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方宁:法官创造法律——解读卡多佐名著《司法过程的性质》 

添加时间:2006-05-11 07:26    浏览次数: 4622 次

法官创造法律——解读卡多佐名著《司法过程的性质》
 作者:方宁 






  司法过程的性质是什么?这是每一个“以法律为业”的人所必须面对的现实问题。在19世纪,法律形式主义作为主流法学思想的影响下,人们往往以为法律无非就是一套已知的、确定无疑的规则体系,而法官也仅仅是机械地适用这些规则而已。布莱克斯通严格要求遵循先例的学说更是被奉为圭臬,得到广泛的接受和认可,法官造法受到坚决的禁止。美国著名大法官卡多佐以其深厚的法学理论功底和丰富的法律实践经验,在耶鲁大学法学院演讲稿的基础上写出了《司法过程的性质》一书,对这一传统观念提出了挑战。他从分析一个司法判决得以形成的方法入手,描述了法官在审理案件中选择、平衡与应用这些方法以得出判决的整个过程,指出司法过程事实上就是法官创造法律的过程(尽管它也是要受到诸多限制的)。卡多佐的著作代表了20世纪上半叶美国的法律哲学和司法哲学的最高水平,对后世的影响很大。因此,解读他的名著《司法过程的性质》可以对我们的法学研究和司法改革大有裨益。 

  一 

  在卡多佐看来,司法过程事实上就是法官运用各种方法对不同的考虑因素进行综合分析以“酿造”一种奇怪的“化合物”的过程,他无心讨论是否应该允许法官创造法律,而是将法官造法作为一种既定的事实来进行分析描述。正如他所说:“我只是将法官制定的法律作为生活中存在的现实之一来看待。”(页2) 

  卡多佐首先指出,当宪法与制定法为案件提供了明确的适用规则时,法官就无需“费力追寻”了,他所做的就是确定立法意图以严格地服从。但是法典和制定法也“会有需要填补的空白,也会有需要澄清的疑问和含混,还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误。”(页4)事实上,“如果每一条规则都要在实施之前做到别无二解,那么这个社会还有存在的可能么?”[2]因此,卡多佐认为当宪法和制定法都沉默时,司法就必须填补法律的空白,法官必须从普通法中去寻找适合案件的规则。所以,法官在司法过程中就具有了双重的任务:“首先,他必须从一些先例中抽象出基本的原则,即判决理由;然后,他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰退和死亡——的路径或方向。”(页14)与传统的人们倾向于讨论如何技巧地将蛰伏于先例中的原则抽取并精确地表达出来不同的是,卡多佐更关注如何确定先例原则的边界和它发展、增长的趋向。对此,卡多佐提出了四种路径,并称之为哲学的方法、进化的方法、传统的方法和社会学方法。他说:“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用,我将称其为类推的规则或哲学的方法;这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用,我将称其为进化的方法;它还可以沿着社区习惯的路线起作用,我将称其为传统的方法;最后,它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用,我将称其为社会学的方法。”(页16)在司法过程中,法官正是运用这四种方法以确立原则发展的方向,并最终达到判决的结果。 

