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原刊阅读(八)——读《杰罗姆.弗兰克的法理学:一项对美国法律现实主义的研究》
[于晓艺]原刊阅读(八)
——读《杰罗姆.弗兰克的法理学:一项对美国法律现实主义的研究》
The Jurisprudence of Jerome N. Frank: A Study in American Legal Realism
杰罗姆.弗兰克的法理学:一项对美国法律现实主义的研究
Simon N. Verdun-Jones
7Sydney L. Rev.180(1976)

  本文共分九大部分:(一)导论、(二)心理学的源起、(三)弗兰克的科学概念、(四)观察立场的建立、(五)调查焦点的划分、(六)理论与事实之间的平衡、(七)权威与控制的概念、(八)法律与社会过程之间的关系、(九)弗兰克法理学的知性任务。
  在导论中,作者认为正确评价弗兰克,应回到大萧条的精神与经济麻烦的背景之中。虽然瑟曼.阿诺德认为弗兰克参与新政是其法学方法形成的关键因素,但将弗兰克首次引入法理争辩焦点的是他在美国社会史的关键时刻全然的使用心理学。对《法与现代精神》的回应也大多停留在对精神分析理论的使用上。也就是说,在正式分析弗兰克法律思想之前,应该先考察其所使用的心理学形成背景,即考察在法律现实主义成为主导学术运动时期心理学对法学思想的影响。
  在心理学的源起一部分中,爱德华.罗宾逊(Edward S. Robinson)认为,心理学的快速兴起在于它为社会自然科学提供了背景。对于早期法律现实主义者而言,心理学似乎揭示了调查的无限方法并且被其洞察力所深深影响。行为主义虽然影响了心理学,但对现代法理学却影响甚微。弗兰克等人仅仅是肤浅的使用刺激—反映术语。但是它却是精神分析与变态心理学(在年轻法律现实主义者众引起轰动)的结合。《法与现代精神》实质上阐释了司法意见仅仅是与判决现实无关的合理化。而合理化是弗洛伊的理论的核心。合理化有着相对非人格的优势,另一方面,精神分析集中于法官个人的个性与背景。哈罗德.拉斯韦尔是精神分析最有力的鼓动者,认为通过自由幻想技术来自我检查将提高判决的质量,而排他性的强调逻辑思维将降低法官的判决能力;自由幻想的方法可以摆脱逻辑束缚。但是上述仅仅是一小步,弗兰克真正将其引入司法过程的分析,并引起了很大轰动。
 在第三部分,作者认为,极为荒谬的是,虽然弗兰克充分涉及了社会科学,但却广泛主张法律科学不能被发展。在弗兰克看来,依据自然科学的模式模拟法律科学是完全愚昧的,更进一步的是,弗兰克甚至认为接受社会科学这一观念是追求一种纯粹的迷惑之物。因为社会生活并不能按照固定的自然法则来操纵,弗兰克认为社会科学不能作出精确的预测,因此不能视作真正的科学。更为具体而言,弗兰克认为任何一关于法律的假定科学必须将其调查的范围限定在初审法院的事实寻求过程,并且因为不可能预测任何给定的司法判决的结果是弗兰克的基本原则,他相信对科学法理学的鼓动注定是不可避免的失败。另一方面,虽然弗兰克拒绝法律科学的观念,它仍然认为法律系统的学生应该具有科学精神。弗兰克对于科学研究要么全有要么全无的做法的一个直接结果是他自己不能接受对产生意义假设的概念框架的需求。弗兰克明显忽视系统理论建构的潜力特别的表现在它对心理学的对待上。在不同的时候,弗兰克利用弗洛伊德的理论,皮亚杰的儿童发展理论,行为主义以及格式他心理学。(这一点在国内的相关介绍中往往为忽视)它对这些学科的方法就是随机折衷的挑选与其理论相关的珍品:完全忽视这些学科内在的理论结构并且仅将他们挡多有用的创新而非系统的知识著作。作者认为,如果弗兰克认识到心理学不同学派的科学基础,他有可能对法律秩序进行更彻底的(且更令人满意的)分析。因此,弗兰克的法理学是易于被批评的,因为它更经常是各种洞见的大杂烩而不是对法律现象的系统方法。
