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竹之子评论:随笔录(系列)
思想、思想者


■竹之子
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一、思想成为武器
当个人成为螺丝钉时,试想个人还真的能否有真实的自我?在这种情况下,个人沦为工具,也就是任人摆布。当然,这种话语带来了前所未有的力量,可以对抗另一个强权,这也意味着自己也成为了强权。然而,话语被解构之后,过于功利化的现实社会,让个体成为了原子化的个人,也就是一种非纯粹的主体性,这种主体性的建构在于物质、欲望以及消费主义基础之上。这种所谓的主体性反对绝对的集体性,与之争锋相对,要求个性解放、民主与自由。然而,此种非反思的绝对化否定带来了更大程度上的混乱,个性解放变成了自私、自利,民主变成了混乱,自由变成了个人专断。那么,这种自由、个性于是乎引起了大家的反感,不过这里也不是说其功能也就消失了,而是想强调个性、自由也不是绝对的意识形态,仍有许多可以质疑和反思的地方。

思想成为武器,不是一种主体性的认知,相反是一种客体化的工具理性。人固然需要生存,然而意义并非止于此,主体性建构在今天仍是一个需要不断探索的话题。主体仍可以在集体化的价值中体现出来,自我实现的个体化价值不一定会成为主体。我们需要做一件事,就是要不断解构一种强势话语与精英话语。而我个人认为这解构本身就是在建立一套新的话语系统。强势话语的霸道地方就在于其逻辑的无理之处,你不这么思维那么你就是错误的,我想结论本身并不能说明思维本身方式的错误。对于可能的火箭与自行车两个领域,都凝结了人们的智慧,我想如果我选择制造一种全新的自行车会带来诸多价值,一定不会比制造火箭的好处少。因为选择制造自行车不需要过多的高科技专业知识,而且也能够对人类的日常生活带来便利,毕竟火箭还属于国家专有的还不普及,就算将来普及了,自行车这种简单的人类智慧也不会被淘汰,因其对大众的普遍性以及其功能的自然性,不论科技水平达到多高的程度,人本身的自然特征也不会让自行车淘汰。故而,我个人认为自行车的另类发展也会给人类带来前所未有的革新,其意义远比火箭来的实在以及迅速。

思想一旦成了武器,那么就去“革命”吧!也就不能称其为思想,而我认为只能是教条,思想无法成为武器,主体无法超越自有的束缚。个体的被滥用是一种人基于自我的思维方式,一切以人为中心,以人为思考的出发点,这也被称为“人类中心主义”。以人为思考的出发点的最大好处就是让人能在一定程度上认识人与人自己、人与外部世界的关系,但这种以人为视角的观察,必定带有人的印迹,“神仙”也只是人的变体,这种程度上的主体性无非是自我认为的主体性,有着不可超越的自我指向的封闭性,成为人是最起码的要求,成为“人中之王”也就是对人的支配,成为神仙也就是人的另类异化以及想象,成为鬼也就是人的悲剧痛苦之死亡。只有超越人来思考整个社会、自然、世界以及宇宙,才有可能有新的主体性突破,当然首先要摆脱物化的思考方式,否则将重返历史的迷途。

二、扼杀思想者
凡事不必过于认真,当然认真是一种优秀的个人品质,只不过太过认真而忘记了许多应当珍视的东西则显得不太划算。或许,天才、智者在一个时代往往被视为异端,至少不被认同,思想一开始的孤单只是在其初级阶段的内在品格,它的伟大或说是震撼力源自于对思想的不断挖掘,而历史上也有许多拥有伟大思想的人被埋没了,这也是历史社会的悲剧,更是对于天才、智者的悲哀,他们在没有自己的空间与施展自由的环境中悲叹、自怜,结局也如许多小说家所叙述的那样“郁郁而终”。

一个时代不能没有他那个时代的思想者,万事万物并不是简单得如同花开花落、太阳东升西下那样自然而然。然而在中国社会这个特定的历史环境中,要想特立独行恐怕是要四处碰壁,被扼杀在摇篮里,这也意味着中国不需要“思想者”抑或称为制造思想混乱的反动者,这个人口众多达14亿之巅峰的国度里,需要秩序,需要稳定,需要有人来领导,需要有人听话、顺从、不反抗。

既然这个时代不需要思想者,那么做一个平常人好了,当然这个社会连一个平常人的基本需求都不能满足,最后也只能群起而响应再造一个历史的周期。然而,思想这并不是对于社会、国家而言,中国的语境之下,只能先成为自己的思想者,这里要求一种品格以及深厚的人生阅历,那就是要求一定保持着一份韧性,在内心极端的不平衡感中进行调和,保持着一点天真与豁达。真的,没有什么事情放不下、解决不了,焦虑、急躁与不安于事无补反而把自己弄得很狼狈。

大智慧需要大的人生实践,艰难险阻也只是人所无法不去经历的一笔财富,尽管这里财富朝着负的方向增长。当然这里需要承认,在人们感到无所依托、空虚寂寥的时候,的确需要确立一种理想的信念和追求。人也无法对无法预见的事物进行实践,那么在真实的社会生活中保持着一种思维的活跃以及敏锐,的确十分重要。无需过度焦虑,在人生的不断努力之中,人只要做到等待时机成熟即可,而其它的作为可能什么益处也带不来。