  所谓哲学的方法就是运用三段论、类比等逻辑推理方法从规则、原则或先例中推导结论。卡多佐之所以将哲学方法放在各方法之首,这并不是因为它是最重要的,他说“相反,它经常让位于其他方法。我之所以将它列为首席是因为它有一个在我看来对它有利的确定的前提假设。”(页16)卡多佐所看重正是哲学方法对自然、秩序和逻辑的承继以及维护法律的形式一致性的重要意义,认为除非有更重要的历史、习惯、政策或正义的考虑因素,哲学方法应当成为法官服从的重要因素。虽然卡多佐受到霍姆斯现实主义法学的启发,十分重视经验事实对司法过程的现实影响,但他明确指出:“霍姆斯在一句现已成为经典的话中曾告诉我们:‘法律的生命一直并非逻辑,法律的生命一直是经验。’但是,霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。除非有某些足够的理由(通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素),我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由,那么我就必须合乎逻辑,就如同我必须不偏不倚一样,并且要以逻辑这一类东西作为基础。”(页18)卡多佐相信逻辑是法官判案的重要因素,为了维护判决的形式公平和法律的安定,“如果机会和偏好应当排除,如果人间事务应当受到高贵且公正的一致性的支配(这是法律观念的精髓),那么,在缺乏其它检验标准时,哲学方法就仍然必须是法院的推理工具。”(页19)当然,哲学方法并不是司法过程中唯一的或最好的方法,当有不同的方法供法官进行选择时,哲学的方法也就往往会让位于其它方法,而成为备用方法。卡多佐也承认,“逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用。一个原则或先例,当推到其逻辑极端,也许会指向某个结论。而另一个原则或先例,遵循类似的逻辑,就可能会指向另一结论且具有同样的确定性。在这一冲突中,我们就必须在这两条道路间作出选择,选择这条或那条,或者是开出第三条路来,而这第三条路将或者是两种力量合力的结果,或者代表了两个极端之间的中间位置。”(页22-23)卡多佐又以著名的里格斯诉帕尔默案为例说明:“之所以遵循一条道路,而关闭了另一条道路,这是因为在这位司法者的心目中有这种确信,即他所选择的道路导向了正义。诸多类推和先例以及它们背后的原则都被摆到一起,相互争夺着优先权;但最终,那个被认为是最根本的、代表了更重大更深广的社会利益的原则打得其它竞争原则落荒而去。”(页23)由此可见,卡多佐所说的各种方法并不是相互孤立的、平行的,而是相互交叉和互补的,法官可以根据具体的案件情况进行选择。其中卡多佐认为最重要的就是以社会利益为目的的社会学方法,甚至对于哲学方法的使用或放弃都必须由社会利益来决定。因为虽然哲学方法可以有效地维护同样案件同样审判的法律的形式一致性和法律安定,但面对社会利益和社会正义,就必须让位于其它方法(主要是社会学方法)。美国社会法学巨擎庞德就认为法律的真正任务就在于以最少的浪费来调整各种利益的冲突,以保障和实现社会利益。[3]所以,将哲学方法与社会学方法结合应用,才能保证实现法律的正义性。 

  与哲学方法相竞争的另一个重要方法就是历史(或称进化)的方法。卡多佐是通过哲学方法与历史方法的比较来进行分析的,他认为,“一个原则有自身扩展直到其逻辑极限的倾向”,“原则本身的历史限度会限定其自身”,因此他将历史方法视为原则的追本溯源,是一种纯粹理性的努力。卡多佐要求法官审视过去以理解当前的法律原则,因为“某些法律的概念之所以有它们现在的形式,这几乎完全归功于历史。除了将它们视为历史的产物外,我们便无法理解它们。在这些原则的发展过程中,历史的支配力有可能超过逻辑的或纯粹理性的。”(页31)他以不动产法为例,说明某些领域没有历史就不可能进步,“在这些问题上,‘一页历史就抵得上一卷逻辑’。”(页32)他认为,许多法律概念是从法律的外部而不是从法律的内部来到人们面前的,“它们所体现的,许多都不是现在的思想,更多是昔日的思想;如果与昔日相分离这些概念的形式和含义就无法理解并且是专断恣意的;因此,为了真正合乎逻辑,它们的发展就一定要充分注意到它们的起源。”(页33)对此,英国法史学家亨利•梅因早就有所论述:“如果我们能通过任何方法,断定法律概念的早期形式,这将对我们有无限的价值。这些基本观念对于法学家,真象原始地壳对于地质学家一样的可贵。这些观念中,可能含有法律在后来表现其自己的一切形式。”[4]当然,卡多佐也承认,他并非指历史会限定未来,而是说“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天,而在照亮今天之际又照亮了未来。”(页31)不过“总的来说,运用历史方法而不是其他方法的案件只是那些取决于‘具有独特的历史发展轨迹的法律概念’的案件。历史是有用的资源,但不是惟它独尊。”[5] 

  随后,卡多佐又论述了习惯(或称传统)的方法。他首先谈到了习惯内涵的多样性,它不仅是指在过去普通法发展中具有重要地位的习惯和产生规则的社会生活中的习惯,还指法官创造的规则产生的有组织的习惯即“司法决定的某个习惯”。卡多佐认为“在普通法发展中,习惯在今天的创造能力已不如它在过去的年代了。”(页35),“我们寻求习惯,至少很多时候不是为了创造新规则,而是为了找到一些检验标准,以便确定应如何适用某些既定的规则。”(页36)比如在履行保护仆人不受伤害的义务时,主人必须行使在类似情况下普通人通常会具备的那种程度的细心,但在确定主人是否达到了这个标准时,法官就必须参考普通人在这些问题上的生活习惯以及日常的信仰和实践。正是由于“始终贯穿了整个法律的一个恒定假设”即“习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限”决定了习惯能够作为司法过程的一个重要方法。 

