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特里维诺:从《通过法律的社会控制》一书看庞德的法律思想

添加时间:2005-06-10 09:11    浏览次数: 6371 次

从《通过法律的社会控制》一书看庞德的法律思想
A.贾维亚.特里维诺(A.Javier Trevino) 著 郭辉 译



罗斯科•庞德(Roscoe Pound)的《通过法律的社会控制》毫无疑问地将受到新一代的法学家(Jurists)、法律理论工作者(legal theorists) 和社会学家的热烈欢迎。也许除了此书,庞德所写的其他作品都不能用如此小的篇幅(in one small package)来更好地传达他的整体思想。庞德在他大量著作中不断陈述的许多基本主题(尽管从不同的角度)都保留在这本小书中。这些主体是:法律的题材(subject matter)和范围、法律史和比较法、法律的本质、法律和道德、社会法学、法律基本原理、工程理论、社会控制及社会利益的全面评述(survey)。在《通过法律的社会控制》中,我们发现,作为一个法学家(Jurist)、哲学家和科学家的庞德。确切地说,除了法律方面的学术成就外,庞德在许多其他方面,也学识渊博。奥利弗•温德尔•霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)坦言(proclaim),庞德孜孜不倦的学习和阅读视野的广泛,使自己记住庞德“知道”的书目都很累。庞德所研究的法律如此详尽透彻及范围如此之广泛,以至于,在他去世之时,其出版的文献数量接近一千,其中七百多是书和论文,而这些书和论文中的许多部分都拥有大量的读者。就像罗斯科•庞德在他的几本书和论文及演讲中所表达的那些思想一样,在这篇介绍中,我想简要勾勒楚庞德法律哲学的主要方面,以及,说明他们与《通过法律的社会控制》的关系。



罗斯科•庞德学术生涯的大量细节相对来说是众所周知的。1870年12月27日,他出生在内布拉斯加的边境城市林肯城,内布拉斯加是当时美国最年轻(newest)的州。庞德的父亲,斯蒂芬•博斯沃斯•庞德(Stephen Bosworth Pound),是一名成功的律师和地区法院的法官。直到进入拉丁学校(Latin school)前,小(young)庞德一直在家接受他母亲劳拉•比德尔库姆•庞德(Laura Biddlecomb Pound)的教育。13岁那年,庞德进入内布拉斯加大学,在那儿,他的专业是植物学,从而在自然科学方面接受了详尽的(through)基础训练(grounding)。通过他的长久而活跃的职业生涯(career),庞德所给予经验调查的重要性影响了他的法学方法(approach)。的确,庞德嗜好收集和系统分类,他对法律理论的分类很像一个植物学家对不同植物种类的收集、区分,然后再按目录分类。这种分类学的方法特别在庞德的《法理学讲义大纲》(outlines of lectures on Jurisprudence)(1903)中特别明显,在这本书里,就像植物的采集和研究一样,它把精密细致的法律术语进行科学的排序。1888年,庞德毕业于内布拉斯加大学,并于次年获得植物学硕士学位。庞德对法律的着迷( fascination)是因为他父亲的缘故,虽然这丝毫不令人惊奇。不过,这件事还是令人感兴趣的,尽管他热爱植物学。在他上大学的第三年的时候,他的父亲送他三本有关法律理论的书,这三本书庞德曾反复阅读,它们是:霍兰德(Holland)的《法理学的要素》(Elements of Jurisprudence),埃默斯(Emos)的法律科学(Science of Law),还有一本就是梅因(Maine)的《古代法》。这三本书也许鼓舞了庞德认真地从事法律的研究。但是,在当时,鉴于内布拉斯加大学不提供在法律方面的职业训练,庞德在1889年秋季东进哈佛法学院。在哈佛法学院,仅呆了一年,他便离开了,如他所言(put),他是 “一个有坚定信仰的功利主义者”和“一个19世纪英国法律哲学家约翰•奥斯丁的追随者。”确切说来,纵贯其一生(through his life)(即使他的功利主义不断修正),他都保持着一个社会功利主义者。但是不久以后,他就部分地避开奥斯丁的知名观点(proposal),此观点认为,法律制裁在主权受到威胁时出现(found)。相反,对庞德而言,法律的正当性(justification)存在(found)于法律作为共同体的一种工具必须服务的社会目的(ends)之中。不过,庞德似乎已保留了奥斯丁的强力( force)是法律的基本要素的观点,就像他在《通过法律的社会控制》中所表述的那样,“可取的是要记住,假如作为社会控制手段(mode)的法律具有强力的所有力量,那么,它也会拥有依靠强力的所有弱点”(p20)。但庞德又使这种观点被充分理解,即,强力仅仅是一种手段而已,本身并不是目的。
除了在哈佛集中(intensive)学习的那年之外,庞德再也没有从事(undertook)任何其他形式的法律研究或完成获得法律学位的规定条件。尽管其法律教育的贫乏,他还是成为所有时代最重要的法学家(legal scholar)之一。离开哈佛的几年中,他申请(implored)其嘲笑似的称之为“法律修道士”(legal monks)的法学讲师,以补充传统法学研究的题材,包括对法律与社会关系及现代工业化生活中的利益和需要的科学理解。
