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胡水君:卢曼的法律与社会理论:现代与后现代

添加时间:2005-01-09 18:35    浏览次数: 3685 次

卢曼的法律与社会理论:现代与后现代
胡水君



  20世纪2-30年代的欧洲接连诞生了一批在现代与后现代的争论中影响斐然的思想家:利奥塔(Jean-Francois Lyotard)(1924年生),福科(Michel Foucault)(1926年生),尼古拉斯•卢曼[1](Niklas Luhmann)(1927年生),哈贝马斯(Jurgen Habermas)(1929年生),德里达(Jacques Derrida)(1930年生)……其中,哈贝马斯因法兰克福学派(Frankfurt School)而声名雀起,而比之于其他人,在德国与哈贝马斯几近齐名的卢曼在英语世界的影响却来得缓慢得多。在现代与后现代的争论中,人们一般视哈贝马斯为现代主义者,而视利奥塔、福科、德里达等人为后现代主义者。至于卢曼,则似乎难以断定,这不仅因为对后现代主义本身的理解分歧,也因为卢曼理论本身的复杂性。就其法律与社会理论与后现代的联系而言,有人认为,卢曼的自我塑成的系统理论是后现代法学的思想渊源之一,[2]卢曼为高度分化的后现代社会提供了一种新功能主义的法律社会学理论:[3]而另有人则指出,卢曼对现代性的诊断与当前的后现代主义话语可能存在着重大区别。[4]但不管怎样,卢曼的法社会学是在当今西方社会出现的一种很独特的理论,其影响正在不断扩大,这尤其体现在当今欧盟法、全球法与全球社会的讨论中。本文拟简要介绍卢曼的法律与社会理论,并将其置于后现代语境下作一初步审视,希望以此能够引起学界对卢曼理论的关注。






  西方法学在历史上历练出了三种最主要的学派:自然法学、分析实证主义法学和法社会学。自然法学注重法律与理性、道德、正义以及其他抽象原则的关系,力图通过法律之外的因素来说明法律的正当性。从后现代的视角看,这是典型的本质主义(essentialism)和基础主义(foundationalism)。而自康德在本体与表象之间划出一条鸿沟之后,自然法学的实体本质论日渐受到挑战。自然法学在现代乃至当代的一个明显变化是从实体到程序,从本体论到认识论(以及实用主义)的转向。



  此外,分析实证主义法学对自然法学也作了针锋相对的驳斥。分析实证主义法学的奠基人不是从“应然”、真理,而是从“实然”、命令的角度理解法律。而其主要代表人物凯尔森(Hans Kelsen)则通过规范与权限界定法律。凯尔森认为,一项规定具有法律意义的条件在于,这一规定是由被授予了权力的机关发布的,能够授予权限的是上一级机关,而上一级机关的权利又是更高一级机关所授予的,如此,法律就形成为一个权限等级系统;与此相应,法律规范也形成为一种等级层次结构:从具体法律行为(个别规范),到法规、法律(一般规范),再到宪法,直至历史上的第一部宪法。某规范是合法的只源于这一规范的上一级规范也是合法的。至于第一部宪法的效力渊源,凯尔森以所谓的“基本规范”来弥补。[5]这样,法律规范就成了一种有着层次结构的、由上到下又由下到上的统一体系。卢曼认为,凯尔森的理论在基本规范这一环节上存在严重不足,因为对基本规范或者最高规范的否定会导致对整个法律体系的否定。[6]而哈特(H•L•A Hart)则通过区分“初级规则”和“次级规则”解决了这一问题。初级规则设定义务,次级规则授予权力。次级规则通过“承认规则”引进新规则,通过“改变规则”修改或取消初级规则,通过“审判规则”确定初级规则的适用,如此也就克服了凯尔森理论的不足,更有力地保证了法律的统一性。



  分析实证主义法学对法律统一性的维护一方面了自然法学的实体本质,而在另一主面也割裂了法律与社会的联系。分析实证主义法学的视域局限于法律,排除了社会,因而看不见法律与社会的联系。法律与社会的联结是由社会学家来完成的。



  摩托罗维茨(Hermann Kantorowicz)在德国首届社会学会议上曾当着云集的社会学家宣称,法社会学只有由法律家以兼职的身份来做才能硕果。卢曼认为此语太过。这里提出的问题在于,为什么法社会学对社会学家来说如此之艰难?人们通常认为,不理解法律家所使用的概念、符号和论证方法,社会学就不会得到发展;而另一种看法则认为,法律直接或者间接地影响着人类生活一切领域,因而,在经验上很难将其孤立为一种特定的现象。由此,一方面,与法律和法律机关的关系得到了强调;另一方面,法律作为一个整体被其复杂性所消解,法律淹没在了作为“全能背景因素”的社会功能之中。这样,法律就从法社会学中消失了。于是,经验的 法社会学研究开始转移其关注点。一种将注意力从法律转到了法律家(法官和律师)和法律职业。卢曼认为,这一研究类型与法社会学并无理论上的相互联系,而只与角色理论和职业社会相关。另一种研究将注意力放在了司法机构的行为上。这最终导致不仅法律,而且事实上的判决过程、司法互动以及法律讨论都从视野中消失了。第三种关注的焦点不在法律,而在人们对法律的态度、观点以及法律知识在大众中的传播。卢曼同样不认为此种研究能够达到对事实看法的把握。卢曼认为,由于法律的复杂性,经验研究必定总是狭隘的、有限的,所有上述研究都严格受到了各自的法律主题的限制,其中都不见法律本身,而且各种研究也缺乏内在一致性。[7]



  如果说分析实证主义法学提供的是法律的自我描述,是关于法律的内在观点,那么,社会学提供的则是法律的外在描述,是关于法律的外在观点。这是西方20世纪关于法律的两种分立理论。卢曼则提供了一种“对法律的自我理解的社会学理解”,[8]他试图将这两种看似水火不容的理论结合起来,既强调法律系统的统一性(unity of legal system)封闭性(closeness)、独立自治(autonomy),又突出法律与社会之间密不可分的联系。“自我塑成”(autopoietisis)为此结合提供了可能。卢曼提出的“自我塑成的法”理论抛弃了“法院和法律家社会学”,认为法律是自我塑成的(autopoietic)、自我参照的(selfreferential)、独立自治的、并且自我再生产(self-reproducing),因而,“自我塑成毫无疑问是凯尔森纯粹理论的女儿”;而这一理论又认为,法律与社会的关系极为密切,每一方的术语都依赖于另一方;法律并非法官或律师所执行的一系列技术程式,而是对基本社会秩序问题的回答,因之,法社会学不是考察一方影响另一方的学问,而是探究法律与一切社会生活之间的必不可少的内在联系的学问,[9]其所研究的不再是“与社会截然不同(distinct)的法律”,而是“与社会不可分割(inseparable)的法律”,在此意义上,它又是社会学的。鉴于此,法律的“自我塑成首先被人说成是一种既是后凯尔森的,又是后社会学的法律理论”。[10]