  在论述了哲学、历史和习惯的方法之后,卡多佐推出了他最为推崇的社会学方法,它是全书的中心内容也是卡多佐所处时代的主流思潮。卡多佐深受耶林的目的法学和庞德的社会利益学说的影响,指出法律的目的就是实现社会福利,而要实现这个目的的最好方法就是社会学方法。他说:“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”(页39)虽然哲学、历史和习惯的方法都具有非常重要的作用,但这些方法的使用都需要受到法律目的的支配,即受到社会需要的支配。他说:“当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候,这时,为追求其他更大的目的,我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”(页39)因此,当法官“应召就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时,他们一定要让社会福利来确定路径,确定其方向和其距离。”(页40)此时,社会学方法就超越了哲学、历史和习惯的方法而成为最重要的力量,“它在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量,即在社会学方法中得以派遣和表现的社会正义的力量。”(页39) 

  社会学方法就是要通过创造性的、合理的诠释对相互冲突的社会利益进行平衡,以促进社会福利的增加。卡多佐认为社会福利是一个很宽泛的术语,“它可以指人们通常所说的公共政策,集体组织的善。在这类案件中,社会福利所要求的经常仅仅是便利或审慎。而在另一方面,它也可以指由于坚守正确行为的标准——这在社区风气中得以表现——而带来的社会收益。在这类案件中,社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求,而不论它们是表述为信条或是体系,或者是一般人的心灵中所固有的观念。”(页43-44)卡多佐相信社会福利的价值规则在今天法律中的每个部分已成为日益有力且重要的检验标准,因此,社会福利之目的的实现就是法官在司法过程中最重要的考量因素。也正是因为如此,社会学方法在各方法中才获得确定的支配性地位,成为法官与立法者最后定夺的原则。卡多佐甚至认为,哲学、历史和习惯的方法的可适用性最终还是源于它们能够在一定情况下实现法律的社会福利的目标,因此在某些法律部门中,社会学方法与哲学、历史或习惯的方法是和谐共存的。正如卡多佐所说:“在某种意义上,当我们在把逻辑性、融贯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际,我们的确也是在运用社会学的方法。”(页46)当然,卡多佐更为看重的是在其他部门与哲学、历史、习惯等方法相对立时而具有优先性的社会学方法。 

  二 

  根据上面的论述,卡多佐认为法官在司法过程中具有双重任务,即首先要从先例中抽象出原则、规则,然后确定它们的运行发展的路径和方向。因此,卡多佐所描述的司法的过程既包含有法官发现法律的内容,也含有法官创造法律的因素。尽管有大量案件事实清楚、法律规定明确,法官只需要适用既有的规则进行裁判即可。但当法律规定存在空白、模糊或者严格遵循先例会导致明显的社会不公和有违社会福利时,法官就必须运用社会学方法以社会福利为目的进行裁判。因此,卡多佐说:“正是在色彩不相配时,正是在参看索引失败时,正是在没有决定性的先例时,严肃的法官工作才刚刚开始。”(页9)在这些案件中,法官的所作所为会直接影响法律的发展进程,法官此时就事实上拥有了创造法律、发展法律的权力,承担了立法者的职能。卡多佐认为:“我们并不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们成熟的法律规则。每个法官在参考自己的经验时,都必须意识到这种时刻:在推进共同之善的目的的指导下,一个创造性活动会产生某个规则,而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势。”(页64)当然,法官并不能够任意裁判、胡乱造法。在卡多佐看来,法官只能在空白处创造法律,并且要受到先例和传统的诸多限制,但是法官仍然会有一些自由选择,使这种选择性活动打上创造性的印记。作为它所导致的产品,这个法律就不再是发现的,而是制作的。所以卡多佐坚信“确实有那么一个地带,在那里司法判决的变动不受既定原则的限制。制定法、先例、习惯或社会习俗的含混不清,或者它们的某些部分或所有部分之间有冲突,这些会使法律不确定并要求法院承担起一种责任,即运用一种在职能上显然是立法性的权力来溯及既往地宣告法律。”(页79-80) 

