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翁开心:新康德主义路径下的凯尔森纯粹法学——寻求法与道德之争的替代性中间道路

添加时间:2005-10-20 08:26    浏览次数: 6241 次


新康德主义路径下的凯尔森纯粹法学——寻求法与道德之争的替代性中间道路


作者翁开心 





  内容提要:凯尔森采取位于自然法学和经验实证主义法学之间的立场,藉助康德先验哲学创建了具有中间性道路色彩、作为“认知科学”的纯粹法学。构建该法律的科学认知的关键是作为“归责”逻辑、形式意义上的“应当”(ought),“重构的法律规范”(reconstructed legal norm)和“基本规范”(basic norm)三个基本概念的确立;就哲学方法和理论设计而言,纯粹法理论具有创见性,但也有其无法避免的缺陷;这些缺陷使不得不重新面对凯尔森创建纯粹法学之初所面对的理论问题,考虑如何寻得修补或者替代其替代性中间道路的途径——重新审视自然法学说成为一个必然的发问。
  关键词:替代性中间道路归责基本规范

  作为上个世纪一位举足轻重的法理学家,凯尔森以其漫长而富有创造力的学术生涯赢得了至高的地位,甚至在法哲学史上被赋予相当于康德在哲学史中的地位;[1]为创立纯粹法学(Pure Theory of Law),他通过诸多的著述持续地进行阐释和论证,[2]然而,纯粹法学的每一个主要论点几乎都遭到质疑、引起广泛的争议。[3]凯尔森在1934年的著述中明确指出,纯粹法学力图回答关于法律是什么以及怎样形成(what the law is and how the law is made)的问题,[4]对于这个经典的法理学问题,凯尔森竭力确立一个全新的立场:不是选择传统自然法理论或传统实证法学的立场来参与法与道德问题不休的争论,而是要避免他所认为的传统自然法理论的形而上学成分、道德因素和不科学性,同时,避免其他与自然法相对的理论之缺陷,更加一致、彻底地贯彻“应当”与“是”之分——相对于奥斯丁分析法学,以及法律与事实之分——相对于法律的经验实证主义理论(empirico-positivist theory of law),从而排除所有实证的法律中的一切外来因素,建立替代性的、作为认知科学(cognitive science)的法律科学(而不是法律政策legal policy)。因而,凯尔森的理论设计具有中间道路色彩,对于这样一种针对基本法理学问题的创见性理论,其缺陷与建设都对后世具有重大意义。拉兹是特别值得效法的凯尔森理论的主要评论者之一,他看到凯尔森触及了一些比任何人都了解其复杂性的法理学问题,努力解读凯尔森理论的深处。[5]本文也尝试用这样的态度来进行思考,以凯尔森的中间道路设计为主线,对其如何确立纯粹法学的路径和方法进行梳理和评析,探寻其中所蕴含的启示。
  文章将按如下思路展开:首先,梳理凯尔森著述中体现出来的对自然法学和(除其纯粹法学外的)实证主义法学的主要评论,从而凸现纯粹法学的意图和目标;由此,引出他建立纯粹法学所藉助的方法论和哲学基础,主要分析其中康德哲学路径之体现,通过描述凯尔森形式意义上的“应当”(ought)及根据其确立的先验逻辑范畴(a priori category)“重构的法律规范”(reconstructed legal norm)、“基本规范”(basic norm)来揭示凯尔森中间道路的构建过程;接着,评析凯尔森构建的创见性与其无法避免的缺陷,从而回到纯粹法学理论原点的反思——对替代性中间道路的替代,指出凯尔森的研究事实上蕴含着重新审视自然法学说的启示。对于凯尔森思想的阶段性发展变化,[6]本文将不专门阐述,而是在论述中涉及该问题时作相应提及。

