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邹立君:法律的内在道德:一种通达目的性事业的观念

添加时间:2006-05-11 07:28    浏览次数: 5255 次

法律的内在道德:一种通达目的性事业的观念



——兼评富勒《法律的道德性》



邹立





本文最早发表在《社会科学论坛》2005年12月期“学术名家”栏目(邓正来主持)





关于法律与道德的命题向来是无法回避的,耶林曾将其称为法理学中的好望角,是任何一个想在法理学的海洋中徜徉的人都绕不过去的一个弯。二十世纪中期哈特与富勒之间的论战主要就是围绕着这一主题展开的。他们之间曾先后有过三次直接的交锋,[1]并且也相继吸引了众多论者的积极参与,这次论战被认为是二十世纪西方法理学界一个重大学术事件。《法律的道德性》[2]一书就是富勒在这次论战的大背景下写就的,它是富勒本人法理学主张的全面展现,是其思想发展的颠峰之作。



为论证其基本立场即法律与道德之间具有一种必然的联系,富勒引入了“义务的道德”与“愿望的道德”的区分,并借助这一区分提出了另外一组相对应的观念,即“法律的内在道德”与“法律的外在道德”。法律的外在道德主要是指为传统的自然法学者所主张的法律的各种实体目的,如公平、正义等。而法律的内在道德的提出正是富勒对于传统自然法学说的超越性发展。法律的内在道德是指使法律成为可能的道德,也即程序的法律性原则,违反了法律的内在道德的法律不仅仅是恶法,而且根本就不是法。富勒指出法律的内在道德注定主要的是一种愿望的道德,而非一种义务的道德。因为,“断言立法者有道德义务使其所立之法清楚和可被理解是容易的。但是,这仍然至多只是一种倡议,除非我们准备好了确定为履行他的职责他必须达到的清晰程度之界线。”[3]至此,法律的内在道德的完全实现只是一种理想的完美境界而已,我们只能期望在人们朝向法律这一目的性事业的不断努力中逐渐达致那一极至境地。由此,为更好地理解富勒关于法律的内在与外在道德的区分,以及这一区分在自然法学说发展中的意义等,本文将围绕富勒的法律的内在道德的思想展开讨论,全文分为三个部分,第一部分详细介绍法律的内在道德的提出、其思想内涵及方法等;第二部分在哈特-富勒论战的背景下进一步明确法律的内在道德的理论意义;结语部分以自然法传统为参照,明确富勒在此一脉络上所做出的知识增量,进一步开放问题并做出可能的理论质疑。其中,第二部分主要讨论两个问题:即法律的内在道德的性质以及与此紧密相关的法律的概念、秩序观的问题。





一、法律的内在道德的基本理论建构





富勒开篇就指出谈论两种道德及其区分的缘由,即主要是为了纠正在关于法律与道德之间关系的讨论中对道德本身的忽视。道德通常被当作自明之物而未被给予必要的关注,在这种意义上,富勒的讨论意在纠偏。他借用了伦理学中对道德的两种区分,即愿望的道德和义务的道德间的区分,对这两种道德之间区分的认同和认识也是全书所设定的基本前提。愿望的道德是关于幸福生活、美德及人的能力的充分实现的道德,而义务的道德规定了有序社会得以可能的基本规则。但是他对这两种道德的讨论又不是在单纯伦理学的意义上进行的,而是在法律与道德之间关系讨论的论题下展开的,因此,他在第二章中详细地讨论了法律与道德之间所可能具有的必然联系,也就是“使法律成为可能的道德”——法律的内在道德。它包含从一个名为Rex的国王制定法律的失败教训中总结出来的八项原则[4],具体为:法律的一般性;法律的公布;非溯及既往的法律;法律的明确性;避免法律中的矛盾;法律不应要求不可能实现的事情;法律的稳定性;官方行动与法律的一致性等。



