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原刊阅读(四): Leslie Green 一般法理学
General Jurisprudence:A 25th Anniversary Essay
Name: Leslie Green
Oxford Journal of Legal Studies ,Vol. 25, No. 4(2005),pp.565-580.


一般法理学:25年纪念短文
        Leslie Green

  Leslie Green是Osgoode Hall Law School的教授,是普通法世界分析法理学的领军人物之一。*《一般法理学》一文是其为牛津法律研究写的25周年纪念文字。在该文中,他探讨了在分析法理学发展至今争论不断的三个问题,即法律与各种规则之间的关系、法律与道德的关系以及法律与制裁之间的关系,并且评述了分析法理学中出现的方法论转向问题。
 
一、一般意义上的法律
  在该文中,作者开篇即探讨了一般意义上的法律,他认为,一般意义上的法律
“是一项地方性的事业,其特征和内容取决于地方的制度、事件和理解(understandings)。现代法理学并不是提出一种关于可能被称作“法律”的一切事物的统一的理论,尽管如此,法理学仍然追求一种巨大的一般性,并且追问如何能够达到这种一般性。
  作者认为,对如何达到理论的一般性这一问题的回答,历史上存在着两种传统。一种是亚里士多德式的,认为除了“特殊的法律”(如,每一个共同体制定并且适用于它自己的各个成员的法律)以外,还存在“普遍的法律”,即除了任何群体的地方性的法律规定(local terms of association)外的理性地加诸于每一个人身上的那些自然正义原则。作者认为这是古典自然法传统的萌芽,主张法的本质在普遍的法律中才能最好地发现,认为我们只有根据普遍的法律才能理解作为法律规则的特殊的法律。另一种是霍布斯式的,法律是主权者对有服从义务的人发出的命令。主权者是谁以及命令的什么内容都是变化的,但是一种基本的制度化了的结构概括了法治社会的特征。作者认为这是实证主义传统的起源。作者认为,霍布斯在如下这一点上与亚里士多德并无差别,即霍布斯探讨的“并不是揭示特定时空下的法律是什么,而就是揭示法律是什么”。
  在探讨了一般意义上的法律之后,作者指出本文的论旨在于:法理学作为为一门学科,它的的规训(disciplining)在多大程度上缩小了或者扩宽了如下这一主题,即在亚里士多德传统与霍布斯传统两种意义上的分析法理学。作者指出,其目的在于评价分析法理学的生命力、开放性以及重要性。

二、持续争论的问题
  一般的法律理论的核心问题都是解释法律的本质。哈特认为达致法律的本质的路径在于对法理学的三个“连续一致的问题”的解答。(1)法律和法律义务如何通过威胁与背后的各种命令相关联?(2)法律和法律义务如何与道德的要求相关联?(3)什么是规则以及贵在在法律中扮演什么样的角色?尽管作者认为这些并不是指的追问的唯一的问题,但是最近回答这些问题的各种进路可能是这一事业的健康发展的一种线索。
(一)法律与规则
在探讨了哈特的规则观以及拉兹队哈特的规则观进行的修正之后,作者认为法理学应当研究各种规则的逻辑特征、这些规则在实际思维中起的作用、他们被使用时的语境,作者认为,还有论者主张法理学必须解释各种社会规则如何能够成为真正的原因(bona fide reasons)。作者认为,法理学必须解释各种社会规则如何能够成为真正的原因这种主张似乎意指一项规则与一种原因之间存在一种断裂。作者认为,对规则与原因之间的关系的解释,目前主要存在三种:(1)一些论者主张,各种社会规则在解决各种协调问题的时候,发挥的是原因(reasons,原因)的作用,并且那就是为什么各种最终的规则是规范的原因;(2)这些规则是复杂的合作意图的组成部分,是关于社会行为的理论,而不是法理学应当向其求助的关于各种games的理论;(3)也许整个问题就建立在一个谬误的基础之上:在各种规则与各种原因(reasons)之间不存在断裂,因为在不对规则的真实性尽心探究的情况下,规则构成了那些能够被作为原因的事实。
然而在作者看来,无论规则与原因之间的关系如何,上述几种解释理论都是把社会规则作为共识的节点来看待的。而真正需要的却是要考虑那些不同的意见。最为意义深远的不同意见来自德沃金。德沃金认为法律不能够取决于一致意见,法律在没有任何一致的情况下也能够繁荣,倘若只要对一种起作用(go to work)的“解释态度”而言存在足够的法律材料。并不需要共识(consensus),实际上,“我们对法律了解得越多,我们就越来越确信没有什么重要的事情是没有争议的。”作者认为。换句话说,法律之所以稳定并不是根据任何关于信念、态度和价值的共识,而是根据一种理论。法律并不是建立在各种规则之上的一种制度,毋宁是当法律取得最佳的正当性证明的时候,建立各种规则的一种态度。
作者指出,如果上述各种竞争性的解释是正确的,那么,哈特关于法律规则角色和本质的理论就是错误的,而且是在基本的方式上错误的。但是更为重要的点在于这些争论加深了、拓宽了、改善了我们对法律与各种规则的理解。在法律与各种规则这个持久争论的问题上,一般法理学似乎处于良好的状态。

