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羽戈:论德沃金与麦金农之争:《自由的法:对美国宪法的道德解读》读书笔记

添加时间:2006-11-25 09:20    浏览次数: 4729 次
论德沃金与麦金农之争——《自由的法:对美国宪法的道德解读》读书笔记

  色情文艺就是针对女性的法律……色情文艺是强奸的庆典,是对女性的凌辱;这就像一种强奸者的联盟,一种让强奸变得合法化、并使我们社会的男性霸权正式化的途径。

  ——安德丽娅•德沃金《色情文艺:男人摆布女人》

  假如我们对原则如此漠不关心,以至于每当政策适合于我们的意愿时我们便给政策涂脂抹粉,那么我们既欺骗了原则,也消解了原则的权威。

  ——罗纳德•德沃金《原则问题》

  色情文艺:依照美国的两位女权主义法学家凯瑟琳•麦金农和安德丽娅•德沃金的定义,是指用赤裸裸的性写实的形式,无论是以图像还是文字,表现女性的附属地位。它至少包括以下一个或几个方面:女性被非人化地呈现为性的客体、物、商品;女性被非人化地呈现为享受侮辱和痛苦的性的客体;女性被呈现为从强奸、乱伦或其他的性攻击行为中体验快乐的性的客体;女性被呈现为受捆绑、割伤、毁伤、撞伤及其它身体伤害的性的客体;女性被呈现为处于性的屈服、奴役或展示的身体姿势或状态的性的客体;陈示女性的身体部位(包括但不限于阴道、乳房、臀部),仿佛女性被降低至此;女性被呈现为正在遭受物体或动物的虐待;女性在遭受侮辱、羞辱、伤害、折磨的情节之中,被表现为不洁或低级、流血、瘀伤的形象,以及在这些条件具有性意味的情境之中受到伤害。以上的“女性”可以置换为“男性、儿童和变性人”,同样构成色情文艺。

  一

  2005年初,美国密斯根大学法学院教授凯瑟琳•麦金农的名作《言词而已》终于出版了中文译本。这对我而言,确实期待已久。三年前,读冯象先生的随笔《小头一硬,大头着粪》,便见他提到此书。他写麦金农教授在耶鲁大学演讲的情状,很让人神往:“……听众哄堂大笑。笑声中她捋了捋金发,阳光穿透了彩绘玻璃,在哥特式讲堂里不停闪耀。”最后,冯象引用《言词而已》里的结论来评判言论自由与社会平等之间的冲突:“我们努力的方向,是要建立一个崭新的言论自由的模式,使言论自由的主张不再支持社会压迫,不再为保护纳粹、三K党和色情业者效力,不再代表金钱寡头说话……在这新模式里,(法律)原则将依据每个个体活生生的经验和历史,实质地而非抽象地界定自己。它不再视而不见,谁受到损害;它永远不会忘记,她们是谁。”——这段字字千钧的言辞潜藏着一种凌厉的风采,令人难忘。

  翻开《言词而已》,麦金农教授的好斗风格一览无余,她的女权主义观念完全不同于中国流行的某些“不咬人的女权主义者”。在第一篇论文《诽谤与歧视》中,她毫不容情地点名批评了美国数位知名人士:如自由主义经济学家和法官弗兰克•伊斯特布鲁克,持保守主义立场的学者与法官理查德•波斯纳,色情文艺业者的律师爱德华•德•格拉茨亚,还有自由主义的“哲学王”罗纳德•德沃金。这最后一人的名字牵引着我的记忆,将我带到一本叫《自由的法:对美国宪法的道德解读》的著作面前。这本书的第十章,“麦金农的言辞”,正是对麦金农《言词而已》的书评。可是“Only words”被刘丽君女士翻译为《仅有的话》,有些辞不达意,难怪我找不回那丝似曾相识的感觉。

  这是一场精彩的笔战,围绕美国宪法的第一修正案而展开,还涉及第十四修正案等相关法条与案例。为方便讨论,现将两大修正案的内容摘录如下。第一修正案为:“国会不得制定关于下列事项之法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺人民言论或出版之自由;剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤之权利。”第十四修正案为:“凡在美国出生或归化美国的人,均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;对于在其管辖范围内的任何人,不得拒绝给予法律的平等保护。”

  德沃金与麦金农争论的焦点,在于色情文艺是否应该纳入第一修正案的保护范围。这可谓一场旷日持久的论争。作为反对一方的,起先是美国政治战场上的保守派,尽管他们在联邦最高法院的战绩平平,但几十年来,却坚持不懈地主张宪法应该禁止某些“猥亵”作品,以维护社会日益堕落的公德心。后来,异军突起的女权主义者走进了他们的阵营,为这场论争注入“一种新鲜的,也更为激烈的形式”。我们应该看到,保守派与女权主义者的结盟,不是因为他们拥有共同的理想——前者的努力是为了让整个社会不至礼崩乐坏,后者追逐的则是性别平等,乃至女性的当家作主;而是因为他们拥有共同的敌人,即那些认定第一修正案所保护的言论应该包括色情作品的人们,自由派的领袖人物德沃金便是其中之一。