那么这一法律的内在道德的提出对于法律与道德之间的争论有何推进意义?富勒接下来便着手就法律的内在道德与关于法律的学说——主要是自然法与实证法——之间的适当关系展开讨论。富勒首先指出法律的内在道德是一种自然法,但它不是一种所谓的“高级”法,而是“类似于木匠的自然法,或者至少是木匠要使他的房子直立不倒并服务于那些居住于其中的人的目的所遵循的法。”[5]这种自然法区别于实体自然法(富勒所谓的实体自然法也就是通过法律规则所寻求的适当目的),从这一意义上说是一种“自然法的程序观”。构成程序自然法的这些要求——富勒讨论了八个——都是达到一个单一目的的手段,在不同的环境条件下这些手段之间的最合适的排列组合会发生变化。那么,这一单一目的到底是什么则是理解法律的内在道德的关键所在。在我看来,这一目的也就蕴涵在将法律道德性与实证法概念比较之时富勒明确提出的他所秉持的法律概念之中,即“法律是使人的行为服从规则治理的事业。”[6]富勒是在对霍姆斯、弗里德曼、霍贝尔等人的法律观念的批判中确证其自身的法律概念的合理性的。对他们逐一批评之后,富勒总结了自己与其他人之间的主要分歧所在:“我坚持将法律看作一种目的性事业,它的成功依赖于经营这一事业的人的精力、洞见、智力及意识,并且因为这种依赖,注定了在某种程度上总是无法完全达到它的目的。与此观点相对的一种观点认为法律必须被看作社会权威或权力的一种显见事实,人们应该研究它是什么及做什么,而不是它试图做什么或成为什么。”[7]实际上,富勒与他们之间就法律观念的区别也就是富勒所概括的作为目的性事业的法律与作为社会权力的显见事实的法律之间的区别。富勒指出“如果法律仅仅是社会权威或权力这一显见事实,那么,尽管我们仍然能够谈论特定法令的实质正义或非正义,我们却不能再谈论作为一个整体的法律体系达致法律性理想的程度;如果我们坚持我们的前提我们不能,例如,断言X国的法律体系比Y国的法律体系获得了更大程度的法律性。”[8]



此处可以表明的似乎是,富勒对于实证法法律观念的批判及其自身法律目的性事业观的提出都是以法律的内在道德为前提和根据的。但他又指出:当人们在从事法律这一目的性事业过程中朝向法律性的理想不断努力之时,人们发现要想达到目的,他们就必须满足这一事业自身的某种内在逻辑所强加的各种要求。这似乎表明以上那些程序性要求又是从目的性事业本身推演出来的。由此,这二者是互为前提,互为对方的存在依据的。那么,我们需要关注的是,这到底是一种所谓的循环论证,抑或是富勒所主张的法律与道德之间具有必然联系的一种表现。



对法律的内在道德的另一个定位是它是达到使人的行为服从规则治理这一目的的手段,也即这些要求与目的之间的关系可看作是手段与目的之间的关系。但富勒所谓的手段与目的间的关系不同于人们通常所理解的那种简单的关联,即目的决定手段,手段为目的服务,以目的的合法性来论证手段的合理性等。富勒所理解的手段与目的之间的关系是一种“相互作用”的关系。“目的暂时地指向手段;手段于是暗示对于目的的系统阐述。这一互相作用过程将一直继续直到思想家采取了目的—手段的合题,或者因为承认手段是难以获得的而放弃了目的。目的的结构可能甚至是与特定手段的关系如此密切,以至于手段和目的难以再区分彼此。”[9]而且富勒所谓的与法律的内在道德相联系的目的也不是指某一特定法令的目的,而是指作为一个整体的法律体系的目的。之所以强调这一点是因为富勒相信需要有一个最终目的的指引,“如果我们在关于法律是什么的概念中没考虑它是为了什么,我们就只剩了独轮小车,小车的另一个轮被抽空了。这一小车可以简单地被推向几乎任何方向,当然,它没有力量靠它自己去向任何地方。”[10]



至此,富勒已经为我们描绘了一幅详尽的关于法律的内在道德的图景。需要我们特别注意的是法律的内在道德在什么意义上是一种愿望的道德,它与富勒对法律本身的理解是什么关系;富勒强调作为一个整体的法律体系的目的意图何在等。但对这些问题的认识不能孤立地进行,必须将其放在哈—富论战的大背景下以及自然法发展的理论脉络上来作总体上的扩展性理解。