   那么法官造法是否会有失民主正当性、有悖于三权分立的基本原则呢?卡多佐对此问题作了简洁而有力的回答。他反对那种认为法官确定制定法侵犯个人自由之许可度的权力是一种应当取消的权力,不良的立法是很少的并且可以靠相继的立法机关来消除这种错误的观点。他认为,“这种观点太少强调那些‘无法估量的因素’的价值了。对于这种从外部制约立法判断的权力,不应当以计算这种权力行使的次数来衡量其效用。”(页56-57)卡多佐以宪法和某些私法领域为例,从司法审查、法官造法是对立法权力的制约和补充,是顺应社会价值和社会需要对法律的发展来说明法官造法的必要性和正当性。他认为,司法审查这种限制性权力的出现,尽管背景散淡,却总是处于预备状态,它趋向于使立法判断得以稳定和理性化,它向立法注入了原则的光辉,使这一标准高高耸立,可以为那些必须进行这一竞赛并保持这一信念的人们所看见。司法部门的制约力并不是在立法机关超过了规定的裁量限度的少数案件中,相反,我们将发现其主要价值在于使那些否则会被湮灭的理想发出声响并能为人们所听见,在于使这些理想获得持续的生命和表现,在于在展开的选择限度内指引和指导选择。这一职能将使法院保持现在属于它们的那种权力,但这只有在司法权的行使伴随着对社会价值的洞见,并顺应变化着的社会需求时才会可能。(页57-58)卡多佐还引用了华生伯爵在诺顿费尔特诉马克西姆一案中的观点,来说明法官突破制定法进行适合社会需要的创造法律的必要性。华生伯爵认为:“在我看来,法院的职能并不是必然接受那些100年前或150年前被认定为是政策规则的东西,而是要以一种为情况许可的、最接近精确的方式来确定,什么是适合目前时代的政策规则。一旦这一规则得以确定,拒绝承认某个违背这一规则的、或者强制执行会给社区造成伤害的合同的效力就成了法院的义务。”(页59)此外,三权分立原则的真正目的不在于形式的分权,而在于权力的制衡,法官造法不仅不会导致对分权制衡的破坏,相反还会保障三权分立的顺利实现。假若没有伴随着司法审查的法官造法活动,成文宪法的存在也就是没有意义的,也无法获得真正的效力。 

  此外,卡多佐还不同意历史法学派的代表萨维尼将法律理解为某种无需斗争、目标或目的就能实现的东西,一个沉寂的生长过程,是一个民族的历史及其天才的生活和习惯的结果。他认为,如果将萨维尼的话理解为是法官在塑造法律规则时必须注意他所处时代的习惯,那么确实如此。但如果此话隐含的是,法官所处的时代的习俗会自动塑造那些前辈传承给法官的成熟且现成的规则,那么此话就是片面的,并且是虚假的,这就是将法律规范同法律原则混淆了。事实上,历史法学派强调历史、习惯的重要性,也就是表明法官在司法过程中只是发现法律而不是创造法律,“他们认为法律的有机体是原理的著述和司法判例,正是靠这个民族的生命最初在其传统的法律规则中表达出来,并通过模制这些规则符合现今环境使其自身感受到逐渐在成长发展。”[6]卡多佐则对此进行了批判,强调法官不是发现法律而是创造法律。卡多佐说:“法律确实是一种历史的衍生物,因为它是习惯性道德的表现,┉┉但是,法律又是一种有意识的和有目的的生成物,因为,除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话,习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的,不作有意的努力是不行的。法官将从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局,立法者会以同样的方式发现。”(页64-65)这即是说,虽然历史会对法律的生成和发展有重大影响,但这些历史的因素并不会自动进行法律内部而产生法律规则。历史没有也不会对未来提供现成的法律规则,它必须通过法官的考量而在司法过程中创造新的法律。 

  虽然卡多佐承认法官并没有创造法律的特殊优势和才能,但他仍认为法官创造法律是司法过程中的必要因素,并且法官造法也不会影响制定法的权威而使法律成为法官的任意。卡多佐说道:“如果法官要完成他们作为法官的职能,那么这种权力就很难放在其他方面。确实,法官的结论必须不断受到检验和再检验,修改和再调整;但是,如果他们是按照良知和智力行动的,他们就应当在他们的结论中达到一种相当不错的一般的真实和明智。承认法官有权力和义务按照习惯性道德来影响法律,这远不是要毁灭所有的规则,并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为代替。……法律这一有机体的形式和机构都是固定的,其中细胞的运动并不改变总体的比例;与来自各方的限制法官的规则之数量和压力相比,任何法官创新的权力都无足轻重。但是,法官在某种程度上必须创新,因为一旦出现了一些新条件,就必须有一些新的规则。”(页84-85)昔日曾经有过禁止法官造法,法官只能机械适用法律规定的时代。但卡多佐认为这样的年代已经过去,现代法律思想已转而求诸于自身,转而对司法过程进行内省式的严格审查,这为我们提供了一个新的阶段和一个新的着重点。但是,它的方法却并不新颖。这就是那些伟大的衡平法法官的方法,他们通过不断地诉诸正当理性和良知之学说,建立了衡平法体系,同时又没有牺牲法律的一致性和确定性。(页85-86) 

