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原刊阅读四:甘德怀:《法理学的范围》及其简评

《法理学的范围》及其简评


甘德怀


奥斯丁的《法理学范围》自1832年第一次问世之后,一百多年来不断地有新的编辑版本出现,其中最有影响的编辑者恐怕当推新分析实证主义头面人物、英国牛津大学教授HLA哈特。但是,可能由于出版时间更为晚近的缘故,由英国瓦卅学院WE兰伯教授编辑而由剑桥大学1995年出版的《法理学范围》在国内反而占了哈特版本的上风,成为眼下惟一容易从书店寻觅得到的版本。该版本被列入剑桥政治思想史原著系列,中国政法大学出版社获准影印出版权。


对于研究奥斯丁思想来说,不能不特别重视兰伯教授对《范围》所做的简练概括和对《范围》或奥斯丁主张的各种批评意见的述评。尽管兰伯教授强调“没有什么可以取代对这本书的仔细阅读。”,但是正如好的导游可以指出最佳线路,免去旅游中无谓的劳顿甚至使兴致倍加一样,好的导论也可以在分歧众多、见仁见智的问题荆棘勾勒出一幅清晰得当的地图,从而引导人们迅速地找到问题的关键所在,真正领略到富有独特魅力的思想。


在我看来,兰伯教授这篇《法理学范围》的导论恰如一张详略得当的地图,发挥了极好的指引作用。在这篇并不算太长的文字中,兰伯教授主要介绍了四个方面的内容:奥斯丁的生平、《范围》的内容、对《范围》的主要批评意见以及兰伯为奥斯丁所做的一些辩护。在以前的原刊阅读中,我已经简要地介绍过奥斯丁的生平,故不再重复。


《法理学的范围》一书的结构是由十次演讲内容压缩为六部分而成,不过奥斯丁为什么把它们叫做演讲(lectures)(包括后来由奥斯丁的妻子萨拉编辑出版的《法理学演讲录》)?奥斯丁死后,很多人把奥斯丁的法理学定性为分析法学或者分析性法理学,是否符合奥斯丁的愿意?《范围》一书所指的范围是什么意思?等等。这些问题并不是可以一带而过的,恰恰相反,对这些问题如果缺乏认真的考虑就极可能产生对奥斯丁思想的误读。例如,兰伯教授认为,将奥斯丁的法理学界定为分析法学显然是一个粗率的错误,因为,奥斯丁本人从来没有在他的著作中使用过分析法学这一术语,奥斯丁使用的是“一般法理学”这个概念,并且一般法理学是与特殊法学相对的一对概念。而在奥斯丁那里,一般法理学指的是对法律秩序中“多种多样的原则、观念和特征(distinction)的阐述”,而且“这些命题不仅为截然不同的法律秩序所共享,而且也是‘本质上的’、‘必然的’和‘必要的’。”在这点上,奥斯丁多少了受霍布斯的影响。霍布斯在《利维坦》中描述了他区分一般法理学与特殊法学的目的,“不是展示某个特定的法律是什么,而是什么是法律。”兰伯教授认为,英国十九世纪的法律史学家梅因要为将分析法学标签贴在奥斯丁思想上的做法负很大责任。


不过,要确定什么是法律并不是轻松的事情。奥斯丁写下一篇“冗长、复杂和内在联贯的”文章(即《范围》)才做到这点。按照密尔的看法,奥斯丁在《范围》这部作品中自始至终做的就是一件事情:解释实在法是什么。所以,《范围》从确立实在法的性质或本质开始。实在法这一名称所指称的事物包括两种,“一种是这一语词恰当指称的‘东西’;另一种事物是这一语词有时但不恰当指称的‘东西’。”对实在法来讲,最为关键的本质要素是命令,命令是“法律和道德的关键”。法的命令理论构成《范围》第一讲的主要内容。接下来第二、三、四讲奥斯丁着重探讨的是伦理理论。神法乃是这些伦理理论的终极尺度和评判基础。在这里,兰伯特别提醒奥斯丁与边沁在道德理论上的差异。在边沁的道德理论中,神法是没有位置的。而奥斯丁受到神学博士帕雷影响很大(尽管他也批评了帕雷的一些观点,但是对于帕雷的其他主张几乎是全盘接受。)所以,神法在奥斯丁的理论体系中扮演了重要的角色。但是如何发现上帝的命令尤其是《启示录》之外上帝没有言明的默示命令?一般可以由两种途径:一是根据道德直觉;二是根据功利原则即最大多数人的最大幸福理论。奥斯丁是边沁功利主义的信徒,他批判了道德直觉论,论证了功利主义原则是揭示上帝命令的最为适当的途径。不过,奥斯丁认为,我们的行动一般并不是直接根据最大幸福原理而是根据规则(法律)作出的,他在功利、规则与行动之间建立起一个序列递进关系,“我们的规则建立在功利的基础之上,而我们的行动则建立在规则的基础之上。”当然,兰伯也强调奥斯丁并非绝对的规则功利主义者,在规则不能满足功利原则要求的情形下,规则就应该被否定,行动可直接以功利原则为依据。既然规则是行动的直接根据,那么对于法律职业以外的人而言如何获知规则呢?奥斯丁认为只有实施普遍的大众教育,并认为这是上帝法给政府规定的一项重要职责。这点奥斯丁在第三讲中给予了明确的阐述。此外,第四讲中还相当系统地批判了道德感觉理论。不过值得注意的是,“奥斯丁严格区分了作为行动标准或判准的功利和作为行动动机的功利。尽管一般功利总是评判行动或行动类型的标准,但它不必是它们的动机。”奥斯丁以非常幽默的口吻说, “一位坚定的、正统的功利主义者从来没有赞同,一位男子在亲吻他的爱人时还要关心公共利益。”(without an eye to the common weal)甚至实际上,“按照功利论者的立场,增进普遍幸福的愿望所激发的行为一般是受非难的。”


