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苗壮:董事的注意责任(不作为):弗郎西斯诉联合泽西银行[1]

添加时间:2005-09-08 21:38    浏览次数: 2064 次


董事的注意责任(不作为)


——弗郎西斯诉联合泽西银行





                           苗壮





[人民法院报]


“普通法制度与判例”栏目:邓正来教授主持




原告是“朴里查德和柏尔德” 再保险经纪公司(Pritchard & Baird)的破产托管人,被告朴里查德夫人(Mrs. Pritchard)是该公司的股东、董事。几年前,被告从丈夫那里继承了该公司48%的股份。被告的两个儿子小查尔斯(Charles Jr.)和威廉(William)既是公司的高级职员,也是公司的董事和股东。按照行业惯例,公司资金应当与客户资金分开;但在“朴里查德和柏尔德” 再保险经纪公司里,这两项资金却混在一起。几年来,小查尔斯和威廉以“贷款”的形式从公司的信托账户提取了1200万美元的客户资金。被告年事已高,失去丈夫后极度悲伤、病魔缠身,并开始酗酒。被告对公司业务一无所知;成为公司董事以来,基本上不参与公司管理,并且从来没有阅读过公司财务报告。原告请求法院判决被告违反了董事对公司的注意责任,并赔偿因此而对客户所造成的损失。一审做出了对原告有利的判决。被告不服,提起上诉。




要求公司董事因违反注意责任而赔偿损失,原告必须证明:第一,被告对原告负有注意责任;第二,被告的行为违反了注意责任;第三,被告违反注意责任的行为是造成损失的近因 (proximate cause)




本案争论的焦点(issue)是:




首先,被告是否对原告负有注意责任。




一般来说,董事是公司的信托人(fiduciary),对公司负有信托责任(fiduciary duty),包括注意责任(duty of care)和忠诚责任(duty of loyalty)。但是,对于某些公司来说,董事对债权人及其他第三方同样负有信托责任,即使公司仍有偿付能力。例如,银行董事就有可能对银行储户负有信托责任,因为银行以信托的方式持有储户的资金。非银行公司的董事同样有可能对公司债权人负有类似责任,如果该公司同样以信托方式持有他人的资金`。本案,作为一家再保险经纪公司,“朴里查德和柏尔德” 再保险经纪公司以信托的方式持有他人的资金。在这个意义上,它更像一家银行。因此,被告对原告负有注意责任。




其次,被告的行为是否违反了注意责任。




注意责任要求董事在履行职责时诚实信用,并具有处于相似地位的普通谨慎的人在类似情况下所表现出的那种程度的谨慎、注意和技能;或者说,应当具有普通谨慎的商人在管理自己事务时所表现出的那种程度的注意。合理注意的性质和程度取决于公司的类别、规模和财务资源;例如,银行董事的注意义务要比普通企业董事的注意义务更为严格。




注意义务要求董事掌握基本业务知识,否则就应当学习,或者拒绝采取行动。董事还必须持续地搜集公司经营信息,并且不能对公司的不当行为视而不见。董事虽然没有必要对公司的日常经营进行详细地检查,但必须对公司的大政方针进行总体的监督。董事应当经常出席会议,否则就有可能被视为同意会议所做出的决议。董事必须经常地阅读公司财务报告,以熟悉公司的财务状况。




如果诚实地信赖经过审计或证实的公司财务报告,董事可以不承担法律责任。但是,阅读财务报告有可能引起进一步调查的责任。如果发现不法行为,董事有责任表示反对;如果公司拒不改正,就应当提出辞职。在某些情况下,仅仅表示反对或提出辞职是不够的。有时,还有可能要求董事咨询律师,采取合理措施制止其他董事的不法行为,包括提起诉讼。




本案,作为一家再保险经纪公司的董事,被告应当知道公司受托管理着他人的巨额资金,应当阅读公司财务报告。从这些报告中,被告应当发现公司高级职员正在打着“股东贷款”的幌子提取数量巨大的信托资金。发现这种盗用行为并不需要特别的专业知识和非同寻常的勤勉,而只需要粗略地阅读一下财务报告即可。如果财务报告显示内部人正在掏空公司的资产,被告就应当采取措施加以制止。然而,被告却无所作为(nonfeasance)。这种不作为构成了疏忽(negligence)。因此,被告的行为违反了注意责任。