一离开哈佛,庞德就返回林肯城,取得内布拉斯加律师资格,并且开始在他父亲的律师事务所(law firm)实习(apprentice)。起初,庞德在众多职业间(between prossions)犹疑不决(wavered a bit),1892年,他建立“内布拉斯加植物学研究会(survery)”并任会长(director),此组织挂靠(affiliation)在一个大学名下,它帮助庞德开展(aunch)了对内布拉斯加的有系统的植物学开发计划。5年后,庞德完成了《内布拉斯加植物地理》一文(dissertation),这是一篇在美国植物学方面具有里程碑意义的科学论文。他由此获得植物学博士学位。此学位的要求包括一门选修课和一门专业。庞德选修了罗马法。毕业后不久,庞德决定(reslove to)从事法律职业,并且从与其父合作写一些辩护状(brief)和在州及联邦法院辩论上诉(arguing appeals)开始。1899年,他被内布拉斯加大学法学院任命为法理学和国家法副教授(assistant professor)。
尽管主要在包括学术界的行政和教学任务方面庞德花了超过60年时间,但他定期地喜欢在现行(active)法律实践领域作短暂逗留。这样的间歇期发生在1901年,当时,庞德30岁,他被认命为内布拉斯加州高等法院的上诉委员会(辅助法官)的9名委员之一,目的是迅速处理过多的法律案件。委员会关于特殊案件的建议书不是肤浅和草率的修辞。而是在形式上(pro forma)采取法院的司法判决的形式。当作为委员工作时,庞德在超过200个案件中准备了“建议书”。
1903年,庞德辞去他的司法工作(judicial duties)返回到学术界,成为内布拉斯加法学院院长。大约这段时间,他的社会学法学最初的和基本的形式开始系统提出。很明显地受到庞德“进步地”观点所吸引,西北大学法学院院长,约翰•H•威格摩尔(John H.Wigmore) 于1907年任命他为法学教授,在西北大学仅一小段时间,庞德又接受了芝加哥大学的教授职位,并且,1年之后,埃兹拉•塞耶(Ezra Thayer)院长把他带到(brought)哈佛作为斯托利(Story)法学讲座教授。1913年,庞德被任命为(made)为普通法卡特(Carter)讲座教授,此职位(title)接近于反映出他占主导地位的利益学说。1936年,他被授予其中的一个新任命的学校职位前,他在哈佛作为院长已工作了20年。尽管他在1947年也即是他75岁那年形式上退休,但庞德继续大量地出版他的著作直至1964年逝世。
除了这些正常的教学职位外,庞德在耶鲁•戴蒙斯(Yale Dartmouth),哥伦比亚,土伦(Tulane)和北加罗林那等几个大学进行一系列的杰出的访问演讲活动( lectureships),他的许多演讲活动以小册子的形式连续出版——《普通法的精神》(1921),《法哲学导论》(1922),《法律和道德》(1923),《法律史解释》(1923),《美国法形成年代》(1938),《自由的宪法保证的发展》(1957),以及几本其他方面的著作。事实上,《通过法律的社会控制》的四章是庞德1941年在印第安那大学的一系列演讲所构成。他在美国、英国和大陆国家给律师协会和其他的公众作了许多演讲。在他生涯中所接受的许多奖励中,庞德从国内外的16所大学中接受了荣誉博士学位。然而,他的成功(accomplishments)并不仅限于学术领域。庞德的非学术方面工作包括了重要的法律方面的实践:英美权利仲裁的国际仲裁员(1926-1927);行政程序和犯罪调查的顾问,包括克利夫兰(cleverland)刑事法院的调查顾问(1921-1922)以及波士顿刑事刑事法院的调查的顾问(1926);胡佛总统的法律观察和实践的国家委员会的成员(威克沙姆〔Wickersham〕委员会),此委员会是关于国家禁止问题的(1929-1931);国会司法委员会主席(1938-1946);以及中国政府司法部顾问,留在南京从事建立法院的任务(1946-1949)。



对庞德法律思想有直接或间接贡献的知识上的(intellectual)影响太多了,因而在此不能适当地(properly)——列举。然而,应该特别指出的是两个法学家、一个哲学家和三个社会学家,他们对庞德的思想具有不可磨灭的作用。
首先,庞德对法理学的两个主要贡献——法律中的历史相对性观点和法律基本原理(jural postulate)的概念——部分地来自于19世纪新黑格尔法学家约瑟夫•科勒(Josef Kohler)。法律中历史相对性观点在科勒那里采取的形式是,当他并非把法律看作是一种固定和永久的适合所有时代的实体(entity),而是一种能动的人类文明现象。科勒在其《法哲学》(1914)中认为,既然文明在不断地发展和变化,因此,法律也必定在演化并与变化着的文化需要和要求相适应,对科勒而言,结论是,适合某一时期文化的法律对于另一时期并不如此。