第五讲的绝大部分内容是分析道德规则以及随之而来的道德规则与实在法、神法之间的关系。实在道德规则不是主权者的命令或者实在法,不过有些道德规则属于命令,有些属于某个群体的一般性看法或者情绪表达,因而实在道德规则是“不恰当地指称的法律”。奥斯丁认为,普遍的舆论与隐喻的法律之间差别相当明显,前者比较接近实在法而后者与实在法的关系比较疏远、联系比较微弱。在这部分奥斯丁还分析了国际法的性质,认为国际法不过是实在道德规则。这一观点引起了很多争议。该讲最后的注释非常紧要,在这条3000字的注释中,奥斯丁把布莱克斯通爵士的《英国法释义》作为靶子,批判了将法律应该是什么与法律是什么混为一谈的流俗倾向。这一主张表达了律实证主义的基本信条,也是奥斯丁对美国大法官霍姆斯和法学家约翰格雷所产生的重大影响之一。奥斯丁严格区分法律与道德,但是兰伯同时认为,奥斯丁本人并没有否定法律与道德之间存在“频繁的巧合”。


最后一讲涉及了广泛的政治与法律论题,但核心是奥斯丁的主权理论。这讲占了全部《范围》几乎一半的篇幅。这部分内容包括奥斯丁的主权识别理论、独立政治社会概念、主权权力的性质、限制等。兰伯特意提醒读者注意一个容易被忽视之处,就是奥斯丁对实在法的定义做了一定的限制,奥斯丁承认实在法定义是不完善的,因为至高无上的主权者命令不仅针对的是独立政治社会的成员,也含摄了外来的成员(stranger or outsider)。这种不正常的情形多少削弱了实在法的定义。所以,要想对实在法下一个完整的定义几乎是不可能的。



对于奥斯丁法律理论的评价自从十九世纪后半期直到今天就一直没有停止过,这些评价是多种多样的。十九世纪人们重视的是奥斯丁从边沁那里继承过来的功利理论,而整个二十世纪逐渐重视奥斯丁法律的定义、主权理论、法律与道德严格分离的观念。对于奥斯丁《范围》的评价既涉及到奥斯丁的方法即其理论是经验性命题还是纯粹的思辨命题,也涉及到该书的具体内容,甚至还涉及奥斯丁的写作风格和《范围》的结构安排。其中最重要的一点是奥斯丁把法律看作是主权者的命令这一定义。哈特在《法律的概念》中极力反对奥斯丁的法律定义,认为奥斯丁的命令无法与事实吻合,因为法律中除了义务以外,还存在大量的授予公共或私人权力的规则。哈特试图以第一性规则和第二性规则的概念取代奥斯丁的法律命令说。奥斯丁另外遭到频繁攻击的理论就是他的主权学说。批评者认为这一概念不是必须的或者普遍的。梅因以原始社会或者说野蛮社会为证据,指出在印度的村落共同体中,并不存在奥斯丁意义上的主权者和实在法观念,相反地支配村落共同体的是绵延不绝的习俗和习惯。其他的批评者进一步认为奥斯丁的主权观念不仅不适合于“野蛮社会”,甚至与现代社会也无法相符。例如美国的选民就很难行使修正宪法的权力,而且法律上并不存在没有限制的最高权力。戴雪直截了当地断言,奥斯丁的主权理论并不是法律概念的纯粹推演,而是对英国议会做出的经验概括。此外,奥斯丁法律是主权者命令的学说也不能解释现代社会法官的强力角色,批评家们尖锐地认为,奥斯丁把法官制定法律看作是主权者的默示命令是一种“硬生生的表达”、“语言的矫造”、“十足的语言扭曲”。