  我们还是先来看看麦金农的观点。她采用“言词而已”这个书名,是为了表明某种对论敌的反讽。可以设想,当某些人指着一本具体的色情作品说:“言词而已——不就是言论吗?我们美国人不是享有广博的言论自由吗?”他们的姿态高高在上,满面不屑。而这正为麦金农所竭力反对。她强调,色情文艺绝不仅仅是“言论”,将它与政治、教育、艺术和文学上的表达混为一谈,极其牵强。在该书英国版的序言中,她引用1992年8月17日《纽约时报》的一篇题目为“警方正在寻找为杀手欢呼加油的人”的报道:当一名女子被凶手刺伤,最终致死的时候,12个旁观者在一边高喊:“杀死她!杀死她!”现在警方正在寻找这些人,他们可能面临帮助及教唆谋杀者的指控。负责此事的一位警官说:“通常,你会听说人们(对犯罪)袖手旁观。但是这个事件是另外一回事,人们旁观并参与了。”——麦金农由此而转换语境,以切入她的论题:假如情景不是谋杀,旁观者在看一场强奸,那么“强奸她!强奸她!”难道就不构成参与?想象一下,强奸的情景被拍摄成照片出售,一些人一边观看,一边高喊:“强奸她!强奸她!”……

  类似的例证在《言词而已》一书中比比皆是。麦金农只想借此说明:将色情文艺仅仅定性为一种“言辞”是欲盖弥彰的谎言,当“言辞”生产出来之际,它就因自身的特质而强化为一种具有侵犯性的“行为”。遗憾的是,美国现行的法律并不支持麦金农的论点。“总的来说,他们在用‘同意’、‘信息’、‘情感’、‘言说的内容’、‘观点’这样的字眼来诠释色情文艺,其进路从一开始就假定色情文艺属于法律上的‘言论’范畴。一旦忽略了在色情文艺中及经由色情文艺遭受虐待的女性,色情文艺的图片与言词假象就会让它获得法律保护。这是一种表面上无可辩驳的形式主义的进路。”选择了这一进路的美国法律将色情文艺视为诽谤(言论罪),而不是歧视(行为罪);法律关注的是色情文艺表达了什么,而不是做了什么。正是这种泾渭分明的区分决定着色情文艺将受美国宪法第一修正案——而不是其它修正案——的保护。而阅读美国宪政史即可晓得,第一修正案的保护范围是何其广博,麦金农想在这面铜墙铁壁前为色情文艺打一场漂亮的翻身仗,可谓难比登天。

  但雄心勃勃的麦金农教授还是以一种不容置疑的语气为她的观点辩护,为受色情文艺灼伤的女性辩护,甚至——我觉得她已经到了一种“为辩护而辩护”的地步,预设了太多的敌人,尽管其中一部分只是虚幻的,不存在的,最终,她走向堂吉珂德式的与风车的搏斗,对美国法律亦不无嘲讽。因为文章主题的限制,我们不可能一一列举麦金农的论断,而只是挑选一些她与德沃金过招的亮点。或许这些“点”的选择将更偏向于德沃金一面,这需要提前声明。此外,我们不妨以麦金农模仿卡尔•马克思的决断口吻所说的一句名言作为这一小节的结语——可以想象,当她伫立于讲台,坚定地吐出以下文字之时的风采:如果禁止了所有的色情文艺,除了妇女失去枷锁以外,社会将一无所失。

  二

  在德沃金看来,麦金农的主张多半还是“较为传统的见解”,他针对的是《言词而已》的第一章“诽谤与歧视”。在这里,麦金农首先举出一个流俗的观点:色情文艺极大地提高了强奸及其它性犯罪的犯案率。她的论证手法相当格式化,先陈述事实,譬如翻录一个罪犯的供词:“我记得当我看色情杂志和表演时,我会勃起,想去强奸。我一边回忆强奸和被我强奸的女人,还有那时的兴奋感觉,一边手淫,达到高潮。她们脸上的痛苦,他们颤抖的样子,真让人兴奋……”——然后做结论:“或早或晚,消费者会想通过某种方式进而三维地体验色情文艺。或早或晚,他们回如愿以偿的。色情文艺使得他们有此愿望;当他们确信或认为自己可以侥幸逃脱惩罚的时候,他们就会将愿望付诸实践。”——最终:某些色情文艺的消费者无非是在浴室的墙上书写(发泄),而某些消费者则是在司法判决上书写(犯罪)。后者必须被控诉。