二、法律的内在道德之理论争论





不管论者们对“法律的道德性”的褒贬如何,这本书的面世可谓一“书”激起千层浪,先后有多人发表了对该书的评论。其中包括哈特、萨默斯、塞尔兹尼克等法学家,鉴于此书主要是在与哈特的论战过程中形成的,因此,在这一部分对法律的内在道德的讨论中,我将主要以哈-富论战为线索,以哈特的相关讨论为参照进一步明确法律的内在道德之提出的理论意义。因此,我将哈特与富勒之间关于法律的道德性的争论扼要概括为以下两个争论:一是关于法律的内在道德到底是效率的还是道德的,一是与此相关的他们关于法律的概念的不同理解以及由此引发的对于秩序的不同认识。



1、法律的内在道德的性质



早在1958年哈特与富勒就在同一期的《哈佛法律评论》上发表了针锋相对的两篇长文,[11]其时富勒就提出了法律的内在道德的思想,但只是在《法律的道德性》中才作出了明确的、详细的论述。经由上文的讨论,对于富勒的法律性原则[12],我们可以将其分解为以下三个要点加以理解:首先,它是一种道德,并且主要是一种义务的道德;其次,它是一些程序性规则,是法律事业自身的某些要求,也即是一种程序自然法。再次,它是内在的。而在哈特本人的论述中,我们可以发现哈特是不反对其作为程序性规则所起的作用的。哈特指出,“如果立法者不遵守公认的立法程序的基本规则,他们所制定的仍不能叫做法律。即使在某拥有单一宪法的体制下,比如英国,道理也是一样。”[13]哈特对于法律性原则的商讨主要集中在第一和第三点,重点在第一点上。



首先,这些程序性原则是否可以成其为道德,哈特显然持反对态度。哈特认为对这些法律性原则的最为激烈的批评莫过于认为它造成了“两个对其本身来说分开是极端重要的概念间的混淆:即目的性活动的概念和道德的概念。”[14]哈特以投毒者的例子来作说明。投毒无疑是一种目的性活动,考虑其目的也会表明它有它自身的内在原则,但是将这些投毒者技艺的原则称作“投毒的道德”将会混淆下述两个观念间的区分,即“有利于目的的效率和道德以其各种形式关注的有关活动和目的的那些最终判准间的区别。”[15]对于哈特的这一批评,Daniel E. Wueste持反对意见,“富勒并不认为内在于‘法律工作’的原则是道德原则仅仅是因为法律工作是一个目的性活动。德沃金意识到这一点。德沃金认为将富勒的基于道德性的手段仅仅看作策略会误解并贬低他的工作。”[16]哈特的另外一个批评要点是:既然一种愿望的道德,不是关于人们行为的必须做什么与不得做什么的明确规则,而是关于幸福生活和人的能力的最高发展的观念。那么,当我们以这样一种道德为参照来批评人的行为的时候,我们不是在谴责或责备,而是在表示鄙弃之情。但是,“使愿望的道德成为一种道德的不仅仅是这一事实,即它是由非命令性的指示原则规制的对一个给定目的的接近,而在于这一目的是公认为生命体行为中最终价值的人们能力的某种理想的发展。”[17]只有当使人们行为服从规则治理的目的是这样一种终极价值,制定规则的原则才能成为一种道德,在这种前提下才能讨论它到底是愿望的道德还是义务的道德。哈特显然不认为使人们行为服从规则治理的目的构成这样一种终极价值。富勒对于包括哈特在内的批评者作出过总体上的反驳,“我觉察到有两个设想构成我的批评者们据斥‘法律的内在道德’的支撑。第一个设想是相信,从道德的角度看,法律的存在或不存在是无关紧要之事。第二个设想是……法律不应该被看作公民与其政府之间具有目的性指向的互动的产物,而应看作官方的单方规划,来源于政府并强加于公民。”此处的关键在于富勒对于法律这一“使人的行为服从规则治理的目的性事业”本身的理解。这一目的性事业是有利于促进人们之间的交往[18]的,即它所指向的目的本身是“好的”,而投毒却很难说服务于任何从道德上来说是“好的”的目的。