如何看待这些批评?如何才能更好地理解和把握奥斯丁的学说?兰伯认为,对奥斯丁的一些批评完全是误读甚至歪曲奥斯丁的结果,这些批评把奥斯丁没有表达的主张强加给奥斯丁。另外一些批评确实针对了奥斯丁阐述过的观点,但是这些评论却没有更进一步反思奥斯丁本人是否考虑过这些可能存在的反对意见。兰伯认为,从《范围》的具体内容看,奥斯丁针对一些可能的反对主张为自己做出了辩护,这些辩护被批评者一定程度上忽视了。例如,奥斯丁说过实在法概念是不完善的,奥斯丁承认不属于命令的权利的存在,等等。在解释奥斯丁的法律理论是经验命题还是高度思辨命题的问题上,兰伯强调了奥斯丁法律理论的两面性,一方面奥斯丁为一般法理学中经验的一般化留有一席之地,另一方面他又特别强调与培根、洛克经验哲学相对照的德国高度思辨哲学。所以,“当下对奥斯丁法律哲学最有影响的阐释就有了明确的局限。在它们说明奥斯丁法理学某个面相时,它们就倾向于遮蔽奥斯丁法理学的其他面相。” 所以,兰伯教授认为,要充分地理解、把握奥斯丁法律哲学提出的诸多复杂问题, “没有什么可以取代对这本书的仔细阅读。”


总的来说,兰伯教授的这篇导论对于我们理解奥斯丁的法律哲学提供了许多充满睿智的帮助。他反对人物思想研究中简单的标签化、模式化的做法无疑是一剂良方,值得我们时刻铭记在心;他提纲挈领地勾勒出奥斯丁法律哲学中的重大问题以及关于奥斯丁法律理论的重大争议也是极好的奥斯丁思想解读指南;他对奥斯丁批评者一些主张的批评毫无疑问是中肯和令人信服的,同时又不失分寸地指出推进奥斯丁研究的某些一般性方向。在我看来,尽管奥斯丁的法律思想属于西方法律理论的一脉,但思想的魅力却不是文化与政治的边界所能限制的,对于奥斯丁的研究愈是深入,我们确实会由衷地感到奇峰突兀,“所见愈奇”。