现实的细腻、琐碎,只能说明一种真实的人的感受与经历,相反童话般的世界只能带来空虚与无意义。一切矛盾、冲突、斗争、不安、恐惧催生了人类的问题,也给人的生存寄予了希望,人一旦摆脱了单纯、童真等等一切的纯粹,那就意味着人的成熟,人也担当了更多的责任,明白了获得需要巨大的付出。

我们需要不断反思、追问,不仅仅对于我们自己,也指向外部的生活世界。对于自我的反思乃基于一种坚持而获得的偏见的克服,偏见、自我满足以及认同的偏差都会带来自我的危机,不能达到本我与超我的统一,甚至是断裂,那么人自我的感受则是相当痛苦的,体现为一种爱恨交织而欲罢不能。外部世界的反思与追问乃是为了获得自我的认同,不要将外部世界简单归结为一种粗鄙、狭隘、自私、物化、功利、欲望的共同体,而应具体地认识到一种现实生活中不合理基础上的合理元素,我们一致认同的合理、进步、文明的标准是什么,到底是什么将我们的评价与认同引向一个我们都不自觉的前提?

                    于吉林大学
                   2006年10月10日

ma333999发表于2006/10/13 11:12:44 
反思和批判的主体性建构
反思和批判的主体性建构
            
■竹之子 

  没有一点关于生活的自觉,想必一定会陷入他人的支配之中,反思和批判的一点东西都是来自于自己对于现实生活的一点真实的想法,这点想法记录下来,不但是自己获得了一点自觉,而且也在不断自觉之中唤醒更多的自觉。面对现实的一切我们可能是过于麻木而失去了相应的敏感和透视力,这也是最为可怕的,不思也就必然会在集体话语中迷失,生命的意义在于不断地自我解构和发现其中的新的意义,在这个没有主体性的环境中这点自觉是尤为重要的,它保证了我们对于现实的洞察以及我们对于生命的自觉。



一、历史由谁写出

“世界上若设有马克思,没有韦伯,整个历史还可以写。”这是美籍华人历史学家黄仁宇的一句话。首先,马克思与韦伯作为西方著名的思想家,很难有人能从根本上去超越,后人不过只是沿着它们设定的路径与方法,才看到了一点自认为是真理的东西。前人的伟大给我们套上了锁链,似乎是不可挣脱的,这样的话思想也就被禁锢了,其实也就是一种“专制”,也有人称作“路径依赖”。大框框与小架子,这是前人留下来的财富,但这些“财富”对我们来说无疑是一种负担,我们的思维被限定在一人很小的范围内而不得突破,在我们的视域中,好像除了阶级斗争,新教伦理以及与之对立的一些东西,就没有其它多余的东西了。其次,前人在给我们铺平道路,也为我们继续前行埋下障碍。因为前方那路通向悬崖,悬崖那边还未架起一座桥。牛顿也曾经说过,他是站在巨人的肩膀上,所以他能看得更远,走得更开阔。但一方面我们不能不担心前人能否承受我们的“重压”,因而我们要寻求更高的基础,但如果马克思、韦伯也无法承受怎么办,另一方面如果前人留给我们的东西,已经成为我们前行的“绊脚石”,那么就必须清理路面,搭上通向悬崖另一边的“大桥”。再次,推翻前人之见难,开辟己见更难,形成思想上的另一座高峰那就是难上加难。思想的表达是有一定限度的,推翻一种思想也在另一方面意味着推翻了现实社会制度存在的基础,打碎了一部分人的饭碗。另外,一种社会思想的建立也意味着某种共识的达成,人们是欢迎甚至是热切期望某种理想的到来。然而,什么样的方法与道路,才是通向美好的社会呢?我想尽管终极目标描述得是如此之详尽,也恐怕是一种幻想甚至是欺骗。

自由主义者恐怕会责备、批评集体主义者搞“大民主”、多数人的专政以及绵延不绝的集体运动甚至“革命”,而集体主义者及其追随者则会指责各种损害国家利益的行为,是损人利己的,有时甚至会导致国有资产的大量流失;自由主义者批评集体主义“计划”之不可能,人的理性是有限的,集体主义行为是效率低下的,毫无生机与活力的,而集体主义者会指责自由主义导致了无序的竞争,甚至是弱肉强食,弱者处于被剥削的境地,也就出现了极端的贫富问题,私有产权构成了富人的天下。总之,由于立场的对立这种争论会不断持续下去,而争论的思想基础来自于前人的思想理论。马克思在认识当时现实的基础上,建立起了理论的批判,这种理论缺乏技术性的转换,而简单地刻画了两种极端与对立的情形。那么,如何创造性地解决这一问题,确实比较困难,我个人认为暂时搁置争论是比较明智的做法。但不回避问题的本质,也不能在这方面“和稀泥”,否则恐怕争论双方都不能答应。那么就应该从思想根源上解决这一问题。法律创造论是本人一直持有的理论观点,对一国的社会发展来说,是一个立体的全方位状态,把自由主义与集体主义化作自由与集体要素分配到社会形态中,其中最为关键的是要用法律过程来达到二者的统一,让它们各自的毁灭性力量建构于社会发展形态中去。至于具体的技术性的细节应该交给专家们来设计以及社会大众来评判。