  在后现代语境下,法律不再仅仅被认为是一堆形式的、概念化的命令体系,法律与社会的关系重新得到了发现。但是,围绕着法律、社会以及后现代,仍然存在着许多争论。后现代主义者对法律与社会的考察一般是以粉碎共同意义和共同行动的批判质询方式进行的。比如,福科对刑法与惩罚的分析就清楚地标明了后现代主义者的态度:现代社会每每以进步、科学、个人权利和法律之名视人为知识的客体,对他们行使权力。而在后现代社会,人们越来越生活在非中心化的媒体中,现代的那种大的权力结构已经不复存在,法律在局部、在人与人之间具体地被经验着,由此,法律与社会就不再按照抽象的、一般的宏大叙事去理解、而是通过人们的经验和遭遇去把握,因而,法律与社会研究就不再集中于社会制度、民族国家这些宏大叙事,而是转向地方的(或局部的)、事实上的、个人之间的层面,转向特定事件的特定经验及其独一无二性。对此,另外一些人提出了异议。他们认为,这些看法忽略了法律与社会更加广阔的联系,消解了共同理解和集体行动的可能。他们仍然主张对社会结构和更广阔的历史动力的研究,因为,虽然私人的经验具有独一无二的特性,但是,我们的生活和经验毕竟是在我们所共同生活的社会世界中通过我们的工作和活动所形成的;而且,随着竞争资本主义向合作资本主义的转变,民主社会运动的出现,以及公、私制度之间界限移转,法律就日益集中于社会政策和社会问题的解决,集中于对各种活动和关系的干预,而不是集中于规则对特定案件的适用。[11]这些都要求人们去考虑法律与社会之间更加广泛和更加深层的联系。卢曼为后现代社会所提供的法律与社会理论即考虑到了这种深层联系,但与上述两种观点似乎又存在着区别,而且与法律应当以社会为基础的传统观念也有不同。在卢曼看来,法律与社会密不可分,法律是“社会系统的结构”,法律离不开社会,社会也离不开法律。探究卢曼的法律与社会理论,我们可以循着法律的功能定义,法律与社会进化以及(后)现代社会与“自我塑成的法”这样的思路进行。



  1、法律的功能定义



  在古典法社会学上,涂尔干突出了规范结构的客观性,韦伯则注意到了主观行动的偶然性,帕森斯对此作了综合。卢曼在帕森斯基础上以“复杂性”和“偶然性”为起点开始其法律与社会理论。



  卢曼认为,人类生活在一个由意义所构成的世界中。意义提供了预期的背景。在此意义世界中存在着广泛的经验和行动可能性。这些可能性既是复杂的,也是偶然的。“复杂性”(complexity)意味着“总是存在这个比实际更多的可能性”;“偶然性”(contingency)意味着“进一步的经验所显示出的可能性最终会与所预期的有所不同;因而,所显示的可能并不可靠的,因为它指的是那些不存在的、不可能得到的或者毫无用处(例如,当一个人去会见某人时,后者已不在那)的事物”。“在实践中,复杂性意味着被近选择,偶然性则意味着期望落空的危险和冒险的必要性。”[12]



  在“单一偶然性”(simple contingency)层面上,预期落空或多少可以被避免,从面形成固定的、稳定的预期结构,如白天过后是黑夜,房子明天不会倒,孩子将长大。与之相对照,在“双重偶然性”(double contingency)(亦即经验和行动不仅依赖我,而且也依赖别人)层面上,存在着复杂得多的预期结构,这一预期结构严重依赖于“对预期的预期”(expectation of expectations)这一前提条件。在此情况下,他人可以和自己一样自由地改变其行为,对双方来说,世界都是复杂和偶然的,因而,不能期望他人的行为是确定的事实,而应当根据其在多种可能性中的选择来看待它,而这一选择又依赖于他人的预期结构,如此,预期的结构必须以更加复杂和多变的方式构造。法律和规范的功能就在于寻求直接预期与对预期的预期这两个层面的整合。规则使意识从复杂性和偶然性中摆脱了出来,为对预期的预期提供了一定的确定性,从而也为互动提供了实质基础。[13]



  卢曼认为,在一个由意义构成的世界中,将选择步骤联系起来是有好处的,甚至也是基本的。选择构成了一种生活方式。期望落空的经验内在于一切结构之中,这意味着,在足够多的结构的进化中,总得考虑到预期落空的问题。对待预期的落空有两种不同的态度:适应改变或者维持预期。如此,预期可分为认知预期和规范预期。认知和规范是在功能上作的区分。人们在期望落空的情况下适应现实,预期就是认知的;而如果人们在期望落空或者没有得到实现的情况下并不否定它们,而是继续维持同样的预期,那么预期就是规范的。例如,假定某人正在等一位新来的秘书。这种情形同时包含有预期的认知要素和规范要素。她可能是(be)一名白发金发的女子,这一事实可能会在认知上得到期盼,但是,对此,又有必要对期望落空作出适应,即要是她染了头发,就不再坚持金发这一预期;而在她应该(should)得到一些东西上,预期则是规范的,有人如果在这一点上预期落空,并不导致这一预期是错误的这种感觉,规范预期是固定的,与预期的任何差异都应归咎于行为人。“预期的认知结构和规范结构的区别在于,在预期落空的情况下是学习还是不学习。”[14]认知预期不必有意识地作好学习的准备,而规范预期则意味着决定不从失望中学习。在认知预期落空的场合,学习发生得非常快;而在规范预期落空的场合,对预期的坚持会得到论证与赞扬。



  预期落空带来了不确定性,不稳定性,这并非一件坏事,相反,却是日常生活中满足规范需要一个条件,也是法律发展的前提条件。“一个人在失望的情形下是应该学习还是不应该学习,关于这个问题太重要了,以致于不可能留待个人决定。此种或彼种选择必须被制度化。”[15]亦即,社会系统必须监督和引导预期落空的过程。但是,卢曼并不认为一切规范、制度和意义认同原则都具有法律属性。法律应当在功能上有选择地作更加狭隘的界定。



  卢曼将“一致地一般化的规范行为预期”(congruently generalized normative behavioural expectations)视为社会系统的法。[16]他认为“法律应当被看作是一种界定社会系统的边界和选择类型的结构。当然,它不是唯一的社会结构,除了法律,我们还得考虑认知结构,交流媒介,如真诚或爱之类,特别是社会系统分化图绘中的制度。然而,作为结构,法律是必不可少的,因为没有行为预期的一致的一般化的社会系统的结构”。[18]他指出,如此界定法律,就不能从“应然”(ought)属性,特定的事实机制(如“国家制裁”)乃至“争端解决方式”上去理解法律,而应当从功能上和选择性上去理解。



  卢曼说,“单从命令和禁令、自然倾向的表现或者外在强制上,是不能充分理解法律的……法律主要服务于复杂的、高度预先安排的行动,而且它只有通过对这类行动的偶然前提予以一致的一般化才能达到这一点。”[19]“如果我们在完全封闭(all-encompassing)的社会系统内部考虑法律的地位,我们就不再视法律规范为某些角色的决策程序,而是在其原初意义上,视之为社会互动的一切参与人的预期结构。”[20]卢曼对法律的功能界定主要是与预期相联系的,而与自然法、强制以及纠纷解决并无太大关系。他认为,法律的进化必定是一部暴力驯化的历史,在古代,自然暴力(physical violence)如同影子一样伴随着法律,但是,在高度复杂的社会和现代社会,对预期的预期的确定比实现预期更加重要,如此,关于法律强制的基本情形是对强制以预期作出选择。保障法律形成的需要首先与某人自己的预期,特别是对预期的预期的保证相联系的,其次才与通过所期盼的行为实现这些预期的保证相联系。因此,“法律在根本上绝非一种强制秩序,而是一种预期便利(afacilitation of expectation)。此便利取决于预期的一致地一般化渠道的取得。”[21]同样,人们一般认为解决纠纷是法律的一项重要功能,但卢曼却多次提到,在现代社会,法律不仅不是纠纷的解决方式,反倒是冲突的制造者。他说,“法律并非解决社会冲突的工具,而首先是(而且也最重要)一种制造冲突的工具:对要求、主张和拒绝的一种支持,尤其是在想抵制的地方。”[22]



  在卢曼在法律概念中,还包含着不变(constant)和可变的要素。不变意味着一致的一般化功能在每一社会中都必须以某种方式得以实现;而法律机制的功能分化程度以及其他按照法律功能而形成的结构和过程在进化(进化的动力是社会日益增长的复杂性)层面上则是可变的。因而,卢曼的法律功能定义是与进化相互联系的。一方面,法律是进化的产物,“法律的形成是一项进化成果。”法律的产生通过法律预期的特定分化的形式而依赖于社会的结构。另一方面,通过社会系统的法保障预期一致之后,维度特定的一般化的更高形式,以及对预期的预期反思层面上的一致就能得到发展,就此而言,法律又构成为社会进化的实质基础之一。



