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凯尔森:纯粹法理论与分析法学(二)

添加时间:2004-12-31 00:08    浏览次数: 7169 次

凯尔森:纯粹法理论与分析法学(二)



6. 法律权利



“权利”(right)一词具有众多含义。其既在自身做出某种行为的意义上又在要求他人做出某种行为的意义上使用。称某人有权利如此行为,也许仅仅意味着他没有不实施该行为的义务;即他是自由的。譬如,我有呼吸、思考以及在公园散步的权利。此种自由仅意味着对义务的否定。但权利这个词也可以具有积极(positive)的含义,即他人必须实施相应的行为。例如,我拥有使用我财产中某物的权利就表明他人负有不干扰我这一使用行为的义务;再如我享有表达个人观点的权利也就表明国家──更准确地说,是代表国家的机关──的不妨碍我表达的义务。某人的权利便意味着他人的义务,在权利针对他人的特定行为时尤其如此。我享有的请求某人支付一笔钱的权利当然表明该人负有支付的义务。每一真正的权利都不仅仅是不负义务的消极自由,而且必须为他人、甚至许多人创制一项义务。“权利”在这个意义上就是一项“相对”义务。奥斯丁对此的表述是确切的:“……‘权利’这个术语与‘相对义务’这个术语是从不同方面考虑的相同观念。”[]






但奥斯丁的理论根本没有包含区别于义务的权利概念。这种权利只有在某人被法律秩序赋予了通过诉讼使一系列通过暴力支持的、并实际运用制裁所保障的他人的义务具有实效的机会时才存在。只有在这种情况下,AB实施行为的权利与BA 的义务不一致。也只有在这种情况下,说BA负有实施某一行为的义务并不足以描述其法律地位。因此,纯粹法理论将权利概念限定在这种情况下。只有这种情况独立下存在着狭义的权利。






7. 法的静态(Static)与动态(Dynamic)理论:规范的等级(Hierarchy






奥斯丁创立的分析法学将法律视为完备的、可随时适用的规则体系,却没有考虑到法律的创制过程。因而这是一种法的静态理论。而纯粹法理论认识到对法律的静态研究必须以动态研究为补充。其必要性则在于,法律不同于其他规范体系,而是规制着自身的创制。对实在法的分析表明,一个法律规范被创制的程序受到其他法律规范的规定。实际上,通常其他规范不仅规定法律创制的程序,而且多数规定被创制规范的内容。因此宪法不仅规定了立法程序,而且含有与法律内容有关的、常常采取消极形式的规定。譬如,规定言论、出版、宗教信仰自由不得以法律限制,或仅得以特定方式限制。与此相类似,关于民事与刑事程序的法律规定了司法判决中的个别规范(individual norms)的产生方式,刑法典或民法典也通过其中的一般规范(general norms)决定了这些个别规范的内容。同样,在像普通法(common law)这样的习惯法(customary law)体系中,司法判决的内容则由先前存在的一般规范决定,其受拘束的程度超过制定法被宪法拘束的程度。决定创制过程的法律规范与决定内容的法律规范的区别在英美术语中被表述为“程序”(adjective)法与“实体”(substantive)法的区别。






