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原刊阅读(三):社会学法理学与封建因素的“联姻”
Reviewed Work:The Spirit of Common Law
Review Author:Charles M.Hough
Columbia Law Review,Vol.22,No.4(Apr.,1922),385-387


        社会学法理学与封建因素的“联姻”


  《普通法的精神》被誉为“庞德院长最出色的著作之一”,“是社会学法理学首倡者对这一学说精神的深刻阐述”。作者在开篇就提出普通法的传统有两个特征。即一方面,它有一种极端个人主义的特征。另一方面,它又有相反倾向的特征。这样的特征得益于普通法的七个主要因素:(1)法律制度和法律思想的最初基础;(2)封建法;(3)清教主义;(4)17世纪法院与王权之争;(5)18世纪的政治思想;(6)19世纪上半叶美国拓荒和农业社会背景;(7)美国法院改造英国普通法时流行的关于正义、法律与国家的哲学思想。[1]庞德在本书的第一章中阐述了普通法的封建因素,并认为该因素调和了普通法的个人主义的思想模式。在第二至第五章中则分别论述了其他几项因素,认为它们都增强了普通法的个人主义特征。在接下来的两章中,庞德充分论述了19世纪的法哲学和司法经验主义,在此基础上,于最后一章提出了自己的社会学主张:法学家在研究法学问题的时候要注重社会事实、社会效果、将法学研究与社会学的研究联系起来,并将法律史视作社会学的法律历史。他同时主张法律不能仅考虑个人利益,而应考虑在个人与社会之间怎样以双方最少的牺牲而保护而尽可能多的利益。
  Charles M. Hough在其于1922年发表于哥伦比亚法学评论的书评中这样评价该书道:“被18世纪自然法的支持者们所发展、记录于宪法之中,并被一代又一代的律师和法官们满怀赞美地陈述的‘人之自由与权利’在庞德这里被严厉地对待了。”“他并没有给予梅因那不容置疑的重要概括——法律是从身份到契约的进步——同情式的解释。法律在社会中建构和发展,为了保护那些被社会选择承认的利益而存在。庞德如此清晰地得出此种结论,以至于他必须为身份(status)找出一些理由,社会法很快重新创制了身份。庞德院长在关系理论中(theory of relations,例如佃农与地主,主人与仆人的关系)发现了一种非常机智的解释和一种避免使用那个会引起不快的词‘身份’的方法。而关系理论是仍然活跃于我们的法律架构中的一个封建因素。他在很大程度上是以一个可以直接追溯于封建社会的原则来证明现代身份的合理性。”评论者的评论直接指向了该书的第一章封建因素和最后一章法律理性,并将这两章的内容联系起来,从整体上予以把握。[2]虽然评论者囿于篇幅和形式并未对该问题进行系统、详尽的阐释,但在我看来,他仍为我们开放出了一个极为有益的问题,即13世纪普通法中的封建关系因素与20世纪的法社会学主张之间存在着怎样的关系?在我看来,庞德通过反对普通法的特征之一“个人主义”将封建因素与其社会学法学主张勾连起来。他将封建因素视作普通法固有的、内在的传统,并通过该传统赋予其社会学主张一个正当性依据。我将在下文中论证此看法,并试图指出这一勾连存在的谬误及可能引发的危险。
  一、社会学法理学与封建因素的“联姻”
  (一)外部的联结纽带——法律史与法律传统