一点不成熟的想法,希望能够给大家提供进一步探究的思路。另外,举一个例子来说明,对于“高考制度”,有人提出批评,希望能够“全国统一考试”,划定一个分数线,消除由于地区性差异而带来的诸多不公,没有平等地接受高等教育的权利,上海、北京后考分十分低,而山东、河南又是那么高,并且十分离谱,山东、河南的二类本科线足以在上海、北京达到上国内一流的高校的分数。而另一方面,有人对此做出评论,认为“统一高考”是历史的倒退,各地自主能够逐渐培养教育特色,整齐划一必然会带来“应试化”的倾向,不利于学生的自主发展。中国区域之间的割据与资源配置的不平等,在教育方面体现地十分明显,但要打破这僵局又是十分困难的。我个人认为,应当平衡协调一下,逐步实现教育资源合理化配置,让北京与山东、河南“统一高考”,实现部分的平衡,而其它地区则相差不大,可以部分地“联合高考”,至于偏远地区则要扶持,不应加入到部分的统一高考中来。这样我想就会从教育入手,打开一个突破口,改变中国条块分割与地方化倾向,在中国国内市场实现自由配置和有效平衡。

最后,就是因为世上有了马克思,有了韦伯,整个历史还得写下去,不过这回只能由我们自己来写!

                    2006年3月18日

二、底线的社会与法律规则

这个失衡、断裂的中国社会,缺乏最基本的社会公平与正义。最基本的关于社会正义的底线是不断丧失了,教授去搞“学术腐败”,官员去嫖娼、贪污与受贿,歹徒去袭击警察,农民去卖血而得艾滋病等等,说明这是一个基本丧失社会规范的社会。

  对于一个政府,不应该让学生因交不起学费而丧失受教育的权利,也不应该因为病人因为交不起医药费而被医院拒绝,政府对于基本的公共品必须是有责任供给,而不应当出现过于失衡的局面。对于一个法院,起码不能保证司法独立之外,也不能完全沦为地方政府“专政的工具”,动用武力去镇压农民对于基本生存利益的表达。

  什么是底线性规则?为什么会出现底线的沦丧?什么是潜规则?潜规则带给我们将是什么?我们社会能够容忍的最底线是什么?我们能够达成的最低限度的法律准则是什么?我们能够期望的关于社会的最低标准是什么?

  这个时代,或许是一个礼崩乐坏的时代,人们对于社会规则的最底线尚不能维持住,你看,有些部门机关在内部纪律中强调,“严禁教师奸污学生、严禁公款赌博、严禁庇护走私、严禁销售假药”,也就犹如不许杀人放火一样荒唐。社会制度呈现出“逆运行”的状态,权力与资本相互勾结形成“权贵资本主义”。

有人要“卖身救母”,这种事情已经发生了一段时间,不过这有点像是在电视剧中描绘的关于很久很久以前的情形。就这一求救本身来说,我们社会何以容忍这一状况的存在,法律规范的底线是什么?我们这个极端的社会,两极分化、贫富差距过大,已经远远超过了社会能够容忍的限度,动乱与对抗是会时有发生的。

中国社会发展的不平衡,毛泽东在很早20世纪20年代就提出来了,于是他致力于建设一个“平均主义”的底层社会,但邓小平与他不同,“贫穷不是社会主义”也是他提出“改革开放”的根本原因,于是他采取了不平衡的发展战略,先发展东部沿海,让少数人先富起来,然后再达到“共同富裕”。改革开放至今,中国社会已经由“平均主义”的贫穷国家发展成为不平均的极端国家。首先一点,不可否认不平衡发展战略造成了“势差”,也形成了流动,造成了活力与竞争。另一方面,瓜分式的改革,已经发展成了“强者规则”,社会达尔文主义,瓜分国有资产、克扣民工工资、获得低价强征土地,让一部分人富裕起来,也就是那些高官以及与权力勾结的商人。

中国社会有待确立一个基本的关于公平与正义的法律观念与制度,形成规则化有序的社会生活规范。这个社会对于最低的容忍限度,不应当出现基本的不公平与不正义,而且要有一个修正或校正的正义原则,对于弱者恰当地予以帮助与扶持。然而,这个问题过于复杂,难度太大,无法给出一个恰当的理论性方案,不过这种思考必然是有积极意义的。

中国人到现今21世纪,所追求的也就是生理需求,即最基本的生存追求。为了一口饭,中国有多少人在挣扎,这说明我们低层次的需求与发展状况,甚至有企业老板总把职工不当成人,而当作奴隶看待,长时间的工作、克扣工资甚至侮辱人,缺乏一个正常的公民所享有的基本自由、荣辱、尊严的权利,这也突破了最低限度的法律规则。人不应当被任何机关无正当理由剥夺生命,死刑以及一些酷刑、私刑已经是不把人当成人,可以说是违背了最低限度的法律准则的。对于一个人来说,法律应当赋予人以自由、财产不可侵犯与人格独立的权利,并保障其实施。

潜规则破坏了最低限度的法律准则,滋生了腐败,造就了一个失衡的中国社会,形成了像某些人所说的那种“上层阶层化,下层碎片化”的结构。在中国社会中,无处不在的潜规则是维持社会的最基本要素,是处于一种亚文化状态,是人们习以为常并以之为生活行为准则的依据。在学术期刊上发表文章投钱是一种潜规则,足球中吹“黑哨”是一种潜规则,官场上潜规则应该是很多,“上拍下拍”、“上推下推”,疏通关系,总之异常之多。

在我们的社会中,应该是期望人身自由与独立,财产不受非法侵犯,而且社会不致出现极端的两极,对于弱者予以财政上的支持与帮助,形成一个合理分配的机制,减少不公平、不平等的压榨与剥削的现象。我们中国社会形成的底线与基础是极端脆弱的。如果不顾多数人的利益,那么必然招致草根阶层的造反,当农民没有基本的生存保障时,那将是极端的时刻,对于政权是颠覆的,历史上的众多史实已经证明了这一点。

