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程乃胜:何谓法理学——读庞德的《法理学》(第一卷)

添加时间:2005-06-29 22:57    浏览次数: 6500 次

何谓法理学


——读庞德的《法理学》(第一卷)


程乃胜



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庞德的《法理学》(第一卷)主要研究了什么是“法理学”。在体系内,他阐述了“法律”、“法律研究的目的”、“法学研究的方法”、“社会学法学体系”等内容,对我国的法理学体系的构建和中国法理学的发展,特别是对于解决法理学与法律实践的脱节问题,具有重要的启发和借鉴意义。


关键词:庞德 法理学 法哲学



作者程乃胜,南京师范大学法学院博士生、安徽师范大学政法学院教授(芜湖 241000)。



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什么是法理学? 自约翰·奥斯丁(1790-1859)在其名著《法理学的范围》(1832年出版)和《法理学研究的用途》(1863年出版)中提出和使用“法理学”这一概念后,这就成了法学界不衰的课题,但至今仍然莫衷一是。在我国,法理学的发展经历了复杂而曲折的过程。自梁启超先生开始,“法理”二字便开始使用,后来在大学里开设了法理学课程。1928年,商务印书馆翻译出版了日本法学家穗积陈重的《法理学大纲》作为教材,1934 年朝阳大学采用黄俊编写的教材叫《 法理学》;1936 年中山大学出版沈龙翔的《 法理学讲义》;1947 年李达在湖南大学所开设的也是“ 法理学”的课程,其讲义在解放后由武汉大学法律系编辑为《法理学大纲》并正式出版。新中国成立后,按照苏联模式改称“国家与法的理论”,法理学严重政治化。20世纪90年代以来,我国法学界重新接受了“法理学”这一概念,并使之成为法学院最重要的课程和教材的名称,但围绕着“什么是法理学”?法学家们同时引入了“法理学”和“法哲学”这两个概念并展开了热烈的讨论。近日在读罗斯科·庞德的《法理学》(第一卷)[①]时有一些感悟,认为对我们准确理解“什么是法理学”有一定的帮助,故不揣冒昧,行之于文,以就教于大家。 


一、庞德“法理学”思想


罗斯科·庞德(Roscoe Pound ,1870-1964)美国著名的法学家,社会法学派的创始人和代表者。庞德一生有大量的论著发表,主要有1922年的《法律哲学导论》(Introduction to the Philosophy)、1926年的《法与道德》(Law and Morals)、1930年的《美国刑事司法》(Criminal Justice in America)、1942年的《通过法律的社会控制》(Social Control Though Law),但总括其社会学法学理论大成的当属他从1911年开始“勾画和撰写”,1958年方完成“最后两章即第33和34章的撰写工作”的五卷本《法理学》(Jurisprudence)。按张文显教授的说法,《法理学》是他以前著作的集萃。[②]


(一)庞德对既有“法理学”的批判


庞德的社会学法学是与资本主义向帝国主义过渡和一战后发生在美国的制度和意识形态的变革相伴而生的。作为后起的帝国主义国家,通过美西战争确立了自己世界大国的地位,在一战中的美国又大发战争财,战后取代英国成为世界头号经济大国,经济上的高速发展与国际地位的迅速提高导致美国社会的巨大变革。但美国的法律并没有跟上时代的脚步,19世纪的分析法学和形式主义仍是其立法和法律适用的主导思想。在这样的背景下,庞德对其学生时代追随的精神导师奥斯丁的学说产生了怀疑。1906年,庞德在明尼苏达的圣保罗发表了著名的“圣保罗演讲”,在这次演讲中,庞德“断言,美国的法院系统已经陈旧,其司法程序也已落后于时代”。[③]从此,庞德开始了他长达五十余年的法律体系和法理学的批判与重构工作。


庞德首先对分析法学派进行批判。他不赞成约翰·奥斯丁的法理学定义,认为奥斯丁所采取的是纯粹分析的方法。他把奥斯丁的“法理学”称之为“分析法理学”认为只是“法律科学的一个方面”。他认为在奥斯丁的“法理学”中,“法律乃是诸法律的集合体,而诸法律则是规则的集合体,因此他对法律所做的这种狭义的界定也使得法律科学只具有一个狭窄的范围。许多英国论者就是在这个较为狭窄的意义上使用法律这个术语的;在这个意义上讲,法理学可以被称之为对业已发达的法律体系的比较分析”。[④]庞德认为,分析法学使法律变成了一个司法行政规则的体系。在抽象意义上,分析法学可以说是科学的,因为它以因果一致、肯定为标志。从这个角度说,法律在某种程度上具有逻辑、精确、前瞻性等素质。从另一个角度说,因为法律是一个具有演绎性的规则体系,分析法学的科学性又表现在它可以有效地防止法官的疏忽大意、偏见,甚至可以有效地防止腐败。但是由于分析法学是只注重法律规则内部逻辑演进的法理学,不可能很好地关注它所能取得的实际效果。这种法理学将法律看作是一种手段,而不是将法律看成达到某种目的的手段,在这种背景下,立法、法律调整被当成艺术和技术性的事业。所以庞德认为分析法学中僵死的法律规则使之很难适应现代城市的多变的文化环境。在他的眼里,分析法学已经变成了一种机械主义法学。他呼吁法学家们起来反对机械法律规则中的技术运作,因为这是一种被称为“概念法学”的东西。他主张人们接受一种更具有现实精神、能够规范人们行为的目的法学(Jurisprudence of ends)。[⑤]