  庞德赋予法律史与法律传统一种正当性证明的力量。他认为法律史可以向我们展示那些作为法律发展的潜在基础的类推和法律前提,可以展示法学家、法官如何利用这些类推和法律前提的逻辑延伸,使法律适应发展的理想;同时也可以展示出在整体或内在意义上,这些类推的结果和前提的逻辑发展如何决定了我们法律的最重要的部分,即传统的内容和精神。应当承认,在新的发展时代里,这并非是实现法律目标所需要的努力的全部,但却是最大和最基础的部分。研究就是要考察我们必须赖以工作的材料。从长远来看,法律的适用取决于法律制度中的传统要素,立法创设的规则得以解释、发展。创设的规则如果被吸收、融合,才能成功地称为法律。[3]在庞德看来,法律史和法律传统在法的背后起着一种深刻的决定性、规定性的作用。正因为如此,他所倡导的社会学法理学也必须放入法律制度的传统要素中予以检验,看其是否符合这些传统要素的内在规定性。在一定程度上,我们可以说,法律制度的传统要素成为了其法学主张的正当性依据。而庞德的社会学法理学主张必须与其相适应、相一致的法律的传统要素又是什么呢?在庞德看来,便是普通法中的封建因素,更确切地说,是封建关系这一因素。庞德正是通过法律传统这一外部纽带将其社会学法理学主张与封建关系因素具体地联系了起来。
  (二)内在联结点——反对个人主义的特征
  在我看来,庞德认为普通法中的封建关系因素与其社会学法理学主张有一个共同的特点,便是反对普通法中个人主义的特征。因此,他将反对个人主义特征视为封建关系因素与其社会学法理学主张的内在联结点。
  1、庞德对普通法中的个人主义特征的理解
  在我看来,庞德将个人主义分为两种情况,即形式的个人主义与实质的个人主义。
  形式的个人主义是指以法定形式承担的任何责任都必须得以全面准确的履行。它不考虑意外事故,对违约者毫不留情。一个人如果不能保护自己的利益,也不能要求以维持和平为己任的法院来保护其利益。[4]普通法形成之初所具有的个人主义特征便是这种意义上的个人主义特征。庞德认为,普通法的法律传统在一定意义上始于严格法时代,个人主义是严格法阶段的主要特征,因此,普通法一开始就孕育着严格法所具有的个人主义。
  实质的个人主义是指对个人自由的极端重视和对私人财产的无限尊崇。它只与个人权利有关,与社会正义无关;它把具有最高社会意义的问题当作纯粹私人的争端来处理;它从个人角度出发,制定了诉讼程序、民事、刑事和激烈辩论模式,并在现代社会里保持了公平、抗辩式的古老诉讼理论;它热衷于保障个人之间竞赛的公平,而疏于为社会提供保障;它不能容忍对个人行为、身体精神和经济自由的干预。简言之,单独的个人是它许多重要学说的核心。[5]这种个人主义并不是普通法形成之初便具有的,而是源于18世纪社会契约论演绎而来的自然权利,是舶来品。清教主义者的要求、普通法院与王室的斗争、拓荒者对个人行为自由只可有最低限度的干预和19世纪以来个人自由形而上学原则的法律阐释全部都增加了这种个人主义的倾向。
  由此可见,形式与实质的结合,最终使得个人主义在19世纪取得了至高无上的地位。
  2、封建关系特征对个人主义的调和
  庞德认为,普通法自形成时起便有两个特征,分别根源于普通法起源时的法律发展阶段和当时主要的社会和法律制度。与前者相关的特征是我在上文提到的具有鲜明严格法特征的形式上的个人主义。与后者相关的则是普通法中的地主与佃户之间的封建关系制度。庞德对封建关系作了如下阐述。首先,他对封建关系作了界定,即在这种关系中,问题不在于一个人已经承担了什么或以做了什么,而在于他的身份是什么。权利义务的存在是因为一方是地主,另一方是佃户。权利义务因关系而定。其次,他将罗马法与普通法的核心概念做了比较,认为罗马法中的核心是行为人的意愿,权利、义务、责任都是从意愿中推出的,这一核心概念只注重个体的人。而普通法的核心观念则是关系,权利、义务、责任都是从关系中推出的。再次,庞德举例说明了关系及其法律后果的观念贯穿了英美法的每一个方面。如出租人与承租人的法律、侵权法中某些特定关系要求或涉及的注意义务、抵押人与受压人的关系、甚至大宪章也主要是英王对其直辖地承租人的法律关系所涉及到的责任的概括。在庞德看来,“普通法中的个人主义的助溶剂、普通法制度的主要因素和许多独具一格的学说都是封建关系的类推”,他同时认为封建因素这一个人主义的反作用“证明了在无损于法律制度的前提下,普通法传统具有发扬、推进的内在属性”。