  2、法律与社会进化



  强调法律与社会之间的联系是马克思主义法律观的一个重要特征。在法律与社会的关系问题上,马克思曾经援引过兰盖的一句话:“是社会创造了法律,而不是法律创造了社会”。马克思的基本观点是,社会本身——人生活在社会中,而不是作为独立自治的个人——是法律的根源。同时,马克思在《政治经济学批判》导言中还指出:“每种生产形成都产生出它所特有的法的关系、统治形式等等”。同样,从上述法律的功能界定,我们也可以约略看到,在卢曼那里,法律、社会、以及进化总是联系在一起的。



  卢曼认为,一切社会生活都是直接或间接地由法律所形成的,法律和知识构成了是社会条件的无所不在的基本事实,在生活中根本找不到不以法律为基础的持久的社会秩序。他说:“如同知识一样,法律在一切社会系统中都是以基本形式出现的,而并不求助于由国家制定和认可的官方法——因而也存在于组织、家庭、通讯群体、邻里关系等等之中。要是没有知识和法律,任何系统就丝毫不能处理认知预期或规范预期。”[23]他还说:“法律必须被视为一种结构,这一结构界定社会系统的边界和选择的类型。当然,法律并不是唯一的社会结构;除了法律,我们还得考虑认知结构,交流媒介,如真诚或爱,尤其是社会系统分化图式的制度化,然而,法律作为结构是基本的,因为人们没有对行为预期的一致的一般化就不能使他们自己适应他人,或者预期他人的预期。这一结构必须在社会本身这一层面上被制度化——因而,法律随着社会复杂性的进化而改变”。[24]



  法律秩序是一个极其复杂的实体,具有结构复杂性。社会复杂性的增长要求法律结构发生变化,并且为这些变化提供便利。鉴于此,作为结构的法律和作为社会系统(social system)的社会(society)必须在一种相互依存的关系中被审视和研究。法律与社会的这一联系导致了一种法律与社会的历史和进化理论。卢曼指出简单社会的法是由传统所决定的相对具体的法,而在社会向更高的复杂性发展的过程中,法律必定逐渐变得更加抽象,以对各种情况保有概念解释的灵活性,而且甚至会通过判决、通过合适的实证法而具有可变性。在些意义上,“社会的结构形式和复杂性程序互为条件”。[25]换言之,随着社会的发展,“作为社会结构的法”必定随之发生相应变化。由此,卢曼提出了一种结构变迁假说:随着社会复杂性的增长,社会系统从区隔分化向功能分化进化;法律领域的发展是通过分化出特殊的法律专有互动系统(过程)而有选择地获得的;通过认知预期与规范预期的日渐分化,法律在社会层面上变得独立,并且在其意义结构中变得更加具体、抽象、更加具有可变性。[26]



  卢曼划分了三种社会:古代社会(archaic society)、高度文明的社会(highly cultivated society)和现代社会(modern society)。古代社会指的是原始社会或部落社会;前现代的高度文明出现于那些没有完全功能分化的社会,如中国、印度、伊斯兰、希腊一罗马、以及欧洲大陆、盎格鲁一撒克逊;现代社会指工业社会。这三种社会分别对应于三种社会分化。社会分化是系统为了应对复杂性而再生产系统。涂尔干提到的从区隔分化到功能分化的逐渐变迁,一般被视为社会发展的基本特征。卢曼则区分了三种社会分化:区隔分化、阶层分化和功能分化。区隔分化(segmentary differentiation)指的是社会由不同的家庭、部落等构成;区隔分化是平等的,而阶层分化(stratified differentiation)则是不平等的,它将社会划分为等级不同的次系统;功能分化(functional differentiation)则既有平等,又有不平等,它指的是因为特定的功能(如政治、经济、宗教需要的满足、教育、健康照顾、家庭的残余功能:如关心、社会化、休闲等)而形成部分系统。[27]在这三种社会分化中,功能分化对(后)现代社会具有重要意义,我们在后文将对此作进一步说明。与此三种社会和分化相对应,存在着三种法律:古代法(archaic law)、前现代高度文明的法(the law of pre-modern high cultures)和现代社会的实证法(positive law)。这三种法律,卢曼有时又分别称作:神法(holy law/divine law),法律家法(juristic law)和立法/制定法(legislation/statute law)[28]。



  卢曼从时间、社会和物质维度详细讨论了三种法律之间的区别,如与自然暴力(physical force)的关系、与程序的关系、对时间的态度、纠纷解决功能、抽象程序等,并且分析了依次发生转化的条件。这里,我们略去卢曼的细致分析,只注意其对实证法的论述。



  卢曼认为,实证法的出现源于社会发展,与通过功能分化产生大量可能性的社会结构相互联系。在高度文明的社会中,只有欧洲大陆和盎格鲁一撒克逊产生了实证法。



  在实证法阶段,法律与自然暴力之间的关系得以重构。法律现在更加依靠自然暴力的抽象可利用。行为预期在时间、社会、物质上的一般化增长到这样一种程度,以致于它们的一致不再由动机的特定规范情境所保证,而只通过对各种个别动机结构的高度冷漠所保证,即通过免除不可抵制的强制的可能性。这种可能性成为了实证法的内在特性。



  在此阶段还出现了法律的分化、功能特定化和实证化。法律的偶然性和复杂性因为法律朝实证化方向的重构而急剧增长,并因而与功能分化社会的法律要求相一致。法律的分化并不意味着法律不再与其他社会结构规则和交流媒介有联系而悬置空中,确切而言,法律现在与以前更适于其一致地一般化规范行为预期的功能,更适于从这一特定功能的基础的其他功能领域接受赞助和刺激。法律在时间维度上的分化成为可能,昨天无效的法律今天可能生效,到明天则又可能失效。“良法”现在不再在于过去,而在于开放的未来;在物质维度上,能成为法律的材料不再以它总是法律为基础,许多以前不受管制的行为类型现在受到了法律管制。法律越来越成为一种详尽计划改变现实的一种工具;在社会维度上,有多种潜能的法律必须能够适用于很多不同种类的人,即它在社会方面也必须被大大一般化。从法律的观点看,社会发展发展是无限的,法律现在可以作为社会发展的一种根据,作为一种分化机会和解决功能障碍的机制;从功能的观点看,法律的实证化完成了与认知预期与规范预期相一致的东西;从结构的观点看,法律实证化完成了与认知预期与规范预期相一致的东西;从结构的观点看,法律实证法化表明着一个激烈的内部重构过程。随着广泛深远的结构变迁,法律的一致性必须以一种新的方式被发现和平衡。它不再依赖于对有法律的不变的自然道德基础的真实世俗秩序的信仰。



  法律的功能特定化发生在许多方面,例如:法律与道德的分化成为了自由的条件,也进一步成为了法律本身专门的条件:科学真理与法律之间的急剧分离;法律从社会功能、教育和教诲功能中分离。这些功能的熔化导致法律不容易改变,而更强的分化则有利于法律更高的可变性,事实上,它被重构成了一个可变的结构。如此,法律就不再简单地等同于一致地一般化规范预期的总体。实证法的规范效力独立于道德的同意或不同意。“实证法意味着法律的结构可变”。[29]实证法只通过决定才有效,只通过决定才能改变。法律的分化,功能特定化,实证化彼此是相互联系的。实证法的分化和功能独立是通过在分化的法律系统中的程序得以建立和维持的。法律通过程序的建立成为了一种决策程序。法律规范也日渐条件化,只要特定条件满足,就作出某种决定。[30]