(二)法律与道德
在这一部分中,作者指出,尽管哈特没有否认法律与道德之间的各种各样的关系,但是哈特的一个意义深远的论题在于“法律与道德之间没有必然的联系”。在过去的25年中。没有任何一个一般法理学中的命题受到了与哈特“道德与法律的分离”这一命题一样多的关注。众学者围绕这一命题进行的争论。某些自然法学者认为拒绝这一命题是他们的根本立场,如阿列克西,而另一些自然法学者则不这样认为,如菲尼斯。一些实证主义者反对这一命题,而另一些实证主义者不反对。通过声称“法律与道德之间没有必然的联系”,他们唯一的意图是要主张一种承认规则。
哈特坚持法律与道德的分离这一命题,并且在一种较为宽泛的形式上坚持,这可以在他对拉兹的如下主张的反对中体现出来:拉兹认为法律义务的主张目的在于强调某人关于行为的道德原因的观点,法律必然要求道德权威。哈特认为,“法律再生或者满足特定的道德要求绝不是一种必然的真理,尽管事实上法律经常再生或者满足特定的道德要求。”对法律对道德的必然的满足关系的拒斥并不是他的可分离性命题的定义,而是他的法律实证主义的定义。作者认为拉兹的规范理论与哈特的前一个命题,即可分离性命题相冲突,而不是与法律实证主义这一命题相冲突。
作者认为,实际上,实证主义的命题可以缩小为如下这个问题,即法律的各种存在条件是否能够包括各种道德标准?德沃金认为法律实证主义者的解释无法解释道德作为法律的判准这一问题,而Coleman、Mattew Kramer以及其他的一些论者认为德沃金看到了法律的道德判准问题是正确的,但是德沃金却错误地认为道德必然成为法律的判准。他们认为法律有效性的各种社会条件是基本的,如果他们碰巧为法律提供了道德判准,那么也仅仅是偶然的事情。哈特也持这种观点。
包容性法律实证主义者对德沃金的反驳:(1)社会道德与司法判决使某些法律概念的意义固定了,因此在法律中能够发现与道德相似的“各种术语”这一事实并不能表明能够从法律中发现道德。(2)如果道德与法律合并(incorporation)的观点是合理的,也不可能随之出现如下情况,即法庭正在做的正是(德沃金所称的他们试图做的)法律中道德实际上要求的事情。作者认为,德沃金的主张不仅仅是某种道德化进入法庭审判,而且是道德化要以发现在“合适”(fit)的较松的范围内在道德上是正确的东西为导向。很难知道单独的合并(incorporation)如何可能达致那个目标。
排斥性法律实证主义者的观点:拉兹的威权理论_——正当权威是法律(一个法律体系)所具有的性质。这是说,法律规则旨在成为“排他性的理由”:“排除慎思或权衡作为一个判决之基础的那些理由……”。
拉兹的分析联结了法律、权威与实践推理(practical reasoning)三者。对于拉兹而言,权威与实践推理之间的联系是普遍的:权威以及权威性的理由影响到我们的道德考虑或权衡;只要存在某个(为我们所承认的)权威,我们的决定就至少部分地是以该权威规定我们应当做的内容为基础的(不论它是法律,是一个神圣的文本,是一位宗教领袖,还是军队的司令等等);我们把权威对于相关因素的考量整合到我们自己的相关考虑之中,而不是仅仅权衡我们自己的所有相关考虑。用拉兹的话说:“ 权威发出的指令,成了我们的理由。虽然对于权威的接受,是以相信权威的指令具有良好的理性根据为基础的,但也只有当我们的确依赖于这些指令,而不是依靠我们自己根据它们所欲适用的每一情形的是非曲直所作的独立判断,它们才会被理解成是为了造成它们所意欲带来的利益的.”
Coleman认为排斥性的法律实证主义与包容性的法律实证主义的分歧在于“道德标准能否与法律的权威相调和。”
经由对各论者在法律与道德这一论题上的争论的简要的描述,作者并不认为每一个论者一直持的相同的主张,他认为,法律哲学家和政治哲学家,尤其是那些不研究一般法理学的人,仍然继续在忧虑法律的道德限制、法治、服从法律的义务等等问题,但是那些问题都与自然法理论无甚关系,并且无论如何转移了法律与道德之争论的核心问题。