其他很多论者都表达了对富勒法律的内在道德的认识,如富勒传记的作者萨默斯认为它是一种道德,因为它为人们提供了公平的守法机会;德沃金的批评使人们注意到如果富勒的这些原则能够构成以这些原则所指示的方式行事的行为之道德理由的话,那么称这些原则为道德原则就是恰当的。德沃金认为富勒没能做到这一点。Daniel E. Wueste 认为“法律的内在道德”首先是用来描述从事法律工作的艰巨和复杂的责任,这里的关键点是角色责任的观念而不是目的的概念[19]等等。这些评论展现了从不同角度对法律内在道德的理解和关注,由于本文论题所限在此不一一详述。



其次,关于“内在的”一词的理解,也就是富勒是在什么意义上称这些原则为内在的。哈特认为富勒使用“内在的”一词,是想强调这些法律美德的形式并非推演自正义或其他与法律实质目的或内容相关的“外在的”道德原则,而仅仅是通过实际考虑对于以规则治理人的行为之目的的有效执行“什么才是必需的”达致的。Daniel E. Wueste认为与“内在性”主张直接相关的是“目的”概念。换句话说,“目的”在法律性原则与法律之间的联系是必然的这一论点中是中心概念。也有论者认为,它是“内在的”在于它依赖于事物的本性,因为它正是从对法律的界定中产生的。[20]劳埃德认为,这些原则“是‘内在的’因为它们暗含在法律的概念之中。它们能被描述为‘道德’,因为它们设定了评价官方行为的标准。”[21]无论富勒本人到底是如何理解“内在的”一词的,也无论别人是如何理解富勒之主张的,“内在的”一词确实是我们理解富勒法律道德性的一个关键的着眼点。虽然哈特本人未对此详加论述,但有论者认为这可能是批判富勒法律道德性思想的另一个有效进路。[22]



2、法律的概念及秩序观



与对法律的内在道德的认识直接相关的一个问题是对法律本身的理解问题。哈特在他的书评中指出,他与富勒的根本区别是问题的出发点和理论旨趣有所不同。富勒在对哈特等批评者的回应中也恰恰是从这一点入手的。哈特认为富勒该书的主题是将法律想象为甚至界定为“使人的行为服从规则治理的[目的性]事业。”但是这一宽泛的法律概念,坦率地讲包括了学校的、教会的俱乐部的以及其他许多人们联合的形式。而主权者说或规则论等概念则是致力于将法律与其他的社会控制形式区别开来。哈特将法律界定为“主要的和次要的规则的结合体”,包括通过主要和次要规则系统检测的所有生效规则。这一检测标准与道德是无涉的,规则本身是否违背道德并不影响它的法律身份。富勒则指出他完全不同意哈特对法律的概念的基本分析,并根据法律的内在道德对其加以批判。在对哈特等人的批评的“回答”中他指出了形成法律实证主义信条的五个基本的“出发点”:其中法律实证主义者将法看作作用于民的官方的单向规划,而没有看到法律是公民与其政府间的目的性指向的互动的产物,更没有看到在法律的创生过程中立法者与公民之间的任何心照不宣的合作。富勒认为实证主义哲学不是追问法律是什么或做什么,而是探寻法自何出;也就是关注谁制定了法律这一问题。尽管实证主义者承认法服务于某些人类目的并具有某些主要功能,但他们却避免对法律的功能分析。[23]



在此基础上,富勒明确区分了两种社会秩序化形式,即管理指导(managerial direction)和法律。虽然这两种社会秩序化形式都包括对人们行为的指导和控制,都意指对权威的服从,但在某种意义上,这二者之间的一般的和主要的区别有如下述:首先,在管理环境下适用于下属的指令是为由其上司所设置的目的服务的;在另一方面,依法行事的公民遵守法律规则并不服务于由立法者设置的特定目的,而是为了处理其个人事务而遵循它们,他所设想的是为一般意义上的社会利益服务的。第二,管理系统的指令调控的通常是下属与其上司之间的关系极少涉及下属与第三方之间的关系,法律系统的规则主要是调整公民之间的关系,只在偶然情况下才涉及公民与产生法律规则官方之间的关系。[24]富勒还指出,将法律与管理指导区分开的关键在于由法律当局做出的在判断法律主体的行为时遵循由他自己所宣布的规则的承诺,富勒认为他并没有在《法律的概念》中发现对这一基本观念的承认。有论者认为,“实质上,富勒与哈特之争是一场关于采用两种概念形式的实际后果的争论,……它是一场关于我们可以称什么为‘道德手段’的争论‘道德手段’的意义不是意味着道德的手段,而是意味着指向道德目的的手段,一个在此例中哈特和富勒都承认的道德目的。”[25]因此,以这种视角来看,在此争论中,哈特并不必然占有优势。也有人认为,“哈特—富勒之争关注法律性的合法性问题,尽管有这一事实,但哪位作者都未能在他的作品中使这一点清晰表述。”[26]