  有人指出,梅因的“从身份到契约”,腾尼斯的从“共同体”到“社会”、涂尔干的从“机械联结”到“有机联结”、韦伯的从“合理的”到“形成的”、以及瑞巴的从传统经济到工业化和资本主义、瑞斯曼的从传统指导社会到内在指导到他者指导社会等等,所以这些宏大的社会变迁在广义上都是现代性的表现。[31]这里,卢曼关于法律与社会的进化观点同样如此,三种社会、三种分化以及相应的三种法律,所有这些受到宏大的历史话语支配的发展尽管并没有指出未来的方向,也与梅因、涂尔干、韦伯等人的理论有细微的区别,但都是对历史的一种宏大叙述,是对历史的一种“重写”。



  卢曼在讨论实证法时谈到了法律的合法性(legitimation)问题,而在《法律的社会学理论》出版之前,对合法性问题卢曼曾经专门出过一本书,书中关于合法性的观点尤其受到了后现代学者的关注。这里,我们暂时转入卢曼对“通过程序的合法性”的讨论。



  卢曼认为,合法性概念源于中世纪,并在那时首先成为法律概念,其时,它与地方规则相联系,服务于防止非法篡夺与暴政。到19世纪,合法性随着自然法的消解而土崩瓦解,进而合法性被界定为人们对作为法律或者有约束力的判决之基础的原则和价值的有效性的事实确信。卢曼对此界定不满意,尤其是对将合法性归结为人的确信。卢曼认为,合法性概念不能依靠这一事实:即某种心理动机结构起作用,合法性必须从起对实证法的功能后果去界定。卢曼提出的是“通过程序的合法性”。程序是为了得到有约束力的判决而在短期或暂时形成的一种特定种类的社会系统。程序的合法性的功能以角色分化为基础。在程序中,参与者有特定的个人角色(如原告、被告、律师,代理人、法官等),他们只根据程序系统的规则自由行事。与法律无关的角色则被程序角色中立化了,它们要想进入程序,只能通过协谈的需要或者相关主题而被引进。程序形成了一种一般机制和制定机制的结合,它们与自然暴力一起维护法律判决的合法性。[32]



  卢曼在《通过程序的合法性》(1969/1975)一书中指出,在(后)现代社会,法律的规范性为程序的运作可行性(performativity)所代替,有人对此所作的解释是:“在发达的工业社会,法律理性的合法性(lighitimation)为技术专家的合法性所代替,这一技术专家的合法性在本质上并不符合公民信仰或道德的任何意义”。[33]卢曼认为,法律形成过程的起点在于一个人必须而且能够预期其他人的偶然预期。这种对预期的预期不仅局限于互动的双方,而且会扩展到并不参与互动的第三方(国家机构),而关于第三方预期的预期是通过制度化机制来形成的,不管这种机制可否实施。如此法律就被完全重构为一种偶然的、依赖于判决的预期结构,法律的效力问题因而就会以“合法性”的新面目出现。卢曼指出,简单制度能够由预期规范的连续链条构成。在此制度下,所有预期方都能发现他们自己在一个完全规范的结构中面对着规范,完全按规范行事而不必考虑预期背景。这是一种简单的情况。当把法律与变化的偶然性和可能性结合在一起的时候,这种简单办法就会失常。在第三方作为法律权威与各种有约束力的判决可能性相结合的情况下,参与者和其他第三方就得根据所决定的、被告知的和变化的情况学会适应。在此存在变化可能性的情况下,法律和学习就得结合起来。这涉及到预期结构的合并,精确而言即是:将规范是认知的预期结构纳入到基本上是规范的预期结构。如此,法律的合法性结构就是:规范是认知的预期结构纳入到基本上是规范的预期结构。如此,法律的合法性结构就是:规范预期的认知预期结构纳入到基本上是规范的预期结构。如此,法律的合法性结构就是:规范预期的认知预期的规范预期的认知/规范预期的混合。不仅决策者应当学会学习,那些受决策者影响的人更应当如此。“法律的合法性由这两种学习过程的整合所构成”,“因而,法律的合法性并不指官方有效性主张的真实性,而指共同学习过程”。[34]“判决的合法性所必需的基本上是社会系统内部的一个有效的,摩擦最小的学习过程。这是更加一般的问题的一个方面,即‘愿望怎样变化,而本身只是社会一部分的政治行政子系统怎样才能够在社会中通过决定来预期?’只是整体的一部分的系统的活动的有效性将在很大程序上依赖于它成功地将新的预期整合到已经存在的系统——无论这是人还是社会系统——而不激起太大的功能干扰”。[35]



  显然,卢曼所谓的“通过程序的合法性”与哈贝马斯的“真理的共识理论”(consensus theory of truth)是对立的。哈贝马斯认为共识构成为合法性之基础,这一基础是通过在“理想的沟通过情境”下的理性对话或论辩来实现的。哈贝马斯提出的通过商讨(Diskurs)或者理性的论辩对话(dialogue)寻求普遍共识的合法性观点,透露出对共同解放这一普遍价值的追求,由此,观点的合法性只在其对解放的贡献。因之,哈贝马斯的这一理论受到了批评,卢曼的“通过程序的合法性”则受到了一些人的肯定。[36]哈贝马斯认为对话的目标是共识。但利奥塔则认为,共识只是讨论的一种特定状态,而不是讨论的目的。“商讨是反对稳定系统的最终武器。动机是好的,但是论证不够。共识已经成了一种过时的和可疑的价值。但是作为价值的正义既未过时也不可疑。我们因而必须找到一种与共识理念和实践没有联系的正义理念和实践。”[37]考夫曼也认为哈贝马斯的理论只提出了一个空洞的原则,他指出:“虽然在规范领域中所产生的真理(正当性)并不单单外通过程序产生,但是毫无疑问又的确在很大程序上产生于程序之中。”[38]如果按照一些人的归纳,“后工业化”社会的特征包括:机械化、标准化、过分的专业化、科技先导、科技官僚以及信息科技等,那么,卢曼所提出的“通过程序的合法性”正是“后工业”社会科技话语准则在赋予社会话语合理性的过程中日益上升的一种表现。[39]



  3、后现代社会与自我塑成的法



  如前所述,在《法律的社会学理论》一版中,卢曼区分了三种社会以及相应的三种法律,其中,现代社会对应于实证法。而在该书的第二版“结论”、以有卢曼此后的论著中,我们可以明显看到卢曼逐渐用“自我塑成的法”替代了“实证法”。这与其说是一种矫正,不如说是一种发展与补充,因为,在卢曼看来,法律的实证性即是法律的自我塑成。自1980年代,卢曼开始倡导社会学的“范式转换”(paradigm shift), 逐渐从帕森斯的结构功能主义转向认知生物学和控制论的理论模式。同时,随着后结构主义的广泛接受,以及一些认知生物学和控制论文献在德国相继翻译出版,卢曼卷入了关于人文学科的“自我塑成转向”(autopoietic turn)。[40]在此时期,“现代社会”(也可以称之为后现代社会)[41]的特征更为明显,功能分化在此阶段表现得尤为突出,与此相应,卢曼对后现代社会的法律描述也更趋精致与成熟。



  卢曼对后现代社会大致从功能分化、整合丧失、偶然性和时间等方面做了描述。



  卢曼认为,(后)现代社会系统的基本特征是功能分化。这里,作为社会变迁的产物,分化所指涉后现代社会及其制度变得越来越专门化、独立自治、技术化和抽象。在后现代社会,社会系统分化出它们各自的子系统,如政治、经济、法律、宗教等,这些子系统各自发挥着不可替代的特定功能;同时,为了突显自己的自主和特性,每一功能系统又各自发展出自己的交流(communication)媒介,如政治系统的权力、经济系统的钱、家庭系统的爱等,在系统内部则相应形成与交流媒介相称的二元图绘(schematism 或structure), 如经济系统的拥有/不拥有、政治系统的有权/无权、法律系统的合法/不合法等。二元图绘产生了反射性(reflexivity)特征,如说语词,界定定义,谈语言,钱钱交易,生产工具的生产,对学习的学习,对预期的预期,关于规范制定的规范等。反射性指的是适用于已身的一种过程、是系统观照自己的能力,是系统适应环境的一种机制。基于反射性,系统能够选择再生产自己或者不再生产自己。如此,社会系统都是自我参照的,高度自治的。