因此,我认为,在庞德看来,封建因素是普通法固有的、内在的、贯穿始终的因素。而长期以来,封建因素在与个人主义因素的斗争中之所以处于下风,就是因为个人主义因素满足了清教徒、与王权斗争的法院和拓荒者的要求,并以天赋权利作为坚实的理论基础。个人主义的这种胜利是与特定时空之下的各种具体要求相关的,而这些具体要求在特定时空之下的社会中又是居于主导地位的要求。而一旦封建主义因素符合了某种具体的、产生于特定时空的、居于主导地位的社会要求,也必然会大行其道。我认为,在庞德的论述中还隐含着一个推论,即封建关系因素是比个人主义因素更深刻、更内化的普通法的特征。也正是因此,他拒绝承认梅因的著名观点:法律的进化就是从身份到契约的运动。他认为,这一信条仅仅是对罗马法史的概括而已,揭示了罗马法的演变进程,而在英美法律历史中没有基础。
  3、社会学法理学对个人主义的拒斥
  庞德的社会学法理学对个人主义的拒斥体现于理论和实践两个层面。在理论层面上,庞德认为社会学法理学的发展取决于欧洲大陆的形而上学法学派和历史法学派的衰败中兴起的社会哲理法学派,尤其是以耶林为代表的社会功利主义者。耶林对权利与利益作了区分。他认为权利是用以保护利益的手段,法律秩序所保护的是利益,而不是权利。在他的影响下,庞德认为17和18世纪的理论将独立于法律之外的利益和法律创制的权利混为一谈,同时又将被法律全部或部分确认的利益与法律所规定的用以保护利益的权利混同。自然权利理论和利益与法律权利的混淆造成了个人利益的膨胀,以致近来人们的自然权利变得像至高无上的国家和君主一般专横。[6]而在实践层面上,在美国社会由简单化、乡村化、农业化向复杂化、城市化、工业化迈进的过程中,极端个人主义的弊端已经暴露无遗。个人主义无法适应变迁的社会,这引发了一系列的社会问题,而这些社会问题在一个信奉极端个人主义的司法体系之下根本无法解决。由此便引发了民众对司法模式的怀疑。行政裁判的兴起、在司法管辖权之外发展起来的、具有独立执法权力的各种委员会管理所有事务的趋势,在执法中政治组织结构中的个人主动性的丧失,行政监察与监督的扩张,对于普通法所假定的公正普遍的感受失败,似乎都在迫使我们对法律问题的态度要有一个彻底的改变。人们甚至设想了种种补救措施。在这方面有三个典型的例子,其一是调整司法组织,进一步取消英美的司法机关,让法官从属于政治家。其二是以大量面面俱到的立法,不留给法官任何的裁量余地,从而取代普通法。其三是放弃所有法律上的前提,让司法造法像立法一样更为全面。[7]至此,个人主义已经严重地影响了普通法赖以存在的基础。这些都促使庞德提出其社会学法理学主张以拒斥极端的个人主义,并提倡在个人利益与社会利益之间作出调和。而这种与当时的社会发展要求相一致的对个人主义的拒斥也正符合了封建关系因素的内在特征。
综上所述,在反对个人主义这一特征上,封建因素与社会学法理学主张勾连了起来。封建关系因素作为深植于普通法精神之中的固有、内在的属性,默默地,却是作为深刻渊源,支持着社会学法理学主张。
  二、对封建因素与社会学法理学联姻的批判
  (一)对“内在联结点”的批判
  在我看来,庞德在讨论封建关系因素的时候,仅把封建一词视作一个时间上的概念,即历史上的封建时期,而并不考虑该词是否存在某种价值上的评判,即是否代表着进步抑或落后。这种不含有任何价值判断的论述也表现在他对关系一词所作的概括上。然而庞德所谓的封建关系真的如他所说,并不含有任何封建落后的成分,反而能堂而皇之地成为普通法内在的固有的属性吗?我认为并非如此。