中国改革到今天,似乎也只是少数人受益,权贵者得到实在的好处,今天可以说是天下分裂了,四分八块两层,只有权贵者们,他们掌握着重大的国家权力与雄厚的资本,还有就是贫贱者,几无立身之所。我们追求社会的基本公平与正义,我想似乎已经不足以维持社会底线了。中国社会秩序的重建,到今天还是得多多观察、多思考。

                   2006年3月27日

三、潜规则和当今社会

最近,关于“潜规则”,确实查了一些资料,想了很多,另外也知道了中国社会存在诸多复杂的问题,是无法用“现代化”轻易解释的,从远古至三代,逾秦汉,到隋唐,又经过宋、元、明、清,西方列强的入侵,近代的军阀割据,国民政府的成立,内战与抗战交织,中国共产党最终建立了一统的“新中国”,再经过“文革”,又出现了“改革开放”。中国几千年的历史,中华文明至今还延续着,不曾断裂,在“小农经济”为主的中国社会历史进程中,在极端低层次的生活水平下,以“暴力”为核心建立起来的社会秩序,维持着以生命与生存资源之间的交换关系,这就是吴思先生提出的“血酬定律”[1]。中国人生命的价格反映在资源、人口与暴力的关系中,中国人口众多,生存资源比较紧张,“暴力”以及与之体现的强者支配着社会生存资源的分配。在现今中国社会,也会出现农民因为生存资源紧缺而被迫上访,甚至大规模暴动,基本的权利在农民那儿几乎得不到保障。而“潜规则”则是一种相对稳定的暴力秩序的体现,人们之间潜在的生存利益关系维系着这种规则的运行,正式制度以及法律因之而失效。吴思先生是伟大的,他把这种存在于中国历史上隐蔽的秩序与规则揭露出来了,也就说破了这张“窗户纸”,使朦胧的东西得以显见,真实而贴近我们日常生活中的知识,因而这是如此之生动。我个人认为吴思先生的理论在当今社会是有大概四分之三的解释力。

对于“潜规则”[2],不同人有不同的理解,不过只是表示赞同或反对罢了,很多深层次的东西并没有挖掘出来。中国社会发展到今天,对社会公平与正义的需求越来越强烈,如果只是看到这一点,我想还是问题的现象阶段。也有人提到“中国是一个庞大而混乱的文化市场”,“中国现在没有一整套充分的理念体系可以形成关于当下生活的完整理解,关于未来生活的想象和关于全人类的责任设计”,而且“当下中国这个现代社会是一个有着难以置信的荒谬组合的社会,它有着近乎远社会、传统社会到发达的现代社会的各种生活和生存方式,有着从前现代、现代到极端后现代的精神和观念”。另外“现在中国文化的最大问题是一个表述危机(crisis of representation)的问题:我们不知道什么理念对于中国适合的,也不知道如何知道什么理念对于中国是合适的”[3],我个人也认为“摸着石头过河”已经走到了尽头,尽管这以前有助于突意识形态的限制。中国社会出现的诸多不平衡现象隐含着一个巨大的“潜规则”,那就是强者、精英是这个社会的主导者,权力、财富是根本的关于“权威”的东西。社会阶层分化,形成了很明显的两极,真正能够爬到顶层社会的毕竟还是少数。

历史上朝代的更替,一幕幕闹剧上演又不断重复,总有着某种特定的原因。中国社会发展到今天,有很多问题是相当复杂的,不过我还有一点基本的想法是中国社会一定要从这“人吃人”的陋习中走出来,向着某种有着想象力的、可能的社会前进。不过这里有两点不得不考虑的问题是人口与资源因素,众多的人口无法用有限短缺的资源来养活。在当代中国社会,我所理解的就是“人吃人”的社会,这就是当代中国最大的“潜规则”,富人吃穷人,工业吃农业,官员吃国有资产也就是吃中国广大的人民,公务员吃老百姓,儿女吃父母等等,总之“这种吃”是肆无忌惮,公开明了。这就是中国的现状,也犹如动物世界。

法治是有一部分人提出来的,相对于中国这种行对混乱的“人治”的状况,这是从西方“学习”来的东西,而幻强者不要去吃人了,很清楚这套法律的秩序成了“人吃人”的有力工具,从而避免了很多反抗与麻烦。“尽管去上访,去告吧!看看到底法是谁的法!”中国今天的发展,可以说是相当艰难的,中国的命运一句话还是需要中国人自己来掌舵。一是要充分发挥中国人的聪明才智, 二是要建立一套新的有效的秩序与规则体系。不过除了受到人口众多与资源短缺的影响,中国几千年来行之有效的潜规则或者说传统文化将深深左右中国人的行动与进一步发展的方向与深度。

前方是什么,或许我们还需要进一步探讨。不过今天最为紧迫的是什么呢?我认为是要建立中国的“最低限度的法律规则”体系,从而为中国下一步的发展铺平道路。中国要走向世界,在世界范围内寻求资源的合理配置,首先要避免“窝里斗”,在内外、上下形成勾连、联系甚至是对话,从而让中国发展起来,达到一个鼎盛的极端。