  系统日益增长的分化和独立自治必定导致对系统控制的衰落。因此,后现代社会的一个典型特征是“社会的集中代表”(binding representation)、“自然代表(natural representation)的丧失”或者说是“代表身份的不可能”。社会的全体性(totality)完全不在了,社会也不能被实现为一个整体。“过去和现在社会的关键历史差异在于社会中不受挑战的社会代表的可能性必须被抛弃,而转向一个社会分化的基本功能模式。现在没有哪个功能系统能够宣称特权地位;每一个都依据其自己功能的优先假定发展它自己的社会描述。但是,既然特定系统的具体运行太多样了,就没有系统能够将其描述置于其他系统之上。”[42]因而,后现代社会是一个自我观察、自我描述的社会,是一个“群龙无首”的社会。



  此外,子系统的边界再也不能被共同的地域边界(territorial boundaries)所整合,通过地域边界将社会限制为一个整体已经不再可能。功能分化使现代社会已经不能再象传统社会那样提供高度的社会整合,从而使得只有一个社会系统(societal system)可以存在,它囊括了人类的一切交流,其交流网络遍布全球。因而,谈复数的现代社会就不再合适了,借助于分化,社会成为了一个全球系统,所有的社会都是世界社会(world societies)。而且,由于社会的政治整合已经不可能,后现代社会是一个没有全球国家的全球社会(global society/world society)。[43]



  同时,卢曼还指出,后现代是别于现代的种类,它只能根据对“元叙述”的否定来理解。他将后现代界定为:“统一宇宙观、普适理性、或者甚至对世界和社会的集体态度的缺乏”。[44]并且认为,后现代的提法至少有一个优点,亦即,它表明当前的社会对矫正其自我描述已经丧失了信心。这种矫正并非没有可能,但却充满着偶然性。因而卢曼又以偶然性和时间维度来界定后现代社会。



  卢曼认为,基于功能分化,后现代社会的偶然性得到了史无前例的增进,这也是“自然的、不受挑战的代表的丧失的一个后果”。前现代社会的特征是否认偶然性,其简化复杂性的基本发生是将某些社会实践说成是必须的和神圣的;(后)现代社会则承认偶然性和既定社会实践的可修正性。卢曼以观察来界定偶然性,在初级观察的情况下一般不会产生偶然性,只有在次级观察,即对观察的观察的情况下,才产生偶然性。在后现代社会,一切世界经验都正在变得偶然,观察者能够运用对自己观察来观察、描述、理解其他的观察者,而不再存在正确观察和不正确观察的问题。同时,后现代社会“以决定风险(the risk of deciding)的形式经验着它的未来”[45]。在时间维度上,卢曼说:“今天,我们发现我们自已的处境与启蒙时代、法国大革命时代、或普鲁士新人文主义时代的完全不同……从过去到将来的连续性在我们这个时代断裂了,这是以前从来不曾有过的。”[46]“我们似乎正在处理知识存续问题。但是,这显然又是我们所正在处理的一切。与此同时,发生着的发生着,社会向着一个未知的未来进化着。而将已经完成的抛在了脑后。”[47]如此,后现代社会是一个充满偶然性、前途未卜的社会。因之,“现代系统理论的焦点不在同一,而在差异;不在控制,而在独立自治;不在静止的稳定,而在动态的稳定;不在计划,而在进化。”[48]



  总之,后现代社会是功能分化的社会,它“自我塑成”、自我再生产、自我规制、自我参照(亦即通过把自己与其环境相区分来不断地关涉自己。自我参照系统作为生产构成要素的网络存在,这些构成要素又继续再生产构成要素,一直如此进行下去)。[49]与此相适应,后现代社会中的法律也是“自我塑成的”。



  自我塑成是马图阿纳(H.P.Maturana)和瓦尔纳(F.J.Varela)1980年在《自我塑成与认知》一书中提出的生物学概念。在书中,它们指出:



  自我塑成器官(machines)是内部自动平衡的器官,然而,它们的独特性不在于此,而在于它们保持不变的基本变量。一个自我塑成器官是作为构成要素生产构成要素这样的生产(改造与破坏)过程网络构造起来的器官(被界定为一个统一体),其构成要素;(1)通过它们不断地相互作用和转化,再生和实现着产生它们的过程(关系)网络;(2)把它(器官)构成为一个具体的统一体,在其间,它们(构成要素)通过将其实现的拓扑学领域特定为这样一个网络而存在。接着,一个自我塑成器官不断地生产其自己的组织,并且通过其运行将其自己的组织特定化为生产其自己的要素的系统,这是在组成部分在不断紊乱和紊乱的不断恢复的条件下无休止的倒转下进行的。[50]



  由此他们得出了如下四点结论:(1)自我塑成器官是独立自治的。亦即,它们把一切变化都放在比它们自己组织的维持更加交要的地位,而不管它们的其他方面在这一过程中的变化有多深远。(2)自我塑成器官有其个性特征。亦即,通过组织的不断生产使它们的组织保持不变,以此方式,它们积极地维持一种特性,这一特性不依赖于它们与外观者的相互作用。(3)自我塑成器是统一体(unities),在自我生产过程中,它们的活动划定了它们自己的边界。(4)自我塑成器官不存在输入和输出。[51]



  后来,这一新理论的一位倡导者泽勒尼(Milan Zeleny)进一步把自我塑成归结为:



  “自我塑成系统是构成要素生产过程和它们所产生的组成部分的复合体,这一复合体可以清楚地被辨别出来,作为一种独立自治的统一体(autonomous unity),它被限定在它的环境当中,其特征在于其构成要素之间以及构成要素生产过程之间的特种关系:各构成要素通过相互的作用周而复始地生产,维持以及恢复生产它们的同一过程复合体。”[52]



  马图阿纳和瓦尔纳并没有把自我塑成理论用来说明社会问题,而泽勒尼则将之推广到社会领域,提出了“社会自我塑成”理论,认为人类社会也是自我塑成的。卢曼接受了这一经常受到批评的观点。如此,自我塑成的法就成了“一个封闭的要素互动网络中内在相互联系的无休止的舞蹈”(马图阿纳)。卢曼认为,后现代社会的法律系统是一个自我参照的、自我生产和再生产的,在规范上封闭、在认知上开放的系统,用他的话讲:



  “法律系统通过预期规范与认知规范的区分将循环再生产的封闭性和与环境相联系的开放性结合了起来,换言之,法律是一个在规范上封闭而在认知上开放的系统。法律系统的自我塑成在规范上是封闭的。因为只有法律系统能够授予其组成部分以法律上的规范特性,并因而把它们作为要素组合起来。规范性除此之外别无目的……其功能在于不断地使自我成为可能,从要素(moment)到要素(moment),从事件到事件,从案件到案件,其目的正在于永不完结。系统因而通过其要素从要素到要素地传递这种意义属性,生产着它的要素;并且因而总是提供给它的新要素以规范效力。就此而言,它对环境是封闭的。这意味着,在法律上相关的事件不能从系统的环境那里推导出它的规范性。在这方面,它仍然依赖于法律各要素的自生连接,也有赖于这一连接的限度。



