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俞静贤:法概念与法律的规范性——以凯尔森为中心的考察     

添加时间:2005-12-04 23:25    浏览次数: 4888 次

法概念与法律的规范性——以凯尔森为中心的考察 







by 俞静贤





引 言

  汉语学界引入凯尔森的学说不可谓不早, 但是,对凯尔森学说的研究深度仍然值得怀疑。无疑,凡学习法律的人几乎都知晓凯尔森的基础规范学说了,而与此同时,也都知道基础规范的假设性质,所以,或因此不屑一顾,或因其神秘难解而有所保留。但是对于基础规范学说所欲回应的那个基本问题,却不甚了了。因此,爬梳凯尔森的根本问题意识,从法理论的视野中检视该问题的意蕴以及评价凯尔森的解决方案,成了义不容辞的任务。
在凯尔森的学说中,法律的规范性(normativity)问题其实是其学说的核心。凯尔森之所以提出那颇为人诟病的基础规范学说,主要是为了回答法律规范性这个问题。本文首先阐述凯尔森所欲回答的问题及其康德主义的解决方案。其次,由于后形而上学时代的到来,康德主义的解决方案需要“解先验化”。 通过引用拉兹(Joseph Raz)的“从法律人的观点看”(the legal point of view)的展示机制,进一步阐释基础规范学说的实质性内涵。然后指出,凯尔森的基础规范学说其实是对传统的实证主义与自然法二元对立的扬弃。对此,通过比照哈特的学说,阐明其超越自然法与实证主义对立的模式的特征所在。最后,本文分析凯尔森的自由民主主张与其伦理学相对主义之间的紧张关系,从而指出凯尔森其实误解了伦理学相对主义的实质内涵。如果把他的逻辑推向完整,则凯尔森实际上可以达到一种道德普遍主义。在指出这一点之后,重新回过头来考察凯尔森的法定义,就会发现,在法定义中完全清除正义是不可能的;而且也是与他对法律规范性的主张相矛盾的。经过如此阐释的凯尔森学说,失去了其激进的并且是毫无必要的外表,从而可以与对法律的正义批判相容。

