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推宁(Twining)著,朱景文译:全球化和法律理论?
全球化和法律理论?
推宁(Twining)著,朱景文译


1. 一个新世界?

向学生介绍法律研究的一种方法是要求他们阅读每天报纸的每一句话,并在所有他们认为涉及法律的或“有关法律”的段落上作出标记。 他们在决定什么应标记而什么又不应标记的问题上几乎总遇到困难。即使那些采取狭义的法律概念的人,在每一版上也会发现它:在运动机构页,如足球俱乐部、国家网球协会或者国际运动组织(国际奥林匹克委员会、国际足联等等)所发布的命令、谈判、诉讼,甚至被指控腐败的消息。职业运动员与赞助商的交易,解雇他们的经纪人,或者被买卖。受到纪律处分,被指控滥用药物,或者卷入劳动纠纷。在艺术页,色情、版权、诽谤,以及和言论自由相关的其他问题,随着授权、慈善法律、税收和普遍存在的合同而出现。广告充满法律的语言。整个报纸都是如此。

学生们很快认识到,法律渗透到社会中,渗透到我们生活的许多方面,对他们来讲,法律远远不是新的,他们从生下来就直接地经历它,作为儿童权利的享受者、签约人、侵犯他人土地者、消费者、债权人、版权侵犯者、互联网的冲浪者、抗议者、罪犯和受害者。这些报纸的经验说明法律是如何的广泛、发展、重要和有趣。在报纸上的不仅仅是国内法。国际公法和国际私法、人权、宗教法和各种“外国法”也直接登载在金融、运动、特色和其它类别以及外国和国际的新闻中。

另一个有关报纸或杂志的问题是:有多少被报道或讨论的事件、过程、交易包含跨越地理边界的关系,如地方、县或其他的行政单位,州或省、民族国家、地区集团(像欧盟)等等的边界。毫不奇怪,我们会发现一些世界性的出版物,如《经济学家》、《新闻周刊》、《华尔街日报》或《曼彻斯特保卫者周刊》,不断地报道地方、国家、社区、跨国、国际、地区和全球关系,甚至扩展到外层空间。用这种方法注意一下地方报纸可能会更令人惊奇。它们几乎不像人们所预料的那么地方化。当我写这些话的时候,我看了一眼地方报纸Palo Alto Weekly。我发现,标题不仅仅包括有关地方的犯罪、选举、地方性的问题,而且也包括外国电影,“少数种族”的餐馆,环球旅行的艺术家和教师,日本汽车,移民,环球航行,多文化主义,伊斯兰主义,世界性的电视节目,当然还包括电子邮件,有线新闻网(CNN),万维网(WWW)。 Palo Alto可能特别具有世界性。但是通过这个镜头看看你们自己的地方报纸,它是多么“地方”?

从全世界寻找这样的信息是我们的日常经历的一部分。它也是我们理解法律的一部分。因此人们可能问:我们如何用这些信息装备我们自己?在什么程度上这是一个全新的情况?通讯技术的变革经常被看作是“革命性的”。例如,考虑一下打印、邮政、电报、无线电、电视、电传、电子邮件、互联网,在十年或二十年前我们对于这些可能什么也不了解。与这些发展有着复杂的密切联系的是这样一些主题:战争、种族灭绝、饥荒、难民营、洪水、儿童和妇女的地位、全球变暖、物种威胁、货币贬值、市场兴衰,它们是每日新闻的一部分。但是它们会继续下去吗?它们的前途如何?在最近二十年这样的事情经常在全球化的名义下被讨论。我们每个人都试图以我们自己的方式考虑这些迷惑人的信息。作为一个法学家,我特别对英美法律理论的深奥的主题感兴趣。在1990年代初期我决定,为了我的特殊的研究计划,或更广泛一些为了法律研究,我应该试图掌握这些变化着的情况的含义。我决定从熟悉的问题出发。这个计划没有完成,但是几乎十年以后,在新千年前夕,提出一个中期的报告看来是适当的。所以有了这本书。