  同时,与此封闭正相联系的是,法律系统是一个在认知上开放的系统。在每一要素中,以及在它们的连接再生产过程中,它依赖于有能力决定是否某些情况已经碰到了或者没有。通过程序编排,它使其自身依赖于事实,并且,在事实压力对此有所指示时,它也能够改变它的程序安排。因而,法律中的每一运作,信息的每一法律过程都同时采取了规范和认知取向——同时而且必须连接在一起,但是,它们并不具有同样功能。规范属性服务于系统的自我塑成,服务于其与环境相区分的自我存续。认知属性则服务于这一过程与系统环境的调和。”[53]



  卢曼将法律视为这样一种实体,它类似生物细胞或者要素相互联系的系统,在一个复杂的、而且常常是不可预料的环境中调整、维护、再生产自己,以维持已身的同一性(identity)。就如一个活的生物体通过内部的器官的互动而存活一样,法律通过其组成部分的互动而得存续。法律系统的各组成部分之间的互动是通过创造一个交流(commmunication)过程的方式进行的。这一交流过程对其他的社会系统是封闭的,它产生了一个有意义的法律秩序。通过法律系统内部各要素的彼此互动,法律系统就创造出特殊的信息模式以及解释和思考信息的方式。这些交流模式使法律成为自我塑成的;法律系统产生对其政治、经济、文化和自然环境的理解是以置根于法律的交流关系的法律意义为基础的。在法律的关于外在压力的知识发生变化时,形成这些知识的基本法律规范和价值不会相应于环境的压力而变化。[54]就此而言,自我塑成的法在运行上是封闭的。



  封闭,意指将其自己的运行循环适用于其自己运行的结果是系统再生产必不可少的方面。[55]这意味着自我塑成的法不能与环境进行交流,也不能与其他系统交流,而只能同自已交流,并且只作为交流存在。“显然,这与对社会环境作出适应、同时也型构社会环境的开放的回应(responsive)法律秩序观念是背道而驰的。”[56]



  自我塑成过程又是循环的(亦即对称结构)。每一要素的规范属性都归于其他要素的规范属性。因而,不存在规范等级。如此,凯尔森所谓的“基本规范”和规范等级就被消除。法律的有效性并不源于权力或意志,而源于循环性,比如,判决在法律上有效的只是基于规范规则,因为规范规则只在得到判决的适用时才是有效的。根据性,一个严格的对称存在于法律与法官判决之间:法律被认为是规范是因为它们在判决中得到了适用,而这些判决能够只作为规范起作用则是因为这是法律所提供的。如此,规则与其适用之间的是关系是循环的。[57]



  循环意味着封闭。法律系统的封闭规定了法律系统的统一性和独立自治。统一性不仅意味着系统本身的统一性,也意味着构成系统的要素以及将系统与要素结合起来的运作过程的统一性。[58]系统的统一性亦即自我塑成,[59]它只指通过系统的要素生产系统要素的循环封闭。法律的统一性指“基于循环规范性的通过要素的要素自我塑成再生产”。[60]法律系统的独立自治则意味着法律系统通过自我再生产的方式理解自身与社会。独立自治源于功能分化。一种功能就是一个系统,功能独一无二、不可替代,“没有哪个功能系统能够解决另一系统的核心问题”,因而,只要存在社会的功能分化,就不会有子系统能够躲过独立自治,如此,“独立自治并不是一种渴望得到的目标,而是一种命中注定的必要(fateful necessity)。”[61]独立自治指涉“运行只能有选择地与运行相联系,将运行循环适用于运行的结果(如果它们发生)就不可避免地导致系统的分化。”[62]法律是独立自治的,是因为它的意义是自我参照的——法律意义来自于组成法律系统的各要素之间的交流。法律的独立性置根于一切法律制度、推理模式、判决规则、以及原则之间的互动。独立自治的法律系统是自我反射的:“只有法律能够改变法律。法律规范的改变只有发生在法律系统内部才能被视为法律的改变。”它通过程序法自己修改自己,以此应对偶发事件,适应环境。



  说“系统是一个循环的封闭系统”,并不意味着环境的缺乏以及完全的自我主张,相反,“系统只能在环境中生产它自已。如果它不是连续不断地遭受到环境变化的激怒、刺激、干扰以及面对环境变化,它会很快终结它自己的运行,停止它的自我塑成。”[63]封闭并不等于孤立。法律对关于其环境的知识是开放的,认知运行保证着系统对环境的开放。法律系统即作为一个封闭系统,又作为一个开放系统运行,在规范上它涉及其自身的自我再生产的维持,在认知上则涉及对其环境的适应要求。[64]认知与学习相关,法律最主要的学习方式是立法。结合封闭与开放的机制主要是条件性(conditionality)。法律系统的结构由条件程式(conditional programs)组成,这些条件程式在条件(在认知上必须被弄清)和规范属性的授予之间建立了一种“如果A那么B”的关系。[65]以此可以将法律系统的认知部分与规范部分连接起来,赋予认知部分以规范属性。法律系统在运行上越是封闭和独立自治,它对社会事实、政治需要、社会科学理论和人类需要就越是要开放。开放和封闭使法律系统更能回应社会现实。激进的系统封闭意味着激进的系统开放。这是最富有挑战性的自我塑成命题。



  总之,后现代社会的法律系统是一个“在规范上封闭的系统”。基于交流的循环性,它是自我参照的,只与自己发生联系,而不与外在环境交流。宪法根据自己设定的程序修正自己即是如此。同时,规范封闭并不排除认知开放,相反,它要求系统与环境之间的信息交换,如此,法律系统又是一个“在认知上开放的系统”。这意味着“法律在各方面都得适应环境”,当法律系统从外在社会环境获知一些信息后,它会按照环境的需要和要求重新解释自己。系统的开放基于其自我参照的封闭,两封闭的“自我塑成”再生产则涉及环境。这正如阿什比(W.Ross Ashby)所界定的:法律系统对认知信息是开放,但对规范控制却是封闭的。[66]






  从以上卢曼对法律的功能界定,对法律与社会进化的分析以及对后现代社会及“自我塑成的法”的描述,我们不难看出,卢曼的法律与社会理论既带有法律实证主义的色彩,又具有社会学倾向。就法律的功能定义言,卢曼的所谓的“一般化的规范行为预期”既对立于“主权国家的强制命令”,又对立于“冲突解决方式”;如果说将法律定义为“社会系统的结构”还只具有社会学意义,那么,从进化的视角挖掘法律与社会的内在联系,并进而将实证法引入社会学,则明显表现出法律与社会学的调合;再到后来的将自我塑成的法描述为“交流的自我再生产系统”、“在规范上封闭的、在认知上开放的系统”,卢曼进一步实现了对法律纯粹理论与社会学之间裂缝的超越。如果这些算得上是卢曼理论在法律思想上的意义的话,那么,置之于后现代语境下,卢曼的法律与社会理论的意义还表现在法社会学的“范式转换”上。[67]



  在《法律的社会学理论》一书中,卢曼抛弃了“法院和律师社会学”而代之以对“法律统一性”的追问,试图探究法律与一切社会生活之间的必不可少的内在联系。而到80年代中、后期,主流法社会学的兴趣仍在研究法律与法律之外的变量之间的相互关系,研究一方对另外一方的影响。卢曼认为,虽然主流法社会学偶然谈到法律系统的统一性,但它从没有清晰地领会其含义。对此,卢曼起初借用系统理论,而后又利用自我塑成理论,强化了法律的独立自治性,[68]从而改变了法律在法社会学中的消极客体地位。马克思在《政治经济学批判》序言中指出,“法的关系……根源于物质的生活关系”;在《资本论》第一卷中,马克思又提到,“法的关系,是一种反映着经济关系的意志关系。这种法的关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身所决定的。”可见,在马克思那里,法律和国家形式、意识形态一样都是派生的、转移来的东西,法律形式作为单纯的形式,是不能决定经济与社会内容本身的。恩格斯在总结马克思的理论时直接指出了这一点:“在马克思的理论研究中,对法权(它始终只是某一特定社会的经济条件的反映)的考察完全是次要的;相反地,对特定时代的一定制度、占有方式、社会阶级产生的历史正当性的探讨占着首要地位。”在马克思的理论中,法律只具有相对独立性,在其他法社会学理论中,法律一般也是受到其他社会现象限制的。但卢曼的法律与社会理论则过度的强调了法律的独立自治性,这一态度被人称为“积极的”,由此,法律在法社会学中从“客体”(objiect)一跃而成为再生产自己的概念的“主体”(subject),这既与马克思的理论相对,也突破了其他主流法社会学的研究范式。