  不可否认,色情文艺与强奸等性犯罪的频率有着一定的联系,但真的如麦金农所言,是那种前后承继的因果关系吗?德沃金提出类似的质疑。他认为,麦金农的宣言尽管异常强烈有力,但她并没有给出一项卓有信誉的科学研究以作为佐证,来证实“色情文艺是导致性犯罪的重要原因”。相反,倒是有许多研究表明,暴力型性格的形成,主要在个人的童年时期,在接触色情文艺之前;对色情文艺的需求是一种症状,而不是犯罪的起因;还有一些心理学家指出,色情文艺提供了发泄暴力可能性的通道,反而会减少性犯罪的作案率。随后,德沃金引述了麦金农的同道,女权主义者德博拉•卡梅伦与伊丽莎白•弗雷泽的理论,她们承认,“认为色情文艺导致暴力行为的论证是不够充分的”。虽然她们也主张禁止色情文艺,但依赖于其它的理由。另外,曾经审判过相关案件的联邦上诉法院亦作出推断:“在色情猥亵题材的作品和强奸行为之间不可能表征出一种直接的联系。”

  麦金农的第二个论辩是:色情文艺应该遭到禁止,因为它通过阻挠女性表达自己的观点,而致使她们陷入可悲的沉默状态,这似乎不利于美国宪法第一修正案对言论自由的捍卫——正是色情文学剥夺了女性公民的言论自由权。由于色情文艺的盛行,“你发现言论不再是你真正的语言,而是你的虐待者让你说的语言……因为要生存,你学会了不显露羞耻,以及怎样用性来虚张声势地遮掩过去;你学会了若无其事,以便修饰往事;你学会了保密,形成了不告诉别人自己经历的习惯,直到连你自己都忘记。你学会了怎么样离开自己的身体,创设一个她者,来承受你不能承受的东西。你自己已被塑造成这样一个人:阿谀逢迎,卑躬献媚,扭捏造作,而且极度沉默寡言……”麦金农动情的描述确实很具感染力。随后,她把问题抛向了美国的言论自由制度:“对任何言论自由的制度来说,如果它不能解决这么一个难题,即男人的言论自由压制了女人的言论自由……那就不是一个真正保护言论自由的制度。”

  对此,德沃金回应说,麦金农错置了对象,她的立论当然无可争辩,但推导的结果却必须明确:是那些女性,被色情文艺侮辱或恐吓、言论自由受到伤害(或者被误解,或者被迫沉默)的女性,需要美国宪法第一修正案的保护;而色情文艺是否应该被禁止,制作和传播色情文艺的人们是否应该被处罚,则是另一个话题。换句话说,女性失去话语权与禁止色情文艺,依然不能构成因与果的逻辑。同时,德沃金还在这里分析了麦金农的修辞术:她常用“你们”和“你们的”来囊括所有的女性读者,她试图要所有的女人都把自己看成是她所描绘的恐怖的性犯罪和性虐待的牺牲品,并强化一种隐性含糊的提法,即女人在关键点上全部一样:消极被动,天真无知,而且极具依赖性。

  到第三个论辩,麦金农批判的矛头发生转移:从色情文艺的消费后果,转到色情文艺的制作。她指出,那些参与拍摄色情电影的女演员,在其过程中肯定受到切身而直接的性折磨,她们被贬低、被鄙弃的镜头也被记录下来,甚至,某些女性是被强迫或被诱骗而从事这一行当的。这难道不需要法律制裁吗?需要。德沃金肯定回答。但是,惩治这些犯罪行径,并不必须禁止色情文艺。作为一种符合现代性精神的商业行为,至少在美国,它已经得到社会和法律的认可,并拥有接踵而至的消费者。而出于各种相异的原由,经济上的窘困,精神上的冒险刺激等,总有一些女性甘愿身入其中进行表演。只要不违背她们的自由意志,那就不能予以法律上的处罚,至多只是道义上的指摘,哀其不幸,怒其不争罢了。

  德沃金还归纳了麦金农的第四个论辩,但语焉不详——他认为这是麦金农的错,是后者的思维与表达不够清晰所导致。这里我不打算做太多的复述。大致而言,还是对麦金农的核心观点——色情文艺不仅是“言辞”,还是“行为”——的纷争。我们应该看到,麦金农的最终目的,就是企图让色情文艺丧失受美国宪法第一修正案的保护的资格。她若想成功,就必须淡化色情文艺身上的“言辞”色彩,淡化言论与行为之间的界限,而利用(来源于卡尔•马克思、米歇尔•福柯、法兰克福学派的)哲学、心理学、政治学、知识社会学等五花八门的工具,力图从中发掘出“行为的因子”。于是我们不断听到这样的声响:“在某个点上,当受言词伤害的人真正存在的时候,言词就即刻转化为行为。”“人们在捍卫着‘观念’的观念,而性虐待的行为却成了宪法上的权利。”——只是在德沃金看来,她做得并不成功。

