难免,但毕竟民族主义色彩退出甚多。尤其是在强调政治权威的同时强调了法律权威,通过铁腕反腐整顿“吏治”以确保深化改革的目标顺利进行。然而必须指出,传统的行政结构在这个纲领性目标之下,无论是合法性基础还是法律运用的性质,显然亟需重构以与可能的法律发展具备有相容性。比如说,中纪委书记王岐山先生就曾沉重而尖锐指出:“要深刻认识党风廉政建设和反腐败斗争的长期性、复杂性和艰巨性。坚持标本兼治,当前要以治标为主,为治本赢得时间。”[59]
然而,面对吏治腐败面积之大之严重程度之高,三公消费”与GDP(国内生产总值)赛跑不仅屡禁不止而且变本加厉,尤其是“政令不出中南海”等诸多严峻局面,不确立政治权威或者中央权威,还不仅仅是取信于民,更重要的是局面根本无法扭转。因此,当前的治标也即出于“非常政治”的必须,所谓“老虎与苍蝇一起打”,所以“下猛药、用重典”[60],用曾经流行的话说:是非常必要的,也是非常及时的。但是,必须清楚的是,关键在于“法律秩序下的人民参与”,我们才有可能真正在治标的基础上逐渐走向治本,即便是“非常政治”也不能是依靠“领袖民主”或者“领袖独裁”。关于此,德国的殷鉴不远,魏玛共和国的崩溃就是显例。成功的例子也在眼前,当代宪法学家和政治理论家阿克曼告诉我们[61],美国又是如何在不同时期的“非常政治”由于“我们人民”的参与而渡过一个个难关的。高全喜引述阿克曼并评论说:“阿克曼在探讨美国的国家问题时揭示出一条明显的主线,即在3次伟大的宪法政治时期,美国作为一个共和国是如何在‘我们人民’的支持下,逐渐使国家共同体从弱小而走向强大的,即国家的政治内聚力是如何一步步强盛起来的……”[62]遗憾的是,自晚清以降,中国的政治始终处于非常状态之中,除了梁启超、鲁迅等所清醒言说和批判的“新民说”和“国民性问题”之外,即便在中华人民共和国时期,“我们人民”在大多数情况下就是“群众”,假如不说就是“乌合之众”[63]的话,所谓“群众运动”就是“运动群众”真相人们早已耳熟能详。或者在“非常政治”的前提下,传统中国的“人民”基本“不参与”,现代中国的“人民”基本是“被参与”。这就是说,出于对“晚期社会主义危机”的意识和诊断,尤其是出于(极力挽救的)“非常政治”的必须,但鉴于文化大革命的“运动群众”和“重庆模式”的“运动式黑打”的历史经验与现实教训,有效地建立“法律秩序下的人民参与”显然是取得执政党合法性的唯一基础,而这也恰是《决定“六十条”》所致力于建立的法律权威的基本初衷。
问题仍在于过分强调“整顿吏治”,所谓强调“党的纪律”或者“廉政建设”等等,其实就是中国特色的古已有之的“整顿吏治”的现代说法或者变种。这就可能影响了重建“日常政治”或强调法律权威的“宪法政治”的可能性,还不仅仅因为“日常政治”最终还是“非常政治”的合法性基础,更重要的是:“整顿吏治”的办法自汉代以降即已不绝如缕,只有短期之功并无长期之效,一旦时过境迁还不是故态复萌的问题,而且会导致黄仁宇一再指出的“全面失败”的问题[64],而且其导致社会整体性腐败的问题,晚清“四大谴责小说”(即李伯元的《官场现形记》吴趼人的《二十年目睹之怪现状》、刘鹗的《老残游记》、曾朴的《孽海花》)便是其典型的形象反映。坦率地说,如果《决定六十条》提出的纲领性目标能够得到一步步落实到位,确实在很大程度上说明了执政党自身执政的合法性的,假如能够在适当的时机并在关键的时刻有序地确立“法律秩序下的人民参与”,并真正有效地建立起全民的“共识结构”的话,传统中国的“故态复萌”或者“全面失败”就能得到有效遏制与倒转。
难怪《决定“六十条”》一经公布,全国媒体好评如潮,最典型的可用徐达内对新媒体反应综述的文章题目来表示:回到蜜月[65]。当然也有一些睿智而清醒的学者,同时也提出了问题存在的严峻性,如“六十条”究竟如何“落实”或者可能“落虚”,改革究竟应该如何防止行政架空等等。丁学良以为“全会文件”太过“哲学化”,历史经验表明越是哲学化的“文件”越是无法落实,反而“落虚”的可能性很大。[66]盛洪则先分析了六种“行政架空”的可能性,之后提出如何防止的“否定性句式”八种,其中最关键的则是,关于“市场在资源配置中起决定性作用”要以否定性表述形式进入《宪法》,如果执行如何奖励如果违反如何惩罚,同时对“非公有制经济财产权同样不可侵犯”,需要对公权力限制,如有违反如何做出及时的反应等等,说到底也即如何遵守宪法与法律的根本问题。[67]这些学者的观察与反应不可谓不敏锐,见解与剖析也不可谓不深刻——但在笔者看来,问题恐怕不在于太过“哲学化”,而是在其理论准备上恰好相反是“哲学化”远远不够,尤其是在法律哲学的基本问题没有弄清的前提之下,盛洪提出的诸多“否定性句式”也才真的存在有落空的危险。
如所周知,有关宪政乃姓“社”姓“资”的问题,又在十八届三中全会之前再次掀起御用学人们的“理论之痒”,之后卷入的无谓论争,就不仅继续“被折磨”国人早已麻木而又敏感的神经,而且对中国理论与现实实践有着扰乱视线并浑水摸鱼的可耻意图。因此,丁学良的意识确实有着相当程度上的正确性,因为无论何种意义上的“哲学化”,确实都需要制度的改革和落实的有效支撑。尤其在强调法律权威,政治生活必须服从宪法和法律所体现的公共理性的关键历史时刻,司法制度的改革乃至人大(法律商谈)、政协(政治商谈)制度的改革便首当其冲。这就是说,理论预设与制度变革就仍然是关键。这就涉及到政体问题,尤其是我们的国号为中华人民共和国,共和之所以为共和,“公共性”本来就该是题中之义。特别是我们强调政治权威和法律权威并举的时候,何种意义上的法治国便提上了议事日程。“人”、“人民”与“法律秩序下的人民参与”就是关键,如果这个关键问题不厘清,无论是所谓普通法法治国还是大陆法法治国,抑或民主法治国,都可能遭遇最大的落空,而不仅仅是表面上的“按图索骥”般的“落虚”以及“落实”。必须承认的是,《决定“六十条”》确实蕴藏着中国制度变革和中国历史发展的重要契机。尤其是经济的发展,将促成社会的发展,从而可能真正促成政治的发展乃至法律的发展,从这个意义上讲,发展就仍然是硬道理。如果没有这些关涉到整体秩序的发展,而一味强调宪法的权威或者宪法政治,不说揪着头发上天,至少民国以来的历史存在有的多部宪法不过就是一纸空文,或者有时干脆就是胜利者的“宣言”罢了。
共和政体的真义或者政体本身的内在根本追求在于权力制衡,而未必是现代主权意义的问题纠缠,遗憾恰恰是所谓主权问题的长期纠缠让我们的共和国长期以来的所谓“学理”陷入混乱。也恰是由于此,民国以来我们的现代民族国家建构一直处于“非常政治”的情境之中。而且这个“非常政治”还不是阿克曼意义上的“我们人民”,甚至不是韦伯意义上的“领袖民主”,而是施密特意义上的“非常政治”,刘小枫的《认识中国百年共和的历史含义》[68]一文便是典型注脚。刘氏大作通篇洋洋洒洒所贯穿着的所谓“学理”,几乎没有半句涉及“共和”的要义和根本,其荒诞在于,一直最讲究“学理”的人却根本不予“格义”。究其实,也便是邓正来曾经反复指出的仅仅是“印象式捍卫”或者“印象式反对”问题——关于此,邓晓芒专门写作有《评刘小枫的“学理”》[69]一文做出了深刻剖析和剥离,尤其是指出了其隐含在所谓“学理”背后的政治诉求,那种所谓“新自然状态”乃“借经术以纹饰政论”,这样的“经术”或者“学理”不说立异恐怖,其实不要也罢。真正从学理出发,对共和要义做出深入全面梳理的是高全喜。
高氏从英国剑桥学派接续共和意绪促进西方现代政治思想的深化角度切入,分别从历史发展脉络和知识发展脉络,系统而清晰地梳理了共和政体的发展历程。从雅典城邦国家到美利坚合众国,共和政体发展本身的区别甚至超过早期共和政体与其他政体如寡头制、僭主制等,古典共和政体与现代共和政体的政制实践和理论发展与论争,在15世纪的欧洲思想中即突出表现在现代性转型之中,尽管古典共和主义所蕴含的公民主义的德性传统和积极参与的政治自由理念,一直伴随着现代政法制度而富有生机地存活着,直至20世纪中叶剑桥学派的所谓新共和主义的兴起。毋庸置疑的是,着重于宪政主义的政制、消极自由和个人权利的阐释与发挥的现代共和主义,“在与宪政民主制度的结合之下,成为现代社会的主导制度形态,在现代民族国家的共和、宪政、民主的三位一体的政体形式中,共和主义只是一个重要的,当然也是不可或缺的资源和维度,宪政共和主义是现代共和主义的现实而真实的制度形态。”[70]即便如此,古典共和与现代共和政体在本质上尤其是在权力运作与监管上,有着一脉相承的或者是发展意义上的内在相似,这就是权力制衡的制度设计。柏拉图、亚里士多德、色诺芬以及阿里斯托芬等古希腊精英思想家们当年即有深刻的意识,他们虽然“肯定雅典的民主性质,承认平民参与城邦国家权力的作用,认为民主符合民众的心意,抵御了贵族阶层的专权,特别是防范了寡头和僭主的专制;但另一方面,他们也看到了民主制的重大弊端,人民的盲目愚蠢,普遍的腐败和德性的丧失,行政功能的低效,特别是对于高贵者的敌意和大众民主的专制等,最典型的例证就是对于苏格拉底的死刑判决显示了雅典民主制的堕落。”[71]尤其是柏拉图与亚里士多德,在《理想国》《政治家》《法律篇》和《政治学》等著作中,对“混合政体”有着深刻的认识和系统的论述,其要义在于采取极端君主制(波斯-奴役)和极端民主制(雅典-自由)的中道(斯巴达-贵族共和),更为重要的则是“当民主政治偏向极端的时候,28位元老总是站在国王一边,而当暴君专制出现端倪之时,他们又果敢地站在公民大会一边,元老院在三权分立中的制衡作用,保证了斯巴达政制的长期稳定。”[72]也就是说,从权力的分享意义上说,共和政体一开始即醒目地以分权的方式在国家权力机构层面上体现着制衡与平衡的逻辑。至于真正依照法律统治取得合法性的古典共和的代表,则是罗马共和国的事情了。