一、基础规范的问题意识
(一)规范性问题
凯尔森之所以提出基础规范的学说,有两个目的:一是解决法律秩序的同一性(unity)问题;二是解决法律的规范性问题。所谓法律秩序的同一性,就是要识别哪些法律(the laws)属于某一特定的法律体系(legal system),哪些法律不属于某一特定的法律体系。对此凯尔森认为,如果存在两个法律规范,它们能够通过效力之链(chains of validity)而追溯到同一个规范,那么这两个法律规范就属于同一个法律体系。最终,诸多法律规范之所以属于同一个法律体系,是因为它们能够追溯到同一个法律规范,即基础规范(basic norm)。出于主题的考虑,本文不处理法律体系的同一性问题。
另一个问题就是法律的规范性。按照凯尔森的看法,法律是一种规范,是一种“应当”。而“应当”与“是”之间是严格对立,并且存在不可逾越的鸿沟。 但是,在现实中,法律——至少大部分法律——都是政治立法者的主观决定,从而是一种意志的抉择,一种事实。那么,为什么这种作为立法者意志的主观事实可以转而成为一种规范呢?由于恪守实然与应然截然两分的公理,凯尔森认为,立法者意志之所以能转而变成一种“应当”,乃是由于另一种规范或“应当”的授权。这里,凯尔森再次借助效力之链的概念。由于存在着效力之链,规范性——作为一种属性——是可以传递的。但是,把规范性传递给立法者意志的那个规范又是从哪里来的呢?规范的规范性从哪里来,或者,规范何以成为一种规范?这成了凯尔森的根本问题,也是根本难题。
(二)规范性的两种概念
然而,何谓规范性?在什么样的情况下,法律具有了一种规范性?听上去有些奇怪,凯尔森的理解其实跟自然法学派一摸一样,即,如果法律能够被证明为是正当的(justification),那么法律就具有了规范性,也就是说,立法者的意志变成了规范。由于凯尔森对规范性的这种理解,相应的,凯尔森对规范的存在(exist)、规范的效力(validity)、规范的约束力(binding)、人们遵守规范的义务的理解也一脉相承:一条规范是存在的,当且仅当其被证明为正当时。一条规范是存在的,也就是说这条规范是具有效力的。效力就是规范的存在形态。于是,一条规范具有效力,当且仅当该规范被证明为正当。而规范的约束力,也就是规范的效力。所谓一条规范是有效力的,就是说该规范对其适用对象具有约束力,即人们具有了遵守规范的义务。于是,“存在”等于有“效力”,等于有“约束力”,等于能产生“义务”。
然而,并非仅仅存在一种对规范性的理解。另一种是把规范性理解成“社会规范性”(social normativity)。哈特就持这种观点。在哈特的社会规则(social rule)模式中,如果人们对某一行为模式具有内在观点,也就是说,自愿自觉地按该行为模式行动,而且当别人偏离该行为模式时采取批评态度,如此,该行为模式就成了一条社会规则。 所以与凯尔森不同,某一行为模式要成为规范或者说具有规范性,不在于其能在客观上得到证立——证明为正当,而在其能够获得人们的认同或接受(accepted),即人们认为该行为模式是正当的。当然,人们认为某一行为模式正当与该行为模式客观上确实正当是有区别的。因为在凯尔森看来,人们对某一行为模式的态度同样只是一种事实而已,从这种心理学事实中依然推不出“应当”或规范来。正是在这个意义上,凯尔森把韦伯的理解社会学当成与其纯粹法学处于不同层面的学说。韦伯虽然反对行为主义(behaviorism)的法律社会学,但是其对行为意义的把握仍然处在“人们认为应当”的主观事实性态度的层面上。在这个方面,韦伯与哈特是存在亲缘关系的。 
(三)自然法与实证主义的二律背反
如果上面所论不谬,即凯尔森对规范性的理解与自然法学的理解是一致的,那么,以反对自然法称著的纯粹法学怎么还能够把握法律的规范性呢?如果凯尔森采取自然法学所理解的“规范性”,那么作为实证主义的凯尔森唯有毫不犹豫的拒绝法律的规范性了?!而一旦凯尔森采取基础规范学说而包容了法律的规范性,那么,似乎他的学说就有自然法学的嫌疑:基础规范的要求是什么?通俗地说,就是按照第一部宪法所规定的那样去行事。确实,凯尔森谈到基础规范时也会说到历史上第一部宪法。但是绝不可以把第一部宪法等同于基础规范。因为按照凯尔森的逻辑,第一部宪法也不过是一个事实而已,不可能产生出规范性来。所以,第一部宪法的规范性要由基础规范来赋予。但是,基础规范所赋予的“规范性”,也就是使得服从宪法成为一种义务的那种义务,又是什么性质的一种义务呢?宪法可以做出规定,要求人们服从,但这只是一种法律义务,是法律之内的义务。而基础规范要求你服从宪法,也就是服从法律义务的义务。这前一个义务是法律的义务,那后一个呢?服从法律的义务不可能由法律自己产生(如果可以由法律自己产生,那这个义务仍然是法律义务),那么,这个义务必然是自然法的或者道德上的义务!凯尔森不是自己也说,基础规范不是实证的规范吗?于是,在彻底的实证主义看来,凯尔森不是一个实证主义者,或者至少是一个留有自然法尾巴的实证主义者。
然而,真正的超越者总是要同时受到两派的夹攻。诚如康德在《法的形而上学原理》中列举的法律的理性论与意志论之间的二律背反一样,凯尔森在这里所试图超越的正是这两者。所以,这里的自然法与实证主义二律背反中的实证主义,须做狭义的理解,即仅仅是化约主义(reductionism)的实证主义,其根本特点就是否弃法律的规范性,从而把法律仅仅当作一种事实:从本体论层面上,把法律理解成一种纯粹的意志,无论是主权者的还是某个阶级的; 从语义层面上,就是把法律语言还原成事实性语言,最著名的当属霍姆斯的法律仅仅是对法院将来会做什么的一种事实性的预测。凯尔森——作为一个规范主义者——已经意识到法律必定会拥有一种规范性,否则,议会的立法与强盗集团的命令将无法区分。 所以,超越化约论意义上的实证主义就是十分明显的事了。但是,对于自然法呢?一旦凯尔森的法律沾染上了规范性,那么法律与道德之间如何区分?