至于(as for)科勒,法律的任务是双重的:维持现存的文明价值,以及,更进一步说,把特定文化的人类力量(power)发挥(transmit)到他们的最大可能状态。然而,对于庞德来说,在《通过法律的社会控制》中,在取得最终控制人的内在和外在本性时,理想的文明必须承认,竞争与合作是两个因素,关于这一点(in arguing),庞德超越了科勒。庞德认为(in Pound View),为了与具有合作性的社会倾向相平衡,人类需用一种社会控制的力量来保持其侵略性和专断(self-assertive)的一面。他认识到,尽管法律有三层不同的意思——即法律命令,规则(precepts)本身,以及司法/行政程序——但它们可以用社会控制的概念(idea)统一起来。因此,庞德把(approach)法律看作一种有组织的社会控制,在《通过法律的社会控制》中,他把法律描述为“人们(his fellow men)对每个人所施加的压力,施加这种压力是为了迫使他尽自己本份来维护文明社会,并阻止他从事反社会的行为,即不符合社会秩序假定的行为”(p18)。因此,对庞德而言,法律的题材(subject-matter)包括检验那些为了确定或寻求认识到个人期望而需要社会控制的内部特征的表现形式。
反过来,为了确定而明确的法律控制——庞德和科勒称之为 “文明生活的法律基本原理”——被最需要的文化所形成,但是科勒却没有特别去解释法律基本原理是如何终止和产生的。庞德,如现在将被论述的那样,把它想象为被人类所创造的利益要求或事实诉求(facto claims)所预先假定。一旦庞德得到一种决定假定时空中的法律基本原理的方法,他马上就把这些基本原理与他的利益体现的学说联系起来。
从鲁道夫•冯•耶林(Rudolf von Jhering)那儿,庞德借用(appropriate)了利益概念——人类存在的目的——当有假定的个人表达时,利益以利己主义的专断为特征,以及,当有假定的社会表达时,利益包括通过伦理的专断的集体合作。在《作为一种达到目的方法的法律》(1913)中,耶林视法律为使社会利益得以安全的一种工具,这种社会利益即许多人的一般的、客观的和具有组织性的目的(purposes)。另外,对耶林来说,一种法律上被保护的利益是一种法律权利。从这些观点中,庞德能够形成成为他的非常著名的“社会利益理论”。耶林关于在特殊文化中形成的(asserted)事实利益(de facto interest)对庞德也有重要影响。另外,从耶林那儿,庞德得出法律中的“目的”概念,以及,把法律的起源归结为实践动机和目的。庞德为下列事实所吸引,即,耶林寻求更直接的法律社会目的和功能,而不是以前在19世纪法理学中被认为重要的抽象的法律的本质。
从威廉•詹姆斯的实用主义哲学那儿,庞德获得道德的基础(ethical position)。詹姆斯在其论文“道德哲学和道德生活”(1891)中表述道,无论何时,目的的目的都是为了满足尽可能多的要求的目标。庞德在两个明显的方面修正了这种功利主义的考虑。第一、庞德认为(state),法律的任务应该是一直满足它能够满足的尽可能多的总量的需要,或,如他在《通过法律的社会控制》中所述的那样,作为社会控制的一种机制,法律“使满足最大多数人的最大利益成为可能”(p64)。然而,既然所有被期望的资源——即,存在的善、自由活动的范围,以及,从事自由活动的目的——都是有限的,人们对善和目的的欲望都与其邻人(neighbor)对善和目的的欲望发生不可避免的冲突和重叠。既然如此,为了处理假定情况中大量冲突的利益,庞德寻求全部的利益系统。第二、与詹姆斯截然不同,庞德认为(argue),社会利益平衡和多元社会群体稳定的保持之内涵是价值问题:即如何测算和评估相互冲突和重叠的社会利益。通过其著作,庞德不断强调,任何法律哲学都不能避开价值问题。的确,庞德视社会学法学为一种约定俗成的(precriptive)和有价值的科学。相对于整体的利益体系而言,其目的本身是用最小的损失,实行利益的最大化,或,使这种利益在文明中最有价值(weigh)。不过,在《通过法律的社会控制》中,庞德坦率承认,“显然,在这个世纪(in the present century),里,一个人不可能明确表明我们如何最终去衡量相互冲突和重叠的利益。”(p126)
转到庞德法学的社会学成分,它被广泛地认为是很大程度上源于莱斯特•沃德(Lester F• Ward)、阿尔比恩•W•斯莫尔(Albion W•Small)以及最主要的是庞德1901-1906年期间在内布拉斯加的同事E•A•罗斯(E•A•Ross)的著作。沃德是一个政府控制和社会计划的强烈鼓吹者,他认为,立法将有利于人类经验的组织化,同样,沃德认为,社会改革可以通过法律的方式进行。由于这二人的影响,庞德把法律视为是“社会工程”的一种形式。的确,作为一种工程和社会控制的设置,法律这种理念在各级政府部门都是庞德社会学法学的一个完整的部分。在庞德行将就木之际,他在其巨著《法理学》的序言中承认自己知识上受惠于罗斯和斯莫尔。他写道,“非常幸福的是,本世纪的早期是我的好运年代,先是与爱德华•罗斯交往,然后是在内布拉斯加成为教授,并因此着手阅读沃德的作品以及思考社会学法学。当我于1907年去芝加哥时,我遇到了阿尔比恩•W•斯莫尔,在我研究的重要时刻,我把我的决定性动力归功于罗斯和斯莫尔等人。”
