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张国清:波斯纳反基础主义法理学立场及其后果

添加时间:2005-01-18 13:48    浏览次数: 5967 次



张国清:波斯纳反基础主义法理学立场及其后果


作者:张国清 时间:2002年10月15日 来源:法理与判例网 阅读 241次


 


  在《法理学问题》一书绪论的结尾处,波斯纳指出,尽管他是带着一种“努力寻求一个自信地重申法律的客观性和自主性的基础”的动机来撰写这本著作的,但是他仍然最终不得不证明“这种对基础之寻求是不会成功的”。[i]从波斯纳的这一自问自答中,我们可以看到波斯纳的一个基本法理学立场:即,我们抱着一种积极的建设性的态度去探讨法律基本理论,但是我们的探讨结果却是消极的解构性的。为此,波斯纳要求人们更应该去关注他的分析的“特别之处”,而不是他的分析的“指向或结论”。在本文中,我们将探讨波斯纳法理学的这个基本立场,并且探讨由这个立场所导致的一些理论和实践后果。


  一、介于科学和文学之间的法理学


  美国学者加里·明达在《后现代法律运动:世纪末法学和法理学》一书中指出,在法律领域,有些后现代的社会批评家采纳了由美国哲学家理查德·罗蒂的反基础主义哲学所框定的一种新实用主义姿态。[ii]当他们把这种哲学观点应用于法律研究的时候,这些新实用主义者便形成了这样一种观点:他们既拒斥法律理论的所有基础性断言,又承认法律理论可以用来解决各种法律难题。波斯纳就是这样的一位法学家。明达认为,波斯纳是当今学术界最著名的新实用主义的后现代法学家。[iii]波斯纳的思想体现在他对于理论、语言、知识和主体同一性的理解中。


  波斯纳认为,实用主义法学采取的是一种中庸策略。法官审理案件不是依赖于抽象的理论假设,而是依赖于经济分析的效用逻辑。法官以理论和逻辑推理为工具来完成自己的工作。其唯一的目的是从效用意义上最大化人类的利益,尽量地实现人类的目标和愿望。波斯纳之所以选择经济分析作为法律实践的基本工具,是因为它是一种最有效的方法。因此,法律首先不一定是真理,而是满足人类的社会各种需要的手段。法律的权威性也不是在于它的公正性或正义性,而是在于它最适当地满足了人类的一定社会需要。以波斯纳为代表的后现代法学家断言,他们的真正兴趣不在于真理,而在于由社会需要调整的信念。[iv]


  从这一实用主义的哲学观点出发,波斯纳主张采取一种中庸的道路来解决各种法理学难题。例如在处理法治和政治的关系的时候,他既主张法治无法避免政治的一定的甚至必要的介入,又反对夸大这种介入的严重性和重要性。因为“政治化将伤害法治的优点,而法治是真正的、确实珍贵的(尽管是有限的)社会产品。”[v]波斯纳认为,法律毕竟不是科学,因此它不具有科学的优点,如客观性、收敛性、排斥主观性,但是人们又要求它具有科学那样的某些特点。它排斥人们对它作出随心所欲的解释。在这一点上它不同于文学,因为对一个文学作品的解释不会产生严重的后果,而对于一部法律的解释却可能产生严重的后果。因此法律介于科学和文学之间。法律不是真理性断言的组合,在这一点上它不同于科学,因为法律涉及的往往是合理与否的问题,而不是正确或错误的问题。法律的客观性往往依赖于解释和理解,而不是依赖于客观的观察和检验。法律具有文学的许多特点,但是人们对法律提出了比文学更高的要求。如法律总是处于流变状态,但是对于这种流变状态的承诺所作出的依据往往不是因为在所有人都一视同仁的客观事实,如科学那样,而是依赖于某些特定的权威部门。因为对法律的理解和解释是受到严格限制的。因此波斯纳认为,在法理学中,真实的和优秀的立场只能在形式主义和现实主义的两极之间发现。或者一种真正的法理学只能介于科学的客观性和文学的现实性之间。[vi]因此,我把波斯纳归入温和的后现代主义法理学家之列,因为波斯纳既认为法律没有客观性作基础,又否认法律是文学的一种,既不同意像罗蒂那样把所有的学科都归结为一种文学或文化样式。不过,波斯纳又主张,法律既然是法律便具有强制性,因此它不仅要借助于理性的说服,而是要借助于制度的强力。所以,波斯纳否认有一种自然法的存在,但是法律也不是随意的或独断的。也就是说,“法律思想不可能与‘实在的’世界之相对应而成为客观的。无论法律思想具有什么客观性,这种客观性都出于文化的统一而不是出于形而上学的实体和方法论上的严格。”[vii]这样,我们可以对波斯纳法理学立场作如下简单的表述:它的法理学是反基础主义(否认法律具有客观性的基础)、反文本主义的(对常规文本主张解释的重要性,对非常规文本主张跨越文本的重要性,即强调语境主义)、折衷主义的(允许对文本作出必要的修正和调整,强调法律既需要说服,更需要强制,但是其总的趋势是调和和折衷,是全面的考虑各种因素、力量和利益)、多元主义(在法律领域,单一的普遍性和客观性只能是一个目标和理想,而不是现实)和反本质主义(人的本质、社会的本质、文化的本质都不是单一的,当然法律也不是本质的)。[viii]