无论如何,正如哈特与富勒都意识到的那样,他们之间所有的分歧与不同归根结底还在于他们各自所秉持的相异的理论立场,即分析实证主义的立场与自然法的或所谓的法律自然主义的立场。断言他们二者孰优孰劣并不可取,要紧的是他们各自及其相互间的论战是否都促进了他们各自理论的发展,是否使他们在其各自的理论脉络中做出了知识增进的努力。关于法律内在道德的提出在自然法学说一脉上所可能具有的理论贡献,本文将在结语部分简要考察。





结语:法律的内在道德的理论成就与相关质疑





古典的法律哲学几乎一直是以自然法学说为主,近代自然法学说则经受越来越多的挑战,到施塔姆勒提出“内容可变的自然法”,自然法学本身似乎已到了“山重水复疑无路”的境地,若再做出让步极有可能导致对其自身的否定。富勒另辟蹊径,提出程序自然法理论,为自然法学说的发展开拓了新的方向。“传统自然法学家将会拒绝承认一项要求妇女做绝育手术的规则为法律,这是因为它与一项神圣的原则相冲突,即人类应该繁衍后代这一被人们认为不证自明的真理。而富勒将会否认一项规则为法律,例如,如果这一规则非常糟糕地不清楚或秘而不宣,而不是因为任何实质的宗教理由。”[27]这在一定程度上有助于克服韦伯与拉德布鲁赫等人的价值相对主义倾向。[28]



但自然法的复兴本身不仅困难重重,并且也未引起人们的足够重视。如考夫曼认为自然法的复兴只是个插曲,“难道可以要求法院在法律困乏年代,以‘自然法的’考量之助,而对纳粹不公正的政府作出反应、以‘超实证的实质法律’对案件加以判决吗?”[29]对于考夫曼等这类批评,我想我们需要关注的是富勒程序自然法提出的目的指向何在?即它针对的是对法院审判行为的评判还是对法院审判根据及其由来的裁断?如若不是前者的话,那么考夫曼的批评对于富勒的思想就显然不适用了。如果从这个角度来看,我们倒可以追问这一与正义等法律的实体目的在实质上几乎不涉的标准如何能保证富勒倾其全力所关注的令人满意的良好的社会生活秩序的实现?富勒本人在此一关键问题上的逻辑假设并未经过严格的论证,他指出,“哈特教授似乎假定邪恶的目的可以与善良的目的拥有同等程度的连贯性和内在的逻辑性,而我则拒绝接受这个假定。……我将不得不以对如下可能看起来有些幼稚的信念的坚持作为我论述的基点,这一信念即,(逻辑)连贯性与善良的关系比起(逻辑)连贯性与邪恶的关系更具亲和力。”[30]就连富勒本人也不得不怀疑这一信念是否过于简单了。



故且不论自然法在当代的命运如何,富勒程序自然法的思想确实启发了一大批学者的思维,为以后在美国兴起的程序法哲学奠定了智识上的基础。那么,重点阐述这一思想的《法律的道德性》一书也已经并将继续成为法律思想史上的一座不朽的丰碑。













本文作者:

邹立君,吉林大学法学院、理论法学研究中心2003级博士研究生。











[1] 第一次交锋:1958年在《哈佛法律评论》同一期上发表了哈特教授“实证主义与法律和道德的分离”和富勒教授的“实证主义与忠实于法律-答哈特教授”两篇著名的论文,从而揭开了哈富论战的序幕。第二次交锋:哈特1961年出版《法律的概念》,富勒1964年出版《法律的道德性》。第三次交锋:1965年《哈佛法律评论》刊载哈特对《法律的道德性》一书的书评,而富勒在1969年《法律的道德性》再版的时候回答了哈特等人的批评。





[2] The Morality of Law1964年初版,1969年修订,在修订版中富勒增加了一章对批评者的回应。本文所评论的是1969年修订之后的版本。





[3] Lon L. Fuller, The Morality of Law(revised edition), Yale University Press, 1969, p.43.