庞德认为,“无论是在奥斯汀的情形中还是在各种新型的分析方法中,那些结论实际上都是在不需要任何法律哲学的帮助下就能达到的”。[⑥]因为,第一,分析法学派只考虑发达的法律体系——即罗马法(通常是指现代罗马法)和日尔曼法体系。如果分析法学派论者是英国论者和美国论者,那么,他们所考虑的只是罗马法、现代罗马法极其分支以及英美普通法等体系。第二,分析法学派把法律视作是立法者(无论是立法机构的立法者还是司法部立法者)刻意创制的某种东西。分析法学派的上述两个特征——即它只考虑发达的法律体系以及它把法律视作是某种制定的东西——乃是与它所采取的分析方法紧密联系在一起的。作为一种法理学方法,它只适合于发达的法律体系;而作为一种一般性法律科学的方法,它惟有在法律体系达到成熟以后才可以适用。但是,在一个成熟的法律体系中,日益重要的问题愈来愈集中在理发方面,因此分析法律理论也就变成一种命令的或实证的理论。


庞德之所以认为分析法学派的理论只能是一种命令的或实证的理论,是因为“分析法学的哲学观点乃是功利主义的观点。”而庞德尽管曾受功利主义的影响,但他并不赞成功利主义,他认为功利主义是一种应用伦理学理论,充其量只是一种立法理论,一种为我们在立法方面提供一种工作规则的理论。庞德认为:“当法律科学只限于分析实在的法律律令及法律制度并且只限于一种分析的和系统的批判的时候,这样一种立法理论就会导致极糟糕的结果。再者,这种立法理论的糟糕结果还趋向于影响到司法发现法律和发展法律的努力。”[⑦]


庞德对历史法学派的批判要远比对分析法学派严厉,他认为历史法学派“根本就不是一个学派”[⑧]。因为庞德的社会学法学理论尽管是霍姆斯实用主义法学在20世纪的新发展,但“与霍姆斯不同,庞德更多的汲取了德国社会功利主义法学家耶林的社会利益学说,而不是历史法学派的思想。”[⑨]庞德认为,历史法学派对法律科学来说,“实际上是一种消极的、压抑的思想模式,它背离了哲学时代积极的、创造性的法律思想”。[⑩]历史法学派认为法律是被发现的,而不是被制定的。他们研究的是法律的历史,而不是法律的现状。认为法律只能是在对历史传统的研究中发现。当他们考虑法律现状的时候,他们只不过是把它当作过去发展进程之顶点来看待的。他们坚持“发展是某种在法律现象内部得以找到基础的事物,是理性的发展,是精神的发展,或者是观念展现之中的发展。他被一种外观幻觉的东西所迷惑,主张某种单一观念就足以对所有法律现象作出全面说明。”[11]因为他们认为“法律乃是某种并非刻意制定的东西,而且从长远来看也是不可能刻意制定的东西。”[12]


庞德关注的不是法律秩序本身,而是特定法律约束力的实际社会效果。他认为对法律史的研究,不仅要研究法律原理如何演变,还要研究这种法律原理在过去发生了什么样的社会效果,以及这种社会效果是如何发生的。“除非我们知道法背后的社会力量,否则法学思想史不会告诉我们任何东西”。[13]而历史法学派则主要关注的是法律秩序的约束力。“在历史法学家看来,人们应当从服从法律的习惯、从某人之同胞的不满、从公众的情绪和意见、或从社会的正义标准中去发现约束力。”[14]历史法学家“之所以持这样一种观点,实是因为他们所探寻的乃是一种能够使现代社会分化的法律秩序与原始社会未分化的社会控制得到统合的理论。他们探寻一种可以涵盖原始法律现象的普遍观念。他们所关注的乃是法律秩序的约束力,而非特定法律的约束力。”[15]这种观点与庞德对待历史的态度不一致。庞德说,“我很乐意能从法律历史中发现这样的记载,这就是通过社会控制对人类的需求、需要和欲望的承认和满足得到不断扩大;对社会利益的保护日益广泛和有效;更彻底、更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活利益时发生冲突——总而言之,一个日益有效的社会工程。”[16]换句话说,庞德关心的是透过法学思想史找到法律背后的社会力量,找到如何使法律形式最适合当时当地的法律秩序问题。也就是用历史的方法研究法学的问题。


但庞德反对把历史的方法当成法学研究的唯一方法,他认为历史法学派的基本哲学立场乃是黑格尔的哲学观。因为“一则,黑格尔的哲学乃是一种有关部门历史的哲学。再者,从试图经由历史研究而发现普遍原则的努力到把历史视作是人类所发现的原则在其经验中日益展现的做法,不仅是轻而易举的,而且也是自然而然的”。[17]他认为,“历史方法当被夸大为法律科学唯一方法的时候,也可以受到类似的批判。把历史方法当作唯一的方法加以使用,也导致了下述两种恶果:第一,它导致法学家把传统法——经由历史研究而被赋予了某种形式的传统法——中某些重要的概念误作是法律科学中必然且根本的概念,进而反对与传统历史脉络或与那些理想化的历史脉络不相符的任何改进努力。第二,它导致法学家把法律史上的某些偶然之事误作是普通法(universal law)的必然原则或必然范畴。”[18]


庞德对哲理法学派要宽容得多,甚至有不少嘉许的成分。他认为哲理法学派关注法律律令应当是什么,他们“力图澄清、系统阐明和纠正我们关于法律目的的观念以及我们处理法学问题所依凭的那种社会控制图景,进而使我们探寻法律原则的努力以及我们适用和发展法律律令的努力能够更为有效地达到法律秩序的诸种目的”。“哲理法学家从事的工作并不是确立雄心勃勃的理想型的法律体系。当然,他们仍在努力从特定时空之现行的法律律令体中去发现其理想的一面,亦即其间的普遍要素。”[19]哲理法学家还具有一种重要的实际作用,即他在检测理据(通常是隐性的理据)——在晚些时候形成的为了解释或证明过去传承下来的法律律令之正当性的那些理据——的方面对分析方法和历史方法构成了补充。……尽管我们必须承认哲学方法的必要性,但是我们也同样不能忽视哲学方法被滥用的情形,因为滥用的情形才使得法律哲学在19世纪下半叶声誉扫地。”[20]