二、法律规范性的康德主义解决

把凯尔森的工作与康德做个比较是很有意思的,因为当年康德所面对的也是类似的大陆理性主义与英国经验主义之间的二律背反。如今,在法学领域中的理性论与意志论背反之克服成为凯尔森任务。凯尔森自陈,其纯粹法学只不过是把康德的认识论运用到法律领域中而已。众所周知,康德的认识论是解决人类的认识如何可能的学说。所以,转而进入法律领域,凯尔森所要解决的问题是,如何可能把仅仅是立法者意志的经验材料解释成为法律的,也即解释成为具有规范性的。 他说,如果法学家认为法律不仅仅是一种赤裸裸的权力关系,而且还是一种应然性的规范,是能够产生义务与权利的,那么,他必须预设一个基础规范。
对于这个问题,最关键的在于凯尔森所实现的一个方法论上的转换,也即把规范性问题从本体论问题转变成认识论问题。而实现这个转变的关键则是把规范的存在等同于规范的效力。在凯尔森那里,规范的存在形态就是具有效力。所以,探明规范的存在与否就变成了探明规范是否具有效力。于是,问题不再是法律规范在何处何时以何种方式存在的问题,而是如何认识法律规范的效力的问题。把规范性的存在论问题转化称认识论问题之后,康德的所谓认识的先验条件的学说就有了直接运用的余地。
可以用比较的方式来说明这一点。休谟已经证明了仅仅从经验出发,人们是无法证明因果规律的。你今天早上醒来了,你明天早上醒来了,但这不能保证你后天早上还能醒来。纯粹的经验排斥因果规律。于是,休谟就把因果规律当成一种人为的习惯。但是,康德把因果规律的存在地点从经验搬到了先验之中,通俗一点但因此可能不够精确地讲,就是说,因果规律是人类认知的属性。所以,纯粹的经验是无法认识因果规律的;先于经验的,是人类的认知形式。所以,不是因为经验客体具有因果规律的属性,而是人类的认知形式具有该属性,是人类把经验解释成具有因果规律的。同理,规范性也并非经验性的立法材料所具有的东西,而是人的认知规范性的方式所具有的属性。相反,如果人不具有规范性这种属性,那么,世界上就不存在规范性这样东西。 所以,基础规范就是人类认知规范性的条件,如果不带上这副眼镜,你就看不到规范性。它是先验的,即并非由经验保证而是先于经验,是在人类的认知条件中得到保证的。 但是,也因此,规范性问题的康德主义解决是需要得到康德认识论的解释力的元担保。