决定另一规范的创制或内容的规范与被其创制的规范间的关系可被表现为一种空间图式(spatial figure)。前者是“上位”(superior)规范,而后者是“下位”(inferior)规范。从动态的视角观察,会发现法律秩序并非像从静态视角观察的那样同等级规范并列构成的体系,而毋宁说是宪法居于最高层的一个等级体系。“宪法”一词的基本含义就意味着决定一般法律规范的创制、偶尔也在一定程度上决定其内容,而后者又依次决定作为司法判决的个别规范的创制或内容。决定最初的立法机关与程序的规范是一种混合体(complex),其中也包括将习惯视为法律的创造者的规范。包括在这一混合体中的规范未必是成文宪法,也可以是习惯创造的不成文宪法的一部分。 高级规范与低级规范的关系,例如宪法与依其制定的法律的关系,还意味着前者构成后者的效力根据(reason for validity);一个法律规范之所以具有效力是因为其按照另一规范所规定的方式而产生。此系效力原理,对于实在法而言尤其如此。这是一个纯动态的原理。法律秩序的统一性就源自这种关系。至于司法判决的效力根据,答案则是:判决中含有个别规范,例如,A承担支付1000美元的义务,其具有效力是由于该判决产生于对制定法或习惯法中一般规范的适用,后者授权法院对具体案件进行判决。而这些被适用的一般规范具有效力则是由于他们依宪法而制定。那么宪法的效力根据何在?宪法从中获得其效力的规范便是法律秩序的基础规范(basic norm)。基础规范维系着法律秩序的统一性。至于何为维系一国法律秩序统一性的基础规范的问题,必须将国内法与国际法联系起来进行研究才能回答。而且回答该问题还须建立在对法律与国家之关系的透彻理解的基础之上。






8. 法律与国家






奥斯丁学说的一个特点在于并未提出法律上的国家的概念。“独立政治社会”(independent political society)在其理论中充当了国家的角色,但这并非一个法律概念,而且奥斯丁本人也并未将“独立政治社会”称为国家。他使用这一概念表示一个由主权者(sovereign)和国民(subject)构成的社会。[]主权者可以是某个人或一群人,但不可能是构成政治社会的所有人。奥斯丁偶尔说过“法律是主权者和国家的创造者(creature)”,[10]但此处的“国家”显然并非指政治社会,而是社会内部受委托的主权行使者。至于其他场合,奥斯丁很少使用“国家”这个词,这也反映了他对这一概念的厌恶。当他说所有的法律都是由国家创制的时,他的意思是:“每一实在法……皆是由行使主权的个人(person)或团体(body of persons)制定的,”[11]也就是说,由政治社会中掌握主权的那部分人制定的。 由于所有的法律源自主权者,那么主权者自身则并非法律的对象。奥斯丁的理论的一条重要原则即主权者权力(sovereign power)“是不受法律限制的”(is incapable of legal limitation)。[12]奥斯丁认为,主权的本质便体现在主权者或主权团体“并不习惯地(habitually)服从于特定的更高者”。[13]此主权者概念是社会学或政治学的,而非法学概念,尽管宣称法律只能理解为主权者的命令是奥斯丁法理学的本质特征。很难使这种理论上的方法与分析法学和谐,因为后者仅从对实在法的分析中获得概念。在实在法的规范中根本不存在“主权者”这种东西,也无法找到“不受法律限制”的个人或团体。奥斯丁法理学的中心难题在于其仅仅处理了不过是国家的一个机关地主权者这一概念,却根本未涉及国家本身的问题。






奥斯丁的分析法学与纯粹法理论在这一点上存在重大区别。后者并不否认国家是一政治社会的传统观点;但却指出,大量的个体只有在某种秩序的基础上才能组成一个社会单位,一个“社群”或更高级的“社会”(community),换言之,秩序是组成政治共同体的要素之一。国家并非组成他的那些个人本身;而是个人的特殊联合(union),而这一联合便是规制人们相互行为的秩序之功能。社会共同体只能存在于秩序之中。该共同体是一政治共同体,因为该调整秩序迪制淠勘甑氖侄问枪娑ㄇ恐拼胧H缥颐撬芍刃虮闶钦庋恢智恐浦刃颉4看夥ɡ砺鬯〉玫挠胫诓煌某删驮谟谄淙鲜兜侥侵止钩晌颐浅浦业恼喂餐宓那恐浦刃蚰耸且恢址芍刃颉MǔK频墓业姆芍刃颍蚬医⒌姆芍刃颍涫稻褪枪冶旧怼?/P>





法律与国家通常被作为两个截然不同的实体(entities)。但如果认识到国家就其本质而言无非是人类行为的秩序,而该秩序的根本特征——强制,也就同时成为法律的本质要素,那么传统的国家与法律的二元论也就无法坚持下去了。通过将国家的概念包容在强制秩序概念之内(后者只能是法律秩序),通过分析在理论上区别于法律概念的国家概念,纯粹法理论发现了奥斯丁学说中包含得一种倾向。奥斯丁恰当地发现法学理论中并无国家的政治概念的位置。因此他试图解决这一为题。但他却用另一个政治上的概念“主权者”替代了法律,而未能确立国家在法律上的概念。