甘德怀发表于2006/5/8 21:47:03 
我的问题
究竟应该译成《法理学的范围》还是《法学的范围》?
未名人发表于2006/5/15 21:48:31 
谢谢未名兄
谢谢未名兄的关注,对于你提的问题,个人觉得还是翻译成法理学比较妥当,因为,在目前我所阅读的英文文本,jurisprudence 一般来说和philosophy of law 相提并论,尽管也有人对两者加以区分(如博登海默,但似乎博氏并没有对此区别明确表示。)法学在英文中的表达可能也有多种,比如西方学者特别喜欢用的the science of law ,还有颇有些历史意味的law as a discipline,如果用jurisprudence来表示法学 ,则理论色彩或者思想色彩浓厚。中文“法学”这个词也可以包含法律科学、法律学科或者区别于法律实践的系统性的法律原理。所以,我认为,就一般情形而论,中文“法学”更多地是指一门学科,没有表达可能包含思想性,甚至没有表达法律科学的含义。但在特定情形下,如我们讲马克思主义法学,则此处的法学或许应该翻译成jurisprudence。(law as a theory)
谈到对这本书书名的理解,顺便和未名兄聊点我的困惑,以为交流与求教。我觉得the province of jurisprudence determined翻译或者理解的关键可能在于determined,奥斯丁整个著作的要旨是厘定法理学的研究对象即实在法。那么如何确定实在法呢?这是贯穿本书的根本性问题。刘星的译本没有把determined 翻译出来,而国内英文影印本翻译成“限定”,在我看来,后者已经比较接近奥斯丁本人的意图了。当然,人们也可以争辩说,中文的“范围”已经内在地包含了“限定”之意。这种见解未尝没有道理。可是,究竟怎样翻译,换句话说,要不要将“determined”直译出来,还是另有译法,可能仍有待于深入思考,尤其在对奥斯丁的思想、学说做仔细、认真的研究之后才能判定。这里,权且提出此疑问。很高兴和未名兄交流,再次感谢未名兄
甘德怀发表于2006/5/18 13:13:44 
你讲的是一般的含义
你的讲法是“法理学”一般的含义,但是重要的问题是,jurisprudence这个词在奥斯丁那里究竟是什么意思?我关心的是:奥斯丁所要限定的究竟是“法理学”还是“法学”,究竟是“法学”还是“法律”?以及他想把什么东西通过限定排除出去?刘星的翻译准吗?
未名人发表于2006/5/20 9:41:27 
再答未名学友
对于未名学友的问题,答复如下:第一, 我目前的理解,jurisprudence在奥斯丁那里和一般情形下并没有根本性差别,奥斯丁也是侧重该词包含的理论含义,当然有些地方奥斯丁也使用了the science of law。另外,我举一个证据,奥斯丁夫人编辑出版的奥斯丁全部课堂讲义英文题目是lectures on jurisprudence or the philosophy of positive law,由这个题目我们似乎也可以看出jurisprudence 主要的含义还是法律哲学。我不太喜欢把法理学与法律哲学区分开来,因此我认为奥斯丁所使用的jurisprudence 是理论的、哲学的而不太是更为笼统的学科(law as a disciplince)意义上的。实际上,从整个讲义所讨论的论题例如法律是主权者的命令、法律与道德的分离、功利主义、主权以及对人、物、责任、权利等基本法律概念来看,奥斯丁也是关心一般性(general)问题。我不太清楚你所指的法学是什么?是部门法学、一门学科知识还是笼统的广泛含义上的法律知识、法律原理?这里可能也需要对中文的法学概念界定一下。因为,如果法学是指理论性的,我觉得把jurisprudence翻译成法学也不是不可以。第二个问题对奥斯丁本人和研究奥斯丁来说意义不是太大,很清楚,奥斯丁就是将法理学研究的对象限定在实在法上面。密尔就认为,奥斯丁全部课程讲义的一条核心就是对实在法进行研究,而前面十讲(即the province of jurisprudence)主要围绕实在法的定义(主权者的命令)展开。当然, positive是非常紧要的东西,涉及到更复杂的问题。不过并不影响对determined的理解。所以,我认为,用法理学、法学、或者法律来理解奥斯丁限定的对象是没有意义的。第三、刘星的翻译准确不准确很难即刻下一个断语,我现在也仅仅是存疑,在没有更好地理解奥斯丁或者具有更充分的理由之前,我认为刘星的翻译也是可以接受的。翻译的过程是一个不断理解的过程,通过对一些关键词的反复推敲,我们或许会找到更好的译法,或许就没有一个标准的译法,只是各人理解的不同罢了。最后,诚挚地感谢你的问题,促使我更加认真谨严地对待自己的阅读。
甘德怀发表于2006/5/20 14:39:17 
[转]甘德怀的说明
各位学友,我是甘德怀。首先非常感谢lichtung学友把我的这篇作业转到学术观察网。在这里,我要为自己没有明确说明这篇作业的性质而致歉。确实,如lichtung学友已经指出的,这篇作业主要是对Wilfrid E.Rumble教授的导论所做的简要概述。尽管我在文中已经在一定程度上表达了这层意思,但如果因我的失误而引起各位学友的某些误解,我还是要诚挚地表达歉意,希望我在这里的申明能够消除这种可能的误解。
毛毛发表于2006/6/17 21:19:35 
本文出处
各位学友,针对本文可能引起的疑虑,我在这里再做一点说明:本篇作业是对Wilfrid E.Rumble(Vassar College)编辑的the province of jurisprudence(Cambidge University press1995)中的Introduction所做的译述。英文影印本由中国政法大学出版社2003年出版发行。
甘德怀发表于2006/6/18 14:08:10 
补充说明
本篇作业阅读书目为:Introduction,the province of Jurisprudence determined,edited by Wilfrid E.Rumble,Cambridge University Press1995。(中国政法大学出版社英文影印本2003年。)
甘德怀发表于2006/6/18 16:38:19 
关于《法理学范围之限定》文本的说明
[转]关于《法理学范围之限定》文本的说明
Lichtung
  
   买了一本法大出版的剑桥版《法理学范围之限定》,看了一下它的版本说明,觉得编者写得很有意思。回头再看刘星翻译的《法理学的范围》,从他的译者说明中得知,他是从《法理学讲演集》第五版翻译的。刘星在译者序的脚注2中也提到了这个剑桥版,奇怪的是他为什么不按照剑桥版来翻译。刘星在译者说明中说:“学界通常认为,该英文版本是权威性的原文版本。”这里的“原文”容易引起歧义,如果它指的是“英文”,那是没错的,如果它指的是奥斯丁本人的文字,那就大错特错了。(顺便吹毛求疵一下,查查《现代汉语词典》,“学界”指的是“教育界”而不是“学术界”)。现将剑桥版的关于《法理学范围之限定》文本的说明翻译如下。