  三

  但这场争论并没有完结。《言词而已》一书还收录了一篇让德沃金必须正视的文章:“平等与言论”。此文中,麦金农已经彻底转换论辩的视角,不再纠缠色情文艺到底在多大程度上是“言辞”,多大程度上是“行为”;而是拉出诉求平等精神的美国宪法第十四修正案当作虎皮,向主要诉求自由精神的第一修正案叫板。“平等与言论”,等同于“平等与自由”。而这两大概念之争,正是政治学上恒久的命题,它对应着近代的社群主义与自由主义之争,社会主义与自由主义之争,乃至自由主义内部的左右派之争。不过麦金农似乎不太想将她的论题上升到这一险峻的高度,难道是因为她的“平等”理念——男女的性别平等、身份平等、地位平等——还不够分量,或者另有隐情?

  麦金农通过梳理美国错综复杂的法律史而作出判断:第一修正案的言论与第十四修正案的平等从未发生过宪法意义上的竞争。其原因在于,这两大修正案捍卫的权利都是消极性而非积极性的,都是遏制政府的侵犯权力而非吁求法律主动干预社会的变迁。历经多少年风雨,它们一直相安无事。但正因如此,人们并没有去发觉言论与平等之间的张力,以及交叉重叠的繁复关系,以至“平等未被言说,言论依旧不平等”(对照此前的一个说法:“保护言论似乎与平等无关,而平等对关于言论的法律来说也不具意义。”)。它结出的苦果之一,就是女性遭受色情文艺的残酷侵害,却得不到法律的保护。此外,麦金农又提醒,两大修正案的冲突虽然未曾出现白热化,但亦不乏刀兵相见的险峰时刻——当这种情形出现,譬如说,对仇恨与歧视言论(还有色情文艺)的规制,本来可以实践第十四修正案的精义,却总被类似的疑问遮蔽:“有关法律是否过度,是否僭越了言论自由的权利?”这则是第一修正案威力的散发。所以,法院偶尔会自相矛盾,即依据第十四修正案认定某种行为违法,却又基于同样的理由,依据第一修正案决定予以保护。在麦金农眼中,这是美国司法的两难。

  两害相遇取其轻,或者狭路相逢勇者胜。何为轻?哪个勇?每个人都会给出自己的答案。作为女权主义者的麦金农,抱持着对色情文艺的浓烈恨意,自然会在第一修正案与第十四修正案之间,在言论(自由)与平等之间坚定不移地选择后者。在“平等与言论”这篇论文的结尾,她以一种预言家的姿态,激情洋溢地展望未来,她教谕忠心的听众,若是遵照她的思路,这个社会将是多么值得期待:“……在平等成为事实,而非言词而已的社会中,有关种族和性的袭击、羞辱的言词将成为毫无意义的音节。人与物、人与纸片、真实的男性与不真实的女性之间的性将发生断路。表现这些虐待的人造物将在博物馆的玻璃橱中与恐龙骨架比邻而居。当这一天到来的时候,沉默将不再是给某些人提供庇护的一种权力行为,也不再是受强迫的,不得不沉潜其中的无权者的体验。沉默将成为可容纳思想拓展的、安宁的语境,邀约着言论的发展,开启着新的对话。”

  下面我们来看看德沃金的反驳。他首先承认,麦金农放弃色情文艺迫使女性“沉默”的论调,而诉诸第十四修正案的“平等主义”,确实更有说服力。为什么这样说?德沃金给出的第一点理由,正如我们以上所指出的,将问题提升到自由与平等之争,至少可以借助政治哲学的经典论据展开论证(遗憾的是,麦金农并没有这样做)。第二,比较“沉默”论,“平等主义”主张的范围相对有限,亦相对明晰,这同样更便于论证。可是在德沃金看来,麦金农的做法包含太多的错误的比附,她将禁止色情文艺与关于性骚扰的法律规定,与大学的言论守则放到一块来说理,这并不合适:“对在工作场所和校园内的言论的限制规定根本不需要诉诸这样一个惊世骇俗的原则,即出于平等性的考虑,一些人必须从某些方面丧失发表他们的喜好、信念或偏爱的自由。然而,麦金农从社会整体出发来论证禁止色情作品,确是预先假定有这样一个原则,因此接受她的论辩观点会产生不良后果。”