1995年春,我在波士顿计算机联网图书目录上敲上“全球的”和“全球化”的关键词。 当我搜寻到250本书与这个题目有关时,我放弃了。这些著作大部分是在在前12到15年间出版的。它们包括经济、国际关系、商业研究、社会学、人类学、政治理论、文化研究,伊斯兰和非洲历史,发展研究和世界历史。它们中几乎没有一本书专门论述法律,虽然有大量的专门文献涉及这样的领域,如国际公法、环境、管制和人权。在一个短的时期,我似乎成了时髦。但是这种知识的空缺,如果确实存在的话,也被证明是短暂的。只要你看一下1990年代后期出版的文章、书籍、会议和杂志的题目,像“全球的”、“全球化”、“全球主义”这样的词在法学中像在其他学科一样到处都是。

我的研究计划包含着我的三个持之以恒的兴趣和思考:对英美法理学传统的专门兴趣,特别是对边沁、列维林和哈特;对东非,包括苏丹、乌干达、坦桑尼亚、肯尼亚和卢旺达长期的个人参与;长期的但是有中断的从职业上考虑关于法律和发展,法律人类学,北南关系,以及穷国的政治、经济和人道主义问题。

我能够简单地陈述这个研究计划的直接的推动力。1990年代中期,英国法学,在较小的程度上也包括美国法学,正在日益成为世界性的。但是它的理论分支,法理学,似乎还落后。在英语世界传统的实证主义、规范性的法哲学、批判法学、后现代主义甚至法律的经济分析,都似乎在走向某种地方性或内向化,虽然有某些明显的例外。看来恢复到更一般的法理学的时候已经成熟。但是,它可能包含什么内容,却远远不是清楚的。它似乎是一个令人望而生畏的任务。因此我决定开始一系列的初步的探索,以我所熟悉的我们法理学的思想遗产即从1750年到今天的英美法理学为出发点。

这些论文大部分都是这些初步探索的结果。它们按照与“全球化”的复杂过程相联系的变化的观点集中研究英美法理学的知识遗产和比较法问题。部分是历史的,部分是批判的,它们从世界性的观点揭示在英美法理学中属于主流的东西在多大程度上被制度化,揭示比较法在试图使法律对现代世界有意义方面的相关性和用途。在介绍它们之前,我必须扼要地说明我对全球化,对法理学和它在法学中的地位的观点。

2. 全球化

我们现在正生活在一个全球为邻的时代,它还不是一个全球村。 在现在的语境全球化一词涉及到这些过程,它们倾向于创造和巩固一个统一的世界经济,一个单一的生态系统和一个覆盖全球的复杂的通讯网络,即使它不是渗透到它的每个部分。安东尼? 吉登斯(Anthony Giddens)提出,这个过程具有强化世界范围的社会关系的特征,它把遥远的地区以这样一种方式连接起来,地方上所发生的事情是由于发生在千里之外的实践所引起的,相反也是如此。

罗兰多?罗伯特森(Roland Robertson)提出了一些指标,它们是我们一代人已经经历的、至少是通过媒体经历的一个历史过程:

“1960年代末期包括第三世界和提高全球意识。登月。强调后物质主义的价值。冷战的结束和核武器的扩散。制度和运动的数量极大的增加。社会日益面对多文化性和多种族性。个人的观念由于性别、伦理和种族的考虑而日趋复杂。民权。国际体系更不确定——极化的结束。极大的加强对于作为一种特殊社区的人类的关注。对世界市民社会和世界公民的兴趣。全球媒介系统的巩固。”

这些过程倾向于使世界更加相互依赖,但是这并不意味着我们正在走向一个单一政府的世界,也不意味着民族国家作为最重要角色的结束。的确,全球化不可避免地改变着国家边界的意义,但它的影响不是总向着集中化或创造更大的单位或者单一性的方向。 后现代主义强调文化相对主义。在欧盟的规模扩大的同时,我们也看到较小的民族主义和地方实体的复活或发展。正在巴尔干化的绝不仅仅是巴尔干。