  在第四部分,作者认为因为弗兰克不是社会学科的科学基础,因而它不讨论方法论的问题。因此,他完全不关注建立伊德无偏见的观察点;也正是在这一不关注上它明显偏离了法律现实主义者思考的主流。弗兰克并未意识到威胁社会观察者客观性的无意识察觉(精神分析理论:无意识察觉是指在观察中主观意识未体悟到,但却影响实际的心理过程,进而影响观察的客观性),相反它只看到了法律过程参与者的主观性,而未同样的审视自己。正如其著作表明,弗兰克一直是法律实践者的立场。弗兰克深受霍姆斯预测理论的影响。弗兰克未能发展出可能是其精神分析实践必然结果的观察立场是现代法理学的悲剧之一。
  第五部分的主题是调查焦点的划分。弗兰克是最早将调查的焦点从规则转移到判决的法理学者。不像大多数的法律现实主义者,弗兰克重点关注初审法院。尽管这一方法恢复法律研究迄今都缺失的平衡,弗兰克不必然的通过他强迫性的关注现代美国法院运行的事实寻求机制来限制它。不幸的是,在事实怀疑论的传播过程中,弗兰克完全看不到法院判决仅仅是广泛的法律格局的一部分。最后,弗兰克的判决制定的单方面先入为主导致了他询问的整个中心的重大扭曲。尤其是,弗兰克认为现代法理学应将它的大部分资源用于初审法院事实寻求的研究的天真设想,诱使相信他法律改革的主要目标必须是在有争论的案件中获得事实决定的更高程度的精确性。这一信念是最不幸的,因为弗兰克最终开始研究事实寻求而非裁决:即通过将是使寻求集中为一个孤立的系统,弗兰克不能增进对权威的判决制定的完整过程的理解。
  在文章的第六部分,作者阐释了理论与事实之间的平衡。跟随美国法律现实主义的主流,弗兰克将重心放在了扩充法理学范围的需求上,以至于他将涵括与理论一样的实践的严格研究。这一点在《初审法院》进行了很好的阐释。尽管这一重心在实践,弗兰克对现代法理学的主要贡献却存在于他拓展理论研究范围的方式上。弗兰克主要关注的是法律人与外行对法律体系所怀有的主观态度。以弗兰克的观点,法律改革的主要阻碍之一是持续持有的认为法律规则提供人类事务中确定性和可预测性的观念。在《法与现代精神》中,他努力揭示了这种不幸看法的心理机制。通过集中考察司法判决制定这具体的观点以及外行和法律人的更一般的视角,弗兰克极大丰富了我们对权威判决制定过程的理解。
  文章的第七部分是对权威与控制的概念的阐释。弗兰克从未明确地关注权威与控制这两个孪生概念,但是它的作品却清晰表明他认识到区分这两个概念的重要性。弗兰克重点考察了司法判决制定的控制方面,这明显体现在他对判决效率的关注。然而,他并不允许用对判决功效的方法来淹没他对司法判决制定的权威方面的关注。弗兰克的法律作为父亲理论对我们理解使权威关系内在化的过程有重要意义。然而他并未抓住弗洛伊德理论的充足含义,并且致使其不能在更深的程度上检验这一领域。
  在文章的第八部分,作者阐述了法律与社会过程之间的关系问题。因为弗兰克不接受社会科学眼有的系统方法,因而他不能发展出任意形式的概念模型。在这一方面,他对法律与社会过程的关系问题的处理是最不让人满意的。弗兰克的法理关注主要集中在1.人格对判决的影响,2.初审法院的事实寻求程序,进而忽视了法律对社会的影响等重要问题。弗兰克对社会过程唯一详尽一些的讨论是对大萧条起因的分析以及他对美国财富再分配的提议。不幸的是,弗兰克对美国经济的分析几乎不能被认作是系统的,最好能看作是某些经济政策表达的工具。弗兰克从不分析法律体系与社会过程的关系的原因仍然是个不能解释的谜。他冒险进入经济领域表明了他广泛的知识涉猎,但是他却将司法过程当作一个完全封闭的系统。弗兰克不能接受系统研究的可能性再一次导致他法学方法的悲剧性不平衡。