三、从“法律人”的观点看:基础规范的解先验化

然而,随着后形而上学时代的到来,以康德的认识先验条件的方法来解决法律的规范性问题就不能再令人满意了。事实上,我们之所以对凯尔森的基础规范学说疑虑重重,很大程度上是因为基础规范的这种神秘性质。而如果凯尔森的解决方案中蕴含中重大的智慧,那么康德主义的解先验化就十分必要了。
借助拉兹教授的“从法律人的观点看”的理论,使基础规范脱去康德主义的神秘外衣成为可能。 从某种意义上讲,将基础规范的康德主义背景解先验化,其实是对凯尔森基础规范学说的一种重构。
(一)伦理学相对主义
该重构的第一步是考察凯尔森的伦理学相对主义。需要注意的是,凯尔森是一个相对主义者,但不是一个怀疑论者。对于后者而言,根本不存在所谓价值这回事。有价值与无价值之间的区分是不可能的。而对于前者,区分“有价值的”与“无价值的”还是可能的,只是这种区分必须随着视角的转换而转换,也就是说,对于不同的人存在不同的价值。从某一个特定的视角出发,存在着对与错、好与坏的区分。但是,这种从特定视角出发的区分对于另一个视角就不适用了。简而言之,不存在上帝的、因而超越于所有视角之上的视角,人类的价值判断都是主观的而非客观的价值判断。价值是主观的。所以,正是从这一点出发,凯尔森坚决地批判自然法学,因为自然法学竟然坚持存在着绝对的、因而可以客观认识的价值,竟然认为还存在着上帝的视角。凯尔森批判“道德实在论”(moral realism)式的自然法学。
伦理学相对主义与伦理学主观主义之间是同大于异。这两个名词的区别在于,相对主义主要是就各个不同视角之间的关系而言的。也许,对此视角而言,“寡妇殉葬是好的”;而对彼视角而言,“寡妇殉葬就是不可容忍的”。而主观主义,则主要强调价值判断的主观性质,也就是说,价值判断是主观意志的一种决断(一种抉择主义),从而也只有对该主观意志才有效。就像口味、偏好是主观的、因人而异的东西一样,价值判断也就是一种广义的主观偏好。 因而哈贝马斯把价值判断归入审美判断一列。
总的来说,伦理学相对主义是这样一个意象:对于特定视角而言,价值判断有好坏对错之分,各价值判断之间的等级可以是森严的。但是,站得更高一点,把一个特定视角作为单位,看各个视角之间的关系时,那么价值判断就无所谓是非对错之别了。
(二)价值中立的科学研究
重构的第二步是考察凯尔森关于价值中立的科学研究的主张。该主张与凯尔森的伦理学相对主义紧密相关。正是因为价值判断是主观的,是因人而异的,所以学者必须把他的个人的价值判断放在一边。反之,如果价值判断是绝对的,是可以客观认识的,那么学者就应该去认知该价值,应该做出价值判断。因为,既然价值判断可以客观的检验,如果当学者对价值判断的认知是错误时可以像在事实问题上那样受到别的学者的批判,那么学者就不必担心个人价值判断的私下渗入了。然而,正是因为价值判断不能客观证立,从不同视角做出的价值判断之间无所谓是非对错,所以学者才需要避免个人的价值判断。
(三)规范性的两难