  一、清除外来因素的科学认知

  在第一部著作中(HP,1911),凯尔森的主要战线是批驳用所谓因果论和科学的方法将法律据为自然现实(natural reality)一部分的社会学观点,肯定法学理论只能是实证法的理论;在该部著作中,凯尔森已经流露了对自然法理论的反对态度,他提出法律科学也能够建立“法律规范”(legal norm),述及了伦理和政治原理(ethico-political postulates)对法律科学的侵害,[7]对于它们的明确批评始于1913年;随着理论框架构建的推进,自然法理论渐渐成为他主要的阐释和评论对象。凯尔森对自然法理论的摒弃主要有以下几方面理由[8]:
  第一,关于自然法理论的前康德形而上学预设。凯尔森认为,前康德形而上学的二元论——天堂和地上、上帝和人世之分是超越经验的(beyond experience),是不科学、应予弃绝的,因为它不是对现实的理性解释——对于它只有要么接受、要么拒绝两种选择。[9]凯尔森相对青睐康德的形而上学,认为世界大战以后自然法的复兴“彻底退化到了前康德的形而上学”。[10]他在《自然法理论的基础》一文中论证,真正的自然法学说本质的、不可避免的预设只能是超越(transcendent)并内在于(immanent)自然的正义的神——尽管有许多自然法学家主张自然法的有效性独立于全能和全善的神的意志。[11]由此可见,凯尔森论域中的自然法概念是指以前康德形而上学为基础的自然法,而不是现代各种世俗化的自然法版本。
  第二,自然法主张实证法与自然法二元论,将实证法规范(norm)的有效性(validity)诉诸于自然、上帝或者人性,而不是凯尔森所强调的属于人的意志行为(human acts of will);[12]自然法理论主张作为绝对价值存在的善、正义,凯尔森则认为由于人们存在道德偏好,因此价值是相对的,不存在统一的、真的道德价值,客观地认定什么是正义只是一个谎言,[13]也就是说,自然法学说具有将主观的利益、兴趣客观化的虚幻性。在此,应当提及的是,凯尔森主张道德相对主义,但并不由此认为有必要或者有可能通过道德来评价法律,因为在他看来,道德评论或者法律的正当化是个人或者政治判断问题,作为客观的法律科学当然不关注该问题,换言之,也就得出如下第三点理由。
  第三,自然法理论的不科学性。凯尔森认为,作为科学问题的法律问题是社会技术问题,与道德无关,法律区别于正义是实证的法律,实证法的科学显然不同于正义哲学。[14]自然法学说关于价值内在于自然现实的形而上学假设不是出于科学的观点,而是建立在从“是”中推出“应当”的逻辑谬误上的。[15]因此,自然法理论是不科学的。
  第四,其他对于自然法的批评,包括其内部世俗自然法与宗教自然法之间概念的混乱性、矛盾性以及自然法基本规范的不证自明性(self-evident)等。凯尔森指出,各种自然法定义的本质是规范有效性不是基于人的意志行为(human acts of will),自然法假设规范所构成的价值内在于自然现实或者人性——自然、人性或者理性——特别是理性就成为构造规范的根据(norm-positing authority);即使可以说,规范并不必定是人的意志之行为,如果不通过某一意志行为是不可能存在规范的,自然意志说可以求诸上帝的命令,因为理性——作为思想或者知识的能力不可能同时具有知性(knowing)和意志力(willing),只有上帝兼具两者,然而,这样就会与宗教或者神学同源了。[16]即使存在自然法秩序,还是需要通过人的知性和意志将其转化为具体的法律关系,自然法规范概念的局限性显而易见。[17]
  与自然法理论相比,使法学剥离社会学似乎要简单得多。虽然,社会法学具有纯粹法理论要求的科学性、相对于形而上学(metaphysical)的经验(empirical)性和描述(desciptive)特征(凯尔森谈及,虽然纯粹法的规范法学采取应当陈述,但属于从外在的视角描述法律),其最大的问题在于将法律描述为“现实规则”(legal rules)而不是通过立法和习惯产生的一般规范(general norms),而且,这些规则是“是的陈述”(is-statements)——表达经验陈述的事实,而不是“应当的陈述”(ought-statements)——关乎法律规范的有效性,将事实问题与法律问题相混。[18]对属于传统实证主义法学的奥斯丁分析法学,凯尔森指出,奥斯丁的义务定义也偏离了法学方法而具有社会学的成分;而且,他在1941年的《纯粹法学与分析法学》一文里清晰地阐明,纯粹法学比奥斯丁及其追随者们更加一贯地运用了分析法学的方法,特别是在法理学的核心概念“规范”这一问题上,奥斯丁只把法律定义为规则,而规则就是命令,没有区分作为规范的基础的“是”和“应当”,这样的定义具有心理解释上的“意志”(will)特征,而法律的约束力是非心理性的,真正有约束力的命令的确是规范,如果缺少了规范的概念,“法律规则是命令”就成为立法者或者国家意志的肤浅而危险的虚构;凯尔森认为,它的另一个缺陷是没有区分义务和责任、没有包含不同于义务的权利概念,并且,奥斯丁学说没有关于“国家”的法律上的概念。[19](将国家纳入法律秩序是凯尔森清除法律的政治因素的一个重要步骤,这一理论使其陷入与卡尔•施米特的论战。[20])
  由上述批评可以推定,在凯尔森看来,实证的法律概念至少必须满足如下特征:第一,法律的概念是“规范”,如果不使用规范概念就会犯社会法学和奥斯丁分析法学那样的错误,但要避免同样使用了规范概念的自然法理论的缺陷,规范的效力不能诉诸于高于实证法律的道德规范或超验正义。第二,法律的概念必须包含“应当”的陈述,但是不能涉及道德价值,也不能像传统理论那样采取道德规范的命令式(imperative)。第三,法律概念是排除实证法以外的因素的自治的、描述的概念。为了解决如上问题,确立科学认知法律这一对象(object, subject-matter)的法律科学,凯尔森从康德批判哲学中找到了可资利用的概念和论证方式。

  二、规范、应当和基本规范

  凯尔森遵循了新康德主义者通过康德的先验论和知识论以期在各个专门学科建立可能的科学认知(并对实在给定的对象怀有科学实证主义的反形而上学倾向)的研究路径,创建作为客观的科学的法律科学。为确保法律(不仅社会、政治等外来因素)甚至脱离道德而自治,首先,凯尔森要重建法律规范,[21]他提出这个重建的法律规范(reconstructed legal norm)不是像道德规范作为命令式,而是一个假设性判断(hypothetical judgment),即表达一个设定为条件的经验事实(a conditioning material fact)与一个附条件的结果(a conditioned consequence)之间的具体联系,这样的法律规范是实证法的基本形式。区别于因果律,凯尔森将其称为“归责”(imputation),违法行为和惩罚之间的关系是规范介入而非因果律介入,其表达式是“如果A,那么应当B”(if A is, then B ought to be),因此,“应当”指示了理解经验法律事实(empirical legal data)的一个相对的(先天)逻辑范畴(relative a priori category),如果要理解或表达实证法与经验事实的相关性,这个“应当”是必不可少的。[22] 因果律是康德关于关系的范畴之一,凯尔森为实证的法律关系引入作为“归责”,事实上创设了一个替代性的法律范畴,前述过程可以分析为蕴涵如下两个先验逻辑(transcendental logic)论证:

  论证一:1.对法律规范的认知;(给定)

  2.只有设定规范的归责,法律规范的认知才可能;(先验条件)

  3.因此,规范的归责被设定。(先验结论)

  4.因此,“应当”。(作为衍生结论的认知陈述)

  4中包含的论证二:1.“应当”

  2.只有设定“应当”,才能“归责”

  3.所以,“归责”。

  凯尔森强调,指示了法律范畴的“应当”仅仅表明,在重建的法律规范中法律条件和法律结果相属的具体意义,因此,法律的范畴有别于法的超验理念(transcendent idea)而具有纯粹形式的特征(purely formal character),也就是说,纯粹法学确立了一个摆脱自然法缺陷的法律规范概念。从40年代的著述开始,凯尔森更多地直接用法律陈述(legal statement)、“应当的陈述”(ought-statement)、法律意见(legal proposition)等来描述规范,并且,区分了法治、法律科学描述(descriptive)意义的陈述与法律规范规定(prescriptive)意义的陈述。[23]
  接着,就是要建立一个独立的、纯粹的法律体系。为此,凯尔森一方面如上文提到的,主张只有人的意志行为意思的规范才能被认定为实证法体系内的法律规范;另一方面,提出阶梯理论(‘steps and stairs’ theory),即不同效力等级的规范构成一个作为统一体(unity)的法律体系。作为司法决定的个体规范因根据相关法律作出而获得效力;而该相关法律的效力来自于其由合法机关根据宪法规定的方式制定颁布,并最终从宪法获得效力;当前宪法的效力来自前一宪法,依此类推直到第一部宪法,确保其合法性不求诸于任何外在因素,因而如何解决第一部宪法的效力成为唯一要解决的问题。在此,凯尔森引入了至关重要的、作为假设的基础(hypothetical foundation)的“基本规范”(basic norm),它授予第一个立法者的作为——从而法律体系内所有其他规范以效力,只有设定基本规范才能宣告宪法授予制定有效力的规范之创制规范权,使人们应当根据创制宪法的意志行为的主观意思(the subjective meaning of the constitution-creating act of will)、根据制定宪法的权威之规定行为,区分法律权威和其他个人的意志。[24]凯尔森阐明,基本规范的内容依赖于特定的经验事实,即产生该实际行为所对应的法律体系的经验事实,基本规范的功能是使一定事实的规范解释成为可能、即事实作为产生和运用有效规范的解释。[25]凯尔森力图使基本规范成为具有方法论意义的实证法之共同事实,故而面临如下问题:如何保证基本规范成为事实而非道德的科学?因为基本规范要将创制宪法行为的主观意思解释为客观意思,所以,凯尔森提出了一段关于康德认识论质疑(epistemological query)的著名类比:
  康德问道:“没有一个形而上学的假设,怎么可能以自然科学规定的自然法则来解释我们感知的事实?”同样,纯粹法学追问:“不求诸于上帝或者自然之类形而上的法律权威,怎么可能将特定事实的主观意思解释为法律规则可以描述的客观有效的法律规范体系呢?”[26]
  纯粹法学对于该认识论的回答是,通过预设基本规范而使其成为可能。因此,凯尔森论证道,如果允许使用康德的形而上学假设概念类比,基本规范可定位为该解释的先验逻辑条件(transcendental-logical condition)。故而,实际上又产生了如下的先验三段论:

  应当根据创制宪法的意志之主观意思行为

  只有预设基本规范,根据创制宪法的意志之主观意思行为才可能

  因此,基本规范被预设

  该认识论方法使基本规范获得合法性,从道德论断中分离出来。基本规范的确立,使法律体系的纯粹认知、给出科学的解释最终成为可能,因而,它是整个理论得以成立的关键所在;[27]康德的先验哲学和认识论是其论证的主要方法论和哲学基础,若没有引入该哲学方法,纯粹法学需要的“法律规范”概念、“应当”和“基本规范”也不可能得到建立。另一方面,康德的认识论与其形而上学和实践理性都是紧密关联的,但是,凯尔森抛弃了其实践理性部分,他主张的“应当”、“基本规范”都是价值无涉的;因而,批评家置疑凯尔森是否真正是一个康德主义者,认为康德先验方法的根本要素是其建立于自由和理性基础上的关于“应当”的二分法,凯尔森将“是”和“应当”作为认识论工具的解释意图无疑是非康德的。[28]