  在《超越法律》一书中,波斯纳从多学科角度对法律问题展开了全新研究。波斯纳借助于当代西方经济学、社会学、哲学、政治学、文学批评等领域的最新学术成果来探讨诸多法律前沿问题。他主张大胆借鉴别的学科的学术成就来解决法学领域的理论和实践难题。哲学上的实用主义、经济学领域的效益最大化原则、政治上的自由主义构成了波斯纳法律思想的基本框架。而借助于经济学理论来论证哲学实用主义和政治自由主义相互适应的途径则成了这本书的主题。这也构成了“超越法律”的真正内含。


  在《超越法律》中,波斯纳的一个基本观点是,法律理论应该属于政治理论、社会理论的领域而不是单单属于法律理论的领域,这是一个非法学家们对法律有着重要贡献的而法学家们又往往忽视了其同行的这些重要贡献的领域。因此,今天的法理学家或法学家应该把其研究法律问题的视野扩张到法律之外的相关领域,主要是哲学、经济学、社会学、文学批评等领域。波斯纳指出,“我们生活在一个像经济学家罗纳德·科斯和格莱·贝克,哲学家约翰·罗尔斯和理查德·罗蒂,文学批评家斯坦利·费什在法学界成为真正的在场的时代。”[ix]所以,今天的法学家应该去关注的问题也是其他学科的学者们关注的问题。这不仅让我想起了我在前几年的一个提法,即哲学没有自己的特殊的问题域。[x]几乎与我不谋而合地,波斯纳在法学理论或法理学领域也提出了相似的观点。即法学理论不存在自己的特殊的问题域。或者说,今天的法学家们所面对的问题也正是其他学科的学者们面对的问题。于是,今天的法学便和其他学科紧密地结合在了一起。


  波斯纳认为,法律是一种知识,是一种专门的知识,但是这种知识又不是像自然科学那样具有本体论的客观性根据。法律不具有普遍性和客观性的特点,在这一点上它像文学;但是法律却具有普遍性和客观性的力量,在这一点上它又像科学。不过法律的这种客观性和普遍性只能依赖于解释。但是由于解释“太富于弹性”,结果,当面临一些其意思不那么直接明了的文本的时候,无论是“解释”的理论还是解释的实践都不能为法律判决提供客观的基础。其根本的原因在于这些文本没有客观性的基础。因此,波斯纳认为,法律的根基失落了。


  二、波斯纳定理


  那么,当法律的根基失落了之后,我们又该如何来完成司法过程呢?对此,波斯纳提出了一个面向实际的出路。即,抛弃拘泥于文本的解释,放弃去寻求那个普遍性的客观基础。而是“在法律文本含义不清楚的情况下,代之以注重比较案件中对文本的各种运用的实际后果。”[xi]既然在考虑“实际后果”,于是一些法律之外的分析手段便自然地介入了进来。而实际上,早在《法律的经济分析》[xii]中,波斯纳就提出了著名的“波斯纳定律”,即把经济理论运用于对法律制度的理解和改善。其具体表述为:“把经济学理论看作是一种理性选择理论——即诉讼所要达成的理性选择,也就是以最小可能的资源来达成预期目标的理性选择,从而将省下的资源用于经济系统的其他领域。无论一种法律制度的特定目标是什么,如果它关注经济学中旨在追求手段和目的在经济上相适应的学说,那么它就会以最低的成本去实现这一目的。”根据这一定律,波斯纳主张法律应该广泛干预社会生活,即法律应该将权利赋予那些最珍视它们的人。由此,波斯纳提出正义的双重含义,正义的第一层含义是分配的公正,这是一定程度的经济平等;正义的第二层含义是效率。当平等与效率发生冲突时,他选择效率,并且他以效率与正义等同相标榜。