  首先,我认为庞德在其论述中偷换了概念,即将“身份”(status)这一封建因素偷换为“关系”(relation).事实上,身份与关系之间还是存在着很大区别的。身份的概念与契约的概念相对,以身份作为衡量标准,来创设、适用和解释法律是纯粹的封建时代的产物,它否定作为主体的人的存在,与现代法治精神是相背离的。而关系则是一个相当宽泛、甚至是模糊的概念。对关系一词可以做多层面的界定。人无时无刻不在与自然界、人类社会和自身发生着各种各样的关系。如法律关系就是法律理论中必不可少的概念。而严格来讲,契约本身也是一种权利、义务关系的体现。在我看来,庞德所指的关系实际上是封建的人身依附关系。他是将封建的人身依附关系披上了一件含义非常丰富的外衣,从而转变了其本质,抹煞了其封建的本性。
  其次,我认为庞德在对封建关系因素作用和地位的论述中还存在着以结果的正当性肯定原因的正当性的谬误。出租人与承租人的法律、侵权法中某些特定关系要求或涉及的注意义务、抵押人与受压人的关系、甚至大宪章也主要是英王对其直辖地承租人的法律关系所涉及到的责任的概括,林林总总的法律制度的确贯穿着普通法的方方面面。然而其与封建关系因素之间的关系是否有着直接的必然联系还必须经过论证。否则,无法证明这些法律制度是由普通法中的封建关系因素型塑而成的。退一步来讲,如若没有普通法的另一个特征,即庞德所谓的个人主义对个人权利、自由的保护,人何以能从封建的人身依附关系中解脱出来,从“非人”的状态转而成为大写的人?普通法又何以能从封建的束缚中解脱出来,成为庞德所谓的一种文明的、世界性的法?
  正是基于这些原因,我不禁要怀疑庞德将社会学法理学主张放入封建关系这个传统因素中考量和检验的可行性和正当性。在我看来,这种试图为其社会学法理学主张找到更深层次的历史和传统根源的做法,却引来了对封建因素的肯定。这样的作法无异于引狼入室。正如Hough所评论的那样,使社会学法理学的观点招致大量的怀疑、指责和危险。
  (二)对“外在联结纽带”的批判
  在我看来,庞德以法律的传统因素来检验新的法律规则和法学主张的做法还揭示了一个更为严重的问题,即赋予法律的传统因素以不证自明、不容置疑的正当性、合理性。进一步讲,这种看法将法律的精神和特征视作静态的,不可发展的,它只能原地不动地滞留于其形成阶段,等待新的规则、原则、制度和理论与其相适应,而不能随着时空的变化,结合社会需求的不同来调整和发展自身。在这一点上,庞德似乎犯了比其批判对象——历史法学派更为严重的错误。
  经由以上的论述,我不得不说,虽然普通法的精神一书以翔实的史料和鞭辟入里的论证在当时的法学界大获成功,但庞德将社会学法理学的主张与封建关系因素联姻的做法却在事实上失败了。




[1]庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社2001年1月第1版,第10页 
[2]《普通法的精神》的第一章以现代法中的传统原则(A Feudal Principle in Modern Law)为题发表于1914年发表于国际伦理学刊第1卷
[3]庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社2001年1月第1版,第9页 
[4]庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社2001年1月第1版,第12-13页 
[5]庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社2001年1月第1版,第9页 
[6]庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社2001年1月第1版,第64页 
[7]庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社2001年1月第1版,第7页 
杨晓畅发表于2006/3/30 20:06:37 
 
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