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原刊阅读(三):认真对待全球化:走向一般法理学
39 Colum. J. Transnat'l L. 785, *


Copyright (c) 2001 Columbia Journal of Transnational Law Association, Inc.
Columbia Journal of Transnational Law

2001

39 Colum. J. Transnat'l L. 785

LENGTH: 14603 words

REVIEW ESSAY: Taking Globalization Seriously: Towards General Jurisprudence

NAME: Doron M. Kalir*


认真对待全球化:走向一般法理学[1]

 《认真对待全球化:走向一般法理学》是Kalir对特维宁《全球化与法律理论》[2]的一篇述评,作者开篇即以“点灯者的悲剧”这个隐喻来暗示特维宁在该书中对一般法理学建构的不成功,对其做出总体评价,接着探讨了特维宁在该书中所使用的几个关键词,即全球化、法律理论以及一般法理学,在接下来的篇幅中作者通过对该书内容的梳理一一进行评述,并通过学界对哈特、德沃金之间的论争的评价,最后提出了自己对一般法理学的总体建构。

一、作者对特维宁在《全球化与法律理论》中关键词的清理
  (一)关于全球化
特维宁认为,所谓全球化是这样一些进程,即“倾向于创造和巩固一种统一的世界经济、一种单一的生态系统以及一种复杂的、即使没有渗透到全球的每一部分却也覆盖全球的交流网络的进程。”全球化并不意味着同一化,“全球并不排除地方,两者以非常复杂,有时甚至是相互抵触的方式互动。”全球法理学和地方法理学之间,一般法理学和特殊法理学之间的张力是全球化趋势不可避免的产物。
  作者基本上同意特维宁的对全球化的这种定义,作者认为特维宁并没有意识到全球化背后的这些因素(即全球经济,世界生态系统,交流的各种新方式/手段)能够作为建立这种的法理学的主要原则,而是关注一般法理学的历史的和分析的方面。

  (二)关于法律理论
  作者指出,特维宁在书中认为传统上法律理论有三项主要的功能,即分析、综合和简化,而法律理论实际上还关涉到如下两项功能:其一,为法律实践工作者建构工作理论(working theories),如规范的立法理论、审判理论、调解理论以及辩护理论等;其二,法律理论还有助于法律技术的发展,这里的法律技术是指概念、制度、解决实际问题的方法等的发明和创造。
作者对特维宁对法律理论或者法理学在法学中的角色的基本定位持肯定态度。

(三)关于一般法理学
特维宁把法律理论分为一般法理学和特殊法理学,认为一般与特殊是相对而言的,一般法理学关注多种法律体系/制度的法律现象;而特殊法理学仅仅关注某一个法律体系或秩序或其组成现象的一般方面。
作者对特维宁对法律理论的这种划分并不反对,然而,一般法理学需要什么?其主要教义是什么?于当下流行的其他法律思想之间的关系如何?作者认为特维宁并没有很好的处理这些问题,而仅仅给出为数不多的几个关键点:
1、澄清一般法理学不是什么,它并不关涉“任何关于普遍性、文化或法律相对主义的特殊立场或发展一种全球元语言(meta-language)的范围、或关于法律现象的经验概括,而这都是一些有争议的问题。对此,作者质问说,既然一般法理学的研究主题与对象是一些有争议的论题,而特维宁作为一般法理学的主张者,自然应该在这些有争议的论题上采取一种立场,而不应当认为有争议就不表态。
2、一般法理学的核心问题是:越过司法、国家边界、传统和文化,概念上地、规范地、历史地、经验地概括法律在多大程度上可行的和可欲的。作者认为特维宁提供的这种一般法理学的核心问题的图景并没有给作者观摩并且评判其建构的这种一般法理学的较好的指南,并没有给出这种一般法理学的基本框架及其使之区别于其他法律理论的特征。
3、发展一种充分的概念框架和超越特殊法律文化的元语言(meta-language),这种概念框架需要“诸如规则、义务、权利和制裁等基本法律概念”,还包括对这些概念的“历史的、人类学的、社会学的、政治法理学的”解释。除了概念解释的方面以外,一般法理学还将包括“关涉到形式与结构、推理与理性以及许多与理性哲学共享的主题。”作者对特维宁的此项主张不置可否。