  三、德性的虚化与道德中立化原则


  1897年,美国最著名的法学家霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)在芝加哥大学法学院作了一次对美国法律思想产生重大影响讲座“法律的道路”,它后来发表在同年《哈佛法律评论》第10卷上。1997年10月14日和15日,为了纪念“法律的道路”发表100周年,波斯纳在哈佛大学法学院作了题为“道德与法律理论难题”的霍姆斯讲座。1998年5月,在对讲稿作了修改和扩充后,波斯纳在《哈佛法律评论》上发表了同名长篇论文《道德和法律理论难题》。在《哈佛法律评论》同一期上,美国著名法学家牛津大学法理学教授、纽约大学法哲学教授德沃金发表了《达尔文的新牛头犬》、哈佛法学院法理学教授查尔斯·弗莱德发表了《哲学问题》、耶鲁大学法学院院长安东尼·T·克罗曼教授发表了《道德哲学的价值》、美国第九巡回上诉法院法官约翰·T·诺南发表了《波斯纳难题》、乏加哥大学法学院法学和伦理学教授M·C·纽斯堡发表《仍然是难能可贵的》等文章,分别对波斯纳的《道德和法律理论难题》作出了评论。除了纽斯堡外,其余作者都对波斯纳的观点作出了极其严厉的批评。而波斯纳又在同一期《哈佛法律评论》上对五位批评家的批评一一作了回应。1999年3月,波斯纳发表了同名著作《道德和法律理论难题》,更全面地阐发自己的见解。[xiii]


  在《道德和法律理论难题》中,波斯纳全面地阐述了对一个困扰着哲学家、伦理学家、政治学家和法学家多年的难题的见解:道德与法律的关系问题或情理与法理的关系问题。在传统上,许多雄心勃勃的法律思想家们被道德哲学所迷惑。他们相信哲学传统中的许多伟大人物为世人理解和改善法律和公正提供了钥匙。但是波斯纳对此表示否定。波斯纳把时下人们对于道德和宪法理论的迷恋看作是法律神秘化的最新形式,这是对美国法律之实际需要的一种逃避。那种实际需要有利于人们更加深刻地理解各种社会的、经济的和政治的事实,一些伟大的法律争论就是由那些事实而引发的。在探索那种理解的过程中,波斯纳提出了在胸怀坦荡的、推崇系统经验研究和拒斥伪善与怀旧的实用主义基础上重建法律的要求,那是霍姆斯在一个世纪之前就预见到的真正的法律工作的特点。


  在20多年以前,波斯纳利用法律理论的其他学科,主要是经济学理论对传统的法学理论发起了强有力的攻击。现在,波斯纳进一步地把其目标指向了“学院派道德家”。波斯纳认为,以德沃金为代表的学院派道德家不仅对司法工作没有什么贡献,而且阻碍了它的成长。波斯纳对道德理论化工作持否定态度的理论基础在于他相信:普遍的正误标准是不存在的,所有的道德都是局部的、相对的。所以谈论一个道德理论是对的还是错的是没有意义的。然而不幸的是,由于人们对于学院派道德观的过分倚重,今天的学院派道德理论对当今法律工作产生了重大影响,使得人们没有用足够的时间去探讨更加实用的问题。而对于那些问题的思考才能实际地有助于解决司法工作中的各种难题。为此,波斯纳主张,假如法律要想取得任何重大的进步的话,那么今天和将来的学者们都必须被训练去实用主义地思考问题。为此,他主张,传统的学院派哲学和道德理论对于当今的法律工作不应产生影响。他主张在法律程序中,道德应该居于中立地位,因此应该搁置关于道德问题的思考。也就是说,法律的经济分析应该取代法律的道德思考。正因如此,波斯纳被人看作在法理学领域的后现代主义主要代表人物。而我们把《道德和法律理论的难题》看作是波斯纳几十年法学理论探索的一个最终总结或逻辑结论。


  在我国的哲学、伦理学、经济学和法律学界,关于法律和道德、情理和法理、公平与效率以及法治和人治(政治、德治、党治)之争也已经开展了多年,但是,这场争论似乎处于一种没有出路的混乱状态。我们认为,《道德和法律理论难题》也许能为加深我国学术界对于上述问题的探讨提供新的理论资源。