  根据19世纪流行的法律形式主义和理性主义的理论,人们以为可以根据人类的理性制定出确定无疑的、无所不包的理性法典,法官只需要机械地适用法律即可得出确定无疑的结论。这样,法官就似乎成为了一台“机器”,我们在这一头输入案件事实和法律规定,在那一头就会得出确定的判决决定。到了卡多佐所处的时代,这种理性主义的幻象被打破了。人们已经认识到,人类的理性是有限的,在有限的理性指导下产生的制定法也不可能是十全十美的,而是必然会产生模糊和空白的。“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人,尽管他竭尽全力,仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区,从这个意义上,任何法律都是千疮百孔的。”[7]此外,法律必须回应社会的需要,而社会又是处于不断的变化发展之中的,因此难免会发生法律与社会脱节的情况。正是这种法律的生活性、社会目的性使法官的司法活动也具备了流变性。正如霍姆斯所说:“真理是,法在不断演进着,从未达到一致。它永远从生活中汲取新的原则,并总是从历史中保留那些未被删除或未被汲取的东西。只有当法停止发展,它才会达到完全一致。”[8]因为社会生活的流变性、法与社会生活的同步关系,法官就必须在遵循先例的前提下,充分根据变化中的社会生活给予先例以新的生命。这样法官创造法律就是成为司法过程中的必然和必要的内容。卡多佐坦言:“在我担任法官的第一年,我发现在我启航远行的大海上没有任何船迹,为此我一直很烦恼,因为我寻找的是确定性。当我发现这种追求徒劳无益的时候,我感到压抑和沮丧。我试图到达陆地,到达有固定且确定规则的坚实的陆地,达到那个正义的乐园,……随着岁月的流逝,随着我越来越多地反思司法过程的性质,我已经变得甘心于这种不确定性了,因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得:司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律。”(页104-105)当然这并不是说法官可以任意突破先例创造法律。卡多佐强调:“他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。”(页88) 

  三 

  根据上文的分析,我们知道卡多佐已经有力地论述了法官在司法过程中创造法律的必要性。那么,在何种情形下法官需要创造法律,法官又是如何把握这种时机的呢?在现实的司法过程当中,法官又是如何创造法律的呢?法官造法与立法者造法又有和区别呢?这些问题都是卡多佐所必须继续回答的。 

  上文曾提到,卡多佐受到耶林的目的法学和庞德社会利益学说的影响,将法律的目的——社会福利理解为决定法律成长的方向,那么法官创造法律也必须从社会福利这一目的出发并适应社会发展的需要。社会福利就是法官造法的基本依据和最高考量。正如他所说的,“在这些确定了的界限之内,在选择的活动范围之内,最后的选择原则对法官与对立法者是一样的,这就是适合目的的原则。‘目的是内在的生活和被掩盖的灵魂,但它却是一切权利的源泉。’”(页63)这个目的就是社会福利。此外,卡多佐还强调法官造法首先就必须对社会需要进行考察,“规制的含义体现在它们的渊源中,这就是说,体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样,当需要填补法律的空白之际,我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎,而更多是社会需求。”(页76)只有依据社会需要的变化而创造出好的法律,法官造法才能顺利实现社会福利的最高目标。 

