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[徐清飞]二阶观察的拷问:读托依布纳《Global Bukowina:世界社会中的法律多元主义》
二阶观察的拷问:读托依布纳《Global Bukowina:世界社会中的法律多元主义》
“Global Bukowina: Legal Pluralism in the World Society”选自Gunther Teubner(ed)1997《Global Law Without A State》
前言:上一篇原典读了全球化下的法治的文章,问题是这种法治如何实现,是一种规则之治还是其他的譬如活法,她的内在运作机制何在?带着这个问题我选择了一篇关于全球化下的法律多元主义的文章。

托依布纳在他主编的那本《Global law Without A State》中,其中分为三部分,一为一种自我正当性的法律话语,二为没有一个政府的全球法的领域,三为全球法的政治性。其中的第一部分谈到了全球社会的法律多元主义,如前言所述这也正是我所感兴趣的。
在《世界社会中的法律多元主义》(以下称为世)中,托依布纳是在未加反思的前提下直接使用全球化与全球法的,因为这不关本文的宏旨,所以暂且放过而跟随托依布纳的思路下去,那就是在全球法背景下什么是法律多元,跟传统的法律多元有何区别,这些法律多元如何表现,其背后的内在运作机制何在,是否真的会造成一种全球法,这种全球法如何与法律多元相协调。而这其中最为关键的是托依布纳提出的二阶观察理论作为他整篇文章的支撑性模型。因此我认为托文一个最为核心的问题就是这种模型是否能够支撑住他的世界社会的法律多元。以下我试图首先对托文的思路作出梳理,在梳理的过程中带着上述那个最为核心的问题不断对二阶观察作出拷问。
一.思路的梳理
在文章中,托依布纳首先从三个方面对不是由国家创造的未成形的全球法作出了概述,“全球法只能经由一种法律多元主义的理论得到充足解释;全球法在自己的正当性中是一种法律秩序,不应以民族国家的法律体系来衡量,但仍应看到其在全球层面缺乏政治与制度支撑;作为一种全球法律进程正是社会经济行为的这种再造削弱了他的非政治因素并成为他的再政治化的基础”。这种全球法赖以为凭的全球化如作者所言却是高度背反、高度分化的过程。那么这种多重速率情形下的全球化对法律意味着什么呢?意味着法律的政治理论和自治法都收效甚微,只有活法才是最佳人选。“不再是政治而是市民社会自身指引我们趋向于一种各种分化过程的全球化,法律全球化就必须随其作为那些发展的一种溢出效应。”在这里就引出了法律多元主义,因为,如前所述,一种法律的政治理论和一种自治法的制度理论都不充分。但很明显这是一种在全球化背景下的新的法律多元主义理论,它“已经摆脱掉殖民情景并正在聚集于民族国家法与伦理文化、宗教团体等不同法之间的相互联系”。新的全球活法未能从伦理不得不重新表述其核心概念,将其焦点从群体和团体转向论述和沟通网路。全球法的社会之源不是全球个人网络的生活世界而是具体的、有组织的、功能化的网络的原始法。这些网络正在形成一个全球的但非常有限的认同。新的世界活法不是从传统的进程中,而是正在进行的发达的技术、高度的专业化的自我再生产,通常正式组织和被精确限定的,因而图依布纳从三个方面论述了不同于民族国家法的特征及边界,法律渊源依赖性。在接下来的论述中,作者以商人法(lex mercatoria)为例,探讨了实证法的正当性,以及与社会的规范性,涉及的是法律实践与法律理论的关系问题。作者试图通过法国法律人与英美法律人对全新的法律实践与法律理论的关系,提出一种打破传统禁忌的法律理论。一种途径是通过示意只有私的秩序才能产生不受国家授权和控制的合法的法律。另一个禁忌是通过宣称合法性在民族国家之外,甚至在国际关系中,真正的法怎么能出现在一个没有国家权威的超国家层面上,没有制裁权力,,没有政治控制和没有民主过程的合法性。在上述前提下,作者提出了一整套明显使自己依赖于法律实践的法律理论。他把法律观察作一整套自我组织限定自我界线的过程,这就是二阶观察理论。同时他也观察法律实践自身如何观察世界,他提供观察的工具,因此他观察法律实践的观察;相反法律实践可能通过被告知有关这些观察而获益。