高氏随之对罗马共和政体的古典共和与现代共和意义的英国混合政体和美国联邦政体进行全面深入的论析。从历史脉络看,古罗马与现代英国和美国,各有各的历史进程,而在理论逻辑上却是在不断发展着的。关于法律的发展以及民族国家建构进程,尽管存在着诸多的繁复性,但毕竟主权是现代性的产物,而且随着不同的现实演进,罗马法成为欧洲大陆法建构的主要渊源,普通法则是在英美现代性实践过程中从自身的传统中发生出来,甚至英国与美国、法国的“主权在民”完全不同,而是“主权在议会”。因此主权问题在英国就不像在欧陆,也即由博丹开启的主权理论从优良的政制的角度讲并无实质性意义,尽管“主权是现代政制的产物,它从15世纪以来伴随着欧洲民族国家一同兴起,一同经历了一个绝对君主主义的时代,而后又与现代民主制结伴而行,直到今天依然是现代国家和国际秩序的一个首要问题,尤其是欧陆国家和后发国家的亚非拉民族国家盛行。”[73]因为主权是个现代问题,而宪政与共和恰恰是个古老问题,所以在高氏那里对宪政理路的梳理一直是个关键:“一般来说,宪政主义有两个完全不同的传统和脉络,一个是古代政体论的宪政,其关键在于通过国家权力的分权配置而制约最高的统治权,古代希腊和罗马的共和制是那个时代最高的政制技艺,另一个则是英国古已有之的普通法的宪政,即通过法律,尤其是判例法的特殊技艺来限制王权的专制。”[74]美国政制可谓集主权与宪政之大成,假如说“英国的新老贵族构成了英国议会的上议院,他们仍然掌握相当国家权力,对下议院和政府构成制衡,尤其是由贵族上议院组成的高级法院,实际上控制着英国的司法制度,掌握着审判权,捍卫着英国人的权利,而这些恰恰是共和制的精髓”[75],那么,“美国宪政制度的横向三权分立和纵向的二元政府,实际上乃是一个复合的宪政共和国的架构……这个制度创新的动因首先来自孟德斯鸠的命题和对罗马共和国的仿效。孟德斯鸠基于对古今历代政体制度兴衰的分析考察,得出小国适合采取共和制、大国适合君主制的命题,对此美国的政治精英们是非常熟悉的,但是,他们创造性地克服了小型共和国的制度缺陷,通过联邦制和三权分立制从纵横两个方面造就出一个大型的复合的混合的共和国,这样不但避免了小型共和国的弱点,而且极大地发挥了共和政体固有的优势,使其焕发了新的活力。”[76]但无论在英国还是美国,法治主义均具有优先性,“法律之治恰恰是现代共和政体的核心原则,至于有关现代共和制的其他原则,诸如分权制衡原则、混合治理原则、主权分割原则等,都是基于法律之治这个原则之上的,没有法律之治,就没有现代共和政体,甚至就没有现代政制,而只是古典政制或中世纪政制。”[77]
颇有意味的是,有不少学者在重提传统中国的“周公共和”,尤以吴稼祥和姚中秋两位学者强调最力。其实他们大多强调的还是分权逻辑,围绕于此实则有关“封建”与“现代”的问题。该问题甚至一直困扰到了晚清康梁等思想家,历代儒家为分权的可能性绞尽脑汁,汉儒、宋儒更是用心甚深。“封建理想”其实常常是儒家们的一厢情愿。即便这种理想能实现,那种“亲亲而杀”的所谓“五服”或“九服”的古代政制,讲的也是垂直的分权(尤其是法专制主义),后来的官制(制度论也即由此发端)发展在儒家的努力下虽有部分“制衡”功能,但如黄仁宇所一再指出,要不监督全部失灵,皇权专制到了极点,要不全部失效,皇帝与官僚们都成了失败者。至于吴稼祥反复强调的“文王拘,演周易”[78],恐怕多少有点“按图索骥”的嫌疑,最浅近的道理就是良好的秩序是演进出来的,不是也不可能是演绎出来更不能是设计出来的。即便当代道家集大成者张远山,其寄希望于《连山》与《归藏》,从而彻底颠覆自文王以降的《周易》所谓“君刚臣柔”以及“天刚地柔”等[79],也毕竟是出于蓝图的设计而并非社会自然的演进。哪怕当下将《决定“六十条”》当作“按图索骥”的蓝本或者“路线图”之类,并称其过于“哲学化”云云,道理相同。
若论共和的真义或者所谓历史含义,在中国确实是与现代民族国家建构一起生长的。高全喜称“中华民国”为“第一共和国”,“中华人民共和国”为“第二共和国”,眼下需要努力并为之建构的则被称为“第三共和国”。姚中秋则根据晚清、抗战和共产党确立政权而称“立国三波论”——如所周知,由于内忧外患的百年历史,“立国三波”波澜迭起,一波三折。究其根本,一如高氏所指出:“百科全书派偏重于思想启蒙,主要在批判君主专制和封建教会,对于政体制度的构建乏善可陈。至于卢梭,则非常复杂,他明明是一个极端的民主派,倡导人民主权,却把他建构的基于公意的政体说成是共和政体,而且还为一个城市小国苏黎世炮制了一个共和国宪法。由此之后,数百年来法国现实政制中一系列所谓的共和政体制度,从大革命期间的罗伯斯庇尔的共和国到后来的诸个法兰西共和国,其实质都不过是极端的民主制国家,却都冠之以共和国的名号,这不能不说是一个极大的误会。”[80]很遗憾,这个“极大的误会”,自中国革命党人模仿法国大革命以来一直延续至今,因为这个“误会”,我们更多时候是在重复百科全书派的思想,批判君主专制和封建教会有余政体制度建构一样乏善可陈,更不用说把“极端的民主制”误解为“人民共和国”了。更有甚者,当年张春桥强力批判资产阶级法权而取得了中国理论的制高点[81],可时至今日也没有人能解释清楚无产阶级法权又在哪?或者在经典马克思主义那里,所谓无产阶级是为消灭阶级而存在的,因此他们除了革命的义务,无所谓法权?!
因此,可能还不仅仅是学理的问题,甚至也还不全是“按图索骥”的问题,即便我们提出“天道绝对”的全新理论预设,也一样必须是在具体的历史情势和现实发展中建立起必要的哲学以及政治承诺,也即起码的现实实体建构——换成高氏说法,则是我们正处于近似魏玛共和国时期,如何建构“第三共和国”法理才是最基本的贡献。从这个意义上说,梁启超、张君劢师徒确实在不同时期均做出了可歌可泣的贡献,遗憾在于无论是梁启超的法律觉醒还是张君劢的宪法建构努力,均成为中国现代历史中的一道“美丽风景线”,法治中国哪怕今天离我们仍十分遥远。也便是据此,某种程度上的西方社会演进的学理研究才有相应价值,如:“在卢梭这里,统治的合法化与合法性授权被同一处理了,公意(general Will)既是一种主权形式(大众民主),也是一种政府形式(民主制度),前者涉及合法性授予,后者则事关合法(有效)的统治制度。”[82]据说便是因为“合法化”与“合法性授予”二者的混淆以及被统治者强行利用,卢梭才被视为“极权主义”的鼻祖。如上所述,更根本的混淆恐怕还在于上述共和政体与民主政体的“误会”:“对此,德国自由主义思想大师康德明察秋毫,他在‘永久和平论’一文中把矛头直指卢梭以及古代直接民主制,在他看来,‘民主政体在这个名词的严格意义上就必然是一种专制主义……这是公意与其自身以及与自由的矛盾。’因为‘共和主义乃是行政权力(政府)与立法权力相分离的国家原则;专制主义则是国家独断地实行它为自身所制定的法律的那种国家原则因而也是公众的意志只是被统治者作为自己私人的意志来加以处理的国家原则’。”[83]但吴冠军对哈贝马斯的解读却是值得重视的:“哈贝马斯虽也以韦伯作为讨论合法性问题的出发点,但他则是从康德角度上来接卢梭,而摒弃‘卢梭-韦伯-施密特’这一条通向全权化的领袖民主之路,而在历史实践中,可以视作与之对应的发展则是罗伯斯庇尔-俾斯麦-希特勒。哈贝马斯力图重新矫正问题的重心——把制度层面统治的合法化问题重新转化为规范层面的合法性授予问题,在卢梭-康德-韦伯这条脉络中重建作为合法性之源的商谈民主。”[84]该解读还恰好颠覆了刘小枫的所谓“主权者立法”以及“领袖民主”的所谓学理,当然有关于此,邓正来在哈耶克系列研究中有着更系统详尽讨论[85]
也如高全喜所反复强调,无论是主权在国王还是在议会或者在人民,本来都不是问题,问题在于不管主权在于谁,这个谁必须能够保障人民的权利、自由和幸福,这才是关键。如所周知,晚清以降随着主权意识的觉醒,中国在建构现代民族国家的过程中,一方面是主权在不断地确立,另一方面却是主权在不断地衰落。加上“我们传统意义的中国概念,主要的是一个文化共同体,尽管我们也具有种族、地域和时间等,但支撑它们的是一个外壳易变、核心单一的王朝制度,作为主权国家的政治共同体,以及它的法律制度、公民权利与义务、控制权力的合法性等,在传统中国一直阙如。”[86]因此在面对国际国内关系时,毛泽东时代的“主权”堪称典型:对外闭关锁国,只有若干“同志加兄弟”的小国(还老内讧),对内“主席”就是“主权”。毛主席既是立法者也是执法者,或者主席就是最大的“法”,人们耳熟能详的“谁反对毛主席谁就没有好下场”,宪法自然是一纸空文,国家主席手捧宪法尚且保护不了自己,遑论其他。有意思的是,人们容易好了伤疤忘了疼,那种极端的“民主”倒成了“共和的历史含义”,更有甚者,这种所谓“人民主权”(或者无产阶级专政)必须由“立法者”代表的同时,还要进入全新的“新自然状态”[87],却全然不顾“共和”的基本义理,至于是否保障人民的权利、自由和幸福更不在考虑之列。“残酷斗争,无情打击”,人民曾经活得像猪狗,不幸而言中的是,“公众的意志被统治者作为自己的私人意志来加以处理的国家原则”是颠扑不破的真理。也便是在此意义上,《决定“六十条”》具有中国改革的里程碑意义,特别是今次政治人物比学界人物后发先至,不仅有效继承了十一届三中全会的“拨乱反正”精神而且有所超越,其所拨之“乱”所“反”之正以及“中国法治国”理想等更是全面的诉求,尽管在现代主权问题上仍然显得有点模糊。