2006年4月12日

四、平常人论

在远古至今的时间维度中,在中西五大洲七大洋的人类社会中,首先我想追问的是比不平常人也即历史人物或当代人物更为不平常的平常人是怎样以一种不平常的方式生存下去?或许这种追问的意义不是很大,平常人在时间与空间中,不得不被遗弃,人的眼界不去关注,也说明人对于自己的否弃。英雄人物几何之多,不免也只是表面的浮华,权力、欲望、名誉顷刻间消失在历史的记忆中。

我是一个平常人,亦即一个凡人,普通人,因而我更愿意从一个平常人的视角去关注人生、社会与历史。我出生于农家,至今也只是在不断求索的过程中,知识、学识以及经验对于我自己来说是十分匮乏的,我所拥有的也只是一点不断在生活中体验、反思与不断验证自己所得之一二。这种不断地体验、反思、证否,也只能对于我自己是乐此不疲的,别人未必想活得这么累。人的喜、怒、哀、乐之不同,亦以时空的流转为前提,人从来没有超验于时空而生活在真空中。现在所谓中国的精英亦多浮躁,这个色彩斑驳的亦不断转换的中国社会,冷静、平心者是太少了,物质利益、功名利禄、美色亦为“君子”所求也。

在社会中,个人是角色化分工的,虽有出类拔萃者之一二,而平庸之人则十之八九。那么,平常人或说庸庸碌碌无所作为之人平常所为何事,我想大概只因平平庸庸不足为世人道。世人所追求刺激、养眼、创新,或多或少抱有一种病态的想法,而另一方面也说明平常人、平常事太多、太一般,没有奇特的东西,亦无法吸引人的眼球。世人的这种病态的想法是戴着有色眼镜去观察人与社会的,一定要把人分为三六九等,而我们的社会三六九等共存于世,难免会有所冲突,犹如狼遭遇到了羊,欲有取舍耳。

社会法则所谓“物竞天择,适者生存”,强者就是那些精英,中国的精英亦处于危局之中,自己的私有财产是自己拼命所得亦得不到法律的保护,世间贫富差距,两极又极为殊远,当然又会受到草根的敌视,危局之中似乎有点淘汰精英了。然而,精英毕竟是精英,精英在处危局时所做的不是去扯一根稻草(这点和草民不同),他们所拥有的是一根大树,有着强势的经济资源和权力(管理)资源,并且能够左右强势话语,亦回到了“物竞天择,适者生存”。在乱世,中国的历史已经反复证明了一个道理,“水可载舟,亦可覆舟”,虽然水流大多情况下是那么平静,但大风来的时候,亦是让水面波澜起伏,听说海上行船风险是很大的,不同于小溪、小河。平常人左右历史变局,亦是有所限度的,必得在特定的时空关系中,这也就意味着平常人在当今比较稳定的(表面上)的情况下,亦是受到诸多不公的待遇,以其弱而弱之。

中国的农民大体上都叫做弱势群体之一,并且是大头。中国农民今之状况受历史局面的影响,亦更多受到现当代二元体制之累,当然所谓现代文明边缘亦是受到现代文明的排斥,城里人看不起乡下人犹如人看不起狗一样,因为狗总是喜欢吃人的排泄物。因而中国农民甚至连平常人都算不上,中国农民不具有中国公民的起码资格,为户籍制度所扼杀。不过,中国农民中亦有不平常人,也即农村中的精英,不过在城市中是相对的弱者(当然有些已经进入城市者,沦为居民的除外),需要政府的救济,不是平常人。

平常人在中国的“语境”中,亦殊为不平常,中国人有狗,也有一般人,更有权贵者。平常人不得做而沦为狗,那么群狗在饿昏了之后,不免会胡乱咬人,甚至吃人了,这里就叫做“狗吃人”,比“人吃人”更上一个层次吧!其实,中国历史上“人吃人”、“狗吃人”都经历过,而当今又处于“人吃狗”的过程中,当然中国现在怎么吃,得有个好的“吃法”,要会吃,不会吃就难免被狗所吃了,这个“吃法”我大概觉得就是不要狗养的太肥,也不至于太饥饿,肥了就腻了,饿了就不免会吃人。所谓“矫正的正义”、“差别对待”,应该是一个比较好的“吃法”,比较高明,因为我吃了你,你还要说我好,我是由于你的肉太鲜美了才吃你的。

还是回到平常人,我不是一个平常人吗?其实,平常人还是太难做了,我自己连基本的温饱都解决不了,还谈什么正常人,碍于面子而不愿做狗罢了。那么就只能去吸狗血了,当然等我有能力去做人了,那么又不免去吃狗了。然而,这里我感到了一点悲哀,或许我是没有能力、没有应该具备的一切去改变一切,我们都习以为常,这点是最为可怕的,中国人缺乏做人的一切,而只谈生存,固然狗也能生存,但那终究是狗的生存,不是人的生活。

这里还有一点,有人说过“不想当元帅的士兵不是好士兵”,不过这里过于强调竞争,一种“物竞天择,适者生存”的法门,我想我们不是要去当什么元帅,更多的方面或者工作,应该是我们有点作平常人的追求,当然你若有更高的追求又是正当的。

我们以何为正常人,以何为人,以何为法律中的人,我想这应该是最为关键的……

                   2006年5月5日

五、进步?抑或是?——规则、进步与标准

中国社会据说是好几千年了,延续着古老而厚重的中华文明,人们常说现今、此刻一定比过去进步,难道现在我们社会主义新中国一定比过去好,以前的年代都是处于压榨与反复剥削之中,而今是改革开放,GDP上去了,人民生活水平提高了,又经过千年的时刻到了二十一世纪。但是,我不禁要问,现在就没有剥削、就完全没有不平等?于是,一些理论家出来了,给出了一些粉饰太平的理由,社会主义初级阶段,不要公平与正义,要生存(动物式?),现在中国社会发展不能够搞平均主义,要竞争,要发展社会主义市场经济,还弄出了“社本论”这样的东西,如此等等无需赘言。

