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原刊阅读(九)——读《作为商谈的法律》
Harvard Law Review
March, 1995
108 Harv. L. Rev. 1163
BOOK REVIEW: LAW AS DISCOURSE: BRIDGING THE GAP BETWEEN DEMOCRACY AND RIGHTS
SEC-NOTE-1: BETWEEN FACTS AND NORMS: CONTRIBUTIONS TO A DISCOURSE THEORY OF LAW AND DEMOCRACY. By Jurgen Habermas. Cambridge: MIT Press. 1995 (trans. William Rehg).
NAME: Reviewed by Michel Rosenfeld


     原刊阅读(九)——读《作为商谈的法律》
     吉林大学2004级法理学硕士  邹益民

  这是Yeshiva University大学卡多佐法学院教授Michel Rosenfeld就哈贝马斯《在事实与规范之间》一书所写的书评。首先,我想就这篇读书体会做一下说明。虽然我就这篇书评所写的第1篇读书体会已于2005年3月17日发表于“正来学堂”上“原刊阅读”栏目,但是现在看来,当时阅读这篇文章比较粗糙,所以感到有必要重读,于是有了这第2篇读书体会。
这篇书评的主要内容分为4部分,第1、2、4这三部分主要是评价和介绍性的,作者对哈贝马斯这本书中法律理论的主要批判和修正放在本书评第3部分。所以,我在这篇读书体会中,只粗略介绍第1、2、4部分内容,着重讨论这篇书评的第3部分。
一.本书评主要内容分析
  在这篇书评第1部分中,作者主要把哈贝马斯关于法律与政治的商谈的理论同霍布斯的契约论,康德的道德理论,罗尔斯的契约论作比较,认为哈贝马斯的理论通过提供一个对话的与道德观点一致的反事实建构(counterfactual construct)克服了他们理论中的缺陷。在这篇书评第2部分中,作者主要介绍了哈贝马斯的理论对自由主义——资产阶级法律范式和社会——福利的法律范式的扬弃,提出了程序主义的法律范式。作者的分析是通过考察这些法律范式在处理事实平等和法律平等的关系,以及系统与生活世界关系这两个方面的关系进行的。在这篇书评第4部分中,作者主要通过把哈贝马斯的理论同美国当代主要的宪政理论[主要是德沃金、佩里(Michael Perry)米歇尔曼(Michelman)、埃利(Ely)等人的理论]进行比较,考察了哈贝马斯的宪法审判和审查理论对他们理论的综合。
  在第3部分里,作者对哈贝马斯关于法律与政治的商谈理论进行了批判和修正。哈贝马斯对康德的道德理论进行了继承和批判,并依据自己的交往行动理论,提出了自己关于法律、政治与道德关系的看法。哈贝马斯同康德一样认为,道德是普遍的,超越所有历史时间与社会空间,而法律虽然也是普遍的,但它的普遍性没有道德那么高,法律总是体现了特定时空下法律共同体的特殊意志。法律不仅处理道德问题,也处理道德与实用——技术问题。道德问题是“什么对所有人来说都同等是好的”,而伦理——政治问题是“什么对于我们来说是好的”、“我们应当做什么”。在法律商谈中,商谈原则制约人们的道德商谈,伦理——政治商谈与实用商谈,以及人们之间就利益问题所进行的谈判[1]。在现代文化多元和后形而上学条件下,人们共享的伦理规范已经破裂,人们持有不同的甚至冲突的价值观念,因此,整合人们的伦理价值成为现代社会一个重要的任务。哈贝马斯主张,道德必须是普遍的,不依赖于某于特定的价值观念,人们在“什么对所有人来说都同等是好的”这一道德视角下,超越目前自己所处的时空情境对伦理问题进行换位思考,摆脱人们思考伦理问题时的“我们”这一种族中心视角,从而达致持有不同伦理观的人或群体的共存[2]。