  四、法律根基失落的后果


  法律在历史上被假定为中立而公正的,它是以非人格的、可预言的、无争议的方式去解决各种争端的一个毋庸置疑的方法。对法律的尊重象征着拥有高度教养的公民的某种先进而稳定的文明。传统的法理学假定,法律判决能够也应该是注重事实、注重分析、不抱偏见和客观公正的。判决具有确定的意思,法规构成了一个自给自足的体系,它以某种独立于独断而折衷的政治、经济和社会诸因素的方式来编纂法规。如古希腊的亚里士多德、古罗马的西塞罗、中世纪的托马斯·阿奎那都把法律看作是服从于相同原则的放之四海而皆准的自然现象。法国大革命使得现行制度和观念都受到了冲击。法律观念也受到了动摇。于是德国的哲学家康德和黑格尔开始把法律建立在自由意志的基础上,而不是建立在不变的自然规则的基础上。法律规则的合法性在于它们的“理性”,在于它们的说服力。但是,随着“理性”受到质疑,随着现代认识论和方法论受到质疑,法律自身的合法性也受到了动摇。因此,后现代的认识论和方法论观点已经在法律领域引起了一场最严重的思想危机。“它们对司法体系的合法性和法律研究的完整性提出了质疑。”[xiv]而在这一场危机中,波斯纳的法理学思想是其中一个重要的组成部分,尽管波斯纳扮演的是一个温和的角色。


  这场危机的具体表现是,第一,法律解释的确定性危机。后现代的解释和解构理论推翻了关于法律是确定性的学科的断言。法律被人理解为一门解释性的科学,它与自然科学的最大区别是它不是实验性的科学,是因人的解释而异的、主观性的学科。因此,法律更像是一种文学而不是科学。在对法律的解释的两大维度上,即科学的维度和文学(诗歌)的维度上,后现代法学家们千方百计地把它引向文学的一边。[xv]于是,“法律文本被说成是自我指称的;其意义,正如文学文本一样,是完全不确定的,在语言学上是相对的,可以有为数众多的解释的,而其中没有一种解释是特许的。”[xvi]结果,法律的意义不是内在的,而是由外注入的,是政治的,法律判决体现为诸政治、经济力量权衡的结果,而不是法律自身的结果,法律体现的是力量的意志。对法律的每一次执行都是对法律作出新的误读或曲解。所有的法律文本都不是确定的。法律丧失了它的终极性,而仅仅体现为一种权力关系。如鲍曼指出的那样:“在后现代性策略中,对于自身活动领域的合法性的论证,成为了一个内在的困境,他们的立法活动也由此而变得艰难。”[xvii]


  第二,法律的权威性的丧失。尽管波斯纳没有说过法律已经丧失了它的权威性,但是波斯纳承认法律的基础已经丧失。一些后现代主义者对此作了进一步的引申。他们认为,由于法律文本等同于文学文本,由于允许对法律文本作出多重的甚至完全矛盾的解释,由于立法者的主观动机不被认真看重或受到怀疑,法律解释和判决的依据便受到了动摇。正如罗斯诺指出的那样,后现代主义者否认文学作者的重要性,他们以同样理由否认了法律作者的重要性,他们对作者的权威和法律的权威提出了诘难,并指出法律判决是武断的。


  法律的权威性危机将导致法律的神圣地位的动摇,导致人们将无所适从,因此它潜在着社会动荡的根源。波斯纳看到了问题的严重性,并提出了从法律自身之外寻求解决这场法律危机的办法。他在前不久出版的《超越法律》一书便体现了这方面的动机。[xviii]


  第三,法律只是规范和调节人类社会关系的途径之一,但是不是主要的手段,尽管可能是最直接的最强制的手段。因此,法律和法治是有其局限性的。在某些情况下,我们应尽量地避免法律的介入,尽管法律的介入往往无法避免。并且法律的介入往往不是为了证明谁拥有了正义和真理,而仅仅是表现为一种有效的调和或补救手段而已。法不是万能的,也不是最优秀的。当然,政治、德治和法治都莫不如此,它们都是相对的,都有自己的适用范围。其功能不应片面地夸大或缩小,抬高或贬低。


  最后,显然地,波斯纳的基本法学立场存在着一个基本的错误。这个错误就是他以对于法律的经济分析取代了对法律的正义性的形而上学追求。法律价值的最终完成转变为一种量上的价格计算。在这种观念的指导下,法律和法官变成了一些中间商或掮客。法律可以根据当事双方的意愿而不断地获得新的解释。法律的本质被悬置了起来。当然,这不是波斯纳一个人的错误,而是后现代法学家们的共同错误。法律成为人们进行协商、谈判并最终取得妥协的一个主要手段。而在实施法律的过程中,法律原则成为一个可以上下浮动的法码。当然,上述判断是否合理最终还得依据于评判者自身的立场。如果你认为一切都是可交换的,那么,波斯纳定律是一个最好的法律定律。如果你认为原则是不允许被用来交换的,那么波斯纳定律是一个最无法容忍的法律定律。