  对于麦金农建构的两大修正案,或者说两大概念与价值之间的冲突,德沃金仍然认为不能成立。这里需要说明一点,第一修正案的主导精神固然是自由,但亦表达着对平等的规范。只是这一平等观被麦金农判定为消极的(只管制言论的形式,而不管制内容),拘泥形式的(无差别地——或者说不辨黑白善恶地——保护各个群体和利益的言论),乃至是冗余的。而德沃金不这么看。他认为第一修正案其实对平等作出了极大的贡献:正如任何一个美国公民都不能因其身份卑下而被剥夺选举权一样,没有哪个人可以因其言论太富攻击性、太过淫秽而被剥夺演讲、写作或广播的权利。他强调,第一修正案的平等主义目的独立于其他的目的之外:它禁止对怪人或新纳粹分子进行审查,并不是因为这些家伙的存在可以推动公共辩论,而只是出于平等的诉求(这里我却想对麦金农和德沃金两人各打五十大板,他们都只看到事物的一面:前者看见坏的,后者看见好的。因此关于这一点的争论完全是各执一辞,谁也没有驳倒谁)。

  我们继续看德沃金的论证。他反问麦金农:自由与平等果真像她所说的那样相互冲突吗?很难说,在政治理论上,自由会导致高低不整,良莠不齐;而所谓平等,则要求整齐划一,不过这里的平等又可以分为形式(机会、程序)平等与实质平等,追逐后一种平等可能会走向专制,从而严重伤害着自由,而前一种平等尚可与自由和平共处。这算是自由主义的常识,德沃金当然很明白。所以他关于色情文学的论证亦是循着这条便宜的思路:关于色情文学的争论并不是要为社会发现真理,而仅仅是对平等义务的承担——麦金农认为这正是美国社会所缺乏的东西。自由派中的大多数人都鄙视色情文艺,但还是要为它的一席之地大力辩护,从而捍卫第一修正案的“机会均等”思想——这是对伏尔泰的名训(“我可以不同意你的观点,但我誓死捍卫你发表意见的权利。”)的落实,它需要耐心,只是麦金农们已经不耐烦起来。以上的论述充分表明,第一修正案中的自由权并非平等的敌人,而只是平等这枚硬币的另一面而已。

  德沃金在给《言词而已》所写的书评的结尾宣称,麦金农的错误在于:她与她的追随者们将言论和思想的自由看成是一种精英主义的,非平等主义的理想模式,这种模式对女性、黑人以及其他毫无权势的人们来说几乎从未有过意义;她们说,如果美国能够降低这种理想模式的地位,它就会成为更美好的国家。这些人不愿去听取德沃金的警告:正如激进的反种族歧视者一旦做过了头,便会与残忍的种族歧视者殊途同归一样,主张对色情文学建立审查制度的人们,对这个国度造成的危害,可能会远远超出他们所敌视的“性书大亨”(靠做色情杂志发家致富的商人,出自米洛斯•福曼导演的一部电影)——职是之故,德沃金最后的总结陈辞没有像麦金农那样富于激情,而是无比沉痛,惟愿这不是杞人忧天:“如果我们抛弃对平等的传统见解,而用一种不同的理解取而代之,这种理解允许大多数人来规定某些人因过于腐败、过于攻击性或过于急进,从而不能参与国家的非正式的道德生活,那么,我们就将开始这样一种运作过程,这是以令人失望的、为暴政歌功颂德的言辞来结束的运作过程,其间,平等成为某种令人恐怖而非令人欢呼的东西,这在世界其它的地区已经开始发生。”

  四

  《自由的法》一书还收录一篇文章:“色情文学与仇恨情结”,其中亦涉及德沃金与麦金农关于色情文艺的争论。这次倒是德沃金主动转换批判的角度。他引用20世纪的自由主义大师以赛亚•伯林先生关于两种自由概念的区分,将主张建立色情文艺的审查制度的麦金农打入“积极自由”的阵营,反对麦金农的自己则走进“消极自由”的行列——这里有必要重申伯林对两种自由的经典定义:所谓消极自由是指:“在什么样的限度以内,某一个主体(一个人或一群人),可以、或应当被容许,做他所能做的事,或成为他所能成为的角色,而不受到别人的干扰?”所谓积极自由是指:“什么东西、或什么人,有权控制、或干涉,从而决定某人应该去做这件事、成为这种人,而不应该去做另一件事、成为另一种人?”