不过,我要近一步追问,什么才是社会进步的标准?按照邓小平的观点,无非就是“三个有利于”(“判断的标准,应该主要看是否有利于发展社会主义社会的生产力,是否有利于增强社会主义国家的综合国力,是否有利于提高人民的生活水平”),不过就是一些物质标准,不足以解释今天为什么要比过去进步?中国人大多犯了一种“现在中心主义”的错误,也就是由“自我中心主义”演变而来。“现在中心主义”认为现在是最好的,过去是最差的,呈现出一种“进化论”的霸权逻辑。不过这种想法与论证是过于狂妄自大,以主观的想法替代了客观的事实,在历史上,后一段历史比前一段历史落后不是什么例外的情况,所谓“历史的倒退”总是会在应该出现的时空出现,也没什么可以大惊小怪。

其实,在我个人看来,中国社会发展到今天,中国社会现今也只是换了一套表面规则,也只不过是在重复动物世界法则“人吃人”的一系列过程,潜藏于社会中的暗流是异常之大的,它足以颠覆看起来似乎是由革命改造的新中国。拉关系、作弊、官场上的林林总总,许多现在已经司空见怪,你不那么做反而是不正常的“异类”。这么看来,现在的一套东西也不过是过去的陈词滥调到今天翻新花样了罢了。《西游记》中孙悟空曾扬言,三十年河东、四十年河西,皇帝也要轮流坐坐。今天一切都是新的,我们不曾在别的时代遇见同样之境遇,但一切又是那么熟识,只因变换了新面孔,于是乎我们大家今天大都以为全是进步呢!

什么是进步?似乎这个尺度还没有说清楚,才有人能够钻空子,但这个问题本身也是很难说清楚的,进步永远不是一种简单的单线性关系,由于某一事项必然引起另一事项的单向变化。中国社会从大体上来说,存在着两套规则,一个是显规则,一个是暗流——“潜规则”。中国今天似乎也无法摆脱这个因素的制约,一句话,进步无法就是一种简单的“生存关系”。

不过我有一个单纯的试想,如果今天人们不在以土地、粮食为基本的必需,人自身能够制造养分,只要有足够的光能,那么,人对于资源的关系就会改变,而且整个社会的历史进程就会发生根本性的转变。生存的斗争不再是历史发展的逻辑,这样转变如不至于导致人类社会的灭亡,必定会有其他的逻辑与过程来替代(到底是什么,很不好说)。今天,我个人认为,中国的现状还不能简单称之为巨大的历史的进步,主要有以下几点:

其一、根本的问题还是没有解决,生存与公平仍是问题。中国的二元城乡结构,大量压榨农民,统购统销、二元户籍制度,都是为了积聚起社会发展特别是工业发展的“原始资本”。现在的问题当然也就显现出来了,“三农问题”已经是党的工作的重中之重,连续几年中央一号文件都是关于“三农问题”的。现代化视野中的“农民工”从20世纪80、90年代大量涌动,农民工工资、子女教育、社会保障、医疗保障等等一系列涉及到权利保障和制度约束的问题十分突出。

其二、特权与等级依然存在,并且存在很深刻的矛盾,等级之间断裂严重,都只生活在自己的圈子之中,交流过于狭窄,上层与下层的流动主要是依靠“高考”制度,由于自身地位与能力的不同,可以明显看出歧视以及之中的冲突(河南省是外出打工大省,歧视河南农民工的问题在一些报纸上可以看出,参见《南方周末》,2006年2月16日,“河南人拒绝歧视”)。社会行为的准则还是私人之间的关系,建立起的是一种以人身关系人格信任为基础的社会互助关系。

其三、社会只是处于一个过渡形态,还不很稳定。随时可能发生,由于急速改革而发生部分倒退的情况,各种势力斗争(无流血的战争)异常之尖锐,没有庞大的利益集团,分散的利益很难统一。中国社会人员大规模的时空流动,历史上罕见,也带来了社会治安状况的不佳与犯罪率的猛增,如广州的“飞车党”、“双抢”令人感到十分不安全。国家立信(打击犯罪)受到国内外局势的影响,不正当的国家行为(以效率和政治危险的做法)受到法律、人权的制度与舆论约束。

其四、资源的分配仍然是遵循“强者规则”,弱者的自我保护能力是很弱的,只能以其对强者构成威胁而勉强维持。弱者的团结需要一定的条件,没有办法在极度分散化的中国积聚起来,一定的组织形式是必要的,而组织资源在国家行政权力干涉的情况下十分匮乏。很多情况下,需要面临很极端的局势,中国社会弱者容忍的底线不是受到欺压与不公正待遇,而是没有饭吃了生存成了问题,甚至是要被砍掉头颅。中国历史上的“土匪”,就是在这种极端的情况下的一种生存方式与选择。社会(或者说是公民社会)的力量薄弱,无法抗衡国家强制力,也无法缓冲国家行为的副作用。