  但是最基本的社会利益之一就是维护法律的安定和形式统一,全盘否定法律的确定性就不可能促进社会福利的实现。因此法官的活动主要是遵循先例,卡多佐说“如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的,那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。”(页18)卡多佐称呼其为“对称的发展”,“但是,要实现对称的发展也许代价会太高。当一致性变成压迫的一致性时,一致性就不再是好东西了。这时,对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡。这些利益也许会责成法官从另一角度来确定界限,责成他沿着新进程标出路径,责成他标出新的起点并使追随他的后来者从这里开始他们的征程。”(页69-70)于是在这种时机下,法官造法就成为必需的了。由此我们可以看出,卡多佐既尊重先例又强调法官可以突破先例创造法律,这一切都以实现社会福利为最终考量。对社会福利的追求,既支持法官创造法律的活动,又对法官的创造活动进行限制。法官只能在宪法与制定法存在空白或运用现存法律会导致严重危害社会利益时,才能运用社会学方法进行造法。因此法官必须在两者之间寻求一种妥协,“法律如同人类,要活下去,必须寻觅某些妥协的途径。这两个将法律引向不同方向的趋势应当拧在一起,使其步调一致。”[9]法官既要适当地遵循先例,但也必须适时造法,僵化地坚持先例反而会导致对社会福利的破坏。因此,卡多佐承认“尽管不应当放弃遵循先例规则,在某种程度上却应当放松这一规则。我认为,只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致,就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。”(页94)在他看来,“如果法官已不幸错误地解释了他们时代的习俗,或者,如果他们时代的习俗已不再为我们的时代所分享,法官就不应被捆在其先辈的手上,无所作为地表示屈从。”(页95)在现实生活中,遵循先例的原则在美国法院的适用就不像在英国那么僵硬,而且,在卡多佐看来,即使在英国这种僵硬性也正在消减。英国的法官们现在也已承认,上议院的裁决在通常情况下对以后的判决具有拘束力,但如果在只有违背原有的先例才能实现正义的情况下,法官也可以突破先例的。 

  虽然卡多佐强调法官可以创造法律,但是他也坚决反对某些现实主义者否定法律确定性而一味强调法官造法的理论偏见。在某些现实主义者看来,法律似乎根本不具备确定性和可预见性,法官可以随时改变法律。正如弗兰克所言:“实际上,假如我在实施某一行为时,我所了解的,因该行为引起的日后诉讼将涉及的法律,会被审理该案的法官改变,那么法律的可预见性就变得不现实。因为此案依据的法律在我行动时并不存在,所以我在行动时不知道,也不可能预见或依赖其法律。”[10]现实主义者纠正了传统机械主义法理学的僵化的法官严格服从先例的错误观念,有一定的真理性,但又走到了极端,彻底抛弃法律的确定性是不合适的。一味强调法官造法的重要性,否定法律的确定性的存在,事实上是彻底否定了法律存在的可能性了。因此,卡多佐说道:“按照这样的观点,甚至昔日的司法决定也不是法律,因为法院可以推翻它们。依据同样的理由,除了对诉讼双方之外,当今的司法决定也不是法律。人们一天天地从事他们的事务,以一种虚幻的目标制约着他们的行为。为他们所顺从的规则事实上根本就不是法律。法律从来也不是固定的,而总是在流变的。只有当体现在一个判决之际它才得以实现,并且,就在实现之际它也就过期了。从来也没有什么规则或原则之类的东西,世界上有的只是一些孤零零的判决。这样一个法律定义实际上否认了法律存在的可能性,……这样一个定义本身必定蕴含了荒谬和错误的种子。……如果一个定义的结果只是使法律看上去是一种虚幻,那么这个定义就太糟糕了。”(页78-79)在卡多佐看来,法官造法只是在法律的“空隙”之处,只能在有限的范围内拾遗补缺,否则,“如果滥用了这种权力,他们也就违反了法律。”(页80)他认为,“存在着这样一些司法原则,它们限制了法官的自由,并且,事实上——在某些我们无需表示认同的作者眼中——也就限制了国家自身的自由。”(页80-81) 

  此外,卡多佐又对自然法学的理论表示了不同的意见。陈旧的布莱克斯东的理论认为,法官是在发现早已存在的法律规则而不是创造法律规则,这种理论在卡多佐看来是与传统的自然法理论相吻合的。他认为自然法理论是要在实在法之外寻求一种正义的、自然的法律,而现代法哲学是在或从实在法——现有的和那些将成为实在法的法律——之中演绎出公正的因素并将之固定下来。他不同意在实在法之外存在着绝对的、理想的自然法,他认为世界上只有一个法律,就是实在法,法官创造法律就是寻求实在法理想的一面,寻求实在法的不朽理念。由此可见,卡多佐所追求社会福利的社会正义目标并不是超越实在法而永恒不变的实体存在,它是随着社会需求的变化发展而变动的社会生活中的现实存在。因此,卡多佐接受自然法思想而否定自然法的存在。在卡多佐看来,如果将自然法理解为一种道德戒律或称理性与良知的戒律,那么法官造法是必须接受这一任务的。所以卡多佐不同意分析法学过分强调定义在语词上的某些精微之处的做法,应为这样会导致人们把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且敌对的东西。因此他认为,“我们并不需要这种毫无结果的词义之争——细致地讨论法律与正义的差别而忘记了它们之间更深层面上的和谐。……‘我们法院的职能就是’,……,‘通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的,新的内容来使它们与道德习俗保持同步’。”(页84) 