  在弗兰克法理学的智性任务一部分重点阐释五方面内容,分别是1. 目标的澄清2.政策选择的创新与评价3.作用于判决的因素分析4.判决中过去倾向的描述5.判决的预测。在第一小部分,作者提到弗兰克的伦理姿态受到当代学者的猛烈抨击。在他看来,任何设定目标的获得必须依赖于对社会形势的充分分析。然而,弗兰克很少关注目标任务的澄清,他将自己的主要任务想象成对保守意识形态的破坏。第二小部分,作者认为弗兰克很少关注将价值承诺转化为可行的政策,尤其,太忽视了由价值冲突引起的不可避免的问题以及没有考虑可选择的政策对人类价值及资源的再分配的影响。在第三小部分,作者认为弗兰克对作用于判决的因素分析构成了他的大多数理论。其中,事实怀疑论在两个层次展开:一是制度层面,一是心理学层面。首先,他认为审判过程本身不可避免的涉及许多不守规矩的因素,使得法院不可能发现真正的案件事实,其次,法官或陪审团对法庭上呈现的证据是主观的以至于否定系统地分析。在第四小部分,作者指出,弗兰克认为根据法律规则的判决的分类是一件无意义的事。弗兰克严重低估了证据冲突较少的案件的数量,他从未将此作为经验研究的重点并且他不愿意涉入对判决的过去倾向的描述可以被视为依赖于未被检验的、甚或严重错误的基础。在第五小部分,作者谈及弗兰克认为不可能预测到司法判决。根据他的事实怀疑论,为了预测一个有争议案件的判决,必须确定两个重要因素:首先,必须知道法官或陪审团面对相互冲突的证据将要思考什么;其次,必须知道法官将适用哪个法条来裁决事实。弗兰克断定,即使我们假定所有相关的法条都已经确定,许多案件的判决也是不可预测的。然而,弗兰克并没有考虑包含着这种冲突的证据的案件到底有多大比例。虽然弗兰克在关于众多包含有严重的冲突的讨论中得出了优秀的判断,但是他再一次地失败于未能有效的抵制在更为广泛的法学框架内夸大其意义。
  最后,作者认为需要指出的是,弗兰克未能考虑到他所提及的关于初审法院判决预测的异议是否证明了对于整个预测任务的一般性控诉。尤其,它不能讨论上诉法院判决的预测。显而易见,弗兰克对社会科学技术的偏见遮蔽了他对这一主题的判断:作为结果,他的法理学远未达到它内在的潜力。这实质上也就是作者在本文的核心论旨,即对科学体系的不完全接受,忽视所吸收理论的整体关联,使得弗兰克的理论未能更深入的探讨其已经涉及的重要问题。












于小艺发表于2006/1/13 21:10:09 
请教
我有志于研究霍姆斯,也是美国法律现实主义的一员和开山人,目前正在读The Path of The Law,感觉目前的中译本(陈绪刚本)错误太多。对于弗兰克和卢埃林我也很喜欢,但是他们中特别是前者几乎没有中译本的论著,不知道在网上哪里可以找到 Law and The Modern Mind?
yaoyuan发表于2006/5/17 18:39:45 
law and the modern mind
就我所知,目前law and the modern mind一书在网上还没有,不过在亚马逊上可以订购。希望对你有帮助!
sea发表于2006/6/1 12:27:32 
 
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