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原刊阅读(三)
Harlan F. Stone: Book Review: The Nature of the Judicial Process
Columbia .Law Review,Vol.22,No.4(Apr.,1922),382-385.


  作者在该文中一共讨论了两个问题:1、作者对《司法过程的性质》一书整体上的简评。2、作者从活动的(dynamic)先例入手对卡多佐社会学法学思想进行的分析阐述。
  一、作者对该书的简评
  作者开篇即提出了随着“我们如何思考法律,我们考虑法律是什么”这一论题下能够涵括的文献数量激增,关于法律的性质和渊源、法律方法、系统的法理学的书不可胜数,它们所有的都知识渊博、意义深远,其中的一些有用,但是迄今没有谁能够明确地将其关注点转向司法过程的分析,这是一个颇令人奇怪的事实。而作者认为《司法过程的性质》是第一本寻求以简明的和可理解的语言来回答这个问题即法官据以做出案件判决的这一理性的司法过程是什么的书。该书包括四章内容,这四章讨论的问题分别是:1、哲学的方法;2、历史、传统和社会学的方法;3、社会学的方法和法官作为立法者;4、遵循先例,司法过程中的下意识因素。在作者看来这些章节合起来便成了一本不同寻常的书,不同寻常在于著者在简洁的范围内呈现出了关于这一主题的总体研究,这一研究既展示了论述的独创性,又展示出了他对这一主题哲学思想的理解,这是读者在很多更加自命不凡的涉及法律哲学和法律方法的书籍中所无法寻求到的,而且本书陈述的简洁和明晰与学问的扎实和思想的深刻兼具。充分体现了卡多佐法官的智慧和他作为法官的出色任职。
  二、对卡多佐社会学法学思想的分析阐述
 (一)活动的(dynamic)先例的提出
  在作者看来司法过程包括对事实的筛选和分析以及已被接受的法律规则或准则对事实的运用,正是这种功能,它的实现占用了法官的大部分日常工作生活,而且这一事实是对该过程进行全面合理的分析时应该被强调的事实。正如卡多佐所言:
  “我已经说过了,对于那些争议的中心并非法律规则而只是对事实如何适用法律规则的案件来说,或许我已关注太多其背景和阴影,毕竟那些案件构成了法院的大部分事务。对于卷入其中的当事人来说,它们是重要的。这些案件要求必须对此做出判决的法官们有智识、有耐心以及合理的洞察力。但是这些案件并没有动摇先前确立的法理。当运用于这一类案件时司法过程正如我在这些演讲一开始所说的那样,是搜寻和比较的过程而几乎没有其它什么。我们必须在仅仅是静止(static)的先例以及活动的(dynamic)先例之间进行区分。因为前者在数量上要超过后者很多倍,司法过程几乎排它性地关注创造性或活动因素的这样一幅草图很可能给人留下一个法律中的不确定以及法官自由裁量的错误印象,留下一张色彩过浓的画卷。[1]
  在作者看来,这本小册子主要关注的是活动的(dynamic)先例,即当先例限制或支配静止的先例时,也就是说叙述了一项已经确定之规则的先例或者当它填补了那些法官(如霍姆斯)认为的在缝隙间(interstitially)立法的案件中法律的缺陷时,先例是活动的。这意味着它是法律中的建设性力量,自身具有成长的萌芽并以是否适应时代道德的要求来判断,即作者所说的这项技术(利用该技术司法过程被用来产生活动的先例)将决定法律是朝着社会功利理念的方向走还是偏离了社会功利的理念。然而在做出活动的(dynamic)判决中司法过程是没有被如此清晰地辨识到的。对于遵循先例的原则,卡多佐法官并没有与从前讨论中所表现出的观念有相同之处,这一观念即遵循先例的规则应被完全抛弃。他认为遵循先例应该是规则而不是例外,但是他也认为“当一项规则已被经验恰当地予以检验之后,发现与正义感或社会福利并不一致,那么应该更少有犹豫地公开宣称这一点并完全放弃该规则。”[2]
  (二)社会学方法的适用
  在弥补法律的缺陷中,法官必须以不同的结合方式来使用这三种方法。其中第一种是哲学的方法,卡多佐相信存在着一种确定的假设支持哲学的方法,在他看来“由于具体的案件数量很大,相关主题的判决堆积如山,因此将这些案件统一起来并加以理性化的原则就拥有一种倾向,并且是合法的倾向,即在其能统一化或和理性化的能力范围之内将其自身投射和延伸到新案件上去。”[3]但是这是在哲学方法得到历史、习惯的方法支持的时候,如果它们处于相互竞争的境况之中时,双方的仲裁人则是涵括公正、道德、是非原则以及社会福利等的社会学方法,由它来决定最后的分析中的每一个选择,对相互竞争的权利主张进行衡量,为它们的要求划界,对所有的它们进行平衡、协调使之和谐。社会学的方法调和了哲学的和历史的需要。正如卡多佐所说:
  “我对司法过程的分析所得出的仅仅是这种结论,逻辑、历史、习惯、社会功利,以及被接受的正当行为的标准,是单独或联合起来形塑法律进程的力量。在某个具体案件中,那种力量处于支配地位在很大程度上必须根据将被促成或削弱的社会利益的相对重要性或相对价值,其中一个最根本的社会利益是法律应该统一且不偏不倚。在法院的活动中一定不能有丝毫偏见、偏好甚或专断的突发奇想以及不稳定的迹象。所以主要的应该是遵循先例。这里应该存在对称的发展,当历史和习惯已是形塑既存规则的动力或主要的动力之一时与历史或习惯保持一致,而当动力是逻辑或哲学时与它们保持一致。但是获致对称的发展可能会花费很大的代价。但一致性变成压制的一致性时,它就不再是好东西了,由对称性或确定性所服务的社会利益此时必须被由衡平以及公正或社会福利的其它因素来平衡。这会命令法官从另一个角度承担划定界限的责任,即沿着新的进程标示出路径,标示出新的出发点以使他的后来者踏上他们的征程。”[4]
  由此在作者看来《司法过程的性质》满足了人们的期待。即人们可能会希望作者已将其对基本原理所进行的精确的以及清晰易懂的陈述进行扩展,用充分的例证表明在法律准则的历史中,这些法律准则具有历史上的起源,有时具有一种哲学上的根据,最终一次又一次地在哪里依据社会学上的根据被丢弃?或者一项源于历史的并且没有纯粹的逻辑上的正当性的准则是如何因为其社会功利而被保留下来的?这本书包含了精心挑选的例证来详细阐明法律发展中的所有这些阶段并且有足够的量去证明著者的主题。
  (三)作者对社会学法学的思考
  作者对法官社会功利的观念很有可能在司法过程中所发挥的作用以更加入时的方式进行陈述是极其困难的这一观点深表同意。但是作者的问题是我们能在任何适当意义上以“方法”这一尊贵的名字来称呼这个进程吗?社会学法理学拥有任何方法或原则吗?这些方法或原则能被教授或被详加阐述以使社会学法理学无论对于法科学生抑或对于法官而言都成为有条不紊的指引吗?卡多佐法官非常坦率地处理问题的这一方面:
  “如果你们问道:法官是如何知道一种利益要比另一种更重要,我只能回答说他必须获得他的知识正如立法者做的那样,从经验和学习以及思考中获得。”
  “所以法官的职责就成了一个程度的问题,当他精确地或粗略地评估这个方法时,相应地他成了一位优秀的法官或一位不合格的法官。他必须对所有他自身的因素、他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他的权利感以及所有其它成分加以平衡,在这里多一些,那里少一些,他必须尽其所能明智地决定哪一种因素将起决定性作用。如果这看起来是无力的或非结论性的概括,我确定这非我的过错,我知道他是一位英明的药剂师,他从如此一般化的药方中能混合制作出一种适当的药物。”[5]
  所以在作者看来简言之社会学的方法是英明的和有能力的法官在做出使法律成为一种活生生的力量的活动的判决时所使用的方法。Handwick, Mansfield和Marshall在“社会学法理学”这一术语被想到之前就使用了该方法,水平不高和无能力的法官不可能运用该方法而且确实在他的手中该方法是一个危险的工具,因为仅有的指导这种方法使用的东西是司法智慧。
  与近些年流行的将社会学法理学视为治愈我们法律体系所固有的病症的良药。而专心阅读卡多佐法官有限定的以及精彩的分析将不会得到一种幻觉,这种幻觉是这种方法提供了使其成为包治百病灵丹妙药的任何积极的方式或指导。很大程度上说,这种方法的价值是从反面体现出来的,它警告法官和法科的学生当要做出活动的(dynamic)判决的时候逻辑和历史不能亦不应拥有完全的支配力。它指出在决定结果的特定法律工具的选择中——社会功利——客观上被决定的时代的道德可能适当地转换方向支持一种而反对另一种,也就是说它应该使我们法律人和法科学生对社会学数据的研究和努力地理解法律与它们之间的关系给予恰当的强调,因为通过那个过程我们可能会为更好地理解社会功利是什么以及在一个给定的案件中社会功利之路所处的位置在哪里打下基础。但是社会学法理学无论如何永远不会告诉我们如何去确定(除非做出一个英明的判决)社会功利的路径在哪里或者什么是我们时代的道德。做出这样判决的能力并且赋予道德在司法判决中恰当的位置体现在智慧中,这种智慧使伟大法官的判决很有特征并且使他在其同事中出类拔萃。


[1]Cardozo:“ The Nature of Judicial Process”, pp163-4.
[2]Ibid.,p150.
[3]Ibid.,p31.
[4]Ibid.,p112.
[5]Ibid.,p113,p161-2.





王虹霞发表于2006/3/18 19:04:17 
 
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