关于《法理学范围之限定》文本的说明


《法理学范围之限定》一书从1832年到1885年出版了5版。然而第三版(1869年)、第四版(1873年)和第五版(1885年)并不是作为单行本出版的,而是被合并到罗伯特·坎普贝尔(Robert Campbell)编辑的两卷本奥斯丁《法理学讲演集》的第一卷中。现在的这个剑桥版的《法理学范围之限定》包含了第五版的全部的、未做任何删改的文本(包括奥斯丁的脚注)。然而坎普贝尔插入文本中的大量段落被放置在方括号中了。这种编辑上的创新首次清楚地注明了他给第二版添加了多少内容(参见pp18、20、28、31、36、42、47、58、63、64、75、97-100、106-8、110-15、116、157-63、176)。我也一直遵循由H.L.A.哈特确定的先例,并删除了先前版本的脚注(他只保留了坎普贝尔的两个脚注)。除了我所纠正的一些手民之误以外,拼写和标点符号还是与第五版一样的。

  《法理学讲演集》第五版一直被誉为“最好的版本”(参见哈特:“导论”,第xix页),它现在很可能还是最好的版本。然而在编辑《法理学范围之限定》的文本时,坎普贝尔行使了比奥斯丁夫人编辑该书时大得多的自由裁量权。奥斯丁夫人将对第一版的忠诚几乎视为宗教般的命令。她写道:“除了我所发现的出自我丈夫本人之手所标明的东西之外,我没有做任何改动。我会增加几个脚注,这些脚注是他留下来的,标明要加入的――但是我不会任意篡改他的文本……这个文本在我的眼中是神圣不可冒犯的。”她还先见之明地写道,将来的编者“不可能受到我所感受到这般亲切之痛的尊敬(the tender reverence)的束缚”。(萨拉·奥斯丁,致约翰·马瑞的信,1860年)。

  坎普贝尔是剑桥大学本科毕业生,林肯律师学院会员,开业律师,一位多产的法律学者。然而,对于《法理学的范围之限定》,他并没有奥斯丁夫人所表明的那种“亲切之痛的尊敬”。他用下面的这些话描述了他的编辑方针:“在修订第六篇讲演时,……我所关注的是,除了根据作者所明确表示的意图之外,我不做内容上的修改。作者的这些意图有些包含在前任编辑所保留下来的备忘录中,有些发表在先前版本的脚注中。”(《法理学讲演集》,第v-vi页,重点号为引者所加)然而他又为他的编辑方针加上了这样一条限制性条件:“如果……这样的意图从文本和脚注的表面上看是清楚的,那么本编者就决定宁愿冒险在文本中明确地将其体现出来,而不是将这项任务留给每一个读者,让他们从零散的段落和片断中去收集这些意图。”(《法理学讲演集》,第vi页)总之,他通常并不标明哪些东西是他加入文本中的,哪些东西是他从文本中删掉了的。

  即便坎普贝尔对第二版所做大量修改并不是“内容上的”,但是他所做的修改非常之大。一开始,他就将分析讲演的前言的标题给改了。他还删除了将近1637个字,而且又加入了将近5089个字,相当于全书103100个字的5%(如果把第五篇讲演结尾的那个长长的脚注算在内,这个数字还会更高)。诚然,这些增删并不表明《法理学范围之限定》的第五版是不值得信赖的。事实上,它确实重印了第二版93-94%的文本。而且这些增加也是有充分理由的,而不是无中生有的杜撰。它们主要取材于三个原始资料。第一个资料是奥斯丁第一版的脚注,第二个资料是约翰·斯图尔特·穆勒对奥斯丁的讲演所做的笔记。坎普贝尔描述说,穆勒所作笔记“完整打印出来的那部分讲演,是准确无误的、完整的,我自信是值得信赖的,足以填补先前版本的缺漏。由于作者手稿的缘故,先前的版本存在缺漏是难免的。”(《法理学讲演集》,第v页)增加部分最后的一个原始资料是萨拉·奥斯丁编辑的《法理学范围之限定》中包含的注释。即便如此,《法理学范围之限定》第五版也不是机械地重印第一版和第二版的文本。而且对于理解奥斯丁的意图这一目的而言,从前言中删掉的有些段落都是“内容性的”。
正来发表于2006/6/25 8:32:04 
 
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