诚然,从现代民族国家重构意义上说,主权问题是个绕不过去的重要问题,也是古典共和制所不能正面回应的现代国家的正义问题。从学理上说,“霍布斯……在理论上是一个坚定的主权在君的君主制捍卫者,因此是共和主义的坚决反对者,也是普通法宪政主义的反对者,然而,正像马基雅维里的君主论孕育着共和主义一样,霍布斯的君主论则开启了自由主义政治理论之先河……对霍布斯给予有力回击的则是洛克一派,洛克抓住了国家主权的实质问题,作为英国革命的理论辩护者,洛克以人民主权回击霍布斯的君主主权论,他的理论对手看上去是菲尔麦,实质上是霍布斯,洛克从个人权利的角度建构了一个新型的人民主权理论,由此颠覆了菲尔麦的君权神授论和霍布斯的君主契约论。值得庆幸的是,洛克并没有像卢梭那样炮制出一个极端民主论,而是建构了一个基于英国议会的政府论……从某种意义上说,洛克是现代民主制的鼻祖,他的理论是现代民主政治的正宗。”[88]从政治制度上说,中华第一共和国和第二共和国,均带有洛克的代议制民主理论的色彩。即便在西方的意义上看,从早期的君主专制到立宪制议会国家,再到所谓人民主权国家到现在的自由民主国家,制度演进本身也充满艰难曲折,何况从晚清君主立宪改革夭折直到现在不过百余年。“第一共和国所谓‘五族共和’只不过是推翻满清君主制的一个口号,并没有真正落实共和政体的制度运作机制,随着中国政制内忧外患的严峻形势,共和制所依托的那些保守改良的力量很快就被内部的民主主义、共产主义和外部的殖民主义、帝国主义这两股巨大的势力所摧毁。1949年由共产党人所建立的中华人民共和国,是一个新型的人民民主专政的国家……”[89]尤其是第二共和国,明显可见洛克理论与卢梭理论乃至施密特理论杂糅与搅合的痕迹。因此重要问题仍是共和政体制度的运作落实,哪怕主权并不在人大而在“总书记”,但毕竟立法权与行政权的相分离的国家原则基本确立,公安、检察、法院以及司法(律师)功能齐全,纪委架构更是一马当先,关键在于互相平衡之中如何达到互相制衡,从而防止不管出于哪个方面的任何一种国家权力的专断独裁。
因此,混合政体显然是最佳选择。这就是说,我们应该回归共和国的本性,民主虽然是个好东西,也必须在有效的权力制衡与平衡的过程中予以逐步实现,主权无论在国王(“总书记”)在议会(“人大”)还是在人民(“政协”),所有的权力都不是无限度的,都必须接受法律的制约。假如一定要说政治体制改革的话,首先必须改革的乃是政协和人大制度。既然,现代中国的主权事实在“主席”或“总书记”,所谓“人民当家作主”唯一的渠道即通过“人民政治协商会议”以表达公共意见,而不是也不可能是“人民民主专政”的老路与歪路,尤其不能是安排所谓各个行业的“成功人士”当花瓶。如果政协委员真的是像样的“成功人士”,就应该形成真正像样的“元老院”功能,影响“总书记”政治决策,进而影响人大立法,从而对以国务院为龙头的行政系统实施法律监督。也即政体应该是一种法律形式下的权力制度安排,其中涉及主权原则、权力分配原则、司法审查原则、政党制度原则和政府科层制度原则等等。共和与民主理念乃至宪政现实就可能产生在这种有效的制度变革之中。
我们之所以贬斥英美制度的立法权、统治权和审判权的三权分立为“邪路”,基本原因即在于忧虑“党的领导”的有效性,因此在“非常政治”转向“日常政治”的各个紧要关头,就要常常陷入理论困境和合法性困境。高氏所说我们处于魏玛共和国时期的意思,便是基于中国作为一个民族国家的政治命运需要审视我们的宪法政治。需要警惕的是,“由于魏玛共和国建立在彼此之间缺少合作的诚意和方式的政党联合基础上,难以协调一致……以致政府屡屡瓦解,权力越来越往总统集中,最终导致民主政府垮台。在此过程中,由于清理旧军队中的反民主力量,国防军没有成为共和国的基石,实际上默许甚或支持了纳粹上台。”[90]暂且不论袁世凯的“解散国会”、1946年的政治协商会议通过的(社会民主主义倾向的)各项决议由于国共内战夭折,即便1957年的反右运动也宣告了政党政治合作、妥协与商谈在中国彻底失败,历史的经验同样值得注意。同时需要警惕的还有传统法兰克福学派的理论倾向,尤其是取消宪政框架以促使市民社会与国家的分离乃至两极对立,而哈贝马斯把合法律性观念和自然法的意图本身作为马克思主义的“法学空区”来填补,便是重回宪政框架所做的重要努力和重大纠偏。因此,“党的领导”或者“主权在总书记”本身是没有问题的,问题在于政党政治的合作、妥协与商谈。更为重要的甚至还不在于政党政治,而在于“法律秩序下的人民参与”。当下中国问题以及克服合法性危机首当其冲乃是对权力的制衡与监督——这是就权力的本性而言的,跟阶级本性其实毫无关系:无论是部落联盟、封建主、国王、总统或者资产阶级与无产阶级,一旦拥有无限的权力,专断独裁就是唯一结果。哪怕无产阶级一旦拥有了权力转眼之间成了资产阶级更是有目共睹,所谓“新阶级”以及“权贵资本主义”便是这样形成的,因为他们不仅垄断了资源而且垄断了真理,究其根本也即垄断了权力。所谓“晚期社会主义危机”,说穿了就是“新阶级”们的特权无法从根本上得到限制和遏制。而这,新一届中共领导人对此显然有着很深的甚至强烈的意识,所以一再三令五申“权力的运行逻辑”[91]。那么,回归“中华人民共和国”的共和国真义和本性,就当是不二选择。
主权问题之所以绕不过去,还有个重要原因,这就是现代国家建构的正义原则问题。如前所述,在这一点上中国不像西方要等到整个现代性觉醒之后,而是在春秋晚期即已觉醒。所谓“大道废,有仁义”(老子)、“今大道已隐,天下为家”(孔子)等,其根本实质也即庄子所说的“道术将为天下裂”。即便如此,天道或者道术自汉代以降始终就是中国知识分子(尤其是儒者)不灭的理想。遗憾的是,春秋战国时期的思想家们所思考的“自然状态”,后来没能往“契约论”方向发展,而是往“亲亲而杀”的五伦社会关系发展,从而形成的整体秩序是极不可欲的“等级制”,即便从正义渊源的角度看,也极为严重地被打了折扣。也许,在传统中国的治理秩序里面,确实存在有某种变相的“契约”,但这种契约是些最自然的关系,所谓父子、夫妇、兄弟、朋友以及由此推论出来的君臣是也。特别是“三纲五常”来自理性的假定成分很少,并且历史地统治了中国人思想与生活两千多年。尽管三纲的根据来自“天刚地柔”似乎还带有“天道”的“理性”根据,但这个“天”用张远山的话说并非“以人合天”的彰显天道真义的“真君真宰”,而是“以天合人”的伪道否术的“假君假宰”。也尽管契约原则在中国传统的商业交往中跟西方一样源远流长,即便从古籍上我们也能从诸如《老子》《列子》《曲礼》《易林》等等中找到诸多材料,唐兰指出:“因为数目在记忆上是最困难的。尤其是人们的契约关系,两方的记忆也许不同,数目是最易起争端的,所以得刻木来作一种信约。像非洲、澳洲的土人,常在竹木上刻条痕来记数目,这就是最原始的最简单的‘契’。”[92]但是这种商业关系并没有像后来西方那样通过理性假定进入到社会政治领域,即便在庄子《逍遥游》那里确立起来的“天道绝对”的精神实体,理性假定的成分空前甚至绝后,但就像张远山所说的那样:“一个民族选择怎样的独特哲学,按照怎样的独特思想范式建构其文化,决定了民族文化的形态、特质和标高。幸运的是,古典中国的江湖顺道文化选择了庄学作为范式。然而不幸的是,古典中国的庙堂悖道文化选择了儒学作为范式。由于儒学得到专制庙堂力挺,庄学在与其长期博弈中,表面上始终处于下风,尽管实际情形正好相反。”[93]却也一样不能进入有效的社会政治领域。与此同时,“庙堂/江湖”的二元对立反而成了中国人生存的终古而又巨大的悲剧。如何破解这种亘古不变的“二元对立”,便成了“天道绝对”理论预设所要直接面对的生存结构和社会结构乃至知识结构。也便是因此,“天道绝对”中负的方法与现代主权中正的方法相遇与相合,并据此获得最新的理论动力和知识正当性力量就成了重要理论努力。
也就是说,鉴于中国传统暨现代的理论现实和社会现实,是否重新落实契约论其实并不重要,重要的是如何从契约论转向“法治国”乃至“民主法治国”,甚至是中西方当下共同面对的问题。而且在回归共和本性上,中西方甚至有着不同呼应,尤其是当下中国显然只有突出共和本性方能有效推进良性民主。因此,“天道绝对”的元法律原则,面对的就不仅仅是“庙堂/江湖”的二元对立,而且面对的是所谓“顶层设计”和“底层设计”的共同盲点。换句话说,“法律秩序下的人民参与”才是既统一“庙堂/江湖”的二元对立也调和“顶层设计”与“底层设计”的内在紧张的正确通道,同时也是《决定“六十条”》形成“法治国”通道的重要契机,尽管这个纲领性目标还需要混合政体建设的进一步加强,以促成运用法律的性质从根本上加以改变。必须郑重指出,“天道绝对”与“相互承认的法权”转化并同一为元法律原则确立是有限度的,这个限度就是哈耶克曾经对公法对私法的侵吞或者二者的混淆,以及对社会正义的拟人化谬误的批判[94],尤其是对人的理性有限的基本设定,才是“天道绝对”理论预设的内在机理。
鉴于中国问题的特殊性,公法问题涉及人民的权利、自由和幸福的有效保障,离开政治法与国家法,单方面的民间法强调或者私法发展可能性等于零。不宁惟是,公权力不仅是对公共领域的侵吞而且对私人领域的全面覆盖,而且在主权问题上还可能会被引入歧途,比如“新自然状态”等,就像邓晓芒所指出的那样:霍布斯就是为了防止人类的野蛮状态和战争状态,才建构出了“利维坦”,而绝不是相反。[95]更为重要的是,“天道绝对”的元法律原则的确立,还在于有效防止人的理性膨胀,以“假君假宰”代替“真君真宰”。从而促使有效保障“人”或“人民”能够按“齐物论”原则那样齐物平等发展,同时让以法治国取代依法治国,有效克服传统暨现代的“法专制主义”,以确立在政治生活中服从宪法与法律的公共理性。这样,哈耶克、邓正来和姚中秋意义上的“自生自发秩序”也才可能得到根本上的保障,尤其是姚中秋指出的预算民主、税收改革以及涉及根本意义上的“人大”改革,才能得到具体实施,那种“既然税是无偿的,那政府当然可以在征税之后把税款用于建造楼堂馆所,用于给自己涨工资,而根本不用考虑向民众提供公共品,因为政府从来没有答应过民众”[96] 的现实状况才能得到扭转,特别是“地方政府享有广泛而不受约束的法律性、政治性产权,取消最起码是严重地削弱、模糊了分立的私人产权,从而在一定程度上取消或限制了市场功能的正常发挥。市场是一种激励企业家创新的机制,也是一种交流与共享新知识的机制,而这些机制正常运转的基础是分立的产权制度。地方政府产权制度使得产权单一化,抑制了企业家功能,从而损害了市场知识生产效能”等[97], 尤其是朱镕基时代的“分税制”改革,始终没能把分权逻辑与“主权”分割原则结合起来,产权的单一化说到底还是主权意识的单一化,从而对公共理性建制化和共识结构非建制化的形成造成重大障碍。《决定“六十条”》对症下药,围绕市场经济的深化改革,诸如政府职能的转变,金融、税收、司法、科技、教育、文化、社会、生态以及国防等方方面面制度变革,可谓牵一发而动全身,所“牵一发”便可视为“天道绝对”最高原则,而“动全身”即为齐物平等原则下在全新历史条件下的展开。再进一层,若能有效地重构权利体系和法律体系,把“法律秩序下的人民参与”逐步建制化,并能有效重建中国的当下理性,未知的正在发展着的中华伦理性文明体即呼之欲出了。