  法官可以创造法律,但是必须有一定的时机和条件,在多数情况下法律规定非常清楚,没有空白和怀疑,那么法官也就无需自由裁量创造法律。卡多佐多次强调“我们必须保持在普通法的空隙界限之间来进行法官实施的创新,这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法官其他长期、沉默的以及几乎是无法界定的实践所确定下来的。”(页63)法官只有在这狭窄的空间内依据社会福利创造法律,正如他所说:“社会学的方法所要求的一切就是,法官将在这一狭窄的选择范围内来寻求正义。”(页85)那么法官是如何准确把握这种创造法律的时机的呢,他又是如何判定某一种社会利益优先于其他社会利益呢?卡多佐认为,这就需要法官具有丰富的知识和经验并要受到先例和传统的引导和限制。他说,法官“必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识;简言之,就是从生活本身获取。事实上,这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。方法的选择,价值的评估,最终都必须以类似的、用以支持不同方法和价值的考虑因素作为指南。实际上,每个法官都在他的能力限度内进行立法。……他只是在空白处立法,他填补着法律的空缺地带。他可以走多远,并且不越出这些空缺,这都不能在一张图表上为他标示出来。他必须自己学会这一点,……甚至就是在这些空白之内,某些难以界定而只能为各个法官和律师感觉到的限制——而不论它们是何等难以捉摸——都在妨碍和限定他的活动。这些限制是由多少世纪的传统建立起来的,是其他法官——他的前辈和同事——的范例建立起来的,是这一行为的集体判断建立起来的,以及,是由遵从通行的法律精神的义务建立起来的。”(页70-71)当然,“在这些空缺地带的一些限制之内,在先例和传统的诸多限制之内,会有一些自由选择,使这种选择,使这种选择活动打上了创造性的印记。”(页71)在司法过程中,法官有时不得不创造法律,承担起立法者的职能,这就要求法官具有立法者的“智慧”,依据社会需要做出合理的裁判。在这种情况下,法官虽然受到多种的限制,但仍然有着广阔的自由空间。在卡多佐看来,法官“应当运用一种以传统为知识根据的裁量,以类比为方法,受到制度的纪律约束,并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’。在所有的良知之中,那里还留下了一个相当宽阔的裁量领域。”(页88) 

  法官可以创造法律,立法者也有创造法律的权力,这两者之间又有何不同呢?卡多佐承认两者都作为创造法律的活动在一定意义上具有某种相似性,即两者都是“在每个案件中尽其可能地通过一个恰当的规则来满足正义和社会效用的要求”(页74),但他又坚决反对将两者混同。他认为在两者之间存在一条重要的区分界线,“这就是,立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束,他对境况的规制方式完全是抽象的,而法官在作出决定时所看到的是具体的案件,并且参照了一些绝对实在的问题,他应当遵循我们的现代组织的精神,并且,为了摆脱危险的恣意行为,他应当尽可能使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊情况的影响中解脱出来,并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。” (页78-79) 

  四 

  法官造法的必要性和义务赋予法官活动以神圣的形象,司法的过程蕴含了一个基本的信念——法官的选择是通往正义的方向,它的最终诉求是实现社会福利。但在现实的司法活动中,如何保证司法过程的客观性与确定性呢?卡多佐首先强调了法官造法的活动并不是恣意妄为的,而是存在客观标准的。他说:“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上,真正作数的并不是那些我认为是正确的东西,而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”(页54)在另一篇演讲中,卡多佐更明确指出:“通常而言,一个法官适用的不是自己的价值标准,而是在阅读社会观念时所揭示的价值标准。”[11]这种价值标准就是相对客观的。在卡多佐看来,“一个法官如果打算将他自己行为癖好或信仰癖好作为一个生活规则强加给这个社区的话,那么他就错了。”(页67)在一个法官的某个概念与有可能分享他所生活的社区中通行的观念相冲突时,他就有义务服从人们已经广为接受的标准和道德风气。当然,卡多佐也并非说法官对提高通行的行为水准无能为力,在一些案件所涉及社会关系的当代道德表现的并不是一些道德感很强者的道德时,法官有义务要求人们“按照一个良心最精细、最有荣誉感的人会对自己要求的最高标准来行为。”(页68) 