1901年,罗斯出版了《社会控制》,一本很快成为美国早期经典的、代表一种详尽的方法目录,依靠此方法,社会使人们的行为达到一致。罗斯在这儿坚决主张,在所有不同的社会控制的工具中——公众意见(public opinion)、信仰、社会建议(suggestion)等等——法律作为“社会使用的最特别和高度精致完美(finished)的控制机器”居于最高地位。循着罗斯的思路(lead),庞德此后集中于法律的社会特征并同时把法律视为具有良好秩序社会的需要并影响那种社会。同时,在《通过法律的社会控制》中,庞德把法律定义为“高度特别的社会控制的形式,通过权威性戒律本身发生作用(carry on),并实施于司法和行政程序中”(p41)。罗斯的影响结果是社会控制的概念给庞德法理学提供了一种社会学的起点。
尽管庞德有意的与美国早期的社会学家如沃德、斯莫尔及罗斯(以及庞德的同事,哈佛社会学家乔治•格维齐〔Georges Gurvitch〕、尼古拉斯•S•蒂马沙夫〔Nicholas S.Timasheff〕、皮特里姆•索罗金〔Pitirim Sorokin〕和塔尔科特•怕森斯〔Talcott Parsons〕)加强(forge)知识上的联系及培养个人友谊,然而,具有讽刺意义的是,他的作品(work)现在在美国社会学界几乎不被提起(consider)。很明显,庞德的社会学法学在传统的经验社会学中是一种应用科学。在“法律哲学和比较法”(1951)中,庞德强调他对传统的偏好,并通过以下表述承认社会学对他的影响,像其他20世纪早期受过训练的学者一样,他受教于经验主义和奥古斯特•孔德(Auguste Comte)的社会学。这些社会学影响的最终(cumulative)结果是庞德的法律哲学明显地提高了作为一种社会现象的法律的认识。难怪庞德在提到其作为社会学法学的法律哲学时感到底气十足(justified)。



罗斯科•庞德的社会学法学的兴起与发生在二十世纪前四分之一阶段美国的巨大制度和意识形态方面的转变紧密地交织在一起。在此期间,美国蜕去(shed)了她的前沿形象,进入以发达城市化(其结果是大量的移民)和工业化为特征的时代。迅速的社会变化,部分地为巨大经济增长所引起,帮助社会取得了作为世界主要动力(power)的地位。然而,在此过程中,这种迅速的社会变化也产生了大量的社会问题,这些问题以新的和更为明显的(sharper)的紧张和冲突级别(lever)为特征:工厂中可怜(poor)的工作条件,政治腐败,拥挤的城市贫民窟,贫困大众的增长,美国经济的卡特尔化以及诸如此类的现象。
象征性地缓慢地跟上时代的步伐,就像形式主义者和分析法学一样,美国法律制度以其19世纪的传统外观进入20世纪。显然,作为充满着的最具影响力的法学流派,分析法学在庞德写作年代里是最新的流派。当他提出形式上和逻辑上相近的法律体系(system of law)的发展之时,奥斯丁——庞德还是学生时的风云人物(inspiration)——是19世纪分析法学的主要人物(figure)。分析法学派之前,在法理学家和法理学方法方面有五个流派,也即是庞德在《普通法的精神》中所详细阐述的,他们是,形而上学学派、历史学派、功利主义者、实证主义者和机械的社会学家。
与战后时期的自由主义政治理论在政治上保持一致的分析法学,已经使法律干预在社会和经济事务方面达到仅有的最低程度。这种放任主义的政策并不表明法律监管的完全缺乏,它仅意味着,控制义务从人造实体如国家组织向“自然”实体如市场的转移。自我规制的市场据说被统一的经济原理所引导,这些原理如占有的特殊化、财富的增长以及自私自利。
统一原理或第一原理的概念——也即是说,固有规律(fixed axioms)、终极真理、先定概念——也影响生物学、经济学和社会学的学术训练(disciplines)。的确,在19世纪期间,存在着一种紧张的统治观念,即一般的绝对性统治着社会的和自然的世界,因此,在美国,法律学说同样被统一原理所吸引(或感兴趣)只是一个时间问题。然而,进入新世纪不久,自然和社会科学——即生物学、经济学、社会学——作出一个突然的转变并放弃了从先定概念中推理知识的企图。相反,分析法学顽强的坚守传统的命令式(authoritative)概念。这使法律变得僵硬和顽固。注意到法律不可能跟上时代的发展,在其1901年的论文“书本上的法和行动中的法”中,庞德揶揄地(wryly)评论(observed)道,法律一直受过去的观点所支配,这些观点在其它知识领域已经停止了活力,同样地,法律学说(doctrine),也陷于不能适应当时(of time)变化着的社会和经济条件的问题之中。或者,如庞德所认为(saw)的那样,书本上的法与行动中的法之间存在着差异。传统的法律学说,因为没有认识到(meet)社会利益(ends)而显示出其不足。如庞德在《通过法律的社会控制》中所简明表述的那样,法律:“缺乏它期望的东西,特别是在处理许多新的问题方面以及努力以新的方式确保缠绕在变化着经济程序(order)中的紧迫的利益方面”(p14)
1906年8月29日,明尼苏达州的革命圣地圣保罗,庞德为保守的(staid)法律团体美国律师协会(ABA)作了一次有关社会学法学的演讲。他坚定认为,美国法院体制的陈旧及其法律程序已落后于时代。庞德的演讲为他看到的(saw)作为一种过时的法律正义体制的改革和现代化吹响了号角。法律,他用特有的大胆形式表述道,常常以死人统治活人的方式发生作用。这是美国法律史上的一次关键性的演说,因为它标志着法律方面的新运动的开始,此运动动摇、挑战和激荡现存法律体制的正统性。就像约翰•威格摩尔所不断表述(put) 的那样,庞德的圣保罗演讲是法律进步的“使白色火焰燃起的星星之火”。