四 元法律原则与共识结构及其学习型社会指向
这就是说,当下法学的理论任务,实则与传统儒学一样涉及整体秩序的型构。同时应该承认,传统儒学的“顶层设计”曾经相当成功,尽管其所型构的整体秩序极不可欲,而且这种不可欲性至今仍然渗透在我们日常生活中的方方面面。有鉴于传统整体秩序早已崩解,现代整体秩序的型构却远未完成,《决定“六十条”》之所以重要,就是为整体秩序型构奠定了重要基础。其不仅涉及“顶层设计”更是兼顾“底层设计”,中间部分则涉及司法体制改革——而且中间部分更关键,尽管这个部分跟“底层设计”可能有着更为紧密的关联。
一如上述,鉴于中国问题的特殊性,政治法、国家法、民间法以及宪法等呈现为依次递进的过程,尽管未必存在因果,但至少是互为缠绕和纠结,也即:现代民族国家建构任务尚未完成的情形下,社会的发展、经济的发展、法律的发展、政治的发展乃至精神的发展都受到极大的制约。比如说,私法泰斗江平先生视公法研究专家蔡定剑先生为战友即堪称典型:“那就是我在研究私法的过程中,越来越感觉到,私权的保障很重要的是,离不开公权力;或者说,私权在中国现在的情况下,很大程度上是公权力侵犯。所以提倡宪政,某种意义上来说,也是保障私权的一个绝对的需要。所以从这个角度来说,我们就走在一起了。” [98]国家与社会的分析框架道理相同,尽管我们不能完全同意黑格尔《法哲学原理》中“逻辑”地推演出国家至上建构,但值得注意的是,体现其晚年自由主义思想的氏著中,司法制度却被他置于市民社会而不是政治国家的框架之下,也尽管“黑格尔的国家学说虽然有着浓厚的英国立宪君主制之混合政体的意味,但他对共和制却只字不提。在德国,除了康德强调宪政共和制,君主制和民主制成为政体思想中两大对决力量,共和思想一直没有凸显出来,这不能不说是令人遗憾的事情。”[99]也许这是黑格尔出于当年德国问题思考,就像梁启超当年放弃契约论而转向有机论是出于中国问题的思考一样。
不能不承认,由于两千多年的君主专制传统,中央集权成为中国两千多年传统。当下误区在于,长期以来诸多学者不愿明确区分中央集权与专制独裁,一旦强调主体性中国,中央集权似乎就是一切。西方的“民族-国家是新的历史观的象征,欧洲史观的普遍性外观在很大程度上是借助于民族-国家的历史作用而建立起来的,它预示着东方帝国的现代转型只有被纳入民族-国家的历史框架中才可能具有合法性和正当性。中国史观是对这种以民族-国家为中心的历史观的重大修正,因为中国帝国模式的彻底解体,并没有彻底改变以国家力量为主导的现代国家建设过程,在这个过程中民族-国家的各个要素的成长、发育直至成熟,也并没有完全按照欧洲模式的基本模式。西方现代国家制度赖以成立的各项初始条件在中国并不存在,中国是在自己独特的历史前提和路径依赖下开始从传统社会向现代社会转变。”[100]这就难怪那些“天下体系”的理论主张重新获得了某种“活力”,似乎传统中国的“文化单位”比现代民族国家的“政治单位”优越,而荣剑的说法不过是更为直截了当,甚至有着把劣势变优势的嫌疑:因为是“后发国家”,人家的初始条件当然不具备,但是“先发国家”的示范作用我们似乎不能视而不见。更何况,如果我们要发展,就会遇到许许多多当年“先发国家”发展过程中相类似的问题,只要这种示范并不是通过“共谋”变为强制,我们就没有任何理由拒绝借鉴人家成功的经验。
特别需要警醒的是,现代国家建构需要重新确立正义渊源,否则当年的德国道路和中国道路的各自片面强调所付出的重大代价,就无须被当下德国人和中国人自己所不断反思。但以国家力量为主导的中国发展模式的荣剑说法是对的,而这种模式所导致的诸如“国进民退”、“国富民穷”、“贫富差距”、“大面积腐败”等等严重局面,却是片面强调中国道路者们所无法解决的。这种模式也即上述“国家经济”而并非“国民经济”的畸形发展,还恰恰是当下《决定“六十条”》要花大力气正面解决的,李克强总理反复强调改革要有“壮士断腕”的决心很大程度上也即这个意思。在此之前,对该模式给出较彻底的反思的是吴稼祥,其“规模与活力”的说法确实就是有力的概括。说穿了,要保证“规模”的发展,以国家力量为主导也即中央集权是必须的,“政令不出中南海”就是对规模发展的最大损耗;要保证市场经济的“活力”,地方政府既要受到有效的约束同时必须向全社会放权,分权逻辑与主权分割的重新整合就出现了曙光,所谓“双主体法权”构想吴稼祥就是这样出场的。[101]问题在于生存结构的全面转型和社会的独立发展,否则“双主体法权”的实施缺乏起码的保障,《决定“六十条”》的“底层设计”就可能提供出这种保障。如果再进一层,在中国具体发展过程中人民逐渐自主地参与到政治经济活动中来,并实现真正意义上的地方自治、行业自治,运用法律的性质改变以及发展的可能性就全面呈现出来了。
“天道绝对”之所以构成元法律原则的正义渊源,也即符合绝对的天道的法律以及“适人之适”的社会发展和人性发展才是正义的。天道绝对的元法律原则一旦真正确立,混合政体就可能得以成就,经济的发展和社会的发展就成为重中之重。换句话说,天道绝对的元法律原则的确立,所贯穿的本来就是“齐物平等”的哲学原则和哲学精神,所谓混合政体就是以有效保障人民的权利、自由和幸福为旨归。《决定“六十条”》所确立起来的发展“国民经济”(而非原先仅仅是“国家经济”)的重大意义,还不仅仅在矫正以国家力量为主导的所谓“中国模式”,甚至在真正扭转传统中国的老大帝国的集权观念,并可能结束史家雷海宗所指出的那样种“以黄河流域为中心的秦汉帝国终结后,中国的发展就是南方的发展史,江南的开发滋养了唐宋两代,闽粤的兴起是明清普遍的光明”[102]的老大帝国情怀,比如中国的城市化其实并未真正完成,城镇化似乎又成了新的救命稻草,就像温家宝时代4万亿的刺激计划收效甚微,难说又有更大的新的经济刺激计划在重新酝酿。而在中国现代性进程中,还不仅仅是资源配置的合理性问题,城市化在根本上即意味着人民共同参与管理城市,所以生活的合理化才是首当其冲的问题。
历史和现实的经验表明,资源的有效配置不是也不能靠计划,而是在全社会的自发创新机制形成的过程中的自发配置,职业殊途、知识分立以及产权分立所必然出现的行政系统与生活世界的分离,也即李克强在《政府工作报告》中的形象表达:“放开市场这只‘看不见的手’,用好政府这只‘看得见的手’”。[103]从而黑格尔《法哲学原理》把司法制度置于市民社会而不是政治国家的框架,至今对我们的启示意义就还是正面的了。说白了,司法体制的改革本身,就是围绕生活合理化所由展开的社会理性化的重大内容。因为人们所从事的各种经济活动、政治活动、文化活动、科学活动乃至学术活动等等,所有创造活动均来自欲望与需要,“正是这些欲望、需要及其满足的方式之不同,促使人们发挥各种各样的能力、掌握各种各样的技艺、利用各种各样的机会,去满足他们各种各样的需要。由此形成了产品交换、劳动分工、商业贸易、市场经济,等等,这些构成了经济学的研究对象,现代经济学日趋发达,它的领域囊括了社会生活的几乎所有方面,有经济学帝国主义的称呼,这是一个非常庞大的复杂的与人类生活息息相关的领域,一般经济学研究的都是这些问题,但有关国民财富的性质和动因这些深层的问题却是政治经济学所要处理的问题。”[104]所谓“齐物平等”的哲学原则,便是要建立在现代的政治经济发展的基础之上,就像黑格尔《法哲学原理》是建立在亚当·斯密和李嘉图的政治经济学的研究基础之上一样,才能真正有效地激活中国古典哲学思想并转向中国当代哲学思想的创造。
这就是说,在当下中国,天道绝对的元法律原则只有在现代条件下与“齐物平等”的哲学原则结合起来,才能为我们自己的所有领域的创造活动提供出一种创新机制的保障。知识创新还不仅仅包括企业家的创新,更重要的是思想界、学术界、知识界的创新,从而有效地促使中国的制度变革与创新。只有这样,传统中国亘古不变的“庙堂/江湖”的生存结构才能彻底破解并转型,所有的暴力革命所导致的更加专制独裁的历史就将被彻底改写。因此,还不仅仅是宪政(尽管宪政极重要),更重要的则是生活世界的重构。如果我们的社会不能得以独立发展,我们就不仅仅是经济学,而且是法学、社会学以及政治学,始终都在重复西方的理论,并且各门学科以重复研究西方的成果为荣并以此获得各种“荣誉”作为“敲门砖”,即便最有出息者极力批判西方的知识正当性乃至西方霸权,其实一样无法解决我们自身的知识正当性和生存秩序的正当性问题。从这个意义上讲,整体秩序的型构或者思想与制度的变革在当下中国就是全方位的。强调西方社会乃是“个人-共同体-国家”或者传统中国是“天下-国家-个人”,或者古罗马崩溃西方才渐渐出现民族-国家以及中国在战国之后封建崩解即已出现中央集权国家等等,甚至理论创造的活力和生机以为也即可能导源于此“不同”,多少有点指鹿为马或者文不对题。天道绝对的哲学承诺,本就寄希望于自下而上的“个人-共同体-国家”与自上而下的“天下-国家-个人”的互动,并在这种互动之中可能形成的种种良性规则并予以积累。严峻的是,天道绝对所对应的混合政体如果确立不起来,“以技进道”的“宪政技艺”并涉及到更为广阔的社会生活领域根本就无从转型。不说涂尔干、韦伯、马克思的社会理论在中国找不到真正的实践基础,所谓行动主义的或结构主义的社会学更是无从谈起,除了重复西方的争论(尤其在法学上重复施密特与凯尔森的争论等)在中国其实毫无意义。