二、作者对特维宁《全球化与法律理论》的总体评价
通过对特维宁在《全球化与法律理论》中使用的关键词的清理以及对全书主要内容的梳理,认为特维宁在该书中有两项核心任务,即,第一,挑战简单的假定和狭隘的化约主义者视角,而非提出一种一揽子理论;第二,从全球视角重新思考比较法。据这两项任务而言,作者认为特维宁比较出色地完成了,从而先肯定了特维宁教授对全球化时代的一般法理学这一工程的建构做出的贡献:联接了全球化和法律理论这两个广泛的题域,并且为一般法理学的概念提供了不可或缺的历史的、分析的背景。
然而,作者认为特维宁在该书中对一般法理学的具体建构的工作是不尽人意的,认为特维宁不过是小王子遇见的另一个点灯的人,因为他在《全球化与法律理论》中只是反复强调全球化时代需要一种一般法理学,却并没有构建这种一般法理学的框架与具体内容,没有描绘出这种一般法理学的图景,与小王子在第五颗行星上遇见的那位点灯者一般,只是知道命令“是夜晚点灯而白天灭灯”,却不知道命令源于何处,也不追问随着情势的变迁命令可否改变,甚至不知道命令的具体内容,而只是在重复着点灯与灭灯的动作,认为特维宁教授在《全球化与法律理论》中所作的工作不过是“点灯者的悲剧”[3]而已。

三、作者本人对一般法理学的基本构建
立基于对特维宁的上述批评,作者经由目前学界对哈特、德沃金二人与一般法理学之间的关系的种种不同评价的分析,对全球化时代的一般法理学作了基本的建构。
  作者认为,目前对哈特、德沃金与一般法理学的关系的评价有三种不同观点。第一,哈特自己的评价。哈特认为自己的《法律的概念》是一般法理学,而德沃金的《法律帝国》是特殊法理学。作者认为哈特的这种评价没有看到这两本著作的内在理路(logic)。第二,特维宁的评价。他认为哈特确实是一般法理学传统中的一员,但认为德沃金的理论是一般法理学则是“疯狂的”。第三,一些其他评论家如波斯纳等认为哈特与德沃金的理论都是特殊法理学。作者认为特维宁对哈特和德沃金的评价调和了这三种评价。
  作者认为,尽管乍一看这三种解释是相互冲突的,但仔细观察就会发现,这三种解释不过是同一个权威(cathedral)支撑下的不同观点而已。法律分为两种,一种是作为语境下的现象(contextual phenomenon)的法律,另一种是作为抽象的、非语境下的现象(acontextual phenomenon)的法。坚持法的这种区分的人会坚持法律理论的一般方面,而否认这种区分的人(认为不存在独立的法律的概念的人)则会强调法律理论的特殊方面。波斯纳认为“什么是法律”这样的问题是没有价值的,因而关注哈特和德沃金作品的特殊方面的性质,而twining作为哈特的学生。一个分析实证主义者(坚持有法律的独立概念)自然会把哈特置于一般法理学的传统上。
  因而,若不相信有独立的法的概念存在,则会转向理论的特殊方面;若相信独立的法的概念的存在,才会把一般的方面归属于理论。如果一个人挑战“语境中的法”(contextual law)与“非语境中的法”(acontextual law)之间的区分,则其理论要么是一般的,要么是特殊的。
由于《全球化与法律理论》并没有解释全球化的内涵或驱动力即经济市场的开放,互联网的普及以及民主化趋势三者与这种新的一般法理学之间的关系,而美国的法与经济运动、法律女权主义以及批判种族研究反映了全球化的这些因素。作者主张,任何全球化时代的新理论都须能够回应全球化本身,因而,在作者看来,全球化时代的一般法理学至少包括如下要点:
第一,球化的主要内涵及其驱动力:世界经济市场和技术革新(尤其是互联网)、民主化;
第二,全球化时代的一般法理学应当反映并回应这些因素。
  第三,某些现代美国运动(主要是法与经济,女性主义,种族批判研究)实际上回应了这些因素。
  第四,对这些理论的一种跨国的看法应是全球化时代的一般法理学的可能的基础。