庞德不赞成哲理法学派认为法律是被发现的观点,认为这与分析法学派无二。“哲理法学家认为,在原则被发现以后,他们可以而且应当根据某种哲学方法而被刻意地发展成规则,并可以而且应当经由某种哲学批判而加以检测。”[21]他认为虽然哲理法学派信奉法典化努力,但他们所关注的是法律律令的伦理基础和道德基础,而非他们的约束力。”


“庞德非常注意汲取欧洲大陆上各种法社会或相近法学理论。譬如,19世纪末德国法学家耶林在《从手段到目的之法律》一书中提出‘法律目的论’和‘社会利益说’,科勒在《法哲学》中阐明的‘法律与文化’理论,20世纪初,奥地利法学家埃利希在《法社会学基本原则》中创造的‘活法论’等。”[22]在《法理学》(第一卷)中他对包括耶林在内的19世纪和20世纪的诸法学流派进行了批判。因为庞德认为19世纪三种法理学中的任何一种方法都不是完全自足的,但都是有价值的。“在欧洲大陆,人们通常都认为历史的方法与形而上学方法是互补的。后者经由形而上学的努力而证明前者经由历史的方式所发现的东西。此外,在欧洲大陆,还发展出了某种类似于英国分析法理学并以‘一般法律理论’命名的法学派,该学派的发展曾一度与法律哲学以及从历史角度阐释的法律科学相伴随。……发端于19世纪下半叶的三大运动导向了20世纪特有的三肋类法学思想。第一,决定性驱动力源自法律哲学的复兴而且其基本方向也是哲学的:这一思想导向了若干形式的社会哲学法理学(social philosophical jurisprudence)。第二,驱动力源自马克思的历史理论而且其基本方向是经济学的(或晚些时候是经济心理学的):这一思想运动经由对法律史的经济学解释而导向了一种法学的经济决定论(a juristic economic determinism),进而还导向了若干形式的现实主义法理学(realist jurisprudence)。第三,决定性驱动力源自实证主义(positivism)而且其方向是社会学的:这一思想运动导向了一种从所有社会科学部门出发对法律制度所作的功能研究(functional study),进而形成一种把法律秩序视作是一种社会制度而不是只关注法院在维续法律秩序时所运用的那些材料的理论……但是需要指出的是,这三大思想运动是联系在一起的,而且更确切地讲,它们乃是19世纪末一场普遍的思想运动的三个方面。”[23]


(二)重构——庞德的“法理学”概念与研究内容


庞德认为,“‘法理学’(Jurisprudence)就其最广泛的意义来说乃是指法律科学(the science law)。这是其原初的含义和词源学上的含义,亦是与其最上乘用法相符合的”。[24]而所谓“法律科学”,“我们所意指的乃是一种有关法律制度、法规律令和法律秩序(亦即对社会所做的法律规制)的业经严格规整和组织的知识”。[25]


庞德认为:“法理学”(法律科学)与“法哲学”不是同一个概念。“在过去,法理学被视为一种法律哲学。奥斯丁就说‘一般法理学,或实在法哲学’。但是我们确完全可以将哲理法理学和法律哲学区别开来,就如同我们可以对历史法理学和法律历史学作出区别一般。”“法理学”不是任何别的学科的附属物,“法理学”有自己的独立的研究对象。[26]“法理学”(法律科学)关注的是应然问题。法理学不仅要研究法律领域中的一切应然问题,而且可以对那些期望把应然问题当作实然问题加以实现的努力进行研究,也可以对产生于各种应然理论的实然问题进行研究。“对法的应然性研究,即主要研究法的价值,揭示出法的价值取向、价值目标、评判法的价值标准,为改革和完善法律制度提供指导原则和理想模式。”[27]在关注应然问题的前提下,庞德认为“法理学”主要研究如下问题。


首先,“法理学”要研究什么是“法律”。庞德认为“法理学”(法律科学)“这个术语也含有若干棘手的问题,因为人们并没有就什么构成一门科学的问题达成公识。而且‘法律’一词在法学著述中也是在多种含义上加以使用的”。[28]


庞德认为“法律”“是发达政治组织化社会里高度专门化的社会控制形式——即通过有系统的、有秩序地适用这种社会的暴力而达到的社会控制。在这一意义上,法律是一种制度,即我们称之为法律秩序的制度。”[29]他认为法律一般是指三种含义中的任何一种含义:第一种意义的法律是法学家所称的法律秩序(ordre juridique),即通过有系统、有秩序地运用政治组织社会的强力来调整关系和安排制度。“这意指某种通过系统运用政治组织社会的强力而规制人之活动和调整人际关系的制度。”[30]第二种意义是指法律的集合体,“亦即在某个特定的政治组织社会(politically organized society)中得到公认的法律律令的总和”。[31]第三种意义是指司法与行政的过程,即为维护法律秩序而根据权威性指示以解决各种争端的过程。除了上述三种含义外,“法律”还有第四种含义,即意指所有的三种含义。法律的这三种含义,只有用社会控制的观念才能加以统一。而“法理学意义上的社会控制乃是通过系统运用政治组织社会之强力的社会控制。这种控制趋向于法律秩序,它要求拥有法院应予遵循的裁判依据,而且在一个业已发达的法律秩序中,他还要求具有一种可供人们合理预测审判结果的司法和行政过程。”[32]


所以庞德认为“法律”不是权力而是对权力的限制。“今天许多人都说法律乃是权力,而我却认为法律是对权力的一种限制。社会控制是需要权力的——它需要用其它人的压力来影响人们行为的那种权力,作为设控制的一种高度专门形式的法律秩序,是建筑在政治组织社会的权力或强力之上的。但法律决不是权力,它只是把权力的行使加以组织化和系统化起来,并使权力有效维护和促进文明的一种东西”。[33]


第二,“法理学”要研究法律的目的。庞德认为“法律”的目的是尽可能地合理地构建社会结构,以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会成员的利益。因此,庞德研究了利益、利益分类和对利益进行平衡的价值问题。庞德把利益定义为:“人们,个别地或通过集团、联合或关系,企求满足的一种要求、愿望、或期待;因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑的东西。”[34]为此,庞德研究了个人利益、公共利益和社会利益等三类利益。[35]