  三、创见与缺陷

  建构排除外来因素的法律认知是凯尔森从第一部著作开始就强调的唯一目的,该目的包含着凯尔森对自然法和法律实证主义分歧的基本立场。虽然,自然法和法律实证主义都有各种各种的版本,但是,双方就如下问题构成一个根本的分野:即是否存在蕴含普遍有效或道德的原则,以及这些原则可通过经验的科学还是形而上学的解释获得。在凯尔森看来,这两个问题具有使法律科学陷入非法律领域的危险,为了避免法律家和法学家们卷入异己学科,纯粹法学主张排除一切非法律因素的立场事实上在自然法理论和经验实证主义者的法律理论(empirico-positivist theory of law)之间确立了一个中间性的理论基点:围绕规范和道德命题的自然法理论主张事实和法律分离、道德与法律不可分,由还原论(reductive thesis)和可分论(separability)构成的法律的经验实证主义理论主张事实与法律不可分、道德和法律相分离,而纯粹法学既主张法律要与道德分离又主张法律要与事实的分离,采纳了前者的规范命题和后者的可分论。[29]因此,凯尔森使纯粹法学处于自然法理论和19世纪法律实证主义之间的理论基点具有重大创见性。
  为确立该替代性理论,凯尔森效仿康德解决教义理性主义和怀疑经验主义造成的数学二律背反之方法,引入康德的先验论证。首先,在不同等级的规范统一体里,基本规范的预设使法律科学脱离外来成分,基本规范的认知目标是使规范的有效性基于一个实证的道德或法律秩序,也就是,设定规范的行为之主观意思(subjective meaning of norm-positing acts)解释为客观意思,使法律的有效性不再求诸于形而上的或者经验实证主义因素;其次,将规范归责(normative imputation)作为基本范畴引入,完成了法律规范、还有基本规范的先验论证。[30]采用归责描述法律规范的逻辑,使法律逻辑区别于其他基于因果关系的科学;以预设的基本规范为条件的科学的法律陈述(legal statement)为“如果基本规范有效,那么,人们应当……”,实现了价值中立并且无涉道德预测。因此,凯尔森认为,在基本规范的帮助下、使用特定的规范概念,他已经建立了一门价值无涉的法律科学。[31]就法律、道德和事实之间的关系而言,凯尔森理论确实是纯粹的,在这个意义上,他的设计是巧妙而成功的。
  然而,纯粹法学受到了从哲学方法角度和对其具体内容提出的各种置疑,凯尔森为纯粹法学所作的创建和路径选择确实有不可避免的矛盾和缺陷,正如凯尔森自己也不断在修正自己的观点,比如,虽然基本规范的引入使纯粹的规范体系得以创建,但是,最终这个预设不得不被称为是“虚构”的:1914年左右开始,凯尔森将基本规范作为法的实证主义解释之必要预设引入,然而,后来他渐渐意识到,由于基本规范是预设而不是通过意志行为设定的(posited by act of will),什么授权意志的行为就成为一个无限的循环论——从一个较高级的规范到另一个较高级的规范没有止尽,故其在作为一般设想的层面上存在自我矛盾;于是,1962年的论述中,凯尔森加入如下论述,指出它与Vaihinger关于不仅与现实矛盾而且包含内在矛盾的“虚构”(fiction)的概念相符,因而,基本规范不再是一个假设而是一个虚构。[32]根据上文的论证过程可见,在凯尔森追求“首尾一贯的”(consistent)实证主义的纯粹理论体系里,基本规范是关系中间道路能否成功的要领所在,围绕着具有不证自明特征的基本规范,许多批评指向了纯粹法学。
  第一,一些学者从各个角度揭示,纯粹法学的真正讲堂不是法律实证主义,而是一种与哲学或者逻辑实证主义相关联的证实原则(verification principle)学说——当时维也纳的一个哲学流派,据此,凯尔森的论证受到了质疑。杰弗里•布兰德•巴拉德(Jeffrey Brand-Ballard)探究了证实原则在凯尔森理论中的运用,认为凯尔森利用证实原则来越过自然法同时坚固其先验论证,然而,证实原则却使凯尔森的论证陷入他自己所批评的矛盾和不连续性,其规范概念具有比理论家们已经认识到的更大的疑惑性;根据证实原则推演得出的结论是基本规范可以被证明(verified),而这一结论与凯尔森关于基本规范为不可证明的(unverifiable)的表达、甚至与其整个理论设计相冲突,[33]因此,凯尔森的立论使自己陷入难以摆脱的困境之中。
  第二,对凯尔森通过新康德主义路径建立法律的科学认知是否可行或能否成功的置疑。就先验逻辑的论证而言,凯尔森面临使“应当”成为必不可少的法律认知必要条件问题,“归责”的引入只不过使其成为可选择的解释之一,并不能构成范畴提供的自然事实作为客体存在的必要解释。为将法律科学建立为客观的科学,凯尔森把基本规范作为规范的法的基本结构(basic scheme of the law of normativity)来建立认识的先验理论(transcendental theory of knowledge)。虽然,先验范畴使经验(experience)自然界的客体(objects)成为可能,但基本规范必须作为规范世界的客体而产生,否则就不能给予“法律的经验”(legal experience)。故此,与自然科学中的假设(hypotheses)相反,法律科学中的假设最终没有归于经验的证伪(empirical test of falsification)。如此,即使整个纯粹法学认知客体(cognitive object)的形而上学特征可以认为是被解决了,根据康德的理论理性,作为法律科学客体的法律只是一个“想象的客体”。[34]