“拥有”(possesses)法律秩序的国家被想像为一个人。而该“人”不过是法律秩序统一体的人格化(personification)。国家与法律的二元论就起源于对这一人格化的假设,将这一比喻性的表述当做了真实的人,并将其与法律对立起来。然而,假如法学思维也满足于这一虚构,那么就难免对所有涉及国家与法律关系的问题都产生错觉。因此对于究竟是否国家创造了法律这种最无意义的问题的回答就是,人们基于既有的规范创造了法律。而立法者则是法律秩序的组成部分,也就是国家机关。其之所以是机关是因为其依法律秩序之规定履行职能,而法律秩序则构成了法律社会(legal community)。对于充任国家机关的个人而言,只有其特定行为,才被视为国家的行为,即涉及法律秩序的行为。若问为何个人的特定行为被归责于国家,答案只能是该行为决定于法律秩序。将个人行为强制归责于国家的现象就其特征而言纯系法学性的。假如法律秩序的某一规范的创制受到该法律秩序中的另一规范的规制,那么立法者便是法律秩序的组成部分,便是国家的机关。在这个意义上,可以说国家创造了法律,但这不过是说法律规定着其自身的创制。 一旦摒弃了法律与国家的二元论,将国家作为法律秩序看待,那么所谓的国家的要素——领土(territory)与人民(population)——也就表现为国内法律秩序的属地与属人效力范围(territorial and personal spheres of validity)。奥斯丁所称的“主权者”就表现为该法律秩序的最高机关,而主权也不再是组成该机关的个人或团体的特性,而是国家自身的特性。然而,作为国内法律秩序之特征的主权也仅仅表明假设在该秩序之上不存在更高的法律秩序。






9. 国际法与国内法






假如仍有法律秩序高于国内法律秩序,则其必为国际法。国际法是否国内法意义上的法律,以及其是否高于国内法律秩序,这是两个决定性的问题。奥斯丁对其都做出了否定回答,他仅承认国际法为“实在国际道德”(positive international morality)。[14]因此,国际法理论如同国家理论一样,被排除于奥斯丁的法理学范围之外。相反,纯粹法理论却证明能够将国际法视为真正的法律,因为其已具备了法律秩序的所有本质要素。国际法是与国内法同等意义上的强制秩序:其拘束国家,限制其相互之间的行为,而这又是通过对相反行为规定制裁实现的。国际法规定的制裁是报复(reprisals)和战争(war)。纯粹法理论试图证明,依据国际法,报复与战争都只能作为对国家犯过错(wrong)的反应时才被允许。纯粹法理论认为,“正义战争”(bellum justum)学说乃是实证国际法之学说。国际法是真正的法律,但同时也仅仅是一种原始的法律。在将对犯罪行为的制裁、对惩罚的执行交由权利受侵的主体即国家本身而非像国内法律秩序那样由特定机关集中处理方面尤其如此。因此国际法律秩序是非常分散的,也因此国际法律秩序所构成的国际共同体并非国家,而仅仅是国家的联合。而某种程度上的中央集权对于国家是至关重要的。同样,由原始部落构成的完全分散的共同体也不是国家,尽管其毫无疑问地也是由某种法律秩序所构成的。