全球的不排斥地方的,恰恰相反它们以一种很复杂的、有时相互矛盾的方式互动。像桑托斯(Boaventura de Sousa Santos)所指出的,我们需要区分“全球化的地方主义”和“地方化的全球主义”:前者指某些地方的现象被成功地全球化——例如英语或可口可乐或美国的版权法的传播。而在地方的条件、结构和实践为了适应跨国影响而发生变化的情况下则产生地方化的全球主义,如旅游对地方工艺或生活方式的影响,生态污染,或者采用地方的商业法处理跨国交易, 或者砍伐森林以偿还外债。按照桑托斯的分析,核心国家专门从事全球化的地方主义,而边缘国家则被迫选择地方化的全球主义。 这些概念在多层次的更为复杂的互动的语境概括了南北之间关系的两极。

很难解释这些趋势,而又很容易理解它们;但是也容易夸大这一过程的范围和速度,使它的运动简单化。对待一段延续几个世纪的历史,如果只看它最近的发展就认为它是在单一方向上的某种不可避免的、有目的的过程,就会完全忽视碎片化和地方化的相反过程。

承认这些过程已经促进了一个新的学术业,“全球化理论”。在人文社会科学和哲学的大多数部门全球化的含义被坚定地提到议事日程。一个典型的结论是:

“在社会科学的不同部门中有许多全球化的概括。在经济学中全球化指经济的国际化和资本市场关系的传播......在国际关系中,所注意的是国家间关系的日益紧密和全球政治的发展。在社会学中,关心的是日益增加的全球范围的社交度和‘世界社会’的出现。在文化研究中,集中在全球交往和世界范围的标准化,如可口可乐化,麦当劳化,集中在后殖民主义文化。在历史学,关心‘全球史’的概括......”

在全球化问题上总是存在一系列的争论,有些为人们所熟悉,有些又相当新鲜,例如民族国家作为世界舞台上的一个角色的相对意义,或者如何解释共产主义的崩溃或伊斯兰原教旨主义的意义。 现在没有必要介入强全球化论者与怀疑论者之间的争论,强全球化论者,如边詹姆?巴伯(Banjamin Barber),桑托斯( Boaventura de Santos)和吉登斯 (Anthony Giddens), 而怀疑论者,如黑尔斯特(Paul Hirst), 他主张全球化可能被危险地夸大了。 的确,从对方的观点考虑强全球化论者与怀疑论者的观点可以服务于我们的目的。在某些问题上,我是不可知论者。而在一些问题上,我相当接近于怀疑论者。但是,我相信世界日益相互依赖,国家边界和民族国家的意义正在迅速的变化,采用一种纯粹地方性的视角人们甚至不能理解地方法。

对全球化的注意已经促进在许多部门的重新思考。当然没有共识。但是,有一些相对清楚的问题直接与我的研究计划有关。

第一,人们广泛地同意,全球化的过程完全不是新的,在某些方面它们先于现代民族国家的产生,并且至少能够追溯到16世纪。正如哈理迪(Halliday)所指出的:

“人们确实曾主张‘国际的’产生于‘国家的’,产生于具体实体之间的联系的逐渐扩大,而真实的过程却是另一条道路:现代体系的历史既是国际化的历史,又是在此之前存在的民族、宗教、贸易的流转分裂成不同的实体的历史:现代民族国家的前提是国际经济和文化的发展,然后这些特殊的国家结合在一起。”