第三,被告违反注意责任的行为是否造成损失的近因。根据美国侵权法,因果关系既包括事实上的因果关系,又包括法律上的因果关系。一般来说,近因属于法律上的原因。在审理本案时,二审法院似乎将近因解释为造成损失的实质性因素(a substantial factor contributing to the loss)。本案,以下因素共同造成了客户资金的损失:公司资金与客户资金的混合、小查尔斯和威廉对客户资金的盗用和被告的放弃履行职责。被告哪怕只是粗略地阅读过公司财务报告,就不难发现公司高级职员正在明目张胆地盗用客户资金;哪怕只是温和地表示反对,就有可能制止这种明目张胆的不法行为。被告的疏忽和不作为助长了这些不法行为的发生,从而构成造成损失的实质性因素。因此,被告违反注意责任的行为是造成损失的近因。




基于以上理由,二审法院维持了一审法院的判决。




1932年,伯尔(Berle)和铭斯(Means)提出,现代公司的特点是所有权与控制权的分离。1976年,简森(Jensen)和梅克林(Meckling)进一步提出,两权分离引起了代理问题。在两权分离的现代公司,所有者与管理者之间存在着利益不一致和信息不对称。在这种情况下,管理者有可能利用信息优势,在损害公司利益的基础上追求个人利益。为了解决代理问题,所有者就必须对管理者进行激励和约束。这就发生了代理成本。作为一种法律约束条件,信托责任的功能就是为了协助所有者解决代理问题,降低代理成本。




管理者的道德风险或机会主义主要有两大类型:偷懒和盗用。相应地,法律要求管理者对公司负注意责任和忠诚责任。前者主要约束管理者的懒惰,后者主要约束其贪婪。在这里,“管理者”主要指董事和高级职员。前者主要由股东选举产生,后者主要由董事会任命。从法律上讲,董事通常被视为公司的信托人,而不是一般的代理人。但是,关于代理问题的经济分析同样适用于董事的行为。类似地,高级职员在法律上属于公司的代理人,而不是信托人。但是,关于信托责任的法律规定同样适用于高级职员的行为。




美国公司法一般规定,公司的管理职责属于董事会。除非公司章程另有规定,股东的权力一般仅限于选举董事、批准公司重大变更(后者一般只能由董事会提出)。虽然董事的职责非常广泛,但大体说来可以分为两大类型:决策和监督。相应地,董事既有可能因作为,又有可能因不作为而违反注意责任。前者主要发生在决策场合,后者主要发生在监督场合。本案属于第二种情况。




本案表明,董事的注意标准是一个客观标准,即一个处于类似地位的通情达理的人(reasonable person)或常人在相似情况下所表现出的注意。因此,即使在体能和智能上低于常人,董事也必须达到常人的行为标准。这正是本案被告所面临的情况。不过,董事如果具有常人所不具有的特殊知识和技能(如法律、会计、金融、房地产、科技、工程等方面的专业知识和技能),就必须在履行职责时运用这些知识和技能。




本案还表明,董事所具有的注意必须达到情况所要求的合理程度(reasonable under the circumstance)。合理注意的性质和程度取决于公司的类别、规模和财务资源。因此,银行以及其它以信托方式持有他人资金的公司的董事的注意义务就要比普通企业董事的注意义务更为严格。从范围上讲,他们不但对公司,而且对债权人负有注意责任;从内容上讲,他们有责任发现、防止、制止盗用客户资金的行为发生。




本案还表明,法律不承认什么“名义”董事。只要担任董事职务,就要履行董事职责,就要参与决策、监督,如学习业务知识、搜集经营信息、出席董事会议、阅读财务报告,等等。因此,董事不能以不作为为借口推卸责任。相反,不作为本身就有可能构成疏忽。这一点主要与外部董事有关。从积极的方面来说,是为了督促他们在其位,谋其政;从消极的方面来说,是为了防止他们成为内部人的傀儡甚至帮凶。




近年来,与国企改制有关的讨论,特别是去年的“郎顾之争”凸显出公司高管的信托责任在公司治理中的重要意义。我国现行公司法虽然规定了董事的信托责任,但问题在于:第一,基本没有注意责任;第二,法律规则不够具体;第三,实施机制不够健全(后两个问题详见忠诚责任和股东派生诉讼判例)。拟议中的公司法修正案就涉及到这些问题。然而,由于环境的复杂多变和人类理性的有限,法律,特别是成文法的规定往往是不完全的。从根本上讲,美国公司法中的信托责任来源于判例法;成文法的解释、适用和变革也离不开具体的司法判例。并且,司法判例仍然是法律规则的发展动力。可以预计,在我国,司法解释至少将在信托责任的解释和适用等方面发挥不可替代的作用。




Francis v. United Jersey Bank




87 N.J. 15, 432 A.2d 814 (1981)




苗壮:北京市柴傅律师事务所合伙人、吉林大学法学院法律与经济研究中心客座研究员










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