(三)法律与制裁
  作者认为,在法律与制裁的关系上,哈特的核心观点是从那些运用法律的人的视角(内在视角)来看,所有的法律规范必定被理解和标识,因此,对各种规则进行分类的唯一基本的方法是根据对规则使用者的用途而进行。人们认为并不是所有的法律规则都是施加制裁的,因为人们根部不按照哪种方式使用。法律权力,即法律对社会生活的最大贡献之一,常常不是强力,而是便利。即使所有的规则都必然是强制性的这种说法是错误的,那么。每一个法律制度必然是强制性的这种说法也可能是正确的,因为每一个法律制度必然包含某些强制性的规范。拉兹和菲尼斯认为后一种说法也是错误的。认为即使一个由天使组成的社会也需要法律:行善者(do-gooders)仍然需要法律来协调他们的行为,如果没有权威的规则的话,他们就无法行善。因此,法律并不必然是一种动机性的手段(device),它必然是一种信息手段(device),在所有现行法律制度中存在的制裁是根据人性繁荣特征而被解释的,而不是根据法律本质的特征而被解释的。
在简要评述了德沃金在这一问题上的主张之后,作者认为,很少有法律论者去思考为什么我们应当关注法律与强制制裁之间的关系这个问题。作者认为最为根本的是这样一个问题,即谁有权力做什么事情。作者指出,现在学习一般法理学的人都认为这是一个过于特定和经验的问题而忽视了它。现在一些论者希望一般法理学能够从社会理论中学习更多的东西,同时也为社会理论作更多的贡献。法律与权力之间的关系可能有一个连接点。但是目前无论是分析法理学还是法律理论的其他分支都没有关注这个连接点。

三、方法论转向
作者在文中指出,在当代,对于一般的分析法理学中的上述三个基本问题的争论虽然仍然存在,但是现在却发生了一种方法论的转向,论者大多转而讨论哈特的方法论问题。也可以说,在上述三个固有的问题之上,现在又有了一个对“应当如何研究法理学”这一问题的争论。例如,菲尼斯、佩里(Perry)以及布莱恩。赖特(Brian Leiter)等人都纷纷批评哈特本人对其语义分析与描述社会学的方法论是不意识的(self-conscious)的。他们开始强调自然主义,要求法律论者指定通常称之为”元理论“的价值判断准则,即评价理论的相对的明晰性、连贯性、简约性、一致性,等等。然而,问题的关键在于,是否需要任何更深层次的评判。赖特认为应该止步于此,而菲尼斯、德沃金和Perry认为需要对各种法律规范和制度进行彻底的道德评价。Julie Dickson对此采取一种折衷的立场。同时,某些论者以不同的方式认为可以把价值引入法律理论,他们提供了支持或者反对作为已经为一种前述的方法论结构化的一种法律的概念的实用性的理由。例如,规范实证主义者(麦考密克)认为法律是source-based(以渊源为基础的),他显然鼓励指向法律实证主义的道德思维或者道德的警戒。而拉德布鲁赫则认为我们必须缩小法律的概念,为了避免法律实证主义的不好的各种倾向。
最后,作者指出,在方法论上,仍然有一些法律论者希望通过方法论的整合而达之理论上的一致,这一命题也并不是令人欢欣鼓舞的。在每一个被吹捧为一种方法论的模式中——无论是谨慎的概念分析、解释性的道德哲学还是经验的社会科学——我们看到的都是持续的分歧。

四、结语:为什么困惑?
在对德沃金与考尔曼关于法理学的研究对象的争论进行总结之后,作者评论道:德沃金的解释理论是一种辩护中心主义理论(an advocate-centred theory。辩护只是法律的运作过程中的一个特殊的时刻,它在审判过程中有一个特殊的作用:导向胜诉(wining)。完全不知道辩护的修辞所具有的特征:律师期望有且仅有一个关于争议的正确的答案,该答案已经支持了他的当事人。为什么我们会认为那些特征将被排除在辩护的特殊语境之外,而在法律理论之中?
最后,作者指出,德沃金对法理学范围狭小的抱怨根源于他对法律实证主义内部的特定的争议的不清楚的认识。除了想到以外,谁将发现如此有趣的事情?任何学科都有狭隘性和内向性的危险,作者在本文中指出了过去25年中一般法理学中发生的一些事情。但是,如果事实将被指出,那么,法律人的眼界依然如面临文献中极为平常的关于道德现实主或者Kripke-Putnam语义学的讨论时的那般目光短浅。一直就存在没有过多讨论法律的法理学书籍,现在也有不大讨论法理学的法理学书籍。



*关于Leslie Green的一般性介绍,参见http://www.yorku.ca/osgoode/faculty/lesliegreen.html
周国兴发表于2006/5/17 15:04:20 
 
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