在法律的目的问题上庞德将“利益”与“正义”划了等号。庞德说“有关法律的目的——亦即有关社会控制的目的以及作为社会控制之一种形式的法律秩序的目的——以及从这种法律目来看法律律令应当是什么的哲学观、政治观、经济观和伦理观,乃是法官、法学家和法律制定者工作中的一个具有头等重要意义的要素。”[36]“法律的目的是什么?庞德指出:‘诚然,我们不能绝对回答这一问题,但是,法律的全部意义是一个实践问题。不能绝对回答,不等于说,我们不能对自己尝试做的,并在实际上大致可达到的东西,描绘一幅切实可行的蓝图’。……在庞德看来,利益理论将相对地回答法律目的的问题”。[37]“与康德和斯宾塞不同,庞德认为,法律的目的主要不是最大限度地自我维护,而主要是最大限度地满足需求。……在20世纪,应该用更加广泛地承认人类的需要、要求和社会利益这方面的发展来重写这段法律历史”。[38]在《法理学》(第一卷)中,庞德考察了法律的目的“在法学思想中的发展”和“在法律律令和法律准则中的发展”,明确将法律的目的称作“正义理论”。


如何研究法律的目的?庞德认为:“我们既可以用历史的方法也可以用哲学的方法来处理法律目的这个问题或何谓正义这个问题。我们既可以对那些有关法律目的的观念在法律律令和法律准则中的发展过程进行探究,也可以对那些有关法律目的的观念在法学思想中的发展过程进行探究。……我们不仅要追问有关正义的法律观念是什么?与此同样重要的是,我们还必须知道有关正义的法律观念是如何、在何时以及为什么或为什么可能与有关争议的经济观或政治观或伦理观相区别的。为了回答这样的问题,我们就必须考虑有关正义的法律观念是如何以及为什么会变成它现在这个样子的。”[39]


基于这样一个出发点,庞德研究了自古希腊到20世纪的法学思想和已经成熟了的法律体系经历的五个发展阶段,即:原始的法律阶段;严格法阶段;衡平法或自然法阶段;法律成熟阶段;法律在整个世界范围内明确步入的社会化阶段。通过这样的研究,庞德得出结论:“法律或法律秩序的作用,并不是创造利益,而只是承认、确定、实现和保障利益。法律秩序通过以下办法实现自己的目的:(1)承认某些利益,个人的、公共的和社会的利益;(2)确定应予承认的利益,并通过司法或行政活动加以实现;(3)力求保障在划定范围内所承认的利益。按照德国法学家耶林的解释,权利就是法律所承认和保障的利益。”[40]


第三,“法理学”要研究法学的方法。庞德充分借鉴了19世纪产生的分析法学派、历史法学派、哲理法学派的研究方法,提出了法学研究要运用分析方法、历史方法、哲理方法和社会方法。他认为:研究一个发达的法律体系,可以从上述四个角度予以关照。


分析方法。庞德认为,这种方法所关注的是一种法律体系的结构、主旨和律令,以求通过分析而达到该法律体系赖以为逻辑前设的若干原则、理论和概念,并且在此一逻辑的基础上将司法和行政裁决的权威性材料组织起来。它假定了一套逻辑上上相互依凭的法律律令,或者视其为一种理想。这是一种纯粹的假设,除了作为一种目标以外,此前根本就不存在任何这样的东西,而且将来也极不可能有任何这样的东西。这种假设不仅有助于使法律便于讲授和易于理解,而且也有助于使其具体律令符合理性。在对某一特定体系中的案例和规则进行比较以后,下一步便通过分析来比较不同体系中的规则并且形成一般性的法律原则。在完成这些工作以后,我们便获得了一种法律科学[41]。这就是分析方法。


历史方法。庞德认为,“这是19世纪得到论者承认的三种方法(亦即分析方法、哲理方法和历史方法)中最后一种以科学方式研究某一种特定法律体系的方法。”[42]这种方法主要是考察某一法律体系及其制度、准则和法律律令的历史起源和沿革,追溯法律的往昔以昭示当今法律的原理。在历史发展的材料的基础上组合起司法和行政诉讼的权威材料。它假定那种最终成为特定时空之权威性法律材料的发展具有一种连续性。[43]这种历史方法对普通法体系来说尤其重要,他不仅是法理学研究的必须,也是司法和行政诉讼的的必须。


哲理方法。庞德认为,“哲理方法乃是法理学中最古老且持续时间最久的方法。它支配了自西塞罗(Cicere)以降的罗马法律科学,而且也支配了17世纪至19世纪现代世界的法律科学。”[44]这一方法所研究的是各种法律制度和准则的哲学基础以及法律体系中的理想要素。力图构建起法律体系的哲学前设并且力图通过哲学来理解和组合其理想要素。它实际上是把法律目的或法律秩序的目的的理想作为参照系,人们可以据此对法律制度、法律准则和法律律令作出评价和批判。[45]


社会学方法。庞德认为,这种方法假定法律是社控制中的一种专门化力量,只是刚刚开始在美国发展和运用。它“在于把法律体系作为一种社会工具和社会控制的一部分从功能上加以研究,并且根据应予实现的社会目标对其制度、准则和法律律令进行研究。”[46]


庞德说,“由于上述四种方法被用于法律体系的一般研究,所以他们是法理学研究的一般方法。”[47]当上述四种或其中的几种被用于法律体系研究的时候,研究模式可以是教义的,即对该法律体系中的法律律令及其发展和适用这些律令的技术做实际的阐释;研究模式也可以是批判的,即根据分析、或历史、或哲学、或应予实现的社会目的、或所有上述标准对该法律体系中的法律律令及其发展和运用这些律令的技术应当是什么的问题进行考虑。[48]