  第三,凯尔森未能完全摆脱他力图避免的自然法“缺陷”。凯尔森批驳自然法的论述中的一个重要观点是,道德价值是相对的,不能寻得为各种道德秩序共有的道德原则,然而,凯尔森不仅未能证明不存在绝对价值,而且,也未能证明所有相对道德都不存在共同基础。拉兹在具体分析了凯尔森如何使其作为规范的法律陈述区别于道德陈述后,阐明基本规范学说作为最终的法律规则有效性仅仅是被主观认为法律理论纯粹性的直接结果。[35]另外,自然法理论的不证自明路径是凯尔森批评自然法的理由之一,强调不存在不证自明的规范。[36]然而,其基本规范却也在很大程度上陷入这个逻辑。他自己也在相关著述中肯定基础规范的理论可被视作信守康德先验逻辑的一种自然法学说。[37]
  第四,绝对的基本规范带来的疑问。凯尔森通过论证有效性链条来使规范获得有效性,而基本规范是所有其他规范的有效性的终极原因,那么,基本规范必须绝对有效并不能在诉诸其他规范。可是,基本规范仅仅是被假设为有效,而不是确实具有拘束力;并且,通过基本规范授予立法权只是一种建立于可能性基础上的解释而不是有效性产生的必要条件,因此,基本规范概念事实上并不能实现绝对。这一点也正是拉兹对凯尔森采用非实证主义的基本规范概念的批评,他提出根本不需要一个非实证的基本规范就可以解决这个问题——采用授权的溯及力概念和法律公正地进行自我确认的预设,法律能够间接地授权创制自己。[38]
  第五,基本规范论证的缺陷致使凯尔森的法律体系统一体(unity)说失败,凯尔森采用的论证本身也存在问题。首先,只有在基本规范已经被确认的条件下,效力链才能够通过基本规范统一起来,但是基本规范又只有在法律体系被确立以后才能被确认,[39]因此,就出现循环论证;其次,法律体系统一体说宣称,属于一个有效性链条的所有法律是同一个法律体系的组成,该设论只单向考虑法律的内容而忽视了事实因素,通常情况下,民众和法庭的态度对决定法律体系的有效性及一体性至关重要;第三,就基本规范将不同的法律统一于单一的体系而言,难以解释对于诸如哈特设举的英国法和苏联法律效力法案的例子[40],以及如何将实际的习惯宪法纳入同一法律体系。
  第六,凯尔森关于拘束力(binding force)的规范观念与其实证主义的法律观是不和谐的。凯尔森主张法律规范是客观有效的规范(objectively valid norm)、客观的“应当”,指示个人行为的规范的合法有效就意味着它具有拘束力——即个人应当以规范规定的方式行为;在其他问题的论述中,凯尔森明确指出强盗绑匪的命令不同于客观有效的规范;虽然,起初凯尔森设定法律的纯粹理论具有反理念的立场(anti-ideological stance),[41]但后来,他又说规范概念作为“应当”仅仅是在理念上,在这个意义上,法律可以被认为是一定历史所赋予的权力的特定理念。[42]因此,虽然凯尔森否定自然法理论而强调实证主义的法律观,但他却一直在使用规范的自然法概念——正当化的规范论(justified normativity),即对行为的法律准则只有在其证明为正当的情形下才是规范——或基于客观、普遍的有效性原因、或基于直觉认知为有拘束力、或者被认为作为个人义务而获得正当性。[43]
  第七,凯尔森一再申明其目的是从认识论上确立法律科学知识的合法性,但因为纯粹法学与事实的法律运作之间存在的差距甚至矛盾,他的很多解释就陷入仅仅是采用科学方法对法律进行的一种分析。首先,法律规范的认识论创造(epistemological creation)与立法机关创制实际的规范之间就存在矛盾;凯尔森强调法律科学的规范性(normativity)或者作为规范之描述的法律意见,但是,他没有关注描述法官实际上作了什么,而事实上,法官的活动经常不同于仅仅描述现有法律。[44]其次,它们的纯粹存在不符合法律的实际运作与演进,在后者,法律和道德的事实是以各种方式交织在一起的。比如,如何处理涉及价值判断的司法过程?实证主义者没有理由否认这种相互依赖或者法律与道德(包括实证道德和道德事实)之间其他可能的关系。[45]故而,他预设或者虚构的基本规范与建立在其基础上的纯粹法学对法律的日常运作可能不能具有很大的帮助。
  凯尔森理论的缺陷及对其可能的置疑远不止以上几方面,但上述分析已经足以表明,凯尔森建立了一个抽象的框架而非关于实际的法律的理论;虽然,通过他开创性的理论基点、哲学方法和论证方式在很大程度上使纯粹的法律理论获得证明,但是,并没有获得完全的证明。因此,也许应寻求更加有说服力的替代性理论。