当今在国内法与国际法的关系方面,有两种对立的观点,即二元论与一元论。前者主张国内法与国际法是截然不同且相互独立的两个规范体系,就像实在法与道德一样。纯粹法理论认为这种国内法与国际法关系的二元论在逻辑上是不成立的,而且也没有任何一个二元论的主张能够一以贯之地坚持其观点。如果有人认为这以同一种观点看来两个规范体系具有相类似的效力,那么就必须认为二者之间存在着某种规范关系;就必须假设存在某种规范或秩序调整着其相互关系。否则两个体系的规范之间不相容的矛盾就不可避免,而且逻辑中的矛盾律不仅适用于对自然事实的认识也适用于对规范的认识。当把实在法与道德视为两个截然不同且相互独立的规范体系之时,就意味着解决合法性问题的法学家不会考虑道德性的问题,而解决合道德问题的伦理学家也不会在意实在法是如何规定的。实在法与道德之所以可视为两个截然不同且相互独立的规范体系,是因为以同一种观点看来二者不具有相类似的效力。然而,假如得出国内法与国际法同属实在法的结论,那从法学的观点看来其显然必须被视为具有类似的效力。因此,他们必然属于同一规范体系,且必然以某种方式相互补充。






一元论的理论倒是满足了逻辑的要求。其将国内法与国际法视为属于同一规范体系的统一体。然而,在这个规范体系作为一个整体是如何建构(constructed)的问题上观点却不一致。有人认为国际法属于国内法的一部分,既调整国家间关系的那部分。被视为国际法的规则只有得到各独立的国家承认并被其纳入自身的法律秩序之后才能拘束后者。此即国内法优先说(the theory of the primacy of national law),明显接受了国家主权──即国内法律秩序──至上观念,不承认有任何居于其上的秩序存在。根据该理论,对于任何国内法律秩序而言,的确不存在任何国际法,存在的只是其他的国内法律秩序。实际上根本没有国际法而只有国内法。按上述观点,各国内法律秩序之间的关系,也只能由某一国内法律秩序通过其规范决定。根据此种观点,即从一个既定的国内法律秩序出发,所有其他法律秩序也就显得不像主权,而仅仅是受委托(delegated)的低级法律秩序了。只有当构成起点(the point of departure)的法律秩序所属国承认的情况下才存在具有效力的其他规范体系。 纯粹法理论认为此种一元论虽然在逻辑上是可能的,但却违背了所有国家(即国内法律秩序)一律平等的观念。国内法的优先意味着国内法律秩序不仅优于国际法,而且优于其他的国内法律秩序。此种观念曾受到如此普遍的奉行,以至于所有国家组成了一个彼此间地位平等的共同体,只有在假设所有国家、即所有国内法律秩序之上存在一个通过规定相互效力范围而使各国平等的法律秩序,此种平等才能实现。而这种法律秩序只能是国际法。通过对实证国际法的分析,纯粹法理论认为,假如人们能够超越国家主权的假设,这种理论就能被接受并起到作用:建立一个高于国内法律秩序的规范体系,使各国地位平等,并使之进入一个普遍的法律秩序。这便是国际法优先说(the theory of the primacy of international law),是纯粹法理论第一次揭示了该学说的理论基础。






唯有主权观念阻碍了对法律素材的解释。纯粹法理论的重要结果之一就是发现了主权在法律理论的特殊意义上并非真实事物的真实特征。主权乃是一个价值判断和一种假设。十八、十九世纪的个人主义哲学(individualism philosophy)源自个人至上并具有最高价值这一观念。并从此出发得出结论,认为个人只有在其同意的情况下才能接受社会秩序的约束。并形成了社会契约(social contract)学说,其信徒至今犹存。但今日的潮流乃是一种普遍主义的价值哲学,依据这一哲学,社会重于个人。






在国际关系领域,认为国家享有至高无上主权乃是一种以国家个体性为基础个人主义哲学的观点。国家主权的教条并非对国家现象科学分析的结果,而是一种价值哲学上的假设。因此无法对其提出科学上的反驳。只能尽可能地提出这种来自另一个假设——即国际法律社会主权(sovereignty of international legal community)——的恰当解释,而这种解释对于承认实证国际法自身及其效力都是必不可少的。






