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原刊阅读(五):Twining 想象边沁
Imagining Bentham:A Celebration
Name:William Twining
The Great Juristic Bazaar:Jurists’ Texts and Lawyers’ Stories(Ashgate, 2003),pp.247-282.

  Imagining Bentham:A Celebration是Twining1998年在边沁诞辰250周年纪念庆典上的演讲。在该文中,Twining主要介绍了边沁对大学教育的影响、边沁的普世的立法科学的观念以及宪政民主思想,认为边沁的法律思想由五个支柱,即功利原则、拟制理论、法律实证主义、宪政民主思想以及普世的立法科学观念。在该文的最后,Twining设想了了一个当代的边沁信徒,亦即以各当代的功利主义者的形象:“一个世界公民、一个不折不扣的功利主义者、一个自由民主主义作者、一个强硬的法律实证主义者、一个女权主义者、一个人道主义者(可能对濒临灭绝的物种怀有矛盾的情绪);她的认识论把知识与语言视作是密切地与人类建构有关的,并且她立志重建一般的规范法理学”。借此,Twining充分地表达了他本人的一般法理学之主张:随着全球化时代地到来以及世界的日益相互依赖,我们需要复兴一般法理学,这种一般法理学的主要使命之一在于建构作为一个整体的世界上的法律的总体图景,但是由于给法律绘图预设了概念与可信赖的数据的存在,因而当前一般法理学的任务在于建构和阐释法律学科的基本概念。
在Twining在本文中讨论的若干问题中,笔者关心的是与其一般法理学主张紧密联系的问题,亦即他在文中对现代功利主义者可能的全球法理学的图景所作的评论,笔者试图与作者相关的文献相联系,从中找到他使用的三个核心概念——一般法理学、普世法理学以及全球法理学——之间的关系。
在以《作为世界公民的法学家:一个现代功利主义者》为标题的该文的最后一部分,Twining设想了一个现代的边沁,同时强调自己本人并不是他所想象的那个忠实的信徒。
他指出:
  让我经由在这个千年的末期建构我关于一个可能的功利主义法学家的景象而结束,请记住这是我的想象,并且记住我并不是那个坚定的信徒。
  那样一个人的议程与观念的主要轮廓符合边沁的法理学的五个支柱,正如我曾经解释过的那样。她是一个不折不扣的功利主义者、一个自由民主主义作者、一个强硬的法律实证主义者、一个女权主义者、一个人道主义者(可能对濒临灭绝的物种怀有矛盾的情绪);她的认识论把知识与语言视作是密切地与人类建构有关的;并且她立志重建一般的规范法理学,这种法理学原则上与法律制度、法典、法规、实践和话语的设计与实施有关。知识、语言和法律应当完全被看作是人类为了功利的最大化而创造的工具。作为一个民主主义者,她相信在所有的层面上必须都在于人民,不仅仅作为一个最后的诉诸手段,而且根据那些暂时被授予权力的人的连续的克服而且根据那些暂时被授予权力的人的连续的可负责任性和控制而作为一种实际的需要。她的立场,较之边沁的立场要更为不摇摆不定,是一个世界公民的立场:那就是说她再没一个重要的计算方面关注的范围是所有人类的福利,可能会扩展到所有的生物。对她而言,随着日渐增长的相互依赖和可能的空间超越,唯一自足的共同体是世界 。
  这样一种全球法理学既是乌托邦,也强烈地关心实现的可能性。它提出了一个值得期望的(aspirational)理想,但是它关注的焦点在于技术、政治,以及实现这个理想的手段和障碍的细节。
  而真正符合功利主义精神的是,鉴于自1832年以来的发展一个人可以设计某些调整。让我仅仅给出几个例子:第一,在相互依赖的世界里,边沁宽泛意义上的“立法”必须不仅仅关注主权国家的国内法律体系(制度)本身和它们之间的关系(古老形式的国际法),而且也要关注全球的、跨国的、区域的和各种地方的和网络化的法律秩序 。这要求给以主权和垂直等级权威的概念特别的关注,给以制裁和强制执行问题特别的关注。然而,它未必指向一个全球治理的一元论观念。