重构的第三步是综合前面对凯尔森理解的规范性的考察。立法者的意志本身只是一个事实,它要变成一条规范,那么就必须能够被证明为正当。然而,又由于被证明为正当是一个价值判断,而价值判断又是因人而异的,那么就会出现这样的情况:立法者做出的某一项决定即立法者意志的某次表达,如果它符合某人的价值观,那么该意志就是一条法律规范;而如果不符合某人的价值判断,那么它就不是一条规范。所以在一个无政府主义者看来,所有的法律都是不正当的,都只不过是赤裸裸的权力关系而已,跟强盗集团的命令没有什么差别;从而根本不存在什么法律规范。用比喻的说法来讲,在人们做出价值判断之前,所有的法律都只是事实性的权力关系而已;而只有当人们做出价值判断之后,法律才从黑暗之中浮现出来,权力关系才转变成为法律。
但是这里的问题恰恰是,人们对法律秩序中的各个法律规范的价值判断是不同的,其后果就是,某些权力关系成了法律规范,某些则否;而且,这还要看是对谁而言的!但是法学家的任务恰恰是要把所有的经验性立法材料都解释成为法律。而法学家的这个任务恰恰是伦理学相对主义所不允许的。若是自然法学家,问题就根本不存在。因为对于自然法学家而言,绝对的、可以客观认知的价值是存在的,所以,哪些权力关系是法律规范,哪些不是就很好解决;他们不会陷入诸神之争的困境之中。然而,绝对价值恰恰是凯尔森所反对的。既要坚持伦理学相对主义,又要把坚持法律的规范性,这如何可能?
(四)从“法律人”的观点看——基础规范新解
正是在这两难困境中,基础规范这一颇具想象力的学说才破土而出。在解先验化之前,基础规范对法学家任务的帮助是通过提供神秘的先验认知条件的方式来完成的。而在解先验化之后,基础规范的起作用方式将通过一个假设的法律人的观点来得到具体的展示。具体的说就是,假设存在这样一个人,这个人的价值观与法律秩序所体现出来的价值观完全吻合。所以,根据这个法律人的价值观,法律秩序中的所有法律规范都可以得到证立。而法学家——为了完成他们的任务——就采取这个假设的法律人的立场。于是,从这个法律人的眼光出发,法学家就可以把经验性的立法材料解释成为规范性的法律了。
但是,这跟凯尔森主张的价值中立的科学研究是否矛盾?何况还存在“提及”(mention)与“使用”(use)之间的区别 ,也就是说,对于法学家而言,他与法律的关系是“提及”,他只是提到法律,而并非像律师、法官和检察官那样使用法律。对于后者而言,价值中立的态度是否更加不可能?其实不然,因为,法学家只是假设自己采取法律人的价值观,但是并非真正的承诺或效忠(commitment)该价值观。律师、法官和检察官同样如此。他们的观点都是超然判断(detached)。在做出这些价值判断之后,并不影响他们坚持自己的价值观。由于超然判断与承诺或效忠判断的区分,使得法学家一方面可以认识到法律的规范性,另一方面又保持价值中立的姿态。其实,这种解决方式跟韦伯对“价值中立”与“价值关涉”的互相关系的说明有些类似。所以,凯尔森所谓的法律科学或法学家必须预设一个基础规范的学说,其实就是要求法学家要采取一个假设的法律人的态度——如果他要坚持法律的规范性的话。