其五、法律只是纸面上的东西,社会运行依然有效而不会出现大的波动。稳定还是有一定的社会基础,发展、生存与赚钱还是主流,政治稳定于大一统和集权。中国社会有整套庞大的强有力的官僚体系,军队在新科技力量的装备下日益强大。法律只是作为一种硬性的制度存在,保障一种强制力而非对权力的制约以及普通老百姓权利的保护。法治是一种理想,民主、宪政缺乏必要的社会基础,“老农”对民主(村民自治)、宪政(民主监督与分权制衡等)根本不感兴趣。

其六、社会内部僵化,保守的东西仍然是制约,并能够以其强大的利益关系抵制有所作为的变动。腐败是个大问题,庞大的官僚体系,高额的运行成本,让中国承受着巨大的压力。很大程度上,突破口仍然是经济发展对于政治权威的瓦解。这种保守分析起来也十分复杂,纠缠着民族主义、新自由主义、权威主义等复杂错综的关系,社会内部政治、经济、文化关系的巨大变化,触动了多方面的社会利益关系,从今天的状况看来也无法有重大的超越和贡献。改革到今天也遇到了巨大的阻力,社会上思想交锋激烈,对于改革的反思也在不断深入,到底该不改、向何处去、怎么选择,是一个大问题。当然在国家强制力的推动下,这种迷惘也是暂时的,更多涉及到理论上对于当代中国的必要和富有洞见的阐释。

2006年5月15日

六、调研、权力和暑假——集安之行与之后

暑假(2006年暑假:2006年07月10日-8月20日)已经大约过了三分之一,也就差不多两周的时间,这两周主要是到吉林集安调研,在某种程度上也可以说是旅游观光吧!不到两周在集安的生活已觉疲劳,没有太多抱怨,总之对一切复杂世俗的东西没有必要过于介意,你既无心权力争夺、金钱利益、名声地位,天生豪侠,敢想、敢说,率性纯真,然而在利益、权力争夺的“旋涡”之中,你无法幸免,也只得求其愚钝和单纯。大智慧乃有高境界,参透人生辛酸苦楚,了悟欲望之不可收拾,淡泊名利,冷观人生,保持着内心的自由和平静。人生进退、浮沉、荣辱本很平常,要不受其羁绊惟有保持个性和人性的“相对独立”,方能感悟人生、体味生活。

两周已经可以说不算短了,客观上来说应该有所收获:首先,看到了各色不同的人,当权者、改良者以及“隐士”,但没有革命者,因为这支队伍无法容纳下与之抗衡和对立的力量,所能召集的也就是在一定程度上被很好利用的,这也就是所谓的“团结”嘛!中国搞的是“人民民主专政”,也就是“统一战线”内的民主集中与团结,对敌就是要专政,“革命者”当然就是造反力量也就是“专政”的对象了。其次,更进一步了解当权者的各种交往手段,当权者能够在短时间内最大程度上集聚起所需的各种资源,关系和网络建构起来的“中国式”权力行使方式的确效率是十分之高的。你无法否认和回避现在的中国社会的各种复杂的现实情况,但你也无法与之擦边(也即恨别人“腐败”是因为自己不能够腐败,也就是没有“腐败的权力”),也只得超然处之,跳过去再说。再次,也可以说是十分不容易的,获得了一点可怜的初步感受和资料,在这支队伍中以如此之内耗而高成本运转的情况下(当然也在最大限度降低成本,也是很矛盾的),是不容许你获得更多的资料的。这次活动之所以称之为“活动”,也就是“目的不纯”,调研也只是一个幌子,犹如是让“猴子学习游泳,鸭子学习上树”一般,的确十分荒谬,但也是合情合理的,完全可以理解,然而我也绝对不支持。最后,也因为这次机会,于吉林的“小江南”——集安,一个风景如画的边境小山城,得以游览观光,却是十分自在,而因为肩负任务(自己要求的)而不那么轻松,有些疲劳和倦怠。五女峰的风景如画,至今回味仍有不肯离去之念;鸭绿江满江的绿水也不曾让自己的思维下,站在鸭绿江边,无法不对朝鲜人民的“水深火热”抱有同情;将军坟、好太王碑的历史遗迹展现了少数民族——高句丽(Koguryo)当年的风貌,偏安于封闭的山地而自在称王。

下面,对于自己来说还有四周,如果可能的话,自己还是回安徽老家一趟,毕竟父母为了自己也是十分不易,要体谅一下家里,自己欠他们的太多,永生也无法报答养育和培养我读书之大恩,我因为上大学已经给他们带来了诸多不便和负担,想想自己的责任也不小,实在对不起他们,还有自己的哥哥,自己更觉惭愧难堪。回家可能呆的时间不长,也就两个星期左右,还剩两周,一周用来整理自己的资料和文章,另一周必须完成调研的论文,回家的时候更要思考一下,构思初步的想法,如果可能应该在安徽调查获得一些真实的资料,毕竟自己在家乡也是比较熟识的,调查的条件很好。

就这么多,人要活得有意义,这就注定2006年我的暑假是一个繁忙的暑假,而我注定是一个“工作狂”,天生的“劳动者”——贱骨头,当然也是一个纯真的“硬骨头”。

                   2006年7月21日
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[1] 参见吴思:《血酬定律——中国历史上的生存游戏》,中国工人出版社2003年