  四、替代凯尔森的替代性中间道路

  在对凯尔森的众多批评中,有的学者直接支持传统的立场,比如,卡洛斯•圣地亚哥•尼诺(Carlos Santiago Nino)认为法律规范的有效性只能基于绝对和客观有效的道德判断);也有学者温和地为替代或者修补凯尔森替代性中间道路而设法探寻出路。比如,针对凯尔森的基本规范,格哈德•卢夫(Gerhard Luf)将其作为逻辑先验条件区分于康德的priori,分析了为凯尔森所抛弃的康德实践理性;针对不为实证法的伦理正当性服务的基本规范功能之有限性,建议采纳拉尔夫•德雷尔(Ralf Dreier)依据理性的法律(law of reason)来重新解释基本规范,使基本规范能够对日常法律更加有意义,包括使法律具体化和通过将法律伦理原则考虑进来实现该目的;[46]杰弗里•布兰德•巴拉德用证实原则(principle of verification)对凯尔森理论进行检验,证明其矛盾所在后,建议重新考虑自然法理论的优点,代替凯尔森那种为实现“纯粹”而作的努力;[47]另一位非常重要的凯尔森研究者,斯坦利•鲍尔森(Stanley Paulson)提出两种选择,一是用其他的规范法律理论来代替,但是,凯尔森所谓唯一可能的没有自然法的理论之宣称必须被抛弃,因为纯粹法学确实是建立于在一个不能实现该点的先验论证基础上的;二是纯粹理论也可以用其他没有基于康德和新康德者的先验论的规范法学理论替代,该路径的一些细节是拉兹竭力主张的,和哈特也有相近之处。[48]前述的修补很有启发性,然而,无论采取何种方式修订,不可否认都将在根本上解构凯尔森的原意——从而又不得不重新面对凯尔森力图回避的问题,或陷入同样遭受各种批评的自然法理论,或不能实现剥离各种外来因素的纯粹的法律认知。故此,这条为摆脱传统的法理学之争的替代性理论并未能走出一条结束争论的中间道路,反而,容易导致如下的结论:将法律同道德和事实完全分离的法律科学是不可能确立的。
  但是,这并不能否定凯尔森理论的深刻意义,正如前述提及的修补或者替代,它们都不能与凯尔森本人所作的努力相当。作为法律实证主义者,拉兹对凯尔森的评价是,凯尔森理论为目前以正当化规范论为基础的最好的实证法学。[49]从另一角度看,纯粹法学的创见性与其无法避免的缺陷,恰恰体现了自然法理论与法律实证主义这一经典法理学争议纠缠不清的特征。在这个意义上,并非是凯尔森的过失使他的基本规范和纯粹理论不能满足法律科学,因为,他确实在处理一些更加复杂和困难的法哲学问题,竭力取道一个能够摆脱自然法与实证法纠葛的理论。
  虽然未能完全成功地论证他的纯粹法学,凯尔森的论证过程却证明或者采用了以下三个很有启发的结论性观点:第一,求助于超验意志——或者说进入形而上学领域——是自然法无法回避的前提(凯尔森作为自然法反对者的描述性论证所得之结论);第二,法律理论必定是规范理论(凯尔森只是使用而未能清晰地论证该观点);第三,法律的概念不能脱离“应当”。针对相关联的后两项,凯尔森采用了形式意义的“应当”,使其仅仅具有逻辑上的意义,以避免陷入自然法理论的规范概念,但是,他的论证的种种缺陷又在一定程度上为自然法理论的立场增加了筹码。而且,如同许多现代法理学家一样[50],凯尔森的努力并未能使法学突破康德对研究路径的建议——即认为法律属于实践而非理论理性、不是认识论而是道德形而上学的领域——虽然不少康德主义者将这一点作为康德理论缺陷而力图弥补。综上所述,对于替代性中间道路的替代,是否如杰弗里•布兰德•巴拉德主张的,应是重新审视自然法理论呢?

 
注释:


  [1] 庞德评价凯尔森“毋庸置疑为本时代领先的法学家”,哈特则称其为“我们今天最激励人的分析法学家”,另一位学者格奥尔格•亨利克•冯•赖特(Georg Henrik von Wright)将凯尔森与韦伯相媲美,认为两人是最深刻地影响了本世纪社会科学的思想家。See Roscoe Pound, ‘Law and Science of Law in Recent Theories’, (1933) 43 Yale Law Journal 525-36, at 532.; H.L.A Hart, ‘Kelsen Visited’, (1962)10 UCLA Law Review 709-28.;Georg Henrik von Wright, ‘Is and ought’, in Man, Law and Modern Forms of Life, ed Eugenio Bulygin et al (Dordrecht and Boston: Reidel, 1985), 263-81, at 263.