  尽管我们要求法律和法官造法的客观性和确定性,但有时这种客观性也是十分有限的。卡多佐认为:“只有很少的规则;而主要是有一些标准和程度。……因此,法官的义务本身就成了一个程度的问题,他是一个有用的法官还是一个糟糕的法官就看他对措施的估测精确不精确。他必须将他所拥有的成分,他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他权利感以及所有其他成分加以平衡,在这里加一点,在那里加一点,他必须尽可能明智地决定哪种因素将起决定性作用。”(页101-102)卡多佐还承认法官造法时不可避免地存在着主观性的素材,也就是下意识的因素。卡多佐坦言:“在意识的深层还有其他一些力量,喜爱和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体,这一切构成了一个具体的人,而无论这个人是诉讼者还是法官。”(页105)如果纯粹将法官视为一个圣人而无视这些下意识因素的存在,这只不过是“部分的真实”。卡多佐举例认为,“我们的宪法性法律的形式今天之所以如此,就是因为马歇尔在它还仍然具有弹性和可塑性之际,以自己强烈的信念之烈焰锻铸了它。”(页107)一个普通的法官其判断、认知当然会有其局限性,会难免带有个人的主观喜好和偏见,那么如何确保他在司法过程中无所偏私的人格呢?卡多佐认为通过法官群体的专业教育、职业训练和司法传统的影响,法官个人的偏见也不会走得很远,因此卡多佐相信“独立于我们的真理和我们内心的真理之间有不可避免的关系。”(页110)这样,虽然在司法过程中难免存在法官个人的主观因素,但这并不会对司法过程的客观性与确定性产生太大地影响,赋予法官以创造法律的权力并不会造成法官恣意的司法专断。 

  五 

  通读全书,“司法过程的性质是什么?”这个问题似乎并不能在书中直接找到明确的答案,卡多佐的论述显得比较含蓄。但是通过他对司法过程的详细描述,可以看出他力图使人们相信法官实际上正依据社会学方法创造法律这一司法过程的事实,而这就是他全书的核心内容和学术主旨。所以如果我们一定要找出一个确定的答案的话,我们可以说,司法过程的真正目的在于实现社会利益,司法过程的性质就是在遵循先例的前提下法官创造法律。卡多佐对这个问题的回答,突破了19世纪法律形式主义的僵化思想,使司法逐步摆脱了严格遵循先例得僵硬禁锢,推动司法活动的顺利进行,具有重要的历史影响和现实意义。当然,卡多佐并不是一个偏执的理想主义者,而是一位中庸的实用主义者。他既强调法官可以适时造法,但又同时承认先例、习惯、社会生活对法官活动得约束;他既承认法官自身的主观条件对判决会有重要影响,又强调司法判决必须被尽量客观地作出;他既强调遵循先例应该成为一个规则而不是一种例外,又承认在某种程度上应当放松这一规则。这样卡多佐的论述就显得四平八稳、有理有节,为后世法官所广泛接受。正如,考夫曼教授在卡多佐的传记中所说,卡多佐“告诉我们他如何判案,如何造法,并暗示其它法官为何会这样做——他是把这一切告诉我们的第一位现代法官。……尽管构成现代法官的参照系的当代社会与卡多佐的时代已不可同日而语,尽管许多法官如今不怎么看重卡多佐注重的法理因素,绝大多数法官还是在卡多佐描述的框架内从事审判工作。”[12] 

  ([美]卡多佐 著,苏力 译,:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版) 

  

注释:
  苏州大学法学院2001级法理学研究生。 
  [2] [美]列维:《法律推理引论》,庄重译,中国政法大学出版社2002年版,页2。 
  [3] 参阅吕世伦主编:《现代西方法学流派》(上卷),中国大百科全书出版社2000年版,页464-465。 
  [4] [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,页2。 
  [5] [美]考夫曼:《卡多佐》,张守东译,法律出版社2001年版,页215。 
  [6] [美]庞德:《普通法的精神》,唐前宏译,法律出版社2001年版,页108。 
  [7] 徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限之克服》,中国政法大学出版社2001年版,页178。 
  [8] 转引自张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997年版,页279。 
  [9] [美]卡多佐:《法律的成长 法律科学的悖论》,董炯等译,中国法制出版社2002年版,页4。 
  [10] 转引自张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997年版,页325。 
  [11] [美]卡多佐:《法律的成长 法律科学的悖论》,董炯等译,中国法制出版社2002年版,页125。 
  [12] [美]考夫曼:《卡多佐》,张守东译,法律出版社2001年版,页207-208。 


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