  麦金农是怎样行使这种被伯林等人视之为洪水猛兽的“积极自由”呢?在她和其他几位著名的女权主义者的共同努力之下,印第安纳州的印第安纳波利斯市颁布了一项反色情文艺的命令。这一命令全然没有顾及色情文艺的艺术价值,在德沃金看来,它如果得以严谨的执行,那么就意味着需要禁止詹姆斯•乔伊斯的《尤利西斯》,约翰•克雷兰德的《一个快乐女人的传记》,以色情小说闻名于世的劳伦斯的许多作品,甚至叶芝的《丽达与天鹅》都不能幸免。支持这一命令的人们表示:他们反对的不是色情文艺中的淫逸或猥亵,而是它对女性所造成的恶劣影响;他们推测,若将色情文艺的艺术价值作为例外来处置,恐怕会有损他们的本意。所以,印第安纳波利斯市的命令禁止了所有的(它所定义的)色情文艺的“制作、出售、展览或发行”。

  这项法令触发了众怒,反对者——如出版社、以及认为公民有权阅读这些禁锢题材的自由人士——安排了一场迅捷的宪法保卫战。最后,联邦地区法院判定,该法令违宪,因为它侵犯了美国宪法第一修正案,剥夺了公民发表言论的这一消极自由;联邦上诉法院第七巡回法院认可地区法院的判决;联邦最高法院拒绝重审这一裁决。曾被麦金农点名的伊斯特布鲁克法官在巡回法院的司法意见中写到,印第安纳波利斯市的命令“并没有普遍禁止所有淫秽或猥亵的作品,而只是禁止那些反映女性的逆来顺受、甘于奴役或应该遭受这种不幸待遇的观点的作品”。他认为,第一修正案的中心恰恰是保护言论自由免受以“内容为基础”的那类法律的侵犯。要知道,伊斯特布鲁克说,“没有什么东西是非审查不可的,因为审查企图传递的是一个坏的消息,或者说,它表达了不应为大众听到的思想”。

  麦金农败北,而我们不得不承认,用伯林的两种自由概念来诠释色情文艺之争的德沃金是异常高明的。就是一个消极自由,打发掉了堆积如山的麻烦。稍具常识感的美国公民都会在以下的二元抉择中站好队伍:是宁可忍受色情文艺招摇过市,还是愿意生活于一个一尘不染的道德帝国,它由思想警察所严密统治,每天来打扫人们头脑中的淫秽灰尘?自然是前者。每个合格的公民心中都生长着一条理性的尺子,不因一己的爱憎而扭曲:他所憎恶的言论与任何其他言论一样具有被保障的权利。拥立消极自由,就是要付予艳俗之作与英雄史诗同等的优惠,至少形式上如此。这可以引申到伯林的多元论理念。而积极自由一着不慎,便会走向独断封闭的一元论或者绝对论,20世纪的灾难——无论是右翼的法西斯主义,还是左翼的共产主义——正印证着这一事理。

  还有一点需要提及。印第安纳波利斯市命令的提议者说,色情文艺损害了女性的积极自由,它“使性活动中的男性至上约定俗成化,将色情场景中的优势和屈从与男人和女人组成的社会构架相互融合”,它以男性暴力幻想的模式压迫女性,决定着女性在社会观念中的低下位置,以此来否决女性主宰自身命运的权利。哈佛大学法学院的弗兰克•米歇尔曼教授继续论证,色情文艺不仅侵害了女性的积极自由,而且还阻止她们行使发表言论的这一消极自由——即麦金农所言的“色情文艺让女性沉默”。这两重论辩都很让德沃金头疼,因为它们不仅表明了自由与平等之间的冲突,而且表明了自由本身之间的冲突,即便采用“自由不可侵犯”这一原理,已然不能顺利解决这里的症结。

  德沃金开始转移视线。他绕开起点而直奔终点——米歇尔曼等人论辩的终极目标,仍旧是想建立一种对某些言论的审查制度:“为什么我们的社会对挑战所具有的开明态度就不需要严防那些压制私人及大众的行为发生呢?”他们开出的原由是如此充分:审查某些言论,如色情文艺,是因为这些言论造成了压制,既有损平等,又有损自由。对此,德沃金回答,我们必须通过宪法所允许的所有手段,对现实存在的一些极为不良的后果加以抵制;但是,任何一种抵制,都不足以剥夺他人的消极的言论自由——这似乎有点玩弄概念。可德沃金就是在概念上寸步不让,最终,他以伯林的一段“令人惊叹的明晰和透彻”的演讲辞,击中了麦金农与米歇尔曼等人论辩的要害——尽管他们打着自由的幌子,但他们最想谋求的却不是自由:

  如果我未准备在某些情形下牺牲某种自由的话,我将会感到内疚,这正该如此。但是,一种牺牲并不能增加被牺牲的东西,也就是自由。而这种牺牲为自由增强了道德需求和补偿。万物归其本,自由就是自由,自由不是平等,不是公平,不是正义,不是文化,不是人类的欢愉,也不是无声的良知。