第四,“法理学”要研究法律的价值。为什么法律能够实现保护社会利益的目的?庞德认为,是法律具有其特定的价值。这些价值使法律能够实现保护各种不同类型权利的目的。以庞德为代表的社会学法学派的基本法律价值观是“社会本位论”。社会本位是与个人本位相对的。在社会与个人的关系上,社会学法学派强调社会、社会连带、社会整体利益。


庞德认为,法律的价值就在于它能作出利益评价。“如果我们不能建立一个为每个人所普遍同意的法律的价值尺度,那也就不能由此得出结论,说我们必须放弃一切而将社会交给不受约束的强力。我们有几个世纪以来用法调整关系和安排行为的经验。而且我们已经学会了去发展这种经验,并利用它去衡量和评价各种利益。”[49]庞德认为,有三种方法,即经验的方法、理性的方法、观念的方法可供立法者、法官和法学家来评价利益。


正义。庞德的法律价值观中首要的法律价值是正义。“从某种意义上讲,正义就是存在于人们心目中的那种公正无私的权威。服从这种权威,使人类感到自己的尊严受到了保护。由于法律公正无私的特性,人们在发生纠纷时自然会产生一种诉求于法律进行解决的倾向。”[50]庞德的正义理论具有明显的社会学法学和实用主义性,他认为,正义并不是指个人的德行也不是指人满为患之间的理想关系。它意味着一种体制,意味着对关系的调整和对行为的安排,以便使人们生活得好,满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段,使大家尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。[51]庞德强调在为准备法律制定工作进行社会学的研究的时候“比较法律文本以及考虑这些文本之内容的抽象正义却是不够的。更为重要的是要对这些法律文本所具有的社会作用以及他们所产生的实效进行研究。”[52]


强力。庞德强调要研究使法律律令具有实效的手段。“在论证法律的强制性时,他引用了耶林的话:‘不以法律强制作为后盾的法律命题是自相矛盾的,是无焰的火,不亮的光‘。理想的完人不会去做不利于他人社会的事情,也不会去寻求或要求任何不利于合理调整他和别人的愿望和要求的事情。但是,在现实世界上和我们进行交往的人并不是这种完人。所以,需要具有强制力的法律对人的扩张性自我主张本能进行控制。当然,从长远看,强力并没有独立存在的依据,他只是正义的工具。”[53]庞德主张要从功能上审视法律。“我们必须探究法律是如何运作的,因为法律的生命乃在于它的适用和实施。因此,我们必须对如何使每年大量的立法和司法机构制定的法律具有实效这个问题进行认真的科学研究。”[54]


平等。社会学法学派并不象18、19世纪的法学家们那样崇尚平等。庞德认为“平等的观念在部分上源出于衡平法和自然法坚持主张把所有权的人都视作具有法律人格的人并且坚持要求承认所有具有正常意志的人都、享有完全的法律权利能力的观点。”[55]但庞德仍把平等视为法律的基本价值之一。他是在两个意义上同时使用平等这一概念的,即:“一是法律律令运作的平等;二是发挥个人的才能和运用个人的财产的机会平等。[56]为了确保法律律令运作的平等,庞德强调权利的平等和法律救济措施适用的平等;在发挥个人的才能和运用个人的财产的机会平等方面,庞德研究了12个问题:第一,对财产权使用的限制以及对所谓的违反社会利益的自由的限制;第二,对契约自由的限制;第三,对处分权的限制;第四,对债权人或受害人求偿权的限制;第五,无过失责任的设定,尤其是对所使用的人力和所保有的物力对他人所造成的损害所设定的赔偿责任;第六,将公用物和无主物变成公共财产;第七,强调关注家庭中受抚养成员的社会利益;第八,人们日益倾向于认为,应当用公共资金来赔偿个人因公共机构的运作而遭受的损害;第九,人们倾向于用协调利益的理论来取代那种纯粹争斗的诉讼理论;第十,人们倾向于审视契约义务的合理性;第十一,人们日益承认群体和联合体也具有应予保障的利益,而不只是给个人和某些历史组织以法律承认;第十二,人们倾向于放宽有关侵入者的规则。[57]通过对12个问题的研究,庞德强调了一个社会学法学派的基本观点,即“努力限制以反社会的方式行使权利的做法”[58]——也当然包括平等。


安全。庞德认为,“在历史上普遍安全是法律首先承认和保障的利益。正常人的社会本能驱使他同别人联合起来,以达到永久的安全,这种本能的冲动又使人们安全感得以增强。当然,这种安全意味着每个人都要对自己的扩张本能进行限制。在当今社会,人满为患最大的安全感在于满足人满为患的物质需要。”[59]在庞德的学说中,安全包括两方面的内容:“一是保证每个人的利益不受他人的侵犯;二是只有在本人同意或因本人违反了旨在保障其他人利益的规则的时候,其他人才被允许从他那里获得利益。”[60]庞德强调财产权和契约对安全的重要性。但他更从社会利益的角度赞成对财产权和契约的限制。“当下的趋势乃是人们愈来愈倾向于认为,法律所应当保障的乃是满足所有者在财产权方面的那些可以被一般化且被归入某些社会利益的欲求或主张,尤其是满足那些与邻人相同主张相符合的因而可以被认为是合理的主张。”[61]只有这样才能有永久的安全。


第五,“法理学”要研究法的理论体系。在《法理学》(第一卷)中,庞德用第六章一章的篇幅论述了他的“社会学法理学”,包括“社会学法理学”的特征、“社会学法理学”的发展阶段、社会学和“社会学法理学”的关系以及社会学法学派的纲领。这实际上是庞德的社会学法理学体系。


庞德表述的社会学法学派的特征主要有:1、社会学法学家关注的是法律的运作,而非权威性律令的抽象内容;2、社会学法学家认为法律是一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度,是由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性;3、社会学法学家强调的是法律有助益于那些社会目的,而非制裁;4、社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。他们认为法律律令的形式只是一个手段的问题;5、社会学法学家都采用一种实用主义的方法。[62]