  [2] 主要作品按题名缩写的开头字母为序分别如下:(1) AI - Kelsen, Aufs?tze zur Ideologiekritik, ed. Ernst Topitsch (Neuwied am Rhein and Berlin: Luchterhand,1964), repr. Under the title Staat und Naturrecht. Aufs?tze zur Ideiologiekritik (Munich: Wihelm Fink, 1989). (2) ASL - Kelsen, Allgemeine Staatslehre (Berlin: Julius Springer, 1925, repr. Bad Homburg v.d. Hoher: Max Gehlen, 1966). (3) Essays – Kelsen, Essays in Legal and Moral Philosophy, ed. Ota Weinberger, trans. Peter Heath (Dordrecht and Boston: Reidel, 1973). (4) GTLS – Kelsen, General Theory of Law and State, trans. Anders Wedberg (from an unpublished manuscript)(Cambridge, Mass.: Harvard UP,1945, repr. New York: Russell & Russell, 1961). (5) HP – Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (Tübingen: J.C.B. Mohr,1911), reprinted in 1923 with a new ‘Foreword’.. The 1923 edition was then reprinted in 1960(Aalen: Scientia).(6) LT – Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, trans. Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L. Paulson (Oxford: Clarendon Press, 1992). The book was first published as Reine Rechtslehre, 1st edn. (Leipzig and Vienna: Franz Deuticke, 1934, repr. Aalen: Scientia, 1986).(7) PS – Kelsen, Das Problem der Souver?nit?t und die Theorie des V?lkerrechts (Tübingen: J.C.B. Mohr, 1920, repr. Aalen: Scientia, 1960). (8) PTL – Kelsen, Pure Theory of Law, trans Max Knight (Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 1967). The book was first published as Reine Rechtslehre, 2nd edn. (See ‘RR2’ below). (9) RNK – Fritz Sander and Hans Kelsen, Die Rolle des Neu Kantianismus in der Reinen Rechtslehre, ed. Stanley L. Paul.son (Aalen: Scientia, 1988). (10) RR2 – Kelsen, Reine Rechtslehre, 2nd edn. (Vienna: Franz Deuticke, 1960); (11) SJSB – Kelsen, Der Soziologische und der juristische Staatsbegriff (Tübingen: J.C.B. Mohr, 1922, repr. Aalen: Scientian, 1962). (12) WJ – Kelsen, What is Justice?(Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 1957).各研究凯尔森的学者和著作对上述书名的缩写和引注惯例略有不同,本文下文涉及的注释一律采取上述缩写形式,并直接标注页码(而非章节)。

  [3] 对于凯尔森理论的主要批评集中在如下两本论文集中(其中包含翻译过来的德文作品):Stanley L. Paulson & Bonnie Litschewski Paulson (eds.), Normativity and Norms Critical Perspectives on Kelsenian Themes (Oxford : Clarendon Press, 1998); Richard Tur and William Twining (eds.), Essays on Kelsen (Oxford: Clarendon Press,1986)。国内法学界对凯尔森的关注甚少——只有一部译著《法与国家的一般理论》(沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996),以及一些教科书性质的法理学著作中为保持结构完整而作的介绍,原因之一是否就在于众多批评带来的对凯尔森纯粹法学的负面印象?

  [4] See LT, at 7, 18. 1923年,凯尔森为其第一部法学理论著作1911年出版的HP(中文意思为“公法理论的主要问题”)所作的序言中指出,使法律作为科学的认知对象独立存在、排除自然法和社会学的因素,建立关于实证法的纯粹理论是其在1911年的作品中就已确立的目标,虽然有具体的个人观点上的变化,该作品经受住了时间的考验。See Kelsen, ‘ “Forword” to the Second Printing of Main Problems in the Theory of Public Law’, in Stanley L. Paulson & Bonnie Litschewski Paulson (eds.), above n3 at 3-4.

  [5]拉兹有如下一段意味深长且感人的话语:“一些批评家在面对他们认为的凯尔森的晦涩之时表示了愤怒并草率地认为他的一些核心论点是含混不清的。在努力弄明白他的一些论题时,我本人也难免偶尔的绝望感。但是,我一直怀有这样的感受,就是他是一位努力对付一些法哲学中更加困难的问题的哲学家,他经常能比别人更好地理解这些问题的复杂性。我已太经常地发现自己对于凯尔森一些学说的疑惑是由于不能领悟他所面对并竭力解决的难题了。对其主要学说,我已到了无法停止思索的地步。每一次当我回归这些问题时,我都会发现以前没有察觉到的新的深度和洞见。因此,我选择再一次审视凯尔森的一些基本观点只不过是对其生生不息的思想浇灌的回报。”See Joseph Raz, ‘The Purity of the Pure Theory’, in Richard Tur and William Twining (eds), above n3 at 79.

  [6] 关于这一问题,可以参见:Stanley L. Paulson, ‘Four Phases in Hans Kelsen’s Legal Theory? Reflections on a Periodization’,(Spring 1998) 18 Oxford Journal of Legal Studies 153; Stanley L. Paulson, ‘Arriving at a Defensible Periodization of Hans Kelsen’s Legal Theory’, (Autumn 1999) 19 Oxford Journal of Legal Studies 351; Eugenio Bulygin, ‘An Antinomy in Kelsen’s Pure Theory of Law’, in Stanley L. Paulson & Bonnie Litschewski Paulson (eds.), above n 3 at 298~9.

  [7] HP, at 367,416,510-14.

  [8] 参见Joseph Raz, The Authority of Law. Oxford: Clarendon Press, 1979, at 130-32.

  [9] GTLS, at 419-434. See also Hans Kelsen, ‘The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence’, (1941)55 Harvard Law Review 44-70, at 48.

  [10] LT, at 25.

  [11] WJ, at 114-153.

  [12]See Ibid., and also at 142; Essays, at 116-17.

  [13] Cf. WJ, at 141, 173, 179f., 228f., 259,295; PTL ,at 64,221; see also Kelsen above n8, at 45-49.

  [14] GTLS, at 5;

  [15] WJ, at 141.

  [16] Essays, at 231-33. 主张人性是自然法的来源,还会有如下的难题,即一方面,人性是自然法的来源意味着人性是善的;另一方面,他们只能求助人性恶来使实证法的必要强制力合法化,因此,凯尔森指出,唯一解决了该矛盾的哲学家是霍布斯,因为他将假设始于人性的恶,因此根据其自然法,国家被授予无限的权力根据自然法来制定实证法。WJ, at 142.