四、笔者看法
在笔者看来,作者认为特维宁的《全球化与一般理论》不过是又一个点灯者的悲剧的批评是不中肯的。[4]在《全球化与法律理论》一书及其关于一般法理学的系列讲座中,特维宁对一般法理学及其研究对象、核心问题都作出了某种界定与诠释。
首先,特维宁在该书中指出自己在三种意义上推进了传统对一般法理学的使用:其一,它解决所有法律现象的概括(generalization)问题——概念的、规范的、法律的、经验的,等等;它研究所有层次的法律秩序,不仅仅是国内法和国际法;其二,它将规范的和法律的多元视为法理学的主要研究对象;其三,它给予比较法以为法理学提供有用的经验数据和作为概括的检验基础的特殊地位。[5]他强调“一般法理学”不是仅仅或主要从全球视角看待法律的“全球法理学”,它比全球法理学“更广阔和更具有知识上的野心”,它包括“两种或多种法律秩序、传统或文化之间的所有中间阶段并以整个世界的和超越于此的方式看待法律”。[6]
其次,特维宁在该书中对一般法理学的研究对象与主题作了详尽的描述,他指出一般法理学研究对象至少包括八种不同层次上的法律,即全球法、国际法、区域法、跨国法、共同体间的法、领土国家的、亚国家的法、非国家的法或被视为非法的法律秩序等。[7]
最后,在特维宁新近的关于一般法理学的讲演中,他还指出了达致他心中的这种一般法理学的理想图景的三种可能的路径:[8](1)要想发展一种世界主义的法理学,必须充分利用现存的思想资源,这就需要扩大规范的范围,并且关注非西方传统的观点和理论,要以一种全球的视角来重新解释当前的主流观点与学说;(2)要有反思与批判的精神,要对传统上著名的法律研究领域如比较法、国际公法等进行批判的反思;(3)要法律理论与重要的一般性论题的紧密关联,当前的法律理论研究的论题,如战争与和平、贫穷、经济与社会发展、环境、流行疾病、种族屠杀、恐怖主义等,恰好是比较重要的全球性问题。

 



[1] Doron M. Kalir. Taking Globalization Seriously: Towards General Jurisprudence..Columbia Journal of Transnational Law,2001.本文涉及到作者Kalir的观点均出自该文,不再特别说明。
[2]William Twining. Globalization and Legal Theory [M]. Northwestern University Press, 2001.
[3]关于点灯者的悲剧,[法] 安东尼.德.圣埃克苏佩里:《小王子》,载《空军飞行员——圣埃克苏佩里小说选》,马振骋译,人民文学出版社,1991年版。
[4]需要指出的是,根据笔者对《全球化与法律理论》的阅读,尽管特维宁在该书中没有提出达致一般法理学的路径,然而,他确实在该书中对一般法理学的图景作了较为详尽的阐释与描述,在这个意义上,笔者认为书评作者对该书的评价是不中肯的。在此,对特维宁构建的这种一般法理学的图景是否可欲暂且不论。
[5] William Twining. Tilburg Lectures on General Jurisprudence. [J/OL]http://www.ucl.ac.uk/laws/jrisprudence/publications.html, 2002-09-17Part I,P13;William Twining. Reviving General Jurisprudence[J],http://www.ucl.ac.uk/laws/jurisprudence/docs/twi_jurispru.pdf,at4.
[6] William Twining. Globalization and Legal Theory [M]. Northwestern University Press, 2001,at254.
[7] William Twining. Globalization and Legal Theory [M]. Northwestern University Press, 2001,at139.
[8] William Twining. General Jurisprudence[J],http://www.ucl.ac.uk/laws/academics/profiles/twining/gen_juris.pdf,at38-42.





周国兴发表于2006/3/9 12:05:28 
 
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