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徐清飞:为一个全球世界而重新界定法治
为一个全球世界而重新界定法治
        Charles Sampford
选自Spencer Zifcak 编《The Globalization and the Rule of Law》

前言:有感于罗尔斯的作为公平的正义在国际层面的实现问题, 针对我所关心的全球法治是否具有可行性的问题,我选择了这篇文章。通过它我试图探询出在从一国之内的法治到全球法治可能暴露出的有关问题,并批判性地解读本文作者所给出的解释。
本文的核心观点就是在一个新的全球世界,一种排它性的法治理论(the thin theory of the rule of law)[1]仍有其适应的余地。为了论证其观点,作者可以说环环相叩。概言之,首先 ,作者作出了一种时间限制,就是对法治的分析是在主权国家出现之后。“一个由等级制组成的国际结构由许多形式独立与形式平等的国家所取代”。其次,作者分析了民族国家下的法治诞生的历史演变,民族国家的出现被视为解决中世纪以宗教为基础维系的秩序瓦解后的无序。“当生活贫穷没有安全感时”,一个理性的公民可能会选择无怨地服从一个足够强大以至于采取任何必要措施来维系秩序的政府。在生命与国内安全有了保障,公民开始期待能从政府得到更多。“18世纪的北大西洋启蒙寻求使这些主权国家开化,通过一系列更精致更有野心的价值尤其是自由平等公民权人权民主和法治”,“到20世纪争论已经转到上述权利的解释和范围,特别是民事和政治权利与社会经济权利”。很明显,无论什么权利都需要制度来确认。而国家制度是当下唯一支撑这些价值的可行路径,尤其是被普遍冠以“全球化”的一系列趋势对以上的价值及赖以为凭的制度提出挑战。作者提出了第三种应对之道,重新界定自由民主价值,同时使之制度化以应对全球社会,这简直就是呼唤一种新的启蒙。一个问题就是,在这种新的全球社会,如何界定法治(widely or narrowly),作者认为:“取决于多少自由民主价值被解读入这个概念中”。因为有疑问,法治不能有意义地存在于国际舞台,在那里没有普遍主权存在。但是这些驳斥至多只是要求改进法治的概念。几乎所有的为什么我们评估国内法治的原因也是努力达到国际法治的原因。
在由国内法治到国际法治的关键一越上,作者给出了两个标准,即Hume所说的:“资源的相对稀缺性和人性的脆弱。”本文作者认为,国家的相交而言的脆弱性和任何一国普遍无力统治其余国家在国际法治发展中是一个关键因素。因此,国际法甚至是较之现今新自由主义的理想也是过去早期启蒙的现实的最小政府更简约与更不完整,针对反对国际法治者所言的“国内法的主权的强制力逐渐增长并成为法律的典范,同时实施的能力逐渐被认为是法律定义的关键”,作者以国际关系与战争为例来说明在从国内法治到国际法治的转换中,法治的首要价值性不容排除。分述如下:
 作者首先对一国之内的法治作出界定。作者由“Rule of laws,not men”引出法治并不排除人的作用。只要实施法律的人不是制定法律的人就足以保证法律有其源头。但关键是如何对法治作出界定,存在两种截然不同的法治观,即包容性的法治观(the thick theory of the rule of law)与排它性的法治观(the thin theory of the rule of law )。排他性性的法治观,对拉兹而言,根本上只是一种消极的价值,这种消极的法治观使法律成为更有效的工具,这种消极的法治观未曾致力于整合其他的民主人权启蒙价值,也不回避这些价值,但允许他们被自主定义并让他们的存无的决定更可信赖。法治观只是众多的评价法律秩序的价值的一种。对于排他法治观来说最好是分别鉴别我们所希翼法律秩序展示的多种价值而不是把他们集于一身。而包容性的法治观则把启蒙后期的价值和一些被认为体认那些价值的有效制度机制加诸于单一的法治。这种法治观确实可能省去需要去耗费政治资本战争去保护我们认为我们早已赢得的价值。虽然如此,作者还是倾向于选择排他性的法治观,原因如下:人们必须谨防价值帝国主义;不同的价值会错过一些关键点附带许多不可欲的意识形态上的后果;当被改进的价值变得有争议时,将会削弱对法治概念的支持;范围的扩大很难适应首要概念与中心组织概念的关系;在法律被称为一部法律前,我们把实在价值植入法律越多,我们将会越难评论那部法律。如果被概念式的分开,它们可能被更有效地理解;它们之间的区别太过细微以致很难正确区分;各个价值都有其存在的合理性;几乎不可能同步介绍所有的相关价值。因此作者总结道:“如果法律在被称作法律之前必须迎合正义的诸标准那会更难以作出评判。”
  下一步就是把排他性的法治观拓展出国界之外。作者认为,没有什么可以声称具有主权国家在领土内,这种对比可能被夸大了,最大的区别在于没有可以免予处罚国内行为者可以违反国际法,也就是说主要区别在于主权者与国民之间力量的不均衡在国际法层面被倒转。其实真正的问题在于是否这些差异意味着在国际法下法治不是一个重要的理想。针对国际版本的反国内法治与反对本质上的国际法治两种反对拓展理论,作者试图以排他性的法治观重新理顺法律与人权,法律与国家主权与法治的文化基础问题,通过理顺上述关系来联结国内与国际法治。
  通过上述分析,作者认为国际法的局限性意味着我们不能期望发现和坚持国际法对应一种包容性法治。排他性法治观不会是一种至高的善,因为自由和民主两种价值倾向于互相支持与提供正当证明,因此它们不能被依次排列。但作者也认为在国际关系中权力服从于有效的制衡和市民对权力干涉的防卫是有价值的并被非法和粗暴使用暴力的受害者严重忽视了。
那么作者的这种思路是否具有可行性呢?以下分三个方面来谈。
一个最大的问题就是有无必要区分全球法治与国际法治,作者通篇都在使用国际法治,这不但可能造成误解,即国际法治是国家间的法治状态,而这种界定很明显还是停留在以民族国家为出发点的传统法治观的基点之上,对全球化下的新的法律状态没有任何知识增量,反而容易使我们仍旧停留在民族国家的框架下而不能对之作出反思与批判。
另一个问题是,作者的这种分析的理路是否可行?因为他只是抓住了从国内法治到国际法治的转化中的一点,就是内在理路的拓展,(姑且不论这种国际与全球法治的混淆是否合理)而更为重要的全球脉络的分析却只字未谈。众多学者对罗尔斯的有政治自由主义到万民法的过渡的批评,即他没有注意到国际环境的变化,同样在这儿也适用。在未能做出一种全球环境的正门的前提下盲目地谈论国际法治只能是一种抽象地形而上的文字游戏,而法治本身却要求一种具体的法治。
跟上一个问题有关的是,在没有谈及脉络的情况下,在一种国际法治下,很难界定是一种排他性的法治还是一种包容性的法治,这恰恰需要一种全球环境的考察。而作者也恰恰是在这一点上漏出论证的纰漏。


注释:[1]借鉴了对分析实证主义法学划分的包容与排他的内涵来区分两种法制观。

徐清飞发表于2006/4/1 23:07:49 
 
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