但是,天道绝对的元法律原则确立起来就大不相同了,“以技进道”的可能性就大为改观了。尤其是《决定“六十条”》恰恰为我们奠定了重要努力方向,这才是我们理论创造和知识转型的真正转机。一旦职业殊途、知识分立及其产权有效分立,生活世界与行政系统完全分离开来,而不是仍然强调伦理本位、职业殊途,看似对立实则藕断丝连的生活世界(或者江湖)与“官场”(或者庙堂),就可能在分化的对峙之中,重新统一在一种健康的公共领域和建制化的公共理性之上,尤其是不同社会领域的有效调节就可能让位于诸如社区法院、税务法院、行政法院以及知识产权法院乃至宪法法院,而不再是官本位结构的“谁官大,谁说了算”等等。这样,不仅可以有效地调节司法冲突,那些困惑国人已久的诸如公检法人员充任“拆迁指挥部”成员造成的“征地强拆与个体维权”的严重局面,“城管”粗暴执法以及愈演愈烈的“上访和截访”的老大难问题都将迎刃而解。而这些,也是为人民的德性和尊严而确立起现代生活原则的起码制度基础。更重要的是,不同社会领域和行业的职业伦理能够得到自主健康发展,事实性与规范性的双重发展就可能处在一种立体的互动之中。比如说除了姚中秋提出的诸多“宪政技艺”的“以技进道”的可能性之外,许章润提出的所谓“东亚共同之法”,在上海自贸区付诸实施之后,可能性甚至很大:“先由中、日、韩等国的学者自民间立场,共同拟迁‘东亚人权法案’,进而至《东亚宪章》,进一步完善建立东亚宪法法院、东亚贸易仲裁机构等东亚组织形态的构想,于条件成熟付诸实施。经此积累,最后推衍至政治层面,落实为政府出面的官方运作,既是东亚共同之法的组织形态,更是东亚共同体的基本骨架。”[105]这种现实性,还不只是大家都以市场经济作为立国的营生,诸如所有权、契约与市场准入的私法领域已经都无障碍,而是上海港的开发甚至可能带动或者影响东南亚的物流方向(比如从新加坡港流转上海港)并改变整个亚洲的经济战略,公法领域的制度保证就变得可以预期。所谓继15世纪后逐渐兴起的“地中海文明”和20世纪出现的“大西洋文明”之后,21世纪的“太平洋文明”也可能呼之欲出。至于《决定“六十条”》提出的各级法院逐渐独立于地方政府,则是“顶层设计”和“底层设计”的立体架构的中间部分,甚至是最为关键的部分——对这个部分,江平先生评价甚高:“我觉得按照这个目标坚定不移地改下去,中国的司法是有光明有前途的。”[106]——也即上述反复强调的运用法律性质的彻底转变,当然这种转变不是通过行政法大修即可奏效(根据社会的发展和生活世界的需要,诸如行政法院等等的创设,可能是发展的根本要求)[107]
因此关键还是运用法律性质的转变,否则,黑格尔意义上的“抽象的法”或者“相互承认的法权”,康德意义上的所谓“公民政治自决”之类在我们这块土地上永远只是“画上的烧饼”,尽管“天道绝对”的理论预设并不打算效法康德的实践理性,因为“自然法则”不打算认同不可知的唯心主义,理性的推演也不打算是“理性人”预设,而是“人性”的预设,也即强调天然的“自然本性”之“公”的同时,更需要依凭人的欲望与需要而互动形成的整体秩序之“公”。人的理性有限,但“中国人”必须在全新的历史条件下重新诞生,因而天道绝对的元法律原则既基本拒绝传统中国的“人道僭越天道”,也适度抵制以德里达、福柯、罗兰·巴特等为代表的消解主体性、颠覆总体性、颠倒二元对立以解构本质主义的法国后现代主义,并在当下中国的具体政治与法律实践之中发现哪怕是扭曲的“现存的理性”以重建中国的理性。于是,法律将成为调节人们的政治生活、经济生活和社会生活的惟一理性化武器,而不再是传统儒家一直强调并主张的那样,法律仅仅是“五伦社会”的调节器,从而沦为法律专制主义的现成工具。韦伯的形式理性在此就可能重新获得中国意义,也即颠倒曾由德国学界发起并由台港、海外新儒家全面呼应的对韦伯的“去帕森斯化”而再“帕森斯化”,所谓的“奇理斯玛型”魅力不再,所谓“平庸政治”(“天子之与己,皆天之所子”,领悟天意不再是所谓“天子”特权)其实才是中国“法治国”的开端[108]。本论题一直强调《决定“六十条”》的重要契机即在于此,如果时至今日还不能意识法治的要求来自生活世界、生活方式乃至生活原则的转变,法学无论强调何种话语逻辑其实都将无济于事,因为政治生活和经济生活始终还是“群魔乱舞”或者“八仙过海”,剩下的就只有一种逻辑,即官场话语逻辑。如果这样,我们就几乎不能抱怨魏敦友所谓的法治中国的“季卫东陷阱”:“中国传统社会的最大问题是通过交涉的媒介,很容易流于力量对比关系决定一切的事态,使原则和规范名存实亡。”[109]问题在于事实的改变,事实不仅可以改变而且正在改变,法律必须在事实上被遵循,规范才能够得到进一步发展。否则,“关系决定一切”的事态和官场话语逻辑仍然甚嚣尘上,薄熙来与王立军的“主子与奴才”关系和无锡“西前头”村“一人得道鸡犬升天”的故事就将永远亘古常新,规范本身不管是法律的还是道德的也就永远处于窒息状态。值得注意的是,2014年“两会”上工商联副主席庄聪生“老板再大,一个科长就能灭你”和“上面很好,下面好狠”的慨叹[110],几乎就是我们两千年传统和生存结构的事实再现,其跟余英时在《儒家伦理与商人精神》一书末尾引用明末《士商要览》卷三《买卖机关》中的“是官当敬”的注释所发出的慨叹如出一辙:“试看专制的官僚系统有如天罗地网,岂是商人的力量所能突破?‘良贾’固然不负于‘闳儒’,但在官僚体制之前却是一筹莫展了。”[111]也即在官僚体制之前,任何规范性理论的引进和研究根本无济于事。
有鉴上述,也即长期以来一方面不断引进另一方面又极不满意西方的理论,再一方面又总想着中国有自己发展的道路,然后又在事实上发展的不可能并决定了理论发展的不可能。之后纠缠于学理上的现代法与传统法的困惑:“如梅因提出的‘从身份到契约’的理论,如滕尼斯的‘从礼俗社会到利益社会’理论,贝克的‘从神圣的封闭的社会到世俗的迁徙的社会理论,帕森斯的‘从特殊主义到普遍主义’的理论,还有诸如从伦理主义对合理主义、共同体对个人、强制对合意、义务本位对权利本位、实质正义对形式正义、调解对审判等,都是这种两分法图式的表现。但是这些从西方经验中概括出来的现象与中国经验并不相符,在中国,存在的法律社会现象是诸如身份制度的流动性(何炳棣)、关系持续性的契约(R.麦克尼尔)、经验指向与历史意识相结合的实用理性(李泽厚)、集体框架中的个人主义(M.达彤)、作为义务代偿的权利观(余英时)等。”[112]因此从社会理论到法律哲学,季卫东以为“多项关系”的分析框架更适合中国法律社会现实,因为“中国传统秩序原理在根本上就是这种以礼入法的法律秩序,它完全不同于凯尔森所设想的金字塔的井然有序的规则体系”,魏敦友批评季卫东“急于用西方的现代化思路来批判中国秩序原理”,并以为其“新程序主义”反而“从思想的深水域里游出来,而走向了相对较浅层面的法治主张了”。[113]可惜的是,魏敦友未能进一步指出法治是我们的社会现实的要求,而不能仅仅是一些主张,如果无视社会的发展和生活世界改变的要求,像魏敦友自己所追求的那样所谓“努力探寻中国自身的道路”,就有可能陷入另一种尴尬:陷入思想的深水域里“游”不出来。而且这种尴尬在中国法学界历来是双重的:一是按传统中国的秩序原理本身是无论如何也演进不出有效的法治秩序来的,二是运用西方的经验和学理更是要屡屡遭遇中国秩序原理本身的拒绝和阻击。
事实上,季卫东的所谓“新程序主义”主张具有代表性而已,比如他以为“后现代法学”不期然对中国的法律建构起到了“解放作用”,从而主张“礼法双修”,重视的还是中国传统的正面资源利用,从而引向程序的某种确定性罢了。魏敦友所谓中国自身的道路,则更重视传统正面资源本身的“建构作用”,这在晚清以降的所谓“封建论/现代性”和眼下“传统暨现代”论题中其实不绝如缕,比如眼下就还有许章润、盛洪、荣剑等学者持此路向,最为彻底者便是姚中秋(从奥地利经济学派研究背景向中国历史学者的身份转换,姚中秋干脆进而主张“儒家宪政主义”等)。用魏敦友的话说,“现代是从传统发生出来的”这个论题仍然是西方经验,一样与中国现代性以降的本身经验并不相符。然而,必须追问的是:我们自身的传统经验中对现代究竟有没有、若有又有多少正面建构作用呢?传统当然很重要,但恐怕并非仅仅是恢复端午节、中秋节假期之类就成了传统资源的建构作用,而是传统各种资源的发掘是否有助益于现代社会的发生,一如休谟之观察自然法和自然德性如何有助于政治社会的发育,这种传统才是有助益于建构的。想想前些年《物权法》与《劳动合同法》的制定过程所引起的轩然大波,前者涉及中国眼下的有产阶级的“原罪问题”争论,后者则涉及劳资双方利益代言人的激烈对垒,阶级利益冲突问题立马昭然若揭。而这,难道不是中国的另一种传统?因此无论是实质正义还是形式正义或者“新程序主义”,绝不可以仅仅停留在一些“主张”上,由谁在什么情况下来实施正义或者程序才是我们的真问题。否则仅仅停留在学理阶段,无论是何种学理的雄辩除了只能作壁上观,其他无甚意义。
需要在此略加讨论的是儒家哲学的正面建构意义。姚中秋出于儒家立场强烈抨击物质主义的国家哲学,并在蒋庆的政治儒学和黄玉顺的生活儒学基础上重新提出社会儒学的主张。其基本理据仍是“君子之德风,小人之德草”,这其实跟“不廉则无所不取,不耻则天所不为……故士大夫之无耻,是国耻”的顾炎武说法相去不远,当然也是儒家所一以贯之持有的立场:“亲亲、尊尊与尚贤皆正德中事。正德、利用、厚生即是王道。利用、厚生是人民生活的幸福,而讲幸福不能离开德,不能一往是功利主义、唯物主义。”[114]但姚中秋毕竟具有奥利地经济学派研究背景,不会像牟宗三那样滑入道德理想主义,而只是对唯物主义国家哲学的充满警惕和不满意,而赋予“君子”更大的责任担当。但恕笔者直言,传统儒家的使命其实已经完成,其正面的传统资源已经很难建构出优良的政体和现代政治社会,如果不说当代所谓政治儒学多少有点法西斯主义倾向的话,倒是黄玉顺的生活儒学确实有很好的现代生活世界的重构意义。其实儒学传统的创造性转化,在韦伯的“文明研究”(也即去“帕森斯化”)命题刺激下,对资本主义因素在传统中国的表现,假如忽略早期大陆顾准的思考自觉不计,后期即有余英时(《儒家伦理与商人精神》等)、黄仁宇(《资本主义与二十一世纪》等)师徒的系统研究,而以杜维明等为代表的所谓“儒学第三期”(儒学转向本身则是另一个命题)更是出现了全新的“建构作用”,许章润所谓以中国崛起为背景的“东亚的共同之法”(或者“太平洋文明”)便可视为接续以“东亚四小龙”崛起为背景的“儒学第三期”的逻辑发展,尽管其研究刺激本身可能也是对物质主义国家哲学的反动。