四、基础规范与承认规则:得与失

之所以要对凯尔森的基础规范学说进行如此解先验化,其目的只在于更清楚地看清凯尔森所欲解决的问题及其成效如何。在这个过程中我们可以看出,凯尔森创立基础规范学说其实就是对传统意义上的自然法与实证主义之二元对立的克服与超越。
(一)基础规范学说的贡献
  基础规范学说的第一个贡献是反化约主义。在前述对凯尔森的问题意识的讨论时,我们已经详细论述了经验主义实证主义的特色,关键一条就是否认法律的规范性,而把法律作为一个纯粹的事实。而凯尔森的基础规范就是要赋予法律以规范性,所以,凯尔森的反化约主义特色是十分明显的。
然而,令人佩服的一点是,凯尔森在承认法律的规范性的同时,竟也可以同时拒绝自然法学!这就是基础规范学说的第二个贡献。理解这一点的关键就在于上面的“法律人的观点看”解释中所谓“超然判断”。法律理论家只是假借该“法律人”来看问题而已,并未真正信奉该“法律人”的价值观。
凯尔森意图超越自然法与实证主义的简单对立已如上述。而通过和哈特学说的对比,我们可以看出凯尔森的超越模式的特点。哈特之所以能够超越传统的法实证主义,同样是因为他坚持法律的规范性要素。但是如前所述,哈特对规范性的理解与凯尔森是不同的。他强调的是社会规范性。所以,传统法律实证主义的法概念中缺乏的规范性因素,哈特通过人们的“内在观点”而引入。“内在观点”奠基于哈特的社会规则学说上,社会规则是存在于一个复杂的社会实践之中的。借助维特根斯坦的语言游戏,承认规则从参与者观点看是一个规范,而从观察者角度看却是一个事实,类似于象棋规则。
所以,按照Stanley L.Paulson教授的观点,哈特坚持法律与道德的分离,但是仍然把法律与事实结合在一起。当然,这是一个复杂的社会事实。 而凯尔森同时坚持法律与道德和事实之间的分离,所以,纯粹法学是双重纯粹的。
(二)凯尔森式规范主义的不足
上述两种超越模式各有各的缺点,而且他们的缺点都跟他们对规范性的不同理解恰相对应。已知,凯尔森把规范性理解成能够被证成,所以对凯尔森的一个批评就是,他过于注重法律的规范性一面,而忽视了法律的事实性一面,结果就使得凯尔森几乎已经无法区分想象中的法律与现实的实证的法律了。因为如果严格按照他的学说,那么法律规则就是一个有条件 的应然判断,所以它就是一种含糊而不确定的经验性存在。事实上,命题“如果你杀人你就要受到惩罚”在总体上既不受到“你确实杀人”这个事实的影响,也不受到“杀人者确实受到惩罚”这个事实的影响。所以,凯尔森的法律规则与事实的分离恰恰造成了凯尔森版本的法律实证主义的危机。法律的存在与否不再是一个可以确认的事实,而是一个随着视角的转换而变化的事实。比如,对于一个无政府主义者来说,资本主义社会中的法律就根本不是法律,那里不存在法律。而一个乌托邦中的假想的法律反倒可以成为是存在着法律,因为它可能符合假设中的法律人的价值判断。 所以,如果检视一下凯尔森之后法律实证主义的发展,大部分现代的法律实证主义者都试图提出一个关于法律体系的存在的理论。
与这个弱点相关的一个不足在于,凯尔森的基础规范的内容有循环解释的嫌疑。其实我们上面所有的谈论,都是着眼于基础规范的性质而言的,也即基础规范如何为法律提供了规范性。但是,基础规范的内容是什么呢?基础规范给什么范围内的法律材料提供规范性呢?难道是基础规范大而化之地给所有的材料都提供规范性?对此,凯尔森的解释就模糊了。因为,按照他的意见,在我们按照基础规范进行判断之前,尚不存在法律;所以,基础规范的内容要独立于法律的内容而得到确定。但是,凯尔森恰恰在得出基础规范的内容之前已经划出了法律材料的界限。可是,你怎么知道这是法律的材料呢?所以必然的,在基础规范之前,尚存在一个确定法律材料的标准,而这个标准是独立于基础规范的。
哈特模式的缺点正好与凯尔森相反。由于其社会规范性的假设,哈特受到的攻击是,他没有提供一个对法律规范性的解释,而仅仅是一个描述。 换一种说法就是,哈特的承认规则不能解释义务,经过哈特解释后的法律反倒不能给人的行动提供规范性理由了。因为诚如简单的行为模式只是一个事实,从而不能产生出应然来一样,一个复杂的事实——人们会对违反规则的行为进行批评及其态度的事实——同样只是一个事实,同样不能产生出应然来。