最近的变化是这一过程的速度和复杂性,特别是在通讯领域。

第二, 在不同的学科内都存在大量的自我批评,认为它们过分强调了学科边界的重要性,把社会、国家和“部落”看作是“自足的”、脱离语境的单位。在1980年代中期我在Bellagio参加了一个为期一周的研讨会,这次会议的特点是一些著名的人类学家承认在对待小规模的社会的研究中他们有错误,他们在进行田野调查时把这些社会看作是不受时间限制的、自足的单位,脱离于外部世界。他们的错误一直都在于他们忽视了更为广泛的时间和空间的语境。虽然,他们再次肯认人类学必须集中在小社会和社区的研究上,但是将来地方的研究必须放在历史和更广泛的地理区域的语境中——与邻居的关系,殖民地的边界,西方的殖民化,以及一般地说世界经济。 自那时起,大多数人类学著作都转移到这个方向。 同样,安东尼?吉布斯和其他人也批评了正统的社会学太看重作为一个封闭体系的“社会”思想。 而且,道德哲学家也由于没有面对相互依赖的道德含义而受到批判。现在最为明显的是,罗尔斯的《正义论》由于在对于国际关系处理时假设今天任何正义论都能把社会看作是假设封闭的和自足的单位,而受到批评。 鲍吉(Thomas Pogge)对此友善地提出批评:

“在现代世界不存在自足的民族社会;一个封闭的基本制度只存在于全球的层次上。因此,问题在于罗尔斯的观念,如果它在所有层次上都适用,是适用于一个开放的民族社会(似乎罗尔斯倾向于此),还是适用于封闭的人类社会制度......”

这个一般的问题明显的是跨学科的:全球化的过程正在改变国家和社会边界的意义,但是一般来讲并不是必然使它们的意义变小。这就对所有的“黑箱理论”(black box theories)提出了挑战,而黑箱理论把民族国家或地理上受到约束的社会或法律体系看作是具体的实体,它们能够从内部或在国际的层次上孤立的研究。

第三,人们广泛地承认,需要区分关系的不同模式和层次。现在人们普遍认为,国际关系在传统上集中在民族国家之间的关系,现在已经扩展到包括跨越边界的非国家的关系(跨国关系)和作为一个整体的全球体系的运作(全球关系)。 但是,关系的网络当然比这个要复杂的多。考虑一下,例如像这样的群体,如主要的宗教(伊斯兰世界、天主教、犹太教),英联邦,在外散居的爱尔兰人,欧佩克,欧盟,北约,国际药物网,——所有这些都跨越了单纯的地理界限。它提出了有关这样的概念如主权国家、政府、人民、民族、社会、共同体和阶级之间的关系的一系列问题。

第四, 从跨学科的有关全球化的文献中我们能看到一些重要角色的变化,它们与在现代世界法律关系和与法律相关的关系模式的分析有关:

“广泛的角色可能包含在任何一个管理领域。只举一个例证,对食糖的国际贸易发布命令的角色包括跨国公司、负责竞争政策的国家和国际权威、对贸易具有特殊责任的一个全球的组织(国际食糖委员会)、一系列较小的私人公司,包括种植园的工人、甜菜农工、饮食专家。一个国际组织可能很容易对地方组织发生兴趣,例如当世界银行资助一个国家的一个农业项目时。而一个地方的自愿协会也可能很轻易地成为一个国际制度的参加者。”

尽管对于特殊种类的角色的地位和对它们的长期预期存在不同意见,——例如关于多国公司、联合国和小国的长期的政治意义——但是,在未来民族国家长期将继续是最强有力的角色之一,一些主要的权力将与其他权力更加平等,这些估计似乎是合理的。相反,任何世界政府的观点在可预见的将来不可能提到议事日程上来。但是,在分析当代世界时,把注意力集中在传统的少数角色上:主权国家、官方的国际组织和个人是不够的。例如,在现代世界不注意跨国的非政府组织(大赦国际,绿色和平组织,天主教会,跨国妇女联盟,国际贸易联盟组织),不注意有组织的犯罪、解放运动、跨国公司、跨国律师事务所,以及重要的阶级,诸如大量的移民(包括难民和内部的移民) ,我们能够对法律给予恰当的说明吗?法律人格(legal personality)的概念,奥斯丁主义分析法学所偏好的概念,在全球化的语境可能得到丰富。