在他1908年的文章“机械法理学”中,庞德对需要一种科学的法律进行了评论。因为庞德的“科学的”一词有两种性质截然不同的意思:一种指抽象的体系化的艺术,另一种指实用的应用技巧。他认为(states),为了司法的行政化(the administration of justice),分析法学已经把法律转变为一种理性的原则本身(body)。分析法学在抽象意义上是科学的,是因为它以确定性、一致性和理性统一性为标志,严格说来( as such),法律被赋予(be endowed with)某种程度的(degree)逻辑性、精确性和预见性。另一方面,作为一种法律推理制度,分析法学是科学的,因为它减少法官的偏见、愚昧(ignorance)和腐败的可能性,阻止他们背离清晰表达的已制定出的规则。然而,庞德是在它的实用意义方面喜欢这个科学的法律概念。因此,他指出,分析法学的缺点在于,当它关注其内部结构的逻辑过程但不关注它所取得的实际结果时,它在抽象意义上是科学的。在庞德看来(according to),分析法学不把法律视为取得经验利益(end)的一种方式而是作为方式本身,它已把立法和司法审判转变为一种技术性和人工的事业。此外,庞德指出(notes), 因为承认(owing to)法律的人工性,律师倾向于忘记科学的法的真正功能是为了满足现行的公平游戏的观念而调整每天的关系。此外,分析法学中对于不能变通规则的刻板解释阻止了法律自身适应易变的现代都市环境中的文化。其结果是,法律在处理每天生活中实际存在的事物方面,停止了其拥有的功利主义功能。它已变成了一种无助的自己维持的实体,这种实体完全与在过去半个世纪已经出现的人类条件和社会需要无关。
分析法学,因其优越性(priori)概念和推理性的计算,已变成一种机械法理学。庞德催促法学家拒绝机械性法律原理的技术操作,或他常指出的“概念法学”,并且接受一种更加现实和面向行为(action-oriented)的“利益法学”。根据庞德所言,需考虑的核心问题应是:一个规则或决定在实践中如何运作?他这样问的目的是为了得到一个实用主义的社会学的法律科学,这种科学将使规则适合于案件而不是使案件适合于规则。总之,庞德的社会学法学——它关注法律的实际运作而不是其抽象的内容——是对20世纪早期流行于法官群体中的概念主义法学的一种反抗。
1907年,在其向美国律师协会(American bar Association’s Section)进行的有关法律教育的演讲中,庞德提出,机械法学的人工和技术特点已经创造了在书本上的法(written law)的概念主义与美国公众的更为世俗的情感之间的不一致现象。也就是说,法律的僵硬性阻止其考虑实践中的需要、想法和个人利益,法律就意味着服务。同时,庞德认为(maintained),美国的法律理论和学说(doctrine)已经达到了一种“固定性”(fixity)的程度,这种“固定性”优先于下述条件的出现,即法律必须在现代化的、都市的、工业化的社会中“说话”(address)。然而,在“社会学法学的需要”(1901)中,他乐观地认为(notes),随着经济学、政治学和社会学的兴起和发展,一种关于法律学问的新趋势已经成熟,此学问将关注法律与社会的关系。几年以后,一个长达三部分的长篇文章“社会学法学的目的和范围”出现在1911年和1912年的《哈佛法律评论》系列中,庞德宣告作为一种抽象的和可定义的法律哲学的社会学法学的出现。庞德的社会学法学不是把法律视为由刻板的规则所组成的概念和逻辑体系,而是在更大的社会背景下运作的一种制度,其功能是为了使社会利益得到安全和保护,从而规制社会进程。通过社会利益理论,庞德用这种概念解释了法律是怎样实现这种目的的。然而,在讨论社会利益理论前,必须分析一下一定时间和一定地方中的法律基本原理(postulates)。



科勒(Kohler)用黑格尔主义的形式强调了一定时间和一定地方的理想的而不是非理性的文化因素(elements)。这一点鼓舞了庞德,他最终形成了总共七个法律观念(ideals)或基本原理,这些观念或基本原理给他提供了一种分配其有关利益方案的组织性框架,概括说来,法律基本原理就是一套基本的假定,这些假定,包含着反映共同体的道德情感( sentiments)被法律所处的一定时间和一定地方的文明社会中有关人类行为的合理期望所认识和实行。庞德的“文明社会”是指大不列颠、美国、加拿大、澳大利亚和新西兰这些说英语的国家。通过英国普通法传统而被蓄意排除的那些国家没有发展其法律制度,这一点明显揭示出庞德对盎格鲁-美利坚法律传统的偏爱。因此,在当时,当文化多样性和文化平等的理念已在艺术、人文和社会科学方面取得霸权地位时,庞德的关于一定时间和一定地方的文明社会的法律秩序的观点充分(at best)显示出其种族中心主义。
法律基本原理被表达为期望、要求或“权利”并从实证法的大量实质分支中获得。这些分支包括刑法、侵权法(特别是疏忽大意和无过错义务)、财产法、合同法及要求恢复原状的诉讼法。对于美国法范围的前五个法律基本原理,在《通过法律的社会控制》的第四章表述如下:
1. 在文明社会里,人们必须能假定其他人不会故意对他们进行侵犯。
2. 在文明社会里,人们必须能假定他们为了享受其利益的各种目的,可以控制他们所发现和占用的东西、他们自己的劳动成果和他们在现行的社会和经济秩序下所获得的东西。
3. 在文明社会里,人们必须能假定与他们进行一般社会交往的人将会善意的行为,并从而将:(a) 履行由他们的承诺或其他行为合理地形成的合理期待;(b) 按照社会道德感所给予的期待实现他们的约定;(c) 将因错误或在非预期或不完全有意的情况下弄到手的,即在有损别人的情况下所收下的他们在当时情况下不能合理地期望收下的东西,以原物或其等值物归还。
4. 在文明社会中,人们必须能假定那些采取某种行动的人将在行动中以应有的注意不给其他人造成不合理损害的危险。
5. 在文明社会中,人们必须能假定那些持有东西的人可能约束不住或可能逸出并且造成损害,他们将受到约束或把他们置于适当的范围内。认识到法律思考采取的两个主要方面:(1)关注具体的(concrete)个人生活而不是抽象的个人意志(will),以及,(2)关注与政治上有组织性的社会有别或形成对比的文明(civilization),庞德1959年在其《法理学》第一卷中提出了两个新的法律基本原理(postulates)。
6.每个人有权假定在社会里伴随生活而来的负担将被社会所承受。
7. 个人有权假定他将被保证过着至少标准的人类生活,而不仅仅是提供或取得这样生活的平等机会,以及,相关的物质满足。
作为社会-论理原则,法律基本原理具有一种实践上的三重目的。首先,它们意味着要确认或解释既定(given)社会秩序(order)中人类实际的主张(claim),要求(demand)或利益的真实总额。其次,它们表达了在既定社会里个体的大多数想让法律做什么的要求,以及,相对来说,第三,法律基本原理意味着对法院适用法律的引导。庞德强调,法律基本原理既不是永恒的、不变的,也不是可耗尽的。的确,他把它们视为重叠、冲突的原则,并且一直处于有生气的转变过程中。庞德的对法律基本原理的主张之所以只是相对的,是因为一旦认识到只能在变化社会中的经验事实使法律基本原理变得过时和不再使用时,法律基本原理才能被法律保护。同时,它们又被应用于实践工作中,这些工作能把特殊社会的法律制度带进具有法律基本原理的和谐条件里以及带进具有合理事实(de facto)主张的和谐条件里。这些主张是由既定社会和既定时间里的人们中的大多数作出的。
法律基本原理和利益之间的关联在庞德的著作中并非那么清晰。在《通过法律的社会控制》中,他把法律基本原理仅视为一种评估社会利益的方法,这种方法很快就变得不那么有用了,因为社会承担着朝向一种社会秩序的转变,这种社会秩序还没有形成一种被广泛接受的理想概念。相反,在《法理学》中,庞德把法律基本原理和利益结构称为他在教授法律的过程中所发现的两个有用的途径(approaches)。在另外的背景下,庞德又视法律基本原理不过是社会利益的一般的和普遍的表达。无论如何,庞德确实看到,在司法行政机构提出的实际问题和一定时间、一定地方的文明的法律基本原理之间,需要某种联系、需要一种调解程序。这种关联构成一系列的利益,像法律基本原理一样,这些利益在那种社会里,迫切要求(press)法律的承认和实施。庞德宁愿巧妙地依靠在三种理想利益即个人利益、公共利益和社会利益之间区分的方法来对人们拥有什么和做什么的确定主张进行分类。



在《通过法律的社会控制》第三章中,庞德把利益定义为:“人们,或个体或通过集体或联合或关系,寻求满足的要求或期望。”个人利益,他告诉我们,是“直接包含在个人生活和以那种生活为名所声称的主张、要求或期望”。个人利益可区分为个人本身的利益、家庭关系中的利益和实质利益(substance interest)。公共利益由“包含在公共性的有组织的社会生活中或以那种组织为名所声称的主张、要求或期望”所构成。最后,庞德把社会利益定义为“文明社会的社会生活中或以那种生活为名所声称的主张、要求或期望”(引自pp66-pp69)。庞德告诫道,这三种利益类型是重叠的和相互独立的,以及,大多数的主张、要求和期望根据其目的都可以放在这三种类型当中,然而,作为一种实际情况,以及为了在同等层面对他们进行比较,也即是说,他倾向在它们的最一般的形式上把主张、要求视为社会利益。
可以毫不夸张地说,庞德的社会利益理论对他关于法律的思考以及把它置于社会学法学的概念核心来说,是重要的。庞德首次提出此理论是在1920年他在美国社会学协会发表的主旨演讲中。考虑到庞德的社会利益概念发展了许多年,因此可以从以下作品中得到一种混成(composite)的描述:《通过法律的社会控制》第三章“社会利益概述”(1943),以及庞德《法理学》第三卷(1959),这种描述产生了述定义:“社会利益是普遍的和合理的”,是“人们集体寻求满足以及文明社会必须认识到并且通过法律要保护的事实上(de facto)的主张、要求、欲望或期望”。因为法律保护社会利益,它们被给予法律权利的地位。因此,一项权利常常是一法律所保护的社会利益。在《通过法律的社会控制》中,庞德解释了利益和权利的关系与如下事实有关,那就是权利概念被其多样性的含义所烦扰。然而,庞德实际上又拒绝把权利的理念视为自然的或不可剥夺的——作为一种理性存在的、人类与生俱来的品性(quality)。庞德认为自然的东西不是“权利”而是“利益”。