然而,精神秩序的重新塑造只能着力于整体秩序的型构功夫,恰恰应该回到(包括邓正来等在内)姚中秋自己的经济学-法学研究背景上来,道理简单:一旦经济—社会秩序真正成型,政治-法律秩序就可能同步得以进展,文化-精神秩序就可能得到自动调整。中共第五代领导人显然有着前几代领导人所没有的特别危机感和紧迫感,尤其是习近平、李克强、王岐山等诸如“刮骨疗毒”、“壮士断腕”的豪言壮语还不仅仅表明着一种政治决心和态度,关键在于对权贵利益集团发出了一个又一个严厉警告,从而凸显执政党在新的历史条件下的政治承诺。当然思想家的任务并非跟政治人物同步,关键在于审时度势,并在全新的历史情势和现实条件下,对知识正当性问题予以重新论证,并在最大限度上做出所应(努力)做出的是哲学承诺。因此,我们几乎不能寄希望于所谓“后现代法学”不期然对中国的法律建构起到什么“解放作用”,毋宁说,出于中国问题本身的需要以及中国建构,尤其应该像哈贝马斯面对后现代理论语境追寻人类“现存”的理性并重新做出商谈理论的建构那样的努力。有意思的是,“同商议性民主相联系的规范性的很大部分,现在落实到了意见形成的边缘结构上了。期待的现象现在是察觉和诠释全社会问题,并且以一种既吸引注意力又富有新意的方式把这些问题提出来的能力。边缘领域要能够满足这种期望,非建制化公共交往网络必须使多多少少的自发的意见形成过程成为可能。而这种能形成共鸣的、自主的公共领域,又取决于它根植于市民社会的社团之中,处于自由主义的政治文化类型和社会文化类型之中——一句话,取决于一种合理化的生活世界与其呼应。”[115]中国问题的发展后发先至,《决定“六十条”》其实最典型的还是使“多多少少的自发的意见形成”变成了执政党尤其是政治人物的执政意志,从而多少结束了所谓“新加坡模式”的“行政吸纳政治”或者中国奉行已久的行政取消政治的无限期僵持状况。
所不同者,恰是商议性政治建制化的严重滞后,尤其是政协和人大的改革。这种滞后的主要危险不仅在于难于根本避免像“反右扩大化”和“文化大革命”那样的大灾难,更重要的还在于无法从根本上重构人民的权利体系:“商谈原则要通过法律媒介而获得民主原则的形式,只有当商谈原则和法律媒介彼此交叠,并形成为一个使私人自主和公共自主建立起互为前提关系的权利体系。反过来说,政治自主的每一次行驶,都意味着由一个历史的立法者对这些原则上的‘未填值’的权利进行诠释和安排。这也适用于在这个过程中需加主张的基本政治权利……在一个对权利体系作有约束力安排的制宪行动中,对由此以施为地自我指涉的方式而形成的政治自主作了一种原初的运用。因此,我们可以把历史上种种宪法的基本权利段落地理解为对同一个权利体系的依赖于情境的解读。”[116]根据晚清以降的几部中国宪法,我们显然容易发现一样的(现代性以降)中国“对同一个权利体系”依赖于不同的情境所呈现的不同历史内容和现实内容[117],可惜在于至今纠结在政治法、国家法与宪法之间以及发展过程之中无能自拔。
按高全喜的系统梳理,尽管政治法(孟德斯鸠)、国家法(黑格尔)与宪法(施密特、凯尔森与阿克曼等)的学理纠缠与现实演进在欧美都呈现出不同的历史轨迹,但窃以为黑格尔的《法哲学原理》至今对我们有着重要启示。也尽管黑格尔的国家至上哲学历来所受的诟病颇多,但如高氏所指出:“国家法的权威固然超越经济社会的实体性,但它不是为了统治者的专制独裁,而是为了自由的个人世俗生活,为了保障市民社会的有效运行,所以,黑格尔的法律观集中地体现了权威与自由的平衡。”[118]鉴于中国的历史状况和现实状况,最迫切且需要解决的也即这种“权威与自由的平衡”。天道绝对的理论预设中“负的方法”(彰显天道)与“正的方法”(天下治理)之所以要相结合,一直强调的也即这种“权威与自由的平衡”。就像黑格尔的“抽象法”的元法律原则一样,“天道绝对”也必须落实到现实社会的展开之中。所谓法理学研究之所以在国家法与民间法之间、公法与私法之间,或莫衷一是,或徘徊不前,便是由于社会不能得以独立发展,权威过甚自由阙如。因此黑格尔通过整合大陆-罗马法系的几乎所有私法部分和英国普通法中的包括司法判例、习俗惯例、政府文告等内容,建构市民社会的法律,把博丹的主权理论和孟德斯鸠的政体理论统一在国家法建构之中,国家的政治秩序是“以主权国家的法律本性为内在依据的”,而无论是市民社会的法律建构还是政治社会的国家建构,又都被统一在“抽象法”的元法律规则之下,至今对我们启示重大。所谓“相互承认的法权”,便是建立在“成为一个人,并尊重他人为人”这个最根本的前提之下便是建立在这个最根本的前提之下,否则,哈贝马斯一再引用并予以发展的源自或康德或卢梭的“私人自主”和“公共自主”,以及互为前提的“权利体系”等就无从谈起了。
天道绝对的知识正当性问题,也一样必须建立在把人当做人(而不是庄子“齐物论”思想中仅仅把人也当做“万物”之一种的“物”,最起码人是利益动物其他动物则不是)的前提之下,从而与儒家把仁义礼智信“五常”建立在“亲亲而杀”基础上形成的伦理等级秩序彻底拉开距离。不仅充分强调(章太炎意义上的)“自然本性之公”,也即哲学意义上的平等性,而且更加凸显伦理发展的“社会本性之公”的具体平等性。我们不能因为崇敬梁漱溟先生的风骨,就真的以为他的“伦理本位,职业殊途”不可改变,也并没有特别充分的历史理由和雄辩事实轻易否定瞿同祖先生所揭示的“中国社会与中国法律”在传统中国几千年的知识正当性。[119]也就是说,一旦现代国家法建构成功,社会得以独立发展,民间法以及诸如司法判例、习俗惯例等等自然也即得以协调,因为知识分立、职业殊途,与产权分立、政治分权制衡、社会分化并分工合作相表里,整体秩序的型构就可望在真正现代中国转型过程中慢慢成型。从“法治国”而不是“民主”的意义上说,黑格尔法哲学思想中的抽象法、市民法和国家法三个层次,至今是我们绕不过去的重大现实和理论的双重课题,一如高全喜深刻指出:“现代法治主义的理论的一个大家哈耶克虽然在他的著作中屡屡批判黑格尔的理性建构主义,但他在《法律、立法与自由》一书中所提出的‘普通法法治国’或‘私法的公法之法’理论,却与黑格尔的三层法治观如出一辙,并没有本质上的区别。”[120]
有意思的是,因为问题倒逼改革[121],也即人们常说的“形势比人强”。随着重新确立国民经济而不是“国家经济”的发展以及政府职能的有效改变,社会体制的创新就势在必行,金融改革、土地改革和文化体制改革、司法体制改革等等,必然推动相关系统诸如行政系统、经济系统、文化系统乃至行动系统的深化,国家法和市民法难说就可能得到同步推进,而政治法以及宪法政治的变化也就可能发生在此深化与推进之中。尽管我们清楚,中国的行政体制改革是政治体制和法律体制改革的最大障碍,而这个行政体制与传统中国的官僚体制有着太深厚的关联:甚至不是“训政”以及“宪政”的强调就可轻易解决,由于传统儒生一心读那圣贤书就是为了获得一个“敲门砖”的现代版干脆就是转化为体制内的“猪狗思维”,虽然长着人的脑袋却内生的是“猪狗”的欲望,除了升官发财并无其他需求,投机钻营便是基本的生存方式,并且蔓延于全社会的均是机会主义者。尤其积重难返的是“主子/奴才”道德的两重性,由“官场”而渗透到生活领域的各个角落(尽管传统的家族传统道德经“五四”新文化运动之后基本颠覆),也即传统暨现代的官僚体制特别容易形成“力量对比”,所谓政府职能的转变,最关键的还不是物质主义的国家哲学的转变,而是积淀两千多年的中华民族的“主子/奴才”的道德心理结构的转变,否则高居“庙堂”的政府官员如何能屈尊平和地“为民服务”?“王侯将相宁有种乎”的“江湖”又如何能够自觉消除观念上的“造反有理”?实际上,所谓《决定“六十条”》可能落虚或者落空的根源应该在此,同时天道绝对的理论预设致力于推动的整体社会结构性转型的关键也即在此。
不管怎样,只有在“法治国”理论诉求的基础上,中国法理学的建构与发展才是有希望的,诚如哈贝马斯所指:“只有在现代中,政治统治才可能以实证法形式发展成法律型统治。政治权力对于法律之内在功能的贡献,也就是对于行为期待之稳定的贡献,就在于确定一种法律确定性,它使得法律的承受者有可能对自己和别人的行为结果进行计算。从这个角度来说,法律规范必须采取可理解的、不矛盾的和精确的、通常是书面规定的形式。它们必须让所有承受者都知道,因此是公开的;它们不应要求有追溯既往的效力;它们必须根据普遍的特征来调节给定的那组情境,并且同法律后果相联系,由此使它们有可能以同样方式运用于一切人和一切可比的地方。给予法律规则以高度自洽和概念阐释的法典化,满足了这些要求,承担这一任务的是对大量法律进行精确加工,使之成为学术提炼和系统化论题的法理学。”[122]因此,仅仅停留在所谓“依法治国”的主张上:一边引进和移植了大量西方的“法条”(部门法更是叠床架屋),另一边则是季卫东意义上的“力量对比”,人们有事首先想到的就是找“关系”而不是找“法”,无论如何法理学建构是没有前途的。由于不能对大量法律进行稍为(不说精确)准确的加工,哪怕表面的如何繁荣根本也就是虚假的。至于民主法治国,在中国还会有漫长的道路要走,这里无意重复哈贝马斯繁复的“商谈理论”,但其一个重要“建议”却值得重视:“把法律当作是交往权力借以转化为行政权力的媒介。因为交往权力向行政权力之转化的意义就在于,在法律授权的框架之内赋予权力。这样,法治国的理念可以一般地解释为这样的要求:把由权力代码来导控的行政系统同具有立法作用的交往权力相联系,并使之摆脱社会权力的影响,也就是摆脱特权利益的事实性实施能力。行政权力不应该自我繁殖,它们的再生产,应该仅仅是交往权力之转化的结果。”[123]特别是《决定“六十条”》所彰显出来的中国几千年未曾存在的“共识结构”,所谓交往权力借以转化为行政权力就转化在此“共识结构”之中,也即所谓公共意见正在转化成为公共意志。随着国家法与民间法的互为前提并共同推进,公法(宪法与行政法)与私法(包括刑法)得以共同发展,在确立政治权威的同时确立法律权威,也即中国法律建制化得以成功,共识结构的再造就将提上重要议事日程:也即通过“新媒体”(网络)形成的公共意见的虚拟结构(至于新媒体与“共识结构”的关系以及研究纵横,则是另一课题)往生活世界的“交往权力”的实体结构扩大。然后,重构权利体系,重构法律体系,乃至重构社会需求体系以及重构社会科学,就成了解释、描述中国社会发展的知识正当性的制度基础,从而也成了“天道绝对”法哲学建构的制度前提。