纯粹法理论对于实证国际法的分析表明,国际法规范是不完整(incomplete)的规范,而需要国内法律秩序的规范进行补充。一般为人们所接受的国际法只拘束国家的主张并不主张国际法不约束个人,而是如所有的法律一般约束个人,其采取的方式是间接(indirectly)的,即以国内法律秩序为媒介。称国际法约束国家的特定行为,即表明国际法约束担任国家机关的个人实施该行为,但国际法仅仅确定该行为,而由国内法律秩序确定其行为方式构成国际法内容的个人。因此国际法表现了与国内法同等的效力,二者居于同一法律规范体系之中,这一体系当然包括国际法。






一个被广泛接受的国际法原理一般表述如下:不论一项权力以何种方式确立于何地,只要其足以保证当地居民长久地服从规定其行为的强制秩序,则该强制秩序所建立的共同体即为国际法意义上国家的。其强制秩序持续有效的范围即为领土(territory);而居住于领土范围内的居民即为实证国际法意义上的该国人民(population)。根据该原理,国际法界定了国内法律秩序的属地与属人的效力范围,而任何国家都有义务尊重这一范围。根据该原理,国际法也确定了各国内法律秩序的效力范围。他们都是有效的,因为他们都满足了对于实效的要求。正如我们已经指出的,如果法学将属于一个大体有效的法律秩序作为识别法律规范的标准,这实际上是在运用实在法自身的原理,也是一个国际法的原理。 由于国内法律秩序自国际法律秩序获得其效力理由,同时后者也确定了前者的效力范围,那么国际法律秩序就必须高于任何国内法律秩序。这样国际法于各国国内法就共同构成了一个统一的普遍法律体系(one uniform universal legal system)。






正如自然科学的任务是在自然规律的体系内描述其客体——事实,那么法学的任务则是在规范体系内理解一切人类的法律。奥斯丁法理学没有认识到这个任务;而纯粹法理论尽管在细节上还不尽完善与精确,但其毕竟朝着成功的目标迈出了可观的一步。






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* 本文原题The pure theory of law and analytical jurisprudence,载55HARV.R.L.144701941),后收入《何谓正义?》(Whats JusticeUniversity of California Press 1957pp.266287)。本文高度浓缩地概括了《纯粹法理论》(Pure Theory of Law)一书的主要观点,鉴于后者尚无中译本,特译出本文以飨读者。






[] 参见KelsenAllgemeine Staatslhere(23Enzyklopadie der Recht- und Staatwissenchaft 1925); Kelsen, Reine Rechtslhere(1934);Kelsen,Théorie Générale du Droit Interational (1932)42Recueil des Cours 121。英文出版物中关于纯粹法理论的论述,参见Cohen,Rechent Theories of Sovereignty (1937) 5759 Gauter -paht , Kelsens Pure Science of Law(1933); Mattern, Concepts of State , Sovereignty and International Law (1928) 121 -139 ; Husik , The Legal Philosophy of Hans Kelsen (1938) 3 J.SOC.PHIL. 297 ; Janzen,Kelsens Theory of Law193731 AM. POL. SCI.REA.205;Kunz,The Vienna School of International Law(1934)11 N.Y.U.L.Q. REV.370 ; Stern ,Kelsens Theory of International Law193630 AM. POL. SCI. REV. 736 ; Voegelin,Kelsens Pure Theory of Law (1927) 42POL.SCI.Q. REV.268;Wilk,Law and the State as Pure Ideas: Critical Notes on the Basic Concepts of Kelsens Legal Philosophy (1941)51ETHICS158;Wilson,The Basic of Kelsens Theory of Law(1934)1POLITICA54






[] 我将通常所谓的美国法律现实主义者(American Legal Realist)视为社会法学在美国最为典型的代表。






[] The Province of Jurisprudence Determined为标题初版于1832年;后续各版又补充了不少新内容。本文所引皆为1885年的第5版。以下简称Austin






[] Austin ,p.88.






[] See Austin ,pp.89 et sep.






[] Austin, p.395.






[] Austin,p. 444.






[] Austin, p.395.






[] See Austin ,p.220.






[10] E.g.,Austin ,p.101.






[11] Austin ,p.220.






[12] Austin ,p.263.






[13] Austin, p.224.






[14] See Austin,pp. 172 et esp.

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