庞德制定的社会学法学派的纲领是:1、研究法律制度、法律准则和法律律令所具有的实际社会效果;2、为准备法律制定工作进行社会学研究;3、研究使法律律令具有实效的手段;4、对法律方法进行研究,其间包括对司法的行政的、立法的和法学的过程进行心理学研究,也包括对各种理想进行哲学研究;5、对法律史进行社会学研究;6、对个殊化适用法律律令进行研究,包括对司法过程和行政过程之间的关系进行研究;7、在普通法国家,强调司法部的作用;8、所有上述各点都是达致使人们在实现法律秩序之各种目的方面的努力更有效的目的。[63]


二、对我国法理学建设的启示


我国的法理学建设起步较晚,真正意义上的法理学建设起步于20世纪80年代。我国法理学是在“法理学”与“法哲学”之争中发展起来的。


(一)“法理学”与“法哲学”之争


我国法学界在“法理学”与“法哲学”关系上有三种不同的认识:


第一,认为“法理学”就是“法哲学”,认为是同一概念的两种不同的叫法。学者们有的认为两者完全一致。如李龙教授认为:“法理学,原名法学基础理论;在西方法学中,亦称法哲学。它是当代中国法学中的基础理论学科,也是高等法学院系中的专业基础课,属于理论法学的范围。”[64]沈宗灵先生认为法理学“所研究的是法的一般理论,特别是我国社会主义法的基本理论。……在西方各国,相应的学科或课程一般称为‘法律哲学’或‘法理学’(英语中jurisprudence一词作狭义解时的汉译名称),也有的称为‘法学理论’”。[65]有的认为基本一致,有细微的差别,但可以作为同一概念使用。如舒国滢教授在比较欧美国家对这两个概念的用法时指出:“用作‘分析法学’意义上的‘法理学’后来为英美法学界所接受,成为通行的概念。但在学者们的著作中,此概念有时与法哲学互用,有时并不完全等同于法哲学。在欧陆国家,‘法理学’一词并不流行,法学家们更愿意使用‘法哲学’(rechtsphilosophie)称谓,指称‘法之哲学’(philosophie des rechts)或‘法学之哲学’(philosophie der rechtswissenschaften)。……法理学与法哲学用法上的偏好,反映了英美与欧陆两大法系极其学术传统上的差异”。[66]有的学者更说明了在同一意义上使用这两个概念的理由和意义。如公丕祥教授在他主编的《法理学》教科书中,专门用一目内容来阐述“法理学”与“法哲学”的关系。他认为“法哲学以哲学作为自己的理论基础,但不是哲学的一个部门;法哲学用部门法学的研究成果丰富自己,但不是哲学与法学之间的一门边缘学科。法哲学就是法理学,或法的一般理论,或法学理论。在前苏联和东欧国家,也将法理学或法哲学称之为‘法与国家的理论’”。[67]公先生认为“法理学特别需要运用哲学方法去分析法和法律现象。离开科学的哲学世界观和方法论,法理学对于诸如法和法律的本质、特征和社会功能等等一系列问题,就无法作出科学的解释。因此,在法理学与法哲学之间竖起一块‘界碑’,实在无益于理论法学的发展”。[68]


第二,认为法哲学与法理学是两个不同性质的学科,它们各自思考的对象是不同的。如徐显明教授认为:“法理学与法哲学应有所不同”。[69]武步云先生认为:法理学与法哲学不是同一概念,“法哲学是哲学与法学之间的一个中间层次的科学”。[70]谢晖教授则明确指出“法哲学与法理学是两码事:法理学以对法律现象的学理描述为其基本精神,而法哲学则以对法律现象、法律观念的哲理思辨为其基本精神”。[71]


第三,认为两者思考的对象相同,但各自思考的视角、深度不同,两者既有区别又有联系。如吕世伦、文正邦先生在其主编的《法哲学论》中认为法理学有广义与狭义之分。狭义是指以研究实证法律为对象的法律学(黑格尔语),或者叫作法学基础理论或可叫作法学原理,广义则是指可以包括法伦理学、法社会学、法经济学等理论学科甚至某些基础性应用法学学科在内的一个学科群,以显示法理学与法哲学的区别和联系。[72]还有学者认为法哲学与法理学的区别主要是研究的范围与角度不同。法哲学与法理学是相互渗透与促进的。[73]


我认为,法理学与法哲学不是同一个概念,他们之间关系是大概念与小概念的关系。


从内涵上说,法哲学的内涵丰富于法理学,法哲学是按照哲学的逻辑体系和研究方法研究法学。它要研究法与法律现象的本体论、范畴论、价值论、方法论等,它虽也涉及具体的法律现象,但更多地是把法与法律现象作为对象,从法与法律现象中抽象出一般的法。法哲学研究的基本方法是归纳法和演绎法,并在此基础上,形成对法与法律现象的最基本、最一般认识,产生最抽象、最思辩的法学。法哲学是介于哲学与法学之间的一门边缘学科,“法哲学以哲学作为自己的理论基础,但不是哲学的一个部门”,[74]是法理学的组成部分。如果从思维水平的角度来说,它是法理学中居最高层次的组成部分,吕世伦文正邦先生在其主编的《法哲学论》中认为:“法哲学是关于法学世界观和方法论的理论体系”。[75];


从外延上说,法理学的外延远大于法哲学。法理学不应该只是法学世界观和方法论的理论体系,一切关于法与法律现象的理论问题都是法理学的研究对象。法理学在当今至少应包括法哲学、马克思主义法哲学、西方法律思想(思潮)、人权法学、法社会学、法经济学、立法学、法律运行学、法制现代化、法律逻辑学、部门法理论等组成部分。从研究方法的角度来说,法哲学之外的法理学其它组成部分的研究方法是多样的,从西方法理学的研究方法来看,至少有价值判断法、分析实证法、社会学研究方法、历史学研究方法和经济分析方法。如果我们仅局限性法哲学的“从具体到抽象”、“分析与综合相统一”的研究方法和“从抽象到具体”、“逻辑与历史相统一”的叙述方法,不仅显得单调,而且会严重制约我国法理学的发展。