这样一种理论,不会毫无保留的拒绝实证主义者,使商人法依赖于民族国家,法律的全球遍及不再被当作一个教义性释义问题,而是一个允许多样性的经验问题。因此决定性的问题是具体的规范实际上在哪里产生,假说看上去基础稳固在法律实践中,当然这假定一个规范产生的多元理论,把政治法律与社会法律的生产同等对待,考虑到多元社会体系的分化全球化这一理论对这些规范的产生将会区别对待,一种法律多元主义的理论把全球经济法视为一个法律的自我再生产的高度不对称过程,全球经济法是一种中心被边缘创造,且依赖于边缘的法。过去被认同的现象是一个自我再生产世界法律的过程,它封闭了其意义界线,通过运用合法、非法的二阶法则,同时也自身再生产,通过转移全球合法性的一个符号。第一个标准二阶法则是从经济和其他社会过程描述全球法律,第二个标准全球合法性是从国家和国际法律现象描述全球法,这两个标准都是作为上述第二个层面观察的工具。它们观察法律自身怎样观察自己,在我们这里就是一个全球法怎样在国家法律秩序和全球社会体系的情景下观察自身。与这种释义相伴,出现了一种语言学转向,语言行为、语言语法成为在当下法律社会争论中的核心概念。在当下的争论中认可只是被视为众多对标准的符号支持之一,标志着法律合法性的现实不是有任何社会性的。在商人法的争论中,依赖于国内法院的认可这一事实,被用来反对他的真实的全球性质。在这一区域内,现象下的世界建构决定其全球性,而不是运用权力的源头,是本地这一事实从结构到过程的转变中,法律秩序的核心要素是沟通行为、法律行为,而非法律规则。决定性的转变不能在规则的内在品性中被发掘,而应放在不同论述的脉络中。当使用二阶观察和产生法律结构的微观多样性的沟通行为出现时,规则成为法律。现在我们跟随语言转向,最重要的是确认法律从功能到符码这一转变,提出一个世界法律多元的活力因素。
法律多元不再被界定为一系列相互冲突的社会规范而是在一个特定的社会领域不同的沟通过程的多样性。这种过程在合法、非法的二阶符码下观察社会行为,但是当这些不涉法的现象在合法、非法的区分指令下被理解或被观察。他们在法律多样运动中发挥作用,或明或暗求助于法律规则,构成法律多元主义现象。那么法律多元主义的多种秩序的规范性期待和在不是民族国家法,而是合法性称谓的象征性符号决定的他们的本地国家全球性质。
既不是结构、也不是功能决定了法律在本土全球的法律多元里是什么,但是仍有一个制度性问题不能解决,即与法律的二阶符码和没有根基于国内法的一种全球合法性标志。如果可能建构一种全球法律论述,作者分析了自我合法性的契约悖论,即全球契约的非契约性的非契约前提为什么不是契约自身,作者给出了三条除悖的路径。即时间、等级和外部性,经由这种封闭的循环的自我反思与试验机制,全球法律论述使自身立基于契约的自我妥当性悖论之上,并使自身区分为一种官方和非官方的法律秩序。很明显的,我们的全球法律多元概念在两个假定的基础上运转,第一个假定提及的是法律渊源的传统理论,在全球脉络下没有前设的法律秩序仍被认为是全球契约的正当性渊源。契约成为自身尚未成熟的准判决和准立法的基础;第二个假定涉及到法律合法性理论,我们面对的是一个自身合法性问题,全球层面仍是一个不成熟的法律秩序,一个弱的制度中心的非对称性依赖于一个强的经济边缘。自我再生产的法律体系包括相互作用的部分,他们在一个次级交互循环中相互联系,他是稳定的进化机制场所。但是一种真正的全球法律体系的发展中却存在着结构性障碍,因而虽然法律多样性和选择机制实际存在着,一种商人法的自发法律进化希望很渺茫,这种法律将紧随经济体制的外部进化,但却不能发展出自身内部的演化。但是缺乏任何制度性的能够确保这样一种规范连续性的法院等级制,被一种逐渐依赖于仲裁组织的相互观察和适应和在国际商业政策中的三大组织的逐渐应用所弥补。因而一种名义上的等级制将代替一种组织上的等级制,从他的这种多层分化联系中多样性和独立选择能力机制的相互作用的超越可能达致一种法律进化的自治之路。商人法由包括性强的原则构成。这些原则因时因地而异。他们寻求把规则体作为一种自发法律秩序的本质,而不是寻求根据二阶法律符码驱动的一种沟通过程。因而,这是一种价值和原则的法律胜于结构和规则的法律。灵活性是这种全球法的一种典型特征,它弥补了全球可强制执行性的缺失,他使这种法律更具弹性和适应性。稳定性来自灵活性。从长远来看,他的祛政治化的起源与他的非政治化的特征不能阻止商人法的再政治化。一旦契约机制稳定了法律和经济的结构性联系,政治过程往往会为其自身的目的而运用这种联系的后果。然而这些再政治化的机制仍然对商人习惯法自身而言是外在的。
二.二阶观察的观察
通过梳理,在全球化下,支持拖伊布纳的法律多元的理论模型是一种不断的二阶观察。因此我们需要对这种模型作出“观察”,在这个基础上不断拷问。可以基于以下两个思路:
第一, 当二阶观察持续进行,或者社会系统不断观察自己的观察时,偶然性的问题如何克服?如何达致一种最底限度的稳定性?灵活性固然在一定程度上能够化解过于刚性的问题,但如果没有最底的稳定性,灵活性就会变成一种无序,作者的假定之一就是一种法律秩序,尽管可能不成熟。在这里二阶观察与一阶观察的界限再次的模糊不清,难以作到理论的彻底性。
第二, 二阶观察的核心就是突破传统的排除式区分的非此即彼。因此就不仅是合法非法,政治与非政治,契约非契约的区分,而是充斥大量的与法无涉与政治无涉与契约无涉的问题,在论证的时候当充分考虑这些因素时,所谓的内外运作的问题就需要被重新书写,而建立在内外划分的基础上的法律多元的运作机制就相应的会出现问题。
徐清飞发表于2006/6/1 9:55:45 
 
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