  然而,本文作者Rosenfeld认为,在文化多元条件下,人们就伦理问题形成道德上的共识是不可能的,伦理问题不可能从任何与竞争性善概念无关的视角加以解决,判断伦理问题在道德上或法律上是否正当涉及到关于善的争论性概念以及这些概念所产生的价值偏好。至少在某些问题上,道德规范在所有的善概念之间是中立的是不可能的,道德规范更有可能同伦理规范相冲突而不是相和谐,人们的价值偏好或许可能被激化以排除政治上非强制的妥协或利益平衡。作者还用堕胎这一伦理问题作为例子来说明作者的主张。作者认为,在哈贝马斯所阐述的道德、法律与政治关系架构内,无论是在宪法层面上把堕胎是否确立为一项基本权利,还是把堕胎问题交给立法上多数去决定,都不会令人满意。前种解决办法要么令那些赞同堕胎的人不满意,要么会令那些反对堕胎的人不满意,后种解决办法会令那些认为堕胎问题应在宪法层面上解决的人不满意。人们从道德角度考虑堕胎问题,至多能使人们相互理解,并不能使赞同或反对堕胎的人改变自己的立场。所以,哈贝马斯关于道德、法律与政治关系的主张会导致在当代多元社会中的某些重要的和产生严重分歧的问题上的僵局。
  但是,作者认为,如果哈贝马斯关于道德、伦理,政治与法律的关系的结论作某种修改,并且中立在他商谈论情境中的作用能够重新界定,那么哈贝马斯的反事实建构能够避免上述僵局。作者是通过用多元主义的伦理替代哈贝马斯所主张的普遍主义道德来对哈贝马斯的理论进行修正的。作者认为,多元主义应当本看作产生于以它自己善概念为依据的某种实质性视角,而非仅仅是程序主义的产物。多元主义体现了对多样性进行包容的伦理,而这种包容悖谬性地要求排除或改变某些价值偏好。例如,多元主义同圣战式的宗教(crusading religions)的价值偏好不相容。理想上,多元主义应当产生彻底的多样性并且包容所有的价值偏好。然而,这是不可能的,因此多元主义不可避免的在价值偏好间进行取舍,也就是消除(eliminating)一些价值偏好,并且取代或改变(displacing or transforming)其余一些。所以,在追求自己的价值偏好过程中,多元主义不可避免地要把自己的价值偏好——确立起最大可能的多样性,这种确立同保持共存以及政治凝聚的空间相一致也同保持尽可能公正和平等对待被包容的价值偏好相一致——凌驾于其余的价值偏好之上。作者把这种多元主义的价值偏好称为二阶价值偏好(second-order value preference),而把要求包容的价值偏好成为一阶价值偏好(first-order value preferences)。作者认为,用二阶价值偏好取代哈贝马斯所主张的康德式道德,那么哈贝马斯的理论就能为尽可能多地包容一个多元社会中的一阶价值偏好提供有助益和有想象力的解决办法。可见,作者用包含对多元价值偏好进行包容这一伦理概念的实质性道德规范取代了哈贝马斯所主张的普遍主义道德,从而把哈贝马斯所主张的道德上的普遍主义的中立改造成为相对的中立,对哈贝马斯的理论进行了修正。
二.本读书体会对本书评的分析
  然而,如果我们仔细审视哈贝马斯的理论,我们或许可以发现作者所作的这种修正有某种危险,意义也不大。
  本文作者Rosenfeld之所以要修正哈贝马斯的普遍主义道德要求,是因为作者认为哈贝马斯所主张的普遍主义道德要求是根本不可能的,而且这种道德观念同文化多元社会中人们的伦理观念更多的是相冲突,而非相协调,并且不能解决持不同伦理观念的人或群体如何进行整合的问题。作者认为,多元主义是以对多样性进行包容这一伦理观念为依据的,要进行尽可能的包容,必须对某些价值进行选择,也就是消除某些价值,取代或改变某些价值。
  首先,我们发现作者的思维模式仍有哈贝马斯所批判的独白式之嫌。因为作者在这里强调对价值进行的消除,取代或改变仍是价值判断主体按照自己的价值模式进行的,即使这种价值是一种对多样性进行包容的价值。尽管作者在这里提到了确立多元主义要同保持共存以及政治凝聚的空间相一致,也同保持尽可能公正和平等对待被包容的价值偏好相一致,但是仍然无法保证进行的选择不是专断的,从而有产生实践中对持有某些价值观念的人进行歧视、强制、压迫的危险。关键的是作者没有说明这种选择的依据是什么。