  第二,在功利主义实证主义传统范围内,鉴于过去150多年的批判与争论,可以适当地考虑对功利主义的修正。我们现在的功利主义者可能在哲学的层面上追随J.J.M.Smart或者R.M.Hare,并且,更为重要的是,在应用伦理学(applied ethics)方面追随Peter Singer 。同样,在法理学中,赫伯特。哈特用“规则”对命令、习惯和拟人化的主权者的取代可以被接受为在法律实证主义范围内的一个修正,即使本人是一个修正了的,实际上是摇摆不定的,功利主义者 。
  第三,我们的边沁主义(功利主义)法学家可能会为了对作为一般法理学的组成部分的分析法理学的复兴而战,那是对关键概念的阐释、修正和建构。在近些年来,这有所下降。对她而言,边沁的立法辞典的概念不是一个天真的语义上的痴迷。没有概念,我们就不能思考。包含一般的图景与“具体的方法”的结合的严格的理性思维是他整个事业的基础。换句话说,需要既能形成一般地讨论法律的元语言,也能形成精准地表达法律的工具箱的复杂的概念工具。
  第四,在不放弃她的主题的本质上的理性主义、工具主义与理论连贯性的图景的情况下,我们的法学家能够考虑她的基本理论框架内的观念中的其他发展:例如,她会试图调和对社会工程天真的观念的批判 ,或者对立法中的时间、空间和文化的意义的批判 ,或者社会科学中的发展,尤其是心理学的发展。
  她可以在同时代的人中发现某种支持——例如应用伦理学中的Peter Singer;全球民主领域中的David Held(尽管是一个康德主义者) ;有所保留地,法律领域的Harold Lasswell、McDougal和Michael Reisman 。然而,那样的支持是有限的和零散的。
  无论在什么地方,她将发现与边沁在他的普世的立法科学和the pannomion中涉及的法理学那样复杂和有雄心的法理学的观念和议程(研究主题)。她几乎可能在法的经济分析的文献中发现启发,但是她将在民族国家的界线范围内对普通法原则关注的焦点吹毛求疵,并且认为把所有的快乐(pleasures)归入到“财富”(wealth)下是一种贫穷。然而,一个功利主义者的法理学的许多核心任务仍然仅仅是未竟的,或者如世界银行的法理学那般,似乎是不完整的、混乱的和很大程度上支持少数人的利益。
  在当前的人道条件下,某些显见的条目可能会置于她的功利主义的议程的顶端。也许,最为重要的是在全球的、国际的、区域的以及跨国的层面上的民主。如果在国家的层面上,甚至是在最为“发达”的自由民主国家中存在民主的缺陷,那么在超国家的层面上治理的安排和权力的控制方面那种缺陷是多么的严重啊!
  我认为这个既是一个宏大的图景,也是一个富于挑战性的图景。然而,我不是一个忠实的功利主义者:我不是一个功利主义者;我仅仅是一个若实证主义者;并且我可能会比多数功利主义者可能会接受的更为强调历史、传统、制度和地方性知识。Isaish Berlin的“人性的欺骗性质”(the timber of humanity)中还有更多的复杂性和多元主义 。我恰好是摇摆不定的功利主义者的模型——怀着敬意景仰他,但是在不同的场合分别把它视为启发、难于对付的对手、有用的共鸣板和一个行为古怪的人。在这里,我并不是详细地解释我自己的观点。毋宁是,我们在这里纪念并且赞颂边沁,不是埋葬他。我希望我所说的足以表明这个非凡的现象是我们想象的财产的一个宏大的、令人迷醉的并且被低估了的部分。
  因此,Twining现代“边沁”所设想的全球主义法理学既是一种乌托邦,也是有现实的可能性的,而这种现实的可能性就在于经由全球法理学与一般法理学概念之间的转换,在他看来,全区法理学并不是不可能的,只是其当前的发展阶段还处于一般法理学的阶段,经由建构、阐释一般法理学的基本概念,从而为建构直接上的所有法律作为一个整体的总体图景——全球法理学是有可能的。
周国兴发表于2006/7/16 22:38:06 
 
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