一旦结构性转型彻底成功,整体秩序的型构即成为可能,因为拒绝任何总体性、同一性暴力和本质主义诉求,也拒绝任何主体的过度膨胀的前提下,我们重建的理性就既不是经济决定论也不是政治决定论更不是文化决定论,而是直指社会科学的发展与创新,从而我们的社会就指向了学习型社会,不断变革的社会要求人们在一种有效的“共识结构”之中如何学习并习惯于形成理性意见,并在法律建制化的国家结构之中形成公共意志。所谓物质主义的国家哲学,就可能在这种立体的社会需求体系中得到矫正。更何况,行政体制改革攻坚力度空前[124],行政权力将不再主导国家经济转而为国民经济发展服务,尤其随着科技、文化和教育体制的改革与创新,以立体呼应全社会变革更值得期待。这样,我们所处理的现实问题和理论问题,就可能跟哈贝马斯的理论应对相距不远。假如说,哈贝马斯的法治国商谈理论是出于对晚期资本主义合法化危机的诊断,同时也是与自由主义国家与福利国家的法律体系的立体对话,同时更是对后现代主义的反理性主义的反拨,更是对胡塞尔和萨特的主体意识扭曲的改造,那么,我们出于晚期社会主义合法化危机的诊断,除了“对话”、“反拨”和“改造”之外,我们重建的理性和法律体系也应该经得起历史与现实的双重考验。何况无论资本主义还是社会主义,司法体制改革都将是重中之重。一如高全喜所指出:“西方现代的左派政治理论对于国家的功能给予了分解,他们在历史维度上取消政治国家的总倾向之下,试图把司法国家的功能保存下来,认为一个清除了国家暴力外壳的司法国家或准国家,乃至国际司法联盟,还是可以也是必须保持下来的,因为无论是共产主义的现实社会或新的社会民主主义社会,乃至一个高度繁荣的后资本主义社会,都需要一种司法机制来调整各种各样的矛盾和利益冲突。”[125]总之,中国正在或者已经进入全方位、全社会的整体性变革之中,整体秩序的型构不仅仅是理论的,而且是现实的。这样我们就跟哈贝马斯等站在了同一个思想地平线上,否则,“及至格拉纳氏问当今圣哲德人哈贝马斯,为何不安排中国人发言?哈贝马斯愕然,中国人有此需要吗?邓正来教授勃然大怒,十三亿中国人就这样被轻轻抹掉了,这是一个什么世界?!还谈什么全球化?!不是一派胡言吗?!”[126]愤怒也好深恸也罢,或者心痛,慨叹而已。如果中国变革无力,十三亿又怎样?如果思想本身只能望洋兴叹,那么哈贝马斯所言又何错之有呢?!
——完稿于2014年元宵节,二稿修改于4月16日


[1] 见苏力著:《法治及其本土资源》“自序”,中国政法大学出版社1996年版。
[2] 类似的逻辑认知和学术追求与主张甚多,比如黄宗智即提出:“我们的中国史领域长期借用源自西方经验的模式,试图用这样或那样的方式把中国历史套入斯密和马克思的古典理论。我们现在的目标应立足于建立中国研究自己的理论体系,这并非是退回到旧汉学的排外和孤立状态,而是以创造性的方式把中国的经验与世界其他部分联系起来。”参见黄宗智:《经验与理论》,中国人民大学出版社2007年版。
[3] 尤其是邓正来的关于整体秩序型构的可欲性与正当性的“终身问题”,确实在中国法律哲学建构中意义重大(可参阅吴励生“呼唤中国思想巨人”系列中的揭示,见《社会科学论坛》2011年第1-6期),遗憾在于其基本回避了首当其冲的当下中国的“合法化危机”问题。
[4] 参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,人民出版社2013年版。
[5] 江平、贺卫方师徒等的许多努力因为著名而众所周知在此不专门例举,童之伟和张千帆的努力,前者关于“薄熙来事件”的一系列宪法学解释颇为精彩,后者在2013年的“反宪政与宪政”思潮中的表现尤其突出,二者相关文献均可参阅他们在“爱思想”网站的专栏:http://www.aisixiang.com/thinktank/
[6] 特别是邓正来生前最后一篇论文《生存性智慧与中国发展论纲》(原载《中国农业大学学报》2010年第4期),其中提及的中国“意识形态的真假结构”几乎就是出于权宜性理论立场,对中国的政治传统和政治结构缺乏正面性认知。
[7] 哈贝马斯著、童世骏译:《在事实与规范之间》,生活·读书·新知三联书店2011年版,第233-234页。
[8] 参见罗素著、钱逊编译:《西方哲学史》,重庆出版社2010年版,第252页。
[9] 哈贝马斯:《在事实与规范之间》,第358页。
[10] 这一点,随着林毓生先生的《中国传统的创造性转化》一书1980年代在中国大陆的出版,特别获得史学界的热烈认同,所谓共识也即形成于这种认同并持续出现在随后许多学者的史学研究之中。
[11] 哈贝马斯:《在事实与规范之间》,第36页。
[12] 邓正来:《市民社会理论的研究》(“自序”),中国政法大学出版社2002年版,第5页。
[13] 由于对韦伯的现代化理论研究不满,转而对以《新教伦理与资本主义精神》《儒教与道教》等韦伯文明研究进行批判和对话的海内外学者与研究甚多,此处不加详注。
[14] 汪晖:《中国现代思想的兴起》上卷第一部,生活·读书·新知三联书店2008年版,第348页。
[15] 关于此全面对话,可参阅汪晖:《中国现代思想的兴起》上卷第一部。
[16] 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第41页。
[17] 同上书,第28页。
[18] 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,第229页。
[19] 许章润在与艾恺围绕梁漱溟主题对话的《这个世界会好吗》的结尾处特别提及瞿同祖研究和“理论旅行”问题,窃以为是个误区:需要关注的显然不是理论以及“理论旅行”本身,而是对本土现实与历史的确切认知。参见许章润著:《现代中国的国家理性》,法律出版社2011年版,第326-327页。
[20] 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,第301页。
[21] 同上书,第301-302页。
[22] 参阅瞿同祖:《中国法律与中国社会》,第332-347页。
[23] 黑格尔著、范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第219页。
[24] 福山著、黄胜强等译:《历史的终结及最后之人》,中国社会科学出版社2003年版,第227页。
[25] 关于此,可参阅高全喜对黑格尔《精神现象学》的研究著作:《论相互承认的法权》,北京大学出版社2004年版。
[26] 见哈贝马斯:《在事实与规范之间》“前言”,第1页。
[27] 贺麟:《黑格尔著<法哲学原理>一书评述》,见黑格尔《法哲学原理》中译本第32-33页。
[28] 贺麟:《黑格尔著<法哲学原理>一书评述》,见黑格尔《法哲学原理》中译本第8页。
[29] 黑格尔著、王造时译:《历史哲学》,世纪出版集团 上海书店出版社2006年版,第36-37页。
[30] 张远山:《庄子复原本注译》(“逍遥游”题解),江苏人民出版社2010年版,第25页。
[31] 参见邓正来:《“生存性智慧”与中国发展研究论纲》。
[32] 贺麟:《黑格尔著<法哲学原理>一书评述》,见黑格尔《法哲学原理》中译本第14-15页。
[33] 同上,第15页。
[34]对梁山好汉所谓“替天行道”的那种惨无人道的揭示,最精彩者当推刘再复的《双典批判》(生活·读书·新知三联书店2010年版),可参阅吴励生:《略论刘再复的文学精神与思想品格》,载《<台港文学选刊>2011年增刊:流散华文与福建书写国际研讨会论文集》。
[35] 参见张远山:《<庄子>:内圣外王之道》,载《社会科学论坛》2013年第2期。
[36] 可参阅庞朴:《一分为三:认识世界的另一种方法》,见庞朴著《中国文化十一讲》,中华书局2008年版。
[37] 有关晚期资本主义合法化危机的诊断,可参阅哈贝马斯的早期著作《合法化危机》(上海人民出版社2009年版),哈氏出于诊断而获得的理论动力,有一系列著作可供我们借鉴,尤其是学术研究和思想创造并重对我们的理论转化有直接示范作用,前者重要著作有《现代性哲学话语》《重建历史唯物主义》《后形而上学思想》和《公共领域结构的转型》,《后民族结构》等,后者则有《沟通行动理论》和《在事实与规范之间》等,其强烈的问题意识与解决当下世界问题的卓越能力,尤见当代思想大师的风采。
[38] 参阅单世联:《“中间道路”的左、中、右:张君劢对社会民主的求索》,见氏著《中国现代性与德意志文化》(上册),上海人民出版社2011年版。
[39] 高全喜:《现代政制五论》,法律出版社2008年版,第284页。