把法理学等同于法哲学的认识有两个误区:一是把法理学等同于马克思主义法理学;科学社会主义创始人马克思恩格斯有丰富的法学思想,马克思本人就是从对法学的探索开始转向哲学、政治经济学,最终创立科学社会主义理论的[76]。但马克思自从发现“全部体系的虚假”之后,就放弃了建立自己法学理论体系的努力,他的法学思想主要散见在对哲学、政治经济学、科学社会主义的论述当中,或者是在对既有的封建制度制度和资本主义制度的批判当中。马克思晚年的“人类学笔记”中含有丰富的法律思想,但这仍然是马克思为探究人类社会发展规律的一部分,不是专门的法学著作。恩格斯也是如此。有些专门的法学著作,如马克思在《莱茵报》时期的著作、《法兰西内战》、《不列颠宪法》、《1848年11月4日通过的法兰西共和国宪法》等,恩格斯的《家庭私有制和国家的起源》、《英国状况-英国宪法》等也主要着眼于批判或对人类社会发展规律的把握,而不在于构建新的法学体系。当然,由于马克思恩格斯理论体系的博大精深,其中的法学思想也极为丰富。以马克思恩格斯的法学思想为基础,经过我国法学家的努力,形成了较为系统的马克思主义法理学,包含有马克思主义法学本体论、范畴论、价值论、方法论等[77],以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导思想和方法论,研究法和法律现象。说到底,马克思主义法理学就是马克思主义法哲学。就我国社会主义法制建设的实际而言,必须以与时俱进的态度对待马克思主义法理学。以马克思主义法理学为指导,构建完全符合我国社会主义法制国家建设需要的法理学就十分重要。所以我们不要把法理学完全等同于马克思主义法理学,那不仅会阻碍理论的进步,实践上也是有害的。


二是把学科体系等同于教材体系。大学法律院系恢复招生之后,“法学基础理论”、“法理学”一直是必修课之一。1999年教育部对高等学校的学科专业设置进行了一次大的调整,法学本科只设置一个专业。教育部法学学科教学指导委员会据此拟定了法学专业必修的十四门主干课,法理学名列其中。2002年,教育部高教司组织全国法学本科专业自评,其评估指标体系中,还明确规定法理学的教学时数不能少于120学时(教育部规定,大学文科四年教学总时数不超过2800学时)。与对课程的重视相一致,法理学教材建设也呈现出繁荣的局面。除了第一代《法学基础理论》教材主要有孙国华主编和张国华主编的版本外,法理学名家如沈宗灵、李龙、张文显、公丕祥、徐显明等均编出了自己的法理学教材,许多知名和不太知名的法律院系也编出了自己的法理学教材。在司法部、教育部各自组编的统编法律教材和高教出版社、复旦大学出版社、公安大学出版社等组编的协编法律教材中,均有有分量的法理学教材。尽管法理学教材争奇斗艳,但总的来说,仍然以法哲学体系为主线。这固然有认识的问题,更重要的是教材的逻辑结构体系不允许“法理学教材”包容法理学的全部内容,如前文提到的马克思主义法哲学、西方法律思想(思潮)、人权法学、法社会学、法经济学、立法学、法律运行学、法制现代化、法律逻辑学、部门法理论等法理学内容如果都体现在一部法理学教材中,则不仅内容庞杂,而且逻辑结构难以理顺。所以现在一般的处理办法是马克思主义法哲学、西方法律思想(思潮)、人权法学、法社会学、法经济学、立法学、法律运行学、法制现代化、法律逻辑学等编成单独的教材,有的学校还将这些列为单独的选修课或提高课;而部门法理论目前则主要在各部门法体现,这既符合各国的法学惯例,也有利于部门法理论研究的深化。当然,如果写一部类似于庞德的《法理学》专著则又另当别论,尽可以将法理学的一切内容包容在其中。所以将法理学教材体系等同于法理学的学科体系是我们十分容易犯的一个认识错误。换一句话说,法理学的学科体系远大于我国现行的法理学的教材体系。


(二)我国法理学学科体系的构建


构建我国法理学的学科体系有赖于法学界特别是法理学界的共同努力。在过去的若干年中,我国法理学界已经研究了法理学的研究对象、研究方法、法理学的基本问题、法与法律现象的特征与本质、功能、价值、起源、继承性、历史类型、法系、法律调整、权利与义务以及权力与权利的关系、法律意识、法律程序、法律规范与其它规范特别是与道德规范的关系、法律的创制、法律规范、法律关系、法律体系、法律实施、法律责任、法律秩序、法律职业等问题,概括地说,主要包括法律与法学的方法论、法学范畴论、法律本体论、法律价值论、法律发展论、法律程序论、法律职业论、法律责任论、法治国家论等,其热点问题主要有:法治国家建设问题、权利——权力关系问题、权利——义务关系问题、人权问题、公平与正义、法制现代化问题、法与道德关系问题、法律本土化与国际化问题、法律职业与司法公正问题、市民社会与法的关系问题、法律的人性化与人本化问题等。这些研究极大地推进了我国法理学和法学的发展,为司法公正乃至社会主义法治国家建设起了重要的推进作用。但法理学研究中仍有一些可以讨论的问题。


1、明确法理学学科体系。这一体系主要应包括法哲学、马克思主义法哲学、西方法律思想(思潮)、人权法学、法社会学、法经济学、立法学、法律运行学、法制现代化、法律逻辑学、部门法理论等基本内容;


2、在法理学课程体系上,不追求与法理学学科体系相一致。在“法理学”课程体系中仍以法哲学为主线,同时包括一些马克思主义法哲学、西方法律思想(思潮)、立法学、法律运行学、法制现代化的内容。同时有条件的法律院系可以为本科生和研究生单独开设立法学、人权法学、法社会学、法经济学、法制现代化、法律逻辑学等课程。