与抽象的权利概念(idea)相反,社会利益是严格的和简单的经验实体,因为它们只能在法律中或法律性的社会过程中才能被发现。换句话说,社会利益不是深奥的命题(proposition),通过或从逻辑推理、从诸如逻辑原理、关于人性的哲学概念或本能的心理学这样分类的决定论者的资源中得到,而是仅仅通过客观数据的经验调查中得出。这些数据如法庭决定、立法性的宣告和成文的体现在一系列广泛的涉及法律的工作(对庞德而言,大多数是西方的特别是英美国家的资源)中。在“社会利益概览”中,庞德解释了进行这样调查的第一步,这种调查包括审视法律秩序(他认为,在制度发展的最新阶段,依靠一种成熟的法律体制和法律秩序,制度才能得以维持)和编制那些迫使立法者、法官和为了使社会利益得到确认和满足并使法学家接受的社会利益目录。通过对几百种法律文件的艰苦而又细致的分析,庞德对社会利益进行了分门别类,这些社会利益已被维护,而且为了维持社会秩序和达致文明社会,这些社会利益必须被法院所承认和保护。他提出社会利益的六种宽泛的种类及其次种类:
1、 一般安全的社会利益:指抵抗那些威胁其存在的那些行为形式,从而确保其安全的社会主张。这种社会利益采取下述五种形式:
(1) 人们的身体安全
(2) 和平和公共秩序
(3) 人们的一般健康
(4) 获得物的安全或权利不易受不确定的攻击的要求
(5) 交易安全或为了使信用稳固和商业及贸易不受阻碍而在以往确定需要的情况下进行商业交易
2、 保证社会制度安全的社会利益。指社会的如下要求
(claim):其基本制度在威胁其存在或损坏其有效运作的行为形式下是安全的。这种社会利益采取以下四种形式:
(1) 国内制度的安全
(2) 宗教制度的安全
(3) 政治制度的安全
(4) 经济制度的安全
3、 一般道德中的社会利益。指社会要求一般群众的道德情感不致受到注定带有进攻性行为形式的侵犯
4、 保持社会资源中的社会利益。指社会要求存在的善(goods)不被不必要的和完全浪费。这种社会利益采取以下两种形式:
(1) 自然资源的使用和保护
(2) 依赖型资源以及有缺陷资源的保护和培养
5、 一般进步中的社会利益。指社会要求:为了满足人类前进的需要,人类权力和人类控制自然的发展。这种社会利益采取以下三种形式:
(1) 经济发展
(2) 政治发展
(3) 文化发展
6、个人生活中的社会利益。指社会要求每个人都能过与社会标准相一致的人类生活。这种社会利益采取以下三种形式:
(1) 个人的表达自己的要求(这种要求表达于那些自助被允许的案例中)。
(2) 个人机会。指社会要求所有的个人具有公平、合理和平等的机会。
(3) 个人生活条件。指每一个人被确保至少最低生活条件,这种生活条件由社会在当时的条件下能够提供。
尽管庞德在1920-1959年间编纂了社会利益的目录带有确认他处时代盛行的主张的意图,但也充分意识到新价值在未来将出现的事实。当他不怎么注意预测什么利益 “将”被认识到之时,他因此看起来已经预见到20世纪60年代期间以及以后美国的立法机构、法院和行政机构叫嚷着对利益确认和保护的主张。在《通过法律的社会控制》中,庞德带有某种先见地论述道:“但是明天法律思考的部分道路已是明显的了,它看上去是一种朝向和作出的理想而不是竞争性的专断”(pp126-pp127)。这些20世纪60年代的主张,其发展是处于特殊的政治和道德斗争的需要,在精确的程度上,以合作价值为基础,部分被更大程度上的平等、容忍和社会正义所刺激。在20世纪60年代的民族精神(zeitgeist)下,主张被“合作精神”所引用——如被一些青年运动的领导人表达为“和平和爱”以及被一些民权运动的领导人表达为“理解”——的声音被公共意见、公共政策和法院决定所给出。
许多社会利益,它们中的许多应为政府及法律程序所提出和保护,被通过下述方式所实现:民权运动;沃伦法官(Warren Court)最有意义的包括学校隔离案件的决定;约翰逊政府(Johnson administration)同贫困和犯罪所作的斗争(war);社会福利政策和项目,诸如援助生活无法自理(dependent)的儿童、医疗援助、医疗照顾;1964年的民权法案;消费者保护的立法;国内民主问题;法庭上不经宣誓而作的郑重陈词的行为(affirmative action);防止自证其罪(self-incrimination);环保运动和能源危机。当庞德可能将认同这些主张时(尽管也许不是如作出这些主张时的迅速和及时),非常不可能的是,尽管受其作为活动家的强烈驱使,他还是承认,在使这些主张公开化和改革法律对这些主张压制方面的过程中,使用政治方法。起义、抵制、罢工、抗议及其他“反社会行为”很大程度上与庞德的社会工程的努力是不相容的。他的社会工程要求,为了取得社会秩序的稳定,冲突着的和重叠着的社会利益的“衡量”(weighing)、“平衡”及 “有序化”(ordering)——和解与和谐。