  [17] GTLS, at 397-98.

  [18] Ibid., at 162-178.需要注意的是,这里的“应当”是凯尔森意义的应当,下文会详细描述。

  [19] Above, n 9

  [20] 基于本文主旨和篇幅之考虑,对此问题不再展开,可参阅:〔德〕卡尔•施米特:《政治的概念》,上海人民出版社,2003年版,第1-14页;Hans Kelsen, ‘God and the State’, in Essays, at 1-82.

  [21] 可以说规范是凯尔森创建纯粹法学的基点,他说,法律认知的对象就是规范,这是一个重言式:因为法律——法律认知的唯一对象——是规范;而规范是一个没有适用于自然王国的范畴。See LT, at 11.

  [22]Ibid. , at 23-5.

  [23]GTLS, at 45-9; PTL, at 70-5;

  [24] LT, at 55-75; GTLS, at 115-6; PTL, at 196-205.

  [25] See LT, at59; GTLS, at 120.

  [26] PTL, at 202.

  [27] 当然,凯尔森关于法律的静态和动态概念也是其自治的法律体系重要的理论。

  [28] Alida Wilson, “Is Kelsen Really as Kantian”, in Richard Tur & William Twining (eds.), above n 3 at 37-63.

  [29] See Stanley Paulson, ‘The Neo-Kantian Dimension of Kelsen’s Pure Theory of Law’, (1992) 12 Oxford Journal of Legal Studies 311-332, at 319-320..

  [30] Ibid., at 325-326; And also see Wilson’s relevant discussion, above n 27.

  [31] Above n 5, at 324-26.

  [32] See Hans Kelsen, ‘The Function of a Constitution’ – the translation of ‘Die Funktion der Verfassung’ in Richard Tur and William Twining (eds.), above n 3 at 109-19.

  [33] Jeffrey Brand-Ballard, ‘Kelsen’s Unstable Alternative to Natural Law: Recent Critiques’, in (1996) 41 American Journal of Jurisprudence 133.

  [34] See Stefan Hammer, ‘A Neo-Kantian Theory of Legal Knowledge in Kelsen’s Pure Theory of Law’, in Stanley L. Paulson & Bonnie Litschewski Paulson (eds), above n 1 at 178-94. Stafen Hammer论证,凯尔森力图模拟康德知识论(theory of knowledge)用基本规范概念作为法律认知的先验理论的基石是不可能,基本规范无法产生必需的先验范畴。因此,文章提醒了康德自己的立场:将法律认定为实践理性而非理论理性。

  [35] See Raz, above n 5 at 241-2.

  [36] PTL, at 196.

  [37]见凯尔森《自然法学说与法律实证主义》一文,附录于《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社,1996年版,第478页。

  [38] Joseph Raz, The Concept of a Legal System (Oxford: Clarendon Press, 1980), at 135-140.适逢阅读到拉兹后来一篇关于宪法的权威和解释的文章,文章提出宪法的权威来自于事实、通过实践自我正当化(self-legitimating),这一观点与其对凯尔森的评述是一致的。See Joseph Raz, ‘On the Authority and Interpretation of Constitutions’, in Larry Alexander (ed.), Constitutionalism Philosophical Foundations (Cambridge: Cambridge University Press, 1998).

  [39] See Eugenio Bulygin , above n 6.

  [40] See H.L.A. Hart, ‘Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law’, in Stanley L. Paulson & Bonnie Litschewski Paulson (eds.), above n 3 at 561-3.

  [41] LT, at 18-9.

  [42] See PTL, at 19-20, 47,218, 193; WJ, at 225-7.

  [43] 与正当化的规范论相对的是社会规范论(social normativity),不问行为标准之优劣良善而认定为规范,只要它为社会所适用遵循、并接受为具有拘束力的规则,实证主义者通常采取社会规范论,参见拉兹的相关论述。Above n 8 at 134-7.

  [44]PTL., at 301.

  [45] See H.L.A. Hart, The Concept of Law (Oxford: Oxford University Press, 1965) at 198-99. See also Alf Ross’s related discussion in the paper ‘Validity and the Conflict between legal Positivism and Natural Law’, in Stanley L. Paulson & Bonnie Litschewski Paulson (eds), above n 3 at 150.

  [46] 格哈德•卢夫在论证过程中审视了诺贝特•莱泽(Norbert Leser)基本规范是法律科学认知的逻辑先验条件观和拉尔夫•德雷尔对凯尔森法律科学(juridico-scientific)方法与康德实践哲学关系的分析。See Gerhard Luf, ‘On the Transcendental Import of Kelsen’s Basic Norm’, in Stanley L. Paulson & Bonnie Litschewski Paulson (eds), ibid. at 221-34.

  [47] Above n 33.

  [48] See above n 29.

  [49] Above n 8, at 145.

  [50] 斯塔姆勒是凯尔森之前一位忠诚地运用康德批判理论为法学寻求哲学基础的法理学家,他竭力使法律和正义成为a priori概念。关于斯塔姆勒的研究及其与凯尔森的区别,可参见下著的第一章: William Ebenstein, The Pure Theory of Law (University of Wisconsin, 1945; repr. New York: Augustus M. Kelley Publishers,1969).


来源:法律史学术网

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