五、伦理学相对主义的道德普遍主义内涵
(一)从康德到凯尔森:逻辑的转换
凯尔森是一个伦理相对主义者,这点在他对正义的解说中显得一目了然。一上来,凯尔森就把正义等同于幸福。 但是,这并不是自明的。恰恰是在这点上,凯尔森背离了康德的传统。因为在康德看来,幸福并非道德法则;幸福不是无条件的善,之前还存在一个值不值得幸福的问题。所以,康德把自己和亚理士多德的幸福论或完善论传统拉开距离,从而开创了与之分庭抗礼的义务论传统。一个有意思的问题是,凯尔森为什么要拒绝康德的道德法则,而仅仅接受幸福论?我认为,凯尔森是把孩子和脏水一起给泼掉了。在激烈反对自然法传统时,凯尔森的一个论据就是,自然法固守一个现在看来已经完全不可信的假设,即形而上学二元论。他把这种二元论一直追溯到柏拉图的理念论。在凯尔森看来,康德的物自体世界与现象世界之区分当然只不过是柏拉图理念论的一个借尸还魂而已。于是,凯尔森理所当然的要抛弃所谓的物自体世界。对于后形而上学时代而言,这点当然是正确的。关键在于,康德在论证道德法则的存在时,恰恰利用了这个物自体世界。因为康德认为,如果人只存在于感性世界,那么幸福法则就是唯一的法则。但是,由于人同时存在于物自体世界,所以人还须服从道德法则。 而现在,凯尔森既然已经抛弃了物自体世界的存在,那么凯尔森想当然地认为应该抛弃道德法则。因为,现在只存在感性世界了,意志当然得受因果规律的支配,所以只存在有各种依赖于对象的动机之满足的幸福。而对于幸福,康德与凯尔森一样认为,是不存在普遍的、无条件的幸福的。对象是千差万别的,于是幸福也就是依赖于情境的。所以,只有在参照一定的个人或集体的时候,我们才可能说到幸福。而一旦换成另一个个体或集体,那么我们刚才所说的幸福也许就是灾难,纳粹的天堂就是犹太人的地狱。
(二)民主与伦理学相对主义:貌合神离
按照伦理学相对主义的彻底的逻辑,它既可以用来支持专制,也可以用来支持民主。但是,凯尔森似乎没有意识到前一种可能,而只看到伦理学相对主义有利于民主的一面。 那么,他是如何论证的呢?根据我的分析,凯尔森在伦理学相对主义之外,又引入了另一个公设,即,所有视角之间是平等。但是,从价值判断是相对的(也即是相对于特定视角而言的)到各个价值判断之间是平等的、不能主张你比我更好的,这中间的逻辑联系并非是必然的。因为还存在另一种可能,而这主要涉及举证责任的分配问题。显然,伦理学相对主义主张各个价值判断之间无法分出高低等级来,也就是说,你不能主张你的价值判断比别人的价值判断要更正确。 在这种情况下,假如纳粹说,犹太人是低等种族。而犹太人说,不对,犹太人是一个优秀的种族。此时,就存在两种情况。如果举证责任在纳粹,那么纳粹要证明自己的价值判断是正确的当然不可能。但是,要让犹太人证明纳粹的价值判断是错的同样也不可能!所以,这里就存在一种模棱两可的情况,因为我们既可以说,既然你无法证明自己是对的,那么你就不能按此行动。但是,我们也可以说,既然你犹太人无法证明我是错的,我就可以按我的价值判断行动。而这两种主张,伦理学相对主义都是可以接受的,既然无所谓对错,那么既可以认为大家都是对的,也可以认为大家都是错的,从而是没有价值的。
上述问题,其实就是怎么处理不同视角之间价值判断冲突的问题。我们已经证明了存在两种可能。一是认为,所有视角的价值判断都是正确的,因而都是平等的,你的价值判断不能强加给我。二是认为,所有视角的价值判断都是错误的——既然它不能被证明为真——所以,按谁的价值判断来行动也就无所谓了。即,你不能批评任何人,也就是说,不能批评纳粹。显然,凯尔森对纳粹恨之入骨。所以,他主张前者。考虑到当时的政治现实,那么可以认为对凯尔森,伦理学相对主义是做为一种对纳粹极权的反动而出现的。针对极权主义主张的“真理在手”,伦理学相对主义针锋相对地说,任何人的真理都是相对的,不存在绝对真理。所以,你的真理也只是相对真理,不能强加给我。但是,极权主义者恰恰可以反唇相讥,你所主张的也不过是相对真理,所以,你并没有绝对的理由来反对我!或许,你还可以说,我之所以可以反对你,因为,恰恰有可能我所主张的是真理,所以,你不该抹煞我。——但是,这一点恰恰是伦理学相对主义所否认的,不可能存在绝对的真理。
然而,凯尔森忽视了这第二种逻辑。所以,他得出了一个无法从伦理学相对主义中逻辑地推导出来的公设:所有视角皆平等。但是,有意思的是,既然这点是不能从伦理学相对主义中推导出来的,那么凯尔森就是在主张一种超越所有视角的、对所有视角都有效的新的具有规范性内容的主张了。绕了一圈,凯尔森又回过头来主张普世价值的存在。而我认为,恰恰是凯尔森把这种普适内涵误解成是伦理学相对主义所蕴涵的,他才坚持说伦理学相对主义是对民主、宽容的制度的一种支持。
到了这最后一点,我们就可以发现凯尔森伦理学中的普适主张跟法律之间的联系了。人类应该和平共处,所以他主张各人的价值判断是平等的,不可以强加于人的,于是主张人们要宽容、民主;简而言之,反对用暴力来解决价值判断之间的冲突,而这引领着凯尔森来到了道德法则面前,来到了最低限度的正义面前。 如果如此,那么我们可以考察一下,凯尔森主张的“法律规范可能有任何种类的内容” 是否还真的能够成立?
  