  与此相应,对法律的独立自治和自我塑成的强调不仅颠覆了旧有法社会学理论范式,也消解了法律的本质与“正当性”。科特威尔(Roger Cotterrell)指出,“当前德国法律理论的一股重要潮流(尤其是卢曼的著作所表现出的)告诉人们,在现代状况下,作为话语的法律只应在对‘对’和‘错’从技术上作了清楚明确地界定的领域着笔。我们应该期望只从法律自身的标准得出是/不是的结论——决定一件事情要么合法,要么不合法。以此观点,努力从道德经验中找寻当前规则的基础是天真的。法律成了一个自我参照的交流系统;一种应付社会复杂性并为之提供便利的必不可少的特定工具。”[69]在卢曼所提到的“群龙无首”的后现代社会,法律虽然与社会密不可分,但法律并不由社会所决定,相反,法律对社会在认知上的态度是积极的,法律是高度自治的、自我塑成的、自我参照的。法律原则的形成完全建立在法律的反射性(reflexivity)基础上,法律是自基(self-foundation)的,法律也是“自我合法化”(self-legitimation)的。因而,“法律改变了它的特性。我们对法律的界定就不能再从本体论上,而应当从功能上去构思……法律不能再是它应该得到的那些东西。这是自然法的失败之处。另一方面,作为伦理原则的‘正义’现在被放在了法律之外。”[70]



  卢曼的法律与社会理论在法社会学上的意义还可以通过美国同期的批判法律运动的一些具有代表性的观点的比较来进一步说明。批判法律运动拒不承认法律在事实上是社会的构成,从而否定了考察法律与社会之间关系的努力。而卢曼则以进化的观点而为考察法律与社会的关系提供了方向,从而捍卫了法律与社会之间牢不可分的联系。另一方面,批判法律运动以“法律就是政治”这一命题试图否认法社会学的可能性。对此,卢曼的法律与社会理论恰突出了法律的反政治(de-politicizing)功能。“实证法是一种不可避免地在政治上选择的‘国家法’。它的命令与社会中的政治系统有密切联系,因为只有以此方式,法律的高度可变性才能通过内在的社会选择过程得以实现。在此,我们并不想给纯粹的政治的法律制定开道,尤其是,我们同样不主张政治系统能够完全从其自身内部来决定法律问题,而不考虑它的环境;确切而言,我们正是想指出法律选择的结构条件和限制所必须追寻的方向。”[71]法律的自我塑成在很大程度上限制了法律功能的反复无常(variability),法律的自我塑成的封闭性也对法律的政治工具化设置了有效限制。卢曼所认为的全球社会也是缺乏高度政治整合的世界社会。虽然卢曼的理论表现出与凯尔森的某些相似,但在法律与社会的内在联系上,卢曼是坚定的。



  前文我们提到了卢曼的法律与社会理论与福科理论的差异,这里,我们又看到了其与批判法律运动的不同,以此,似乎可以断定卢曼理论的“现代性”,因为福科和批判法律运动一般都是被当作“后现代”看待的。其实不然。这就犹如我们不能因为卢曼与哈贝马斯的论争而断定卢曼理论的“后现代性”一样。[72]事实上,笼统地将卢曼的理论(无论是谁的理论)用“现代主义”或者“后现代主义”来生搬硬套是不适宜的,也是没有意义的。因为,关于现代与后现代的划分本身就存在着争论,这主要表现在“一些作者将后现代性理解为现代性的延伸,而另一些则视之为现代性的反题”。[73]卢曼的著作对“后现代”的讨论零星可数,但他对后现代社会的描述却俯拾皆是。与其作一种无益的类分,不如透过其理论去洞察当今西方社会的实际变化。哈桑(Ihab Hassan)指出,现代主义与后现代主义并不是截然分开的,后现代主义从现代主义派生而来,有与现代主义对立的一面,但它与现代主义又是并蒂共生的统一体。“历史就会像书写在羊皮纸上那样,可以擦掉重写”,因而,“我们每一个人既可以带点维多利亚味道,同时又可以有点现代主义,而且还可能带点后现代主义的倾向”。[74]卢曼的理论或许也是如此。



  注释:



  [1]. 卢曼出生在德国吕内堡,1949年获得弗莱堡大学法学学位,毕业后从事法律职业。1955年,离开吕内堡行政法院到萨克森南部的文化部门任职。工作之余,卢曼阅读了笛卡儿、康德、胡塞尔以及功能主义者马林诺夫斯基和布朗的著作。在1960年获准一年的假期到哈佛大学跟从帕森斯学习之前,他一直都没有想过做学问。回国后,卢曼辞去高级政府顾问之职,开始专注于学术研究。1965至1968年间,他先后在斯派尔行政科学研究院、多特蒙德社会研究和缪恩斯特大学从事研究工作。1968年以后,卢曼一直在以勒弗尔德大学任教,直到1993退休。在社会学上,卢曼一般社视为新结构功能主义的代表人物之一。对卢曼产生过影响的理论大致有:系统论、“古典法社会学理论”、结构功能主义、控制论、科学哲学、认知生物学以及自我塑成理论等。其主要英文著作有:《信任与权力》(1979),《社会分化》(1982),《法律的社会学理论》(1972/1985),《自我参照文集》(1990),《福利国家的政治理论》(1990),《社会系统》(1984/1995),《现代性观察》(1992/1998)等。



  [2]. 参见季卫东:“面向21世纪的法与社会”,载《法治秩序的建构》,中国政治大学出版社,1999,第3931-412页。



  [3]. Cf.A.Javier Trevino, The Sociology of Law, New York:St.Martin’s Press, p.323.



  [4]. Cf.Eva M.Knodt, “Foreword”, in Niklas Luhmann, Social Systems. Stanford: Stanford University Press, 1995, pp.ix-xxxvi.在美国介评后现代法学的著作中,很少有人提及卢曼。



  [5]. 参见奥特弗利德•赫费:《政治的正义性》,上海译文出版社,1998,第127-133页。



  [6]. Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law, London:Routledge&Kegan Paul, 1985, p.276.



  [7]. Id. at 2-5



  [8]. David Nelken, “Changing Paradigms in the Sociology of Law”, in Gunther Teubner(ed.), Autopoietic Law ——A New approach to Law and Society, Berlin: Walter de Gruyter, 1987, p.215.



  [9]. Martin Albrow, “Editor’s Preface”, in Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law, London:Routledge&Kegan Paul, 1985, p.viii.



  [10]. Francois Ewald, “The Law of Law”, in Gunther Teubner(ed), Autopoietic Law——A New approach to Law and Society, Berlin:Walter de Gruyter, 1987, pp.4, 39



  [11]. Cf. Gerald Turkel, Law and Society:Critical Approaches, Needham Heights:Allyn & Bacon, 1996, pp.224-239.