[40] 同上书,第299-300页。
[41] 高全喜:《现代政制五论》,第258页。
[42] 见吴励生、林骁:《直面人类生存和思想落地的实体性建构》,载《社会科学论坛》2013年第9-10期。
[43] 高全喜:《现代政制五论》,第221页。
[44] 同上书,见第253页注释1。
[45] 同上书,第254页
[46] 姚中秋:《中国变革之道》,法律出版社2011年版,第59页。
[47] 单世联:《中国现代性与德意志文化》,第152-153页。
[48] 高全喜:《现代政制五论》,第220页。
[49] 高全喜:《现代政制五论》,第238页。
[50] 同上书,第256页。
[51] 黑格尔:《法哲学原理》,第198页。
[52] 孙国东:《合法律性与合道德性之间:哈贝马斯商谈合法化理论研究》,复旦大学出版社2012年版,第132页。
[53] 高全喜:《休谟的政治哲学》,北京大学出版社2004年版,第149-150页。
[54] 此可参阅哈耶克著、冯克利译:《科学的反革命:理性滥用之研究》(译林出版社2012年版)以及《致命的自负》(中国社会科学出版社2000年版)等。而新中国“前三十年”中著名的生产力与生产关系之争,以毛泽东为代表的注重生产关系的改造理论胜出并付诸大面积的政治经济实践,尤其是“人有多大胆,地有多大产”的空前“主观能动性”,更是“理性的滥用”之典型表现。
[55] 姚中秋:《现代中国立国进程三波论》,见《中国的变革之道-导论》,第39-40页。
[56] 金观涛:《在历史的表象背后》,四川人民出版社1983年版,第128页。
[57] 姚中秋:《中国的变革之道》,第52页。
[59] 参见:《王岐山:当前反腐要以治标为主,为治本赢得时间》,见“腾讯新闻”网:http://news.qq.com/a/20130126/000006.htm
[60] 所谓“出重拳”、“下猛药”、“用重典”、“零容忍”、“铁腕反腐”,一时成了国内媒体出现频率最多的热词,中共高层领导更是一个比一个口气坚定,确实大有一番壮士断腕的雄心,向权贵利益集团宣战的决心不仅溢于言表而且付诸行动。此处主要参考:《外媒热议:习近平势以猛药重典反腐到底》,见“参考消息网”:http://china.cankaoxiaoxi.com/2014/0116/332233.shtml
[61] 可参阅高全喜对阿克曼三卷本著作《我们人民》的具体解读,见《现代政制五论》第一论《论宪法政治》,法律出版社2008年版。
[62] 高全喜:《现代政制五论》,第49页。
[63] 可参阅古斯塔夫·勒庞著、何正云译:《乌合之众》,吉林出版集团有限责任公司2012年版。
[64] 参见黄仁宇:《万历十五年》“自序”,生活·读书·新知三联书店1997年版。
[65] 徐达内文章《媒体札记:回到蜜月》,请见“FT中文网”:http://www.ftchinese.com/story/001053497
[66] 参阅丁学良:《三中全会后的“落虚”VS落实》,请见“FT中文网”:http://www.ftchinese.com/story/001053610
[67] 参阅盛洪:《中国改革应防行政架空》,请见“FT中文网”:http://www.ftchinese.com/story/001053618?page=2
[68] 刘小枫:《认识中国百年共和的历史含义》,载《开放时代》2013年第5期。
[69] 邓晓芒:《评刘小枫的“学理”》,参见“共识网”:http://www.21ccom.net/articles/sxwh/shsc/article_2013110995049.html
[70] 高全喜:《现代政制五论》,第62-63页。
[71] 同上书,第67页。
[72] 高全喜:《现代政制五论》,第69
[73] 同上书,第92页。
[74] 同上书,第92-93页。
[75] 同上书,第106页。
[76] 同上书,第113页。
[77] 同上书,第93页。
[78] 参见吴稼祥:《公天下》“余论”部分,广西师范大学出版社2013年版。
[79] 参见张远山:《庄子传》“后记”部分。
[80] 高全喜:《现代政制五论》,第96页。
[81] 参见张春桥:《破除资产阶级法权思想》(载1958年10月13日《人民日报》),《论对资产阶级的全面专政》(载《红旗》杂志1975年第4期)等。
[82] 吴冠军:《正当性与合法性之三岔路口:韦伯、哈贝马斯、凯尔森与施密特》,载《清华法学》(第五辑),清华大学出版社2001年版。
[83] 高全喜:《现代政制五论》,第96页。
[84] 见吴冠军:《正当性与合法性之三岔路口:韦伯、哈贝马斯、凯尔森与施密特》。
[85] 参见邓正来:《普通法法治国的建构》《普通法法治国的建构过程》《“社会正义”的拟人化谬误及其危害》等,见邓正来著《规则·秩序·无知》,生活·读书·新知三联书店2004年版。
[86] 高全喜:《现代政制五论》,第174页。
[87] 刘小枫:《认识中国百年共和的历史含义》
[88] 高全喜:《现代政制五论》,第101-103页。
[89] 高全喜:《现代政制五论》,第131页。
[90] 单世联:《中国现代性与德意志文化》上册,第301页。
[91] 关于此,中共新一届领导人重要讲话甚多,这里仅举习近平重要讲话为例:《习近平:把权力关进制度的的笼子里》,见‘新华网”:http://news.xinhuanet.com/politics/2013-01/22/c_114459610.htm
[92] 唐兰撰:《中国文字学》,上海古籍出版社2005年版,第47页。
[93] 张远山:《庄子奥义》“绪论二”,江苏人民出版社2008年版,第49页。
[94] 关于此,请参阅邓正来:《规则·秩序·无知》。
[95] 参见邓晓芒:《评刘小枫的“学理”》。
[96] 姚中秋:《中国的变革之道》,第185页。
[97] 同上书,第107页。
[98] 江平:《政治体制改革首先应该从宪法开始》,见“爱思想网”:http://www.aisixiang.com/data/40693.html
[99] 高全喜:《现代政制五论》,第98页。
[100] 荣剑:《中国史观与中国现代性问题》,载《中国社会科学辑刊》2010年冬季卷。
[101] 参见吴稼祥:《公天下》。
[102] 转引自单世联:《中国现代性与德意志文化》,第87页。
[103] 参见《国务院总理李克强2014年<政府工作报告>》,见“中国网”:http://www.china.com.cn/news/2014lianghui/2014-03/05/content_31678795.htm
[104] 高全喜:《现代政制五论》,第256页。
[105] 许章润:《现代中国的国家理性》,法律出版社2011年版,第53页。
[106] 江平在“财经年会2014:预测与战略”上的发言中,从强调宪法法律权威、强调独立行使审判权与检察权、强调法院应当去行政化、强调司法失望透明度、强调司法廉洁“五个强调”中得出司法光明前途的结论。参见“爱思想网”:http://www.aisixiang.com/data/71318.html
[107] 参阅《行政法大修:政府不执行判决可拘留官员》,见“新华网”:http://www.fj.xinhuanet.com/news/2013-12/24/c_118683534.htm
[108] 参阅韦伯《经济与社会》上卷第一部分第三章“统治的类型”,商务印书馆1997年版。
[109] 魏敦友:《当代中国法哲学的使命》,法律出版社2010年版,第13页。
[110] 参阅《全国工商联副主席庄聪生:民企“挣得越多越心慌”》,见“网易新闻”:http://news.163.com/14/0310/04/9MUSDJ4I0001124J.html
[111] 余英时:《儒家伦理与商人精神》,广西师范大学出版社2004年版,第336页。
[112] 魏敦友:《当代中国法哲学的使命》,第91页。
[113] 同上书,第94-96
[114] 牟宗三:《政道与治道》,广西师范大学出版社2006年版,第25页。
[115] 哈贝马斯:《在事实与规范之间》,第443页。
[116] 同上书,第156页。
[117] 关于此,中国宪法学者如张千帆、童之伟等有不少研究,此处仅引陈子明《陈子明:基于宪政与宪法的区分:对几部宪草宪法的比较》为例,见“爱思想网”:http://www.aisixiang.com/data/61569.html
[118] 高全喜:《现代政制五论》,第17页。
[119] 此可参阅许章润《现代中国的国家理性》中梁漱溟讨论部分涉及的“理论旅行”和魏敦友《当代中国法哲学的反思与建构》(法律出版社2011年版)中涉及瞿同祖-梁治平部分,后者对中国法律之专制主义理解是准确的,但对知识正当性仅归纳为“匿名结构”却是可商榷的。
[120] 高全喜:《现代政制五论》,第21页。
[121] 参阅《习近平:改革是由问题倒逼而产生》,见“腾讯新闻”:http://news.qq.com/a/20131114/000905.htm
[122] 哈贝马斯:《在事实与规范之间》,第144页。
[123] 同上书,第184页。
[124] 参阅《开弓没有回头箭 行政体制改革打响攻坚战》,见“人民网”:http://finance.people.com.cn/n/2013/0822/c1004-22658966.html
[125] 高全喜:《现代政制五论》,第169页。
[126] 魏敦友:《当代中国法哲学的使命》,第15-16页。
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