第五, 最后,全球化的过程改变着任何相关的研究领域的问题的议程:它复活和重新提出了老的问题,像有关主权和战争的问题;它使熟悉的问题更加紧迫,像环境控制和跨国公司的管制;它创造了新的问题,像与技术和通讯的发展相联系的问题,例如互联网和CNN的世界新闻。什么问题,什么应该在议事日程上,它们的比例如何,依赖于大量的意识形态和其它的假设。但是,如果法律理论要认真地对待全球化和它的结果,就要求批判地在考察它的议事日程、它的思想遗产和它的概念工具。

3. 法理学和作为一个部门的法学

我已经建议,全球化似乎已经对当代法律理论提出了根本性的挑战。为了澄清它的意义,必须重述我关于法理学在法学部门中的性质与作用的观点。在其他地方我已经详细论述了我的这一观点,这里我只作简单的阐述。

法律的制度化的部门的主要使命在于发展和传播对法律的内容的理解。而法学研究者执行着其它的功能,如组织信息,提供基本的培训,推荐改革,提供建议等等——但是所有这些活动都依赖于发展理解的基本功能。

观察法理学的一个方法是把它看作是作为一个部门的法学的理论部分。 理论问题是在相对高的普遍化层次上提出的那些问题。按照这种观点,法理学是法律的制度化研究的组成部分,它关心或多或少普遍性的问题。它本身是理解法律的事业的一部分。理论与实践是一种虚假的二分法:因为在普遍性与实际的用途之间没有必然的相关关系。一些一般的思想是极其有用的,即使在短期内,而另外一些则看不出可用性。

在这一事业中,理论能够执行不同的功能。依靠它人们能够研究领域或者它的某些部分,当研究一个整体时,看不同的部分是如何相互联系的:人们可以把它叫做绘制地图功能或者综合化功能。理论化能够帮助我们建构思想工具——它可以被称为概念或分析功能。构筑一般的概念、原则、类型和假设也能够减少重复,因而是经济的——人们可以把它叫做简化功能。

知识劳动分化为或多或少自足的制度化的专业,并倾向于创造部门或话语之间人为的边境;当人们登上抽象的梯子,这些边境就会逐渐消失或变的模糊。例如,正义理论在受到道德哲学家关心的时候,也受到法学家、经济学家和政治理论家的关心。同样,在法律话语中的证据和推理的基本问题,在或多或小的程度上也是历史学家、社会科学家、物理科学家、统计学家和逻辑学家共同关心的——像达维德?舒姆(David Schum)最近所说的。 这种知识的制度化的领域之间边境的超越可以被称为跨学科的功能。法理学也包含在其它的任务中,像法律思想的历史,参与者的作用理论的构建(例如立法、司法、调解或辩护的命令理论),像我在其他地方所说的那样,在法律技术的发展中,——它发明和创造作为解决实际问题的概念、工具、制度和程序。