  [12]. Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law, London: Routledge&Kegan Paul, 1985, p.25. See also Niklas Luhmann, Essays on Self-reference, New York:Columbia University Press, 1990, p.26



  [13]. Id. at 26-30



  [14]. Id.at 24.See also Niklas Luhmann, “The Unity of Legal System”, in Gunther Teubner(ed), Autopoietic Law-A New approach to Law and Society, Berlin: Walter de Gruyter, 1987, pp. 19-20. 同时,卢曼又指出,并非期望的每一落空都导致适应,即使一个人抱有认知预期并且准备学习;而规范预期也不能完全限定在它们的不愿意学习上,对落空的预期的内在坚持有其自身的限度,甚至在法律之中也存在着虚假的学习。因此,认知与规范在学习还是不学习上的差异不是绝对的,认知预期也存在着不学习的可能性,规范预期也存在着学习的可能性。



  [15]. Id. at 39



  [16]. Id. at 77



  [17]. Id. at 105



  [18]. Id. at 82



  [19]. Id. at 81



  [20]. Id. at 193



  [21]. Id. at 78



  [22]. Niklas Luhmann, Social Systems. Stanford: Stanford University Press, 1995, p.331.



  [23]. Id.



  [24]. Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law, London: Routledge&Kegan Paul, 1985, P.105



  [25]. Id. at 7



  [26]. Id. at 109



  [27]. Id. at 110, 146. See also Nikals Luhmann, Political Theory in The Welfare-state, Berlin/New York:Walter de Gruyter, 1990, pp. 18-19.这些分化形式循序渐进,但卢曼又认为这些形式总是存在,如,即使在最简单的社会,角色也按照年龄和性别而在功能上有所分化,而在高度发展的现代社会,区隔分化存在于许多功能领域中间也是合情合理的,如家庭、政党、医院、政府部门等。



  [28].“这一界分取决于发展的相关状态,而不取决于客观的编年顺序,因此,即使是今天的社会系统,如果它们表现出适当的特征,它们也得被视为要么是古代的,要么是高度开化的。”Id. at 116



  [29]. Id. at 185



  [30]. Id. at 159-226



  [31]. Cf. Stjepan G. Mestrovic, The Coming Fin de Siecle: An Application of Durkheim’s Sociology to Modernity and post-modernity, London & New York: Routledge, 1991, p. 29.



  [32]. Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law, London: Routledge&Kegan Paul, 1985, pp.199, 203-205.



  [33]. Cf. Jean-Francois Lyotard, The Postmodern Condition: A Report on Knowledge, UK: Manchester University press, 1984, pp. 46, 97.



  [34]. Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law, London: Routledge&Kegan Paul, 1985, pp. 200-201.



  [35]. Cf. Jean-Francois Lyotard, Supra, at 101, note 215.



  [36]. 对卢曼的批评也存在,例见奥特弗利德•赫费:《政治的正义性》,上海译文出版社,1998,第145-158页;阿图尔•考夫曼:《后现代法哲学》,法律出版社,2000,第40-67页。



  [37].Jean-Francois Lyotard, supra, at 65-66



  [38]. 参见阿图尔•考夫曼:《后现代法哲学》,法律出版社,2000,第35-40页。



  [39].参见盛宁:《人文困惑与反思:西方后现代主义思潮批判》,三联书店,1997,第111-114页。



  [40].Cf. Eva M.Knodt, “Foreword”, in Niklas Luhmann, Social Systems. Stanford:Stanford University Press, 1995, pp.xiv-xv.



  [41]. 卢曼的著作中并没有现代社会与后现代社会的严格区分,提到的一般多是“现代社会”。但是,在关于卢曼的评论著作中,很多人都直接用了“后现代社会”、“后工业社会”、“晚期工业社会”等字眼。这里,基于卢曼在80年代以后的新趋向,我们也称“后现代社会”。



  [42]. Niklas Luhmann, Essays on Self-reference, New York:Columbia University Press, 1990, p. 125.



  [43]. Id. at 178-9. See also Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law, London: Routledge&Kegan Paul, 1985, pp. 255-262



  [44]. Niklas Luhmann, Observations on Modernity, Stanford: Stanford University Press, 1998, p. ix, 18.



  [45]. Id. at 70-71



  [46]. Id. at 67



  [47]. Id. at iv.



  [48]. Niklas Luhmann, Essays on Self-reference, New York: Columbia University Press, 1990, p. 187.



  [49]. Id. at 145



  [50]. Cf. William M.Evan, Social Structure and Law, Newbury Park: Sage Publications, 1990, p. 39.



  [51]. Id. at 40



  [52]. Id.



  [53]. Niklas Lumann, “The Unity of Legal System,” supra, at 20.



  [54]. Cf. Gerald Turkel, Law and Society: Critical Approaches, Needham Heights: Allyn&bacon, 1996. p.133-135.



  [55]. Niklas Luhmann, “Closeness and Openness: On Reality in the world of law”, in gunther Teubner(ed), autopoietic law-a new approach to law and society, belin:walter de Gruyter, 1987, p 336.



  [56].Gunther teubner(ed.), autopoietic law-a new approach to law and society, berlin:walter de gruyter, 1987, p.2



  [57]. Niklas lumann, “the unity of legal system,” supra, at 21.



  [58]. Id. at 14.



  [59].卢曼这样界定法律的自我塑成:法律系统通过其要素的运作产生和界定其要素(亦即法律相关事件和判决)的动作统一性,并以此方式为系统提供统一性。



  [60]. Niklas Lumann, “The Unity of Legal System,” supra, at 23



  [61]. Niklas Luhmann, “the self-reproduction of law and its limits.” In Essays on Self-reference, new york: Columbia university press, 1990, p.228



  [62]. Niklas Luhmann, “closeness and openness: on reality in the world of law,” supra, at 345.



  [63]. Id at 335



  [64]. niklas luhmann, “the self-reproduction of law and its limits,” supra, at 233



  [65]. niklas lumann, “the unity of legal system,” supra, at 24; see also niklas luhmann, “the self-reproduction of law and its limits,” supra, at 234-238.



  [66]. Niklas Luhmann, “the self-reproduction of law and its limits.” Supra, at 229.



  [67]. 卢曼的法律与社会理论也遭到了诸多批评:如,其理论勉强适用于审判活动,而与立法创制不符;法律只具有相对独立性;法律在认知上不是开放的;合法/不合法这样的二元图绘连权利、义务、允许等规范术语都覆盖不了……



  [68].图依布纳(gunther teubner)认为,自我塑成是“对法律的独立自治的更加缴进和精确的界定”,是“独立自治在功能上的更高水平”。Cf gunther teubner(ed) autopoietic law ---a new approach to law and society, berlin: walter de gruyter, 1987, p. 206



  [69]. roger cotterrell, law’s community, new york: oxford university press, 1995, p.289-290



  [70]. niklas luhmann, a sociological theory of law, London:routledge&kegan paul, 1985,p.174.



  [71]. Id at 187



  [72]. 1970年代早期,卢曼与哈贝马斯有一场为世人广泛关注的争论。一如他们在1971年共同出版的《社会理论还是社会工艺学:系统研究完成了些什么?》一书的标题所示,在这场争论中,法兰克福和比勒弗尔德构成了两极,表现出新左派与“反启蒙”(counter-Enlightenment)的新保守倾向之间的对立。哈贝马斯坚持维护启蒙传统,指责卢曼的技术功能主义消弱了批判的可能性和解放的政治;而卢曼则批评哈贝马斯的共识取向的话语伦理学是对高度分化的后工业社会中所出现的复杂问题的一种毫无希望的不当回应。此外一种资产阶级意识形态观点而被消除。Cf. Eva M.knodt, “Foreword”, in Niklas Luhmann, Social systems. Stanford:Stanford university press, 1995, pp.xiv



  [73]. Stjepan G. Mestrovic, The coming fin de siecle: an application of durkheim’s sociology to modernity and post-modernity, London& new york: routledge, 1991, p. ix, 21, 211.



  [74]. 参见盛宁:《人文困惑与反思:西方后现代主义思潮批判》,三联书店,1997,第6-7页。

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