3、不断探讨法学研究的新方法,争取在方法论上有新的突破。除了借鉴西方传统的法学研究方法如比较法、价值判断法、分析实证法、社会学研究方法、历史学研究方法和经济分析方法之外,努力探究符合中国国情的新的研究方法,特别是要探索将自然科学的研究方法引入法学。


庞德的《法理学》(第一卷)使我们能较为完整地了解他的法律思想。他成为社会学法学的代表人物是与时俱进的结果,不拘泥传统,大胆突破前人,从社会实际出发是庞德透过《法理学》而告诉我们的学术品格。我们无意通过一篇短文全面评价庞德的《法理学》,那是不易做到的。我们只想通过对庞德的《法理学》的研读和介绍,为我国法理学建设提供一种启示:法理学决不仅仅是法哲学,更不仅仅是马克思主义法哲学;法理学的内容极其广泛,法理学的研究方法和手段极其多样,法理学服务法学和社会的领域极其广泛。最后,我想用庞德《法理学》(第一卷)的中译者——著名学者邓正来先生的话来表达我的心声并结束全文,那就是,通过我们的努力,“我们可以在一个世纪以后的‘世纪之交’时刻,建构一种全新范式或一种在整个世界的法理学中真正具有理论创新意义的中国法学学派,一如20世纪的社会学法理学相对于19世纪的实证主义法理学、哲理法理学和历史法理学的关系那般。”[78]





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[①] 邓正来译,中国政法大学出版社2004年。


[②] 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年,第122页。


[③] 吕世伦主编《现代西方法学流派》(上卷),中国大百科全书出版社2000年,第447页。


[④] 第11页。


[⑤] 吕世伦主编《现代西方法学流派》(上卷),第447-448页。


[⑥] 第81页。


[⑦] 第98页。


[⑧] [美] 庞德:《法律史解释》(中译本),华夏出版社1989年,第18页。


[⑨] 张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997年,第289页。


[⑩] 同上,第12页。


[11] 吕世伦主编《现代西方法学流派》(上卷),第449页。


[12] 第85页。


[13] [美] G·怀特:《美国法律思想模式》,第54页。转引自张乃根《西方法哲学史纲》,第289页。


[14] 第86页。


[15] 第87页。


[16] Roscoe Pound, Introduction to Philosophy of Law,New Haven, Yale University Press,1954, p.47.


[17] 第87页。——笔者认为,这是庞德对历史学的偏见。批判历史法学派可以理解,但从法学家的笔下轻视历史学是不妥当的。实际上“经由历史研究而发现普遍原则”也是艰苦的过程。而且对历史规律和进程的把握是极其有价值的——甚至对法理学研究也是如此。——参见郭沫若《中国古代社会研究》,《郭沫若全集·历史编》,第一卷,人民出版社1982年。


[18] 第102页。


[19] 第89页.


[20] 第110-111页。


[21] 第90页。


[22] 张乃根:《西方法哲学史纲》,第91页。


[23] 第111-112页。


[24] 第10-11页。


[25] 第18页。


[26] 第14页。


[27] 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,第109页。


[28] 第13页。


[29] Roscoe Pound, In My Philosophy of Law,West Publishing Company,1941,p.249.


[30] 第16页。


[31] 第16页。


[32] 第18页。


[33] [美]庞德:《通过法律的社会控制,法律的任务》(中译本),商务印书馆1984年,第26页。


[34] Roscoe Pound, Jurisprudence,West Publishing Company,1959,Vol.3,p.16.


[35] 据张文显教授介绍,庞德的得意门生考万后来又补充了一种利益,即“集团利益”。参见张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》,第124页注②。


[36] 第368页。


[37] 张乃根:《西方法哲学史纲》,第300-301页。


[38] [美]E·博登海墨:《法理学—法哲学及其方法》(中译本),华夏出版社1987,第140-141页。


[39] 第369页。


[40] 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年,第291页。


[41] 参见第19页。


[42] 第20页。


[43] 参见第20页。


[44] 第20页。


[45] 参见第20页。


[46] 第21页。


[47] 第21页。


[48] 参见第24页。


[49] [美]庞德:《通过法律的社会控制,法律的任务》(中译本),第58页。


[50] 吕世伦主编《现代西方法学流派》(上卷),第464页。


[51] 沈宗灵:《现代西方法理学》,第291页。


[52] 第358页。


[53] 吕世伦主编:《现代西方法学流派》(上卷),第465页。


[54] 第359页。


[55] 第431页。


[56] 第431页。


[57] 参见第442页。


[58] 第443页。


[59] 吕世伦主编《现代西方法学流派》(上卷),第466页。


[60] 第432页。


[61] 第447页。


[62] 第295-296页。


[63] 参见第356-364页。


[64] 李龙主编《法理学》,武汉大学出版社1996年,第12-13页。


[65] 沈宗灵主编《法理学》,北京大学出版社2000年,第28-29页。


[66] 刘金国 、舒国滢主编《法理学教科书》,中国政法大学出版社1999年,第2页。


[67] 公丕祥主编《法理学》,复旦大学出版社2002年,第3页。


[68] 同上,第2页。


[69] 徐显明主编《法理学教程》,中国政法大学出版社1994年,第4页。


[70] 武步云著:《法与主体性原则的理论·序》,法律出版社1995年。


[71] 郑永流:《法哲学是什么》见《法哲学与法社会学论丛(一)》,中国政法大学出版社1998年。


[72] 吕世伦、文正邦主编《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年,第49页。


[73] 李步云 :《法哲学的研究对象和意义》,《 中外法学》1992年第3期。


[74] 公丕祥主编《法理学》,第3页。


[75] 吕世伦、文正邦主编《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年,第78页。


[76] 参见程乃胜《对法学的探索——青年马克思思想转变的起点》,人大复印资料《法学》,1991年第4 期。


[77] 有代表性的著作主要有李光灿吕世伦主编的《马克思恩格斯法律思想史》、张文显主编的《马克思主义法理学》、公丕祥著的《马克思法哲学革命》、《马克思法哲学思想述论》等。


[78] 第2页。

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