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  [i] 波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社,苏力译,1994年,第44页。


  [ii] Minda, Gary: Postmodern Legal Movements: Law and Jurisprudence at century’s End. New York: New York University Press, 1995.转引自The Spirit of American Law, edited by George S. Grossman, Westview Press, 2000. p. 526.关于罗蒂的反基础主义哲学的全面批判和讨论,请参阅我的论文:“罗蒂和西方基础主义文化观的终结”(载于《哲学研究》,1996年第8期)以及拙著:《无根基时代的精神状况——罗蒂哲学思想研究》,上海三联书店,1999年。


  [iii] Minda, Gary: Postmodern Legal Movements: Law and Jurisprudence at century’s End. New York: New York University Press, 1995.转引自The Spirit of American Law, edited by George S. Grossman, Westview Press, 2000. p. 527-28.我认为,正如当年的老实用主义者詹姆斯和霍姆斯一样,新实用主义者波斯纳和罗蒂在基本哲学立场上具有许多相似性。当然由于两人的学术出身的重大差异,两人的侧重点上存在着许多不同。例如,罗蒂对美国式的政治民主抱着太多的幻想,反对武力和强制,主张对话性的理性说服成为他的哲学的一个主要理想和目标;而在波斯纳那里,尽管也强制折衷和调和,但是这种折衷和调和往往具有强制性,即既依赖于理性的说服,又依赖于法律制度的强制,因此,武力是必不可少的环节。


  [iv] 参阅The Spirit of American Law, edited by George S. Grossman, Westview Press, 2000. p. 528.


  [v] 波斯纳:《法理学问题》,中国政治大学出版社,苏力译,第43页,1994年。


  [vi] 罗斯诺:《后现代主义与社会科学》,张国清译,上海译文出版社,1998年。在其中,罗斯诺对法律与文学的关系展开了讨论,其中特别提到了波斯纳的“法律和文学关系理论”。


  [vii] 波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社,苏力译,1994年,第41页。


  [viii] 参阅张国清:《无根基时代的精神状况——罗蒂哲学思想研究》(上海三联书店,1999年),在那里,我对美国新实用主义代表人物罗蒂哲学思想特点作了全面的阐述。我认为,对罗蒂的基本评价显然地适用于波斯纳。当然两人的思想差异也是明显的。


  [ix] Posner, Richard A. : Overcoming Law, “Preface”, Harvard University, 1995, P. Vii.


  [x] 张国清:《罗蒂》,台北生智文化事业股份有限公司,1995年,第138页。我在那里指出:“由于哲学神圣化的不可能性,由于哲学科学化的不可能性,由于哲学作为文化基础的不可能性,由于哲学不占有特殊的问题域,哲学论题随时可能被其他学科的论题所分解和取代。”后来在《中心与边缘》(中国社会科学出版社,1998年)和《无根基时代的精神状态——罗蒂哲学思想研究》(上海三联书店,1999年)等书中,我又比较全面地阐明了这一观点。


  [xi] 波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社,苏力译,1994年,第41页。


  [xii] 波斯纳:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社,蒋兆康、林毅夫译,1997年。


  [xiii] Posner, Richard A.: The Problematics of Moral and Legal Theory, Belknap Press, 1999.


  [xiv] 波林·罗斯诺:《后现代主义与社会科学》,张国清译,上海译文出版社,1998年,第184页。


  [xv] 参阅张国清:《中心与边缘》(中国社会科学出版社,1998年),在第六章“话语的力量:语言、命题与游戏”中,我对解释的两个维度作了专门探讨。我在那些里特别提到了利科尔的解释学思想对这个问题的探讨的影响。并且这种探讨实际上可以进一步追溯到康德、黑格尔、尼采、维特根斯担、海德格尔、罗蒂等人的影响。


  [xvi] 波林·罗斯诺:《后现代主义与社会科学》,第185页。


  [xvii] 鲍曼:《立法者与阐释者:论现代性、后现代性与知识分子》,洪涛译,上海人民出版社,第7页,2000年。尽管波斯纳没有像福柯和鲍曼那样把知识(法律)简单地等同于权力,但是他的观点显然地与他们的观点形成了某种对应。


  [xviii] Posner, Richard A: Overcoming Law, Harvard University Press, 1995


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