  五

  对德沃金与麦金农之争的复述到此为止,但我还想遵循德沃金的思路,来追问一个更为本质的问题:为什么言论必须自由?没错,言论自由已经是不言自明的真理,或者说常识,可麦金农式的女权主义者同样能够反问:“人生而平等”难道不是真理,不是常识吗?因此,当两大真理或常识发生激烈的冲撞,我们必须对之进行尼采意义上的价值重估,用哲学的锤子敲打出它的内核。经常挂在人们嘴边的如“言论自由不仅是一种宪法规定的权利,更是关乎着心灵深处的生存勇气:呐喊,沉默,还是毁灭”,以及鲁迅先生的警句“不在沉默中爆发,就在沉默中灭亡”,如此等等,只能在外形上赋予言论自由以强悍的力量,以斑斓的光泽,却始终无法解释“为什么言论必须自由”。

  德沃金纵横美国法律史,为回答这一问题找寻出两种依据。一种是从工具主义的角度认识言论自由的价值:不是因为人们具有诉说心声的道德权利而需要言论自由,而是因为给予他们发表言论的自由会施惠于我们大家。以政治为例,如果政治讨论的过程足够自由,那么之于政治运作,发现真理而排除错误,产生善良的而非邪恶的政策的机率便会更大。根据这种工具主义的观点,美国对言论自由的特殊拥戴是基于一种策略性的支持,是一种“集体性的赌注”(这个很经典的表述暗示着工具论的功利主义趋向):从长远角度看,言论自由对美国是利大于弊。另一种是从“结构组成”的角度认识言论自由的价值:这不单是因为言论自由带来的后果,而且还因为它是一个正义的政治社会必需的构成部分——在这样一个社会,政府将它的成年公民(不具行为能力的人除外)看成是富有责任心的道德主体。他们将按照个人的自由意志,对生活中或政治中的善恶、对公正或信仰的真伪作出判断;这种权利,或者说责任,亦及于他人,“这是出于对他们的尊敬和关怀,出于一种不可抗拒的愿望来揭明真理、实现正义并保障利益”。惟有如此,一个社会才成其为社会,正义的光芒才可能普照厚实的大地。这种说法既有天赋人权的味道,也有康德哲学的影子,较之工具主义,似乎更容易为人们喜闻乐见。

  但德沃金补充说,为言论自由打造的两种合法性依据,并不互相排斥。无论是约翰•斯图亚特•穆勒的《论自由》,还是美国法官布兰代斯的法庭意见,都主张兼容之论。后者认为:“言论自由的价值在于它既是一种目的,也是一种手段。”(根据这一说法,可以将前一种依据改称“功利主义”,后一种改称“本质主义”)——这个道理是相当简单的,甚至是众所周知。可德沃金还是花费了偌大力气来加以阐明,他只是为了提醒日渐迷失的人们,对言论自由的“本质主义”诠释已经遭到惨痛的忽略,流行的“功利主义”诠释,又潜伏着不可小窥的危险。因为那种斤斤计较的功利气质注定着它本身的脆弱:只要符合多数人的利益,少数人的权利就可能遭到遗弃。譬如说,对色情文艺,麦金农等女权主义者们完全可以发动一场全国性或者地区性的民主投票,根据结果来判定其是否应该纳入第一修正案的保护范围。这则令德沃金忧心忡忡。幸好伊斯特布鲁克法官坚持的是“本质主义”理念,才没有让印第安纳波利斯市禁止色情文艺的命令咸鱼翻身。我想,或许正是经历了这样严肃的事件,德沃金才觉得有必要重新审视“为什么言论必须自由”之类的常识性问题罢。