[4] 此处需要注意的是富勒并未否认还会有其他的法律性要求,有论者认为应该还有第九项或其他更多的要求,并以此反驳或推进富勒关于法律内在道德的思想,就理论本身而言,这种评论方式的意义并不大。





[5] Lon L. Fuller, The Morality of Law(revised edition), Yale University Press, 1969, p.96.





[6] Lon L. Fuller, The Morality of Law(revised edition), Yale University Press, 1969, p.106.





[7] Lon L. Fuller, The Morality of Law(revised edition), Yale University Press, 1969, p.145.





[8] Lon L. Fuller, The Morality of Law(revised edition), Yale University Press, 1969, p.147.





[9] Robert S. Summers, Professor Fuller’s Jurisprudence and America’s Dominant Philosophy of Law, Harvard Law Review, 1978.





[10] Robert S. Summers, Professor Fuller’s Jurisprudence and America’s Dominant Philosophy of Law, Harvard Law Review, 1978.





[11] 这两篇文章分别是:Lon L. Fuller, Positivism and Fidelity to Law-a Reply to Professor HartH. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals





[12] 法律的内在道德有多种表述方式,如“使法律成为可能的道德”、“程序自然法”、“法律性原则”等,此为哈特选用的概念,我在这一节的讨论中将遵从哈特的选择。





[13] H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, Harvard Law Review , 1958. 译文选用了翟小波等人的翻译。





[14] H. L. A. Hart, Book Review 78 Harvard Law Review, 1965. (reviewing Lon L. Fuller, The Morality of Law (1964)).





[15] H. L. A. Hart, Book Review 78 Harvard Law Review, 1965. (reviewing Lon L. Fuller, The Morality of Law (1964)).





[16] Daniel E. Wueste, Fuller’s Processual Philosophy of Law, Cornell Law Review, September, 1986.





[17] H. L. A. Hart, Book Review 78 Harvard Law Review, 1965. (reviewing Lon L. Fuller, The Morality of Law (1964)).





[18] 保持人们之间交往渠道的畅通是富勒所认定的最为核心的实体自然法原则。





[19] Daniel E. Wueste, Fuller’s Processual Philosophy of Law, Cornell Law Review, September, 1986.





[20] Robert Binkley, Book Review: The Morality of LawDuke Law Review, 1965.





[21] M. D. A. Freeman, Lloyd’s introduction to Jurisprudence (sixth edition), Sweet & Maxwell, 1996, p.117.





[22] Daniel E. Wueste, Fuller’s Processual Philosophy of Law, Cornell Law Review, September, 1986.





[23] Lon L. Fuller, The Morality of Law(revised edition), Yale University Press, 1969, pp.192-193.





[24] Lon L. Fuller, The Morality of Law(revised edition), Yale University Press, 1969, p.207-208.





[25] Daniel E. Wueste, Fuller’s Processual Philosophy of Law, Cornell Law Review, September, 1986.





[26] James C. Ketchen, Revisiting Fuller''s Critique of Hart -- Managerial Control and the Pathology of Legal Systems: the Hart-Weber Nexus, University of Toronto Law Journal, Winter, 2003.





[27] Michael Martin, The Legal Philosophy of H. L. A. Hart-A Critical Appraisal, Temple University Press, 1987, p.210.





[28] 参见[]阿尔图·考夫曼:《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,15-29页的有关论述。





[29] []考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社,2004年版,43页。





[30] Lon L. Fuller, Positivism and Fidelity to Law-a Reply to Professor Hart, Harvard Law Review , 1958. 本文采用强世功等人的译文。

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