  其次,哈贝马斯的普遍主义道德主张对多元社会中所有价值进行包容,作者所反对的就是这点,认为这不可能,无法解决伦理冲突,因而主张用对多样性进行包容的多元主义取代哈贝马斯的道德普遍主义。但是,我认为,哈贝马斯的普遍主义道德并非是无条件的。尽管哈贝马斯主张:“所谓‘包容他者’,实际上是说:共同体对所有的人都是开放的,包括那些陌生的人或想保持陌生的人。”[3]但哈贝马斯所说的包容是有条件的,那就是以持有不同价值观念、信仰观念的人互相承认为平等的人,互相承认为有同等价值的人,也就是要求人们从普遍主义的道德视角去看待各自的信念。“在我们谈论宽容之前,对所有公民无条件容纳的规范必须得到普遍的认同。”[4]只有在这个条件下,才能谈得上包容。对于持有那些原教旨主义宗教信念或意识形态观念的人,必须对自己的信念有所克制,基于平等的宪法原则尊重他人。所以,在这里我们可以推知,哈贝马斯的普遍主义所包容的人们的不同的价值观念本身必须是具有包容性的。对于那些认为自己的信仰或信念是唯一正确的真理,自己的原理是拯救世界的整全性学说,不尊重平等自由的宪法原则的原教旨主义的宗教或意识形态的价值来说,哈贝马斯的普遍主义道德是不能够包容的。“所谓平等对待,是指平等对待这样的人,他们虽然有所不同,但都意识到了他们的共同属性。”[5]而对于像堕胎这样的伦理问题或牵涉到人们的宗教信念问题,在我看来,在哈贝马斯的理论框架内,并非无法解决,只要人们放弃不宽容的态度。像作者所分析的那样,堕胎之类的问题是不能够放在宪法层面上解决的,因为这不管怎样会牵涉到损害一方人的基本尊严,但这并不意味着像作者所分析的那样,在多数程序中也不可解决。在多数程序中,可按多数意见就堕胎这类的问题作出决定,但这并不意味着不支持堕胎的人就一定要改变他们的信念,而意味着这个问题在特定时刻下由于时间的压力必须这么决定,在以后的立法程序中,少数同样有机会说服多数,以使他们改变主张。也就是说在多数立法程序中就这类问题所作的决定对于那些持不同意见的少数来说,具有“合理的可接受性”,并非强迫他们在实质上接受,从而改变他们的信念。这也是哈贝马斯自己的观点[6]。所以,哈贝马斯的道德普遍主义是有合理性的,这种合理性在于道德的普遍主义要求可以贯彻到宪法原则上去,从而作为整合多元的文化观念与价值的前提条件与要求。所以,对哈贝马斯的理论中包容的条件进行分析,可以发现作者的主张意义并不是很大,因为作者的多元主义主张的对某些价值进行消除,转化或改变可以从哈贝马斯理论所要求的改变原教旨主义式的价值观的独断性与专断性,从而作为包容的前提进行理解。如果不是这样的话,那么作者的主张可能会产生我在上面所分析的危险[7]。


注释:
[1]参见[德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年8月第1版第178—206页
[2]参见[德]哈贝马斯著:《民主法治国家中的承认斗争》,载《包容他者》,曹卫东译,上海人民出版社2002年10月第1版
[3] [德]哈贝马斯著:《包容他者》前言,曹卫东译,上海人民出版社2002年10月第1版
[4] [德]哈贝马斯著:《我们何时应该宽容》,章国锋译,载《哈贝马斯精粹》,曹卫东选译,南京大学出版社2004年5月第1版第476页
[5] [德]哈贝马斯著:《包容他者》,曹卫东译,上海人民出版社2002年10月第1版第43页
[6]参见[德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间》附录一《作为程序的人民主权》,童世骏译,三联书店2003年8月第1版
[7]这样评价这篇书评,或许对作者有点不公平。因为作者只是就哈贝马斯《在事实与规范之间》一书的1995英文版写书评,而我所引的哈贝马斯的《包容他者》德文版出版于1997年,《我们何时应该宽容》一文则发表于2002年,况且这篇书评也发表于1995年。所以,我所作的分析有点“溯及既往”的味道。


邹益民发表于2006/3/31 19:52:50 
 
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