庞德的法律思考经过这么多年还没有完全过时。一个原因是,像许多有说服力的知识分子一样,他成为自己成功的牺牲品。的确,在其从20世纪头十年的中期到20世纪四十年代风头正猛的长期生涯中,他集中在法律利益和对形式主义的拒斥被许多法学家特别是包括法律现实主义者所乐意接受。庞德的概念提出后,在大约一代人哪里被广泛接受。这些概念又变得过时是“显而易见的”。他的观点很快变得如此老生常谈并成为法律文化整体的一部分,以至于很快就不再被视为具有开拓精神和异端性。这并非说,庞德的社会学法学缺乏不朽价值的概念,而是说,他几乎从没企图要扩展或修订其观点。比如,在对系统阐述(formulate)和执行法律中的利益作用进行研究实际上已变得不存在。
考虑到后面一点,庞德又一次成为牺牲品,不令人如意的时间选择的牺牲品。在他生命的终结,当他出版其大部头的《法理学》,一个加强了法律和法律观点的社会学解释的五卷本著作,占据了庞德的一生(career),此时,一种新的社会模式(model)在社会学中正在成形。冲突模式,最初产生于C•怀特•米尔斯(C•Wright Mills),拉夫•达伦多夫(Ralf Dahrendorf ),路易斯•科瑟(Lewis Coser)和其他20世纪50年代晚期写作的社会理论家的作品中,开始取代二战流行的一致或多元主义模式。冲突理论家为赞成一种社会及其制度的批判分析而辩论。他们倾向于把社会视为不是以一致和稳定为特征,而是以多样性、冲突和压制为特征。同样,他们也不把法律视为一种超脱于利益之外去解决利益间冲突而发挥功能的工具,而是一种利益运作的结果。这两个原则直接对庞德社会学法学的政治和道德假定以及最特别的是,他的社会利益理论,提出了挑战,而他们都是以社会多元主义模式为前提,相当温和的以及也许是天真的是,这种模式假定,社会中法律秩序的创立唯独是为了调整关系和使行为有序的目的。被冲突模式——它的几个变种来源于新左派运动、社会冲突理论、法兰克福学派、变化着的马克思主义,以及,20世纪70年代晚期以来的批判法律运动——所影响的法学家、法律社会学家、批判的犯罪学家及其他学者已采取一种根本上不同的法律和社会的观点。一般来说,这些批判理论家强调,法律既不是整个社会的产物,也不是服务于对整个社会而言是善的那些利益,而是,对他们而言,法律体现权力精英――那些用权力把自己的利益转换成公共政策的特殊的人和群体的利益。因此,与庞德的多元主义政策概念相反,法律不代表社会中不同种类的利益的妥协,而是支持一些牺牲其他利益的利益。到20时间60年代早期,庞德的社会利益理论甚至已不再被社会学家和法学家所考察,就像法哲学家朱利叶斯•斯通(Julius Stone)所指出的那样,“到那个时候,庞德的黄金时代”,己经淡入无名之列。
除此之外,必须说明的是,当庞德的利益理论为美国、大不列颠及其他说英语国家——他从这些国家得到他的数据,提供相对客观的评估其法律秩序的标准时,对于这些未受盎格鲁-美利坚普通法影响的国家的比较评估来说,他的理论的贡献就太少了。因此,在地球村时代,庞德的理论在广度上严重缺少多元文化的解释力度。最后,也为了对庞德公平起见,应该承认,当他没能提出(produce)一系列清晰的原则、一套严谨的方法论或关于法律的理论(proposition)的主张时,却有一个最重要(dominant)的知识性(intellectual)主题,以至于20世纪最有影响的法学流派中的两个——美国现实主义法学和批判法律运动——都能直接追溯到庞德,那就是:法律已逐渐与现实脱钩。



《通过法律的社会控制》一书,不管在风格还是在方法上都独树一帜。庞德在其中不时采取一种告诫性的语调,但是,其告诫从来没有超过他常常被其他人观点的友好关注所吸引的程度。他轻微地(一些人会说,过于轻微)批判汉斯•凯尔森(Hans Kelsen)、奥利弗•温德尔•霍姆斯、法律现实主义者及其他没有提到名字的人的观点。尽管他强制性的、经常是具有说服力地提出他的观点,但庞德还是避免跨越无情的教条主义和攻击之线。此外,当他经常用概括式写作,特别是像《通过法律的社会控制》这样的著作,它们往往是庞德的演讲集,庞德也因此用活生生的法律实践情况作为例子解释他的理论。《通过法律的社会控制》的一个当代的方面可以被后现代社会和其火箭式的诉讼率所证实。既然家庭和宗教制度的大量影响已经失去,法院就对大部分美国人的公共生活和私人生活执行一种前所未有程度的控制。在某种程度上,也许庞德并没有想到,法律仍是社会控制的首要力量。总之,《通过法律的社会控制》是庞德观点的洞见性、简洁性的概括,半个多世纪过去了,它保持着令人惊讶的新鲜感和恰切性。毫无疑问,在未来的许多年中,它将继续占去法学家、法律理论家和社会学家的阅读时间。


A. 贾维亚.特里维诺 1996年4月


注:此文是特里维诺为1997年出版的庞德的《通过法律的社会控制》一书写的介绍,题目为译者所加。参看Roscoe Pound, SOCIAL CONTROL THROUGH LAW. New Brunswick, New Jersey, Transaction Publishers,1997.


作者简介:A.贾维亚.特里维诺: Weaton Colleage社会学副教授,主要学术兴趣:社会理论,法律社会学,犯罪学等。译者:郭辉 华北电力大学人文学院教师

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