  六

  该怎么总结这场精彩的论战呢?以上不够中立化的陈述可能会让人觉得,麦金农有些偏执。我得承认,这确实是我的判断。她在“维权”(维护女性的权益)运动中表现的道义感和学识都令人钦佩,但是这些并不足以掩饰她所犯下的一个错误:她漠视、乃至从根本上否认属于“自然”的事物。如同柏拉图所指出的,人的天资高下不一,于是有金银铜铁之说;而男女两性的分歧,也有一些先天的成分在内,这既可归结到神学的上帝造人,也可归结到科学的人种起源。我们或许不欢喜其中弥散的某种精神,但是我们必须直面“自然”的存在。我们不可能削足适履,用政治与经济的紧箍咒将金质人弱化为铜质人;我们只可能为各种尺寸的脚准备各种式样的鞋子,让金质人拥有茁壮成长的空间,同时保证他的个体实现不妨害铜质人的基本生存;如果他们愿意竞争,则应该给予同等的机遇,以捍卫铜质人与金质人之间的合理转换。这不是理想国,只是最不坏的国度。如果性别政治愿意容身其中,那么它必须审慎地对待性别在自然之中的永恒秩序。因此,女权主义作为一种学说,不能建立在抹消(解构)自然的基础之上——自然是古代政治的终点,却是现代政治的起点,除非女权主义不欲成为一种政治性的话语。而麦金农的危险正在于她的立论不够政治,她没有恰到好处地利用传统和社会资源,她对平等的追逐——她追逐的是男女平等,却给人一种要求女人高于男人的印象——近乎歇斯底里,充满“与汝皆亡”的味道,最终,她出言不逊,连法律的权威都要冒犯:法律仅仅是言词而已,只是因为它有国家权力为后盾,它才不被人们当成简单的言词,而色情文艺同样如此,它的背后暗藏着男性统治女性的权力……总之,可以用美国学者马克•里拉评论米歇尔•福柯的话评论麦金农:“(福柯的)生平和著作却极为清晰地表明:如果一个本质上自我的思想家试图将自己的努力扩展到政治领域,那么会发生什么事情……一个人也许会选择在心灵的旅程上追寻福柯的行迹,或者开启属于自己的路,但是,如果认为这样的精神训练会揭示我们生活于其中的公共政治世界的话,那就是既危险又荒谬的。”——说到底,女权主义只是一种有政治抱负的社会立场,而非独立成熟的政治理论,它必须附丽于其它独立成熟的主义话语,方能在公共的政治世界发挥应有的功效。

  再说德沃金。早在美国政治哲学家约翰•罗尔斯与罗伯特•诺齐克围绕《正义论》的论争中,德沃金就以中和者的面目现身,他既不愿意跟随罗尔斯式的新自由主义,也不愿意回归诺齐克式的古典自由主义,他冀望于其中开辟一条坦荡的阳光大道。在理念血统上,他可谓以赛亚•伯林的嫡传后裔,但是他除了继承伯林的自由论和多元主义之外,还开始强调“认真对待权利”和“政府不仅必须关怀和尊重人民,而且要平等地关怀和尊重人民”——平等是所有权利中至上的美德。但就是这样一个一直鼓吹平等观的思想家,却极力反驳麦金农所向往的平等观。我们只能说,他们在“平等”这一概念的见解上相当歧异,估计根本就没有走入一个可供对话的语境。单就德沃金在色情文艺之争中的言论来看,他的平等观更偏重于对程序正义的守护:平等不能侵犯自由,如果它们不能和平共处的话。但是他仍然怀有将两种价值统一起来的野心。到了《至上的美德——平等的理论与实践》,德沃金前进一步,开始讲求“资源平等”(区别于 “福利平等”,后者较为侧重分配与结果的平等),试图将自由、平等与公正融入同一条河流。他宣称:“……平等是自由主义的原动力,捍卫自由主义也就是捍卫平等。”——再到《原则问题》,德沃金的步调虽然保持冷静的中庸,但显然更关注社会的公正。依这种趋势,他是否会在若干年之后与麦金农握手言和,恩仇尽泯?恐怕要牵扯到他们对另外一个概念的看法:正义。

  七

  依照常例,谈论这样的思想史论争,总得说说它对今日之中国的启示。我想了很久,却不知该说些什么。2005年,除了麦金农的《言词而已》之外,我还阅读过一本评论美国言论自由的佳作,耶鲁大学法学院教授欧文•费斯的《言论自由的反讽》。与麦金农相同,费斯对美国宪法第一修正案决定的司法境况亦是牢骚满腹;但与麦金农不同,费斯号称自由左派,出于对民主精神的诉求,他建议政府加大对言论自由的干预,他支持一种源自20世纪30年代罗斯福新政的“积极主义的国家观”,他宣称“国家既可能是言论的敌人,又可能是言论的朋友”。可我在一篇评论中写道:他的一番苦心论证,仅仅是为了颠覆一种“国家是民众言论自由的绝对敌人”的政治学说,而这不过是新自由主义与古典自由主义的争执,是一百步与五十步的差距。只是对于中国语境下的面容惨淡的我们,体味这类争端的真义竟然近乎奢侈——这里的感慨,同样适用于德沃金与麦金农关于色情文艺的争论。

  参考书目:

  《言词而已》 凯瑟琳•麦金农著 王笑红译 广西师范大学出版社2005年1月第一版

  《言论自由的反讽》 欧文•费斯著 刘擎、殷莹译 新星出版社2005年5月第一版

  《自由四论》 以赛亚•伯林著 陈晓林译 台湾联经出版社1986年9月第一版

  《认真对待权利》 罗纳德•德沃金著 信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年5月第一版

  《至上的美德——平等的理论与实践》 罗纳德•德沃金著 冯克利译 江苏人民出版社2003年1月第一版

  《原则问题》 罗纳德•德沃金著 张国清译 江苏人民出版社2005年7月第一版

  原刊于2006年第二期《政法论坛》
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