但是,所有这些之中最重要的理论功能是维持、嘲弄、连接和批判的检验任何学科和实践在特定历史时刻所提出的一般假设和前提。按照这种观点,法理学的主要工作之一是批判的解释和评价法律话语(包括法律谈话和关于法律的谈话)中所包含的占主流的假设。按照这种观点,法理学不是分离的学科。相反,它有某种特殊的任务,执行着保持法律学科处于健康状态的职能。如果执行的好,法理学对内和对外会有益于更多的专门领域。因此,人们能够至少从三个层次上考虑法理学——作为遗产,作为意识形态和作为一种活动。它们每一种都与我的研究计划有关。首先,我们能够把法理学看作是一种文本和思想的遗产;这种遗产是如此广泛以至于在任何时候我们只能选择它们的一小部分来研究或作为一种资源。这样的选择对于时尚的奇想是敏感的,所考虑的是年龄的压力。当它们被制度化时,我们能谈论“原则”,这时一系列的作者或文本被官方或习惯承认为标准的或重要的文本或任务。第二,人们能够把法理学看作是意识形态,它既是在马克思主义的意义上,一种流行的信念体系并经常受到自我利益的歪曲,它通常被用来为现存的法律制度或秩序辩护,使之神秘化、合法化,或者人们能够把意识形态作为一个更中性的词,一种一般的信念体系,大约与weltranschauung等同。在这两种用法中,人们关于法律的信念是直接与人们关于道德、政治、社会和我们生活在期间的世界的性质的更一般的信念相联系的。第三,人们能够把法律的理论化看作是一种活动,其目的在于提出、回答和争论关于法律的一般问题。在考虑我们当代法理学在什么程度上对全球化的挑战作出恰当的回答的问题时,我关心所有这三个视角。

有时会提出特殊法理学与一般法理学之间的差别:特殊法理学注意一个单独的法律体系或秩序和它的构成现象的一般方面,例如美国宪法理论或英国法的基本概念。一般法理学注意比一个管辖权更多的法律现象——如几个,许多或所有法律体系或秩序。一般性是相对的;一般法理学是从相对地方的(在一个地区内的两个或更多的秩序)到更为广泛的(如普通法世界或工业化国家的法律体系)到普遍性,即古典自然法理论所主张的普遍性,边沁的一般的立法科学,凯尔森的法的一般理论,列维林的法律工作理论,或法的宏观的社会理论。正如这些理论所表明的,一般的法理学能够论述经验的、分析的、规范的和其它的问题或把它们合并在一起。

总之,这是一个多元性的法律理论,包括了不同的视角和一般性的不同层次。本书的中心在于揭示在全球化的时代存在着使一般法理学复兴的紧迫需要,但是重要的是区分从全球的视角和“一般法理学”观察法律的思想,它可能更受到它的地理范围的限制。

4. 概览

本书的论文主要是按照它们写作的顺序编排的。我只是做了稍微的润色和加工以避免重复。关于全球化、法理学和多元主义各部分,除了少数修改大部分都是按照原来的形式编排。每一部分都能独立成章,但它们代表了我思想的发展路径。

论文可以分为三组。第2到第5章集中在少数个别思想家的思想上,它们被作为我们思想传统的主要奠基人——特别是边沁,奥斯丁,霍姆斯,列维林,哈特,德沃金和罗尔斯。 下面两章(第6-7章)进一步探索与主流的比较法相联系的领域。第八章集中在最近的一本书上,它值得对法律与全球化有兴趣的任何人的注意。桑托斯的《走向新常识》 是一本社会理论的重要著作。它也是传播与法律有关的后现代主义、全球化和多元主义等当代问题的一个有用的大造舆论的途径。结尾部分(第九章)思考从这些探索中所得出的主要教训,并提出一些有争论的观点进行讨论。这些可以被看作是在新千年开始的时候复兴作为法律的制度化的部门的一般法理学的起点和可能的议事日程。附录包括对法学教师的一些建议,主要是根据我在美国关于全球化和法律的教学经验。

因此,本书主要是在一个迅速变革的形势下对我们知识遗产的一些静态方面所做出的评估,它是从世界性的视角对法理学和比较法学主题的初步的再思考。由于我主要集中在我所选择的著作和法学家身上,我故意采取了一种似乎相当谨慎和保守的策略。我发现从熟悉的和主流的著作和法学家出发,有助于我在变化的范围、复杂性和速度方面掌握令人迷惑的问题。这里所提出的这些论文也希望对这些问题有兴趣的研究者和其他人能沿着同样的路径可以找的一条捷径。

转自:http://www.jus.cn/include/shownews.asp?key=全球化&newsid=127
泉水发表于2006-3-17 22:31:41 
 
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