六、法定义中的最低限度自然法

如果上面的论述是正确的,那么其实凯尔森的伦理学上其实坚持的是一种道德普遍主义,而这些普遍主义的内容就是民主与宽容,也就是作为自由主义斗士的凯尔森所主张的规范性内容。那么,在法定义中,凯尔森是如何处理这些普适的规范性内容的呢?如果法律的规范性在于对法律的证成,而证成必然意味着不能违反道德的话,那么凯尔森的法定义中是无法回避这个内容的。而且,从凯尔森试图区分法律到强盗集团的命令的角度看,缺乏这个普遍主义的道德维度,法律与强盗命令之间的区分是很难成立的。那么,凯尔森是如何把这个维度偷偷引入进来的呢?对此,赫费是洞察入微的。他指出,凯尔森在两处做了暗示,一是形式上,凯尔森区分了调节成员间彼此关系的内部规则和确定对外关系的外部规则;二是在实质上,凯尔森认为,在强盗团伙内部也是禁止抢劫和谋杀的。简而言之:“集体的安全既是法之根据的正义要素,又是法之定义的正义要素,同时也是一种法之限制的正义要素。” 赫费认为,这种起码的正义要素是凯尔森主张的法伦理的相对主义所没有的。确实如此,但是根据我的分析,这种要素恰恰是凯尔森版的法伦理相对主义所暗含的——如果我们可以区分凯尔森的文本和凯尔森的精神的话,那么我们可以主张,在道德层面的普适主义与价值层面的相对主义结合的双层结构才是凯尔森真正想说的东西。
哈特更干脆,他提出了“最低限度的自然法”的命题。因为无论无何,引入了权限 (凯尔森)或内在观点(哈特),其实就预设了法和国家的存在必然排除一些最低限度的非正义。哈特敏锐的意识到了这点:由于法律秩序的存在以满足最低限度的自然法为前提,那么,如果缺乏这些条件,法律秩序就根本不可能!在凯尔森那里,则是集体安全之类的东西,或者说“和平”。没有这个最低限度的正义,法律也不可能存在。这些东西对于法律而言,是构成性的。
但是,凯尔森还有一个反对意见。他确实也承认平等对待的原则,但是他认为这些原则太空洞,从而可以容纳任何东西。 所以,法律也可以容纳任何内容。对此,我想引用哈贝马斯的一段话来回答凯尔森。有人反驳说,在新的语境中,曾经推动过解放事业的同一个平等对待原则,现在却似乎在证明同化的压力的正当性;也就是说,平等对待原则可以容纳两种相反的内容。于是,哈贝马斯说:
参与者本身必须在各个论坛上为被压抑或边缘化的需要获得承认而斗争,这样新的情况和事实就会被承认是与法律有关的,并且通过协商建立起新的标准……但是,如果没有平等对待这个基本原则,那么对旧标准的所有批判以及改变它的所有要求就都是站不住脚的。 (着重号为引者所加)
结 论
通过解先验化,我们看清了凯尔森的基础规范到底是什么东西;通过对其伦理学相对主义的分析,我们揭示出其内在含糊性,并且认为应该从中引出一个普遍主义的道德内涵来——如果凯尔森想坚持他对民主与宽容的主张的话。回过头来,我们返观凯尔森的法定义,发现必然会植入一个最低限度的正义内容。我想以上分析,最大的贡献在于指出凯尔森关于伦理学相对主义的主张的内在不一致性;从而可以指出,他的对基础规范的主张其实是跟他的伦理学相对主义不兼容的。基础规范中还是必须被植入正义!



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