[2] 吴思:《潜规则——中国历史中的真实游戏》,云南人民出版社2001年

[3] 赵汀阳:《长话短说》,北京:东方出版社2001年.第251-256页

ma333999发表于2006/10/14 17:52:02 
创造开放的价值:公正

创造开放的价值:公正

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挣脱现实社会中的细腻、纷杂,我们可以看到许多现实中直观无法展现的东西,对于人来说有其无法比拟的优越性,至少动物不会去想到“价值”、“意义”,不知道意义为何物。现实中最怕一种僵化与教条的东西,僵化意味着不容更改,教条也就要求你必须按照此种观念做法来。思想观念的更新,在我看来,并不是当然地按照一种顺序(字典序列)来开放出来,固化来自于利益的僵化,当然真实的固化原因更为复杂。创造与开放的态度乃是思想观念的源源动力,没有了创造与开放,“人的心脏”也停止了跳动,失去了重新启动的可能性。



一、

前一段时间,在报纸上看到这么一件事,一位交警由于工作太认真、勤恳,不大懂得世态人情,在一次执行公务时检查一辆军车,而驾驶军车的司机没有军人证等证件,当时这军车里面坐的是该县的县委书记,司机这么合理地论证着,并喊道:“这是某某县委书记的专车,你们不要查了!”但是还是被这位执拗的交警给叫到路边要扣车,然而这时该县委书记叫来了该县武装部的一群人,群殴了这位过于认真的交警。这是一个很有意思的个案,区区一个小小交警对抗县委书记,当然敌不过,而且现实地出现了当然的后果。首先,从最为表面上的一层涵义来说,县委书记是权力的象征,虽然也只是一个基层领导干部,毕竟“天高皇帝远”还是可以做“土皇帝”,交警也只是履行着国家的职责,按照“法律规定”来“执法”(管理交通运输秩序),这就是典型意义之上人们常说的“权大于法”,一种常态的“人治”现象,当然这种思路是以现代化的价值“法治”为前提的,法治也就意味着法律是主宰社会生活的手段,并按照现代性的价值如民主、人权等来具体设计法律,总之一句话就是法治社会是法大于权的社会,个人基本自由、权利能够得到保障的社会。这么论述我们就会谴责这位县委书记,而且这种“人治”也是不能够得到容忍的,暴力袭警在“法治社会”必然是犯罪,应当受到刑法处罚的。

当然还不止于此,如果我们的思考仅仅停留在这个“人治”与“法治”的层面,这个案例或许只是为我们提供了一个所谓加强“法治”的反面教材,并没有开放出更有意义和价值的东西。“交警”这个词在人们的印象中,恐怕并不是意味着高大、英勇的“英雄”形象,现实中的“交警”大多还是令人憎恶的,因为地方交警执法有时滥用其权力,无止境地开罚单,也变相地为自己谋私利。特别是另外还有一个与之相对应的例子,也是“暴力袭警”,不过受害的对象是一些普通的老百姓,而警察是有专业训练以及配有武器的,恐怕手无寸铁的老百姓也同样敌不过。从这个意义上来说,上面提到的那个县委书记这是或许就有另类的“价值”,至少是教训了那个“蛮横”的交警,要小心行使手中的权力,升斗小民还怕你们这些交警,不敢动你们,而县委书记则可以调动人手来处理你,当然这种“处理”也只能在体制之外。因而,客观来说,县委书记教训“交警”有着另外一层价值,当然我个人认为只能从客观上强调这一点,或许这位县委书记根本没有从“民本”的角度考虑到这方面的因素,而只是为了自己的便利。这转换的视角可以让我们观察到一些鲜为人知的“知识”,现实的逻辑只是按照权力来行使的,只有权力行使的范围与强弱之分,县委书记的权力最大,在他权力行使的范围内可以调动许多社会资源,交警或者说警察次之,虽说敌不过县委书记,毕竟还是可以较为随意地处置普通公民,公民最次,尽管宪法上规定公民享有一系列的权利,毕竟还是很虚弱的,在大多数情况下还是得不到保障,不然哪有那么多公民去上访。这种按照力量来行使资源分配的现状,很难说是公正的,这里的分析也给我们开放了一个可以进一步思考的空间。

第三个层次上,我想说从报纸上得到的信息也是经由多种因素处理过的,我们当然地接受这种“事实”或者说表象,那么这种经由对这部分的不完全的信息的处理,我们分析出来的东西也在前提假设之中被预订了,从而也完全逃脱不了一种僵化和教条的命运,我们自己也就成了不必去思考,只是不断接受信息的机器。或许,这一点才是最为可悲的,当然去开放、创造也不是那么容易,要面临对于自己以及一些不可动摇因素的否定,这种方式被称为“解构”,另一方面更需要对于自己解构的工作承担风险以及责任。



二、

以上简单的分析,至少为我们开放出现实中这样一个问题,亦即按照力量(权力)来分配资源,必然会出现依力量(权力)的范围展现出不均衡的冲突,简单说来就是“大鱼吃小鱼,小鱼吃下米,虾米吃水草”这样的食物链逻辑,保持着社会天然的“生态平衡”,也会出现一种比较低层次的“报复正义”,诸如社会大众对于死刑天然的无限制追求,这种逻辑由于并不是对等的,不同的利益主体之间的利益实现是通过无限制的攫取来实现的,那么就有可能出现冲突的不断升级,县委书记命令人来群殴一位可怜的交警完全是出于力量对比悬殊情况下的行动,交警在受到不公正待遇之后也会上访,寻找可以报复的多种途径,最终会形成对抗,报复会在不断的对抗之中程度加深,也会越来越不成比例,直至一方退出。

这么看来,冲突是由力量、利益的分化与对抗逐渐形成的,但总体来说力量弱的一方终归会受到更多的损失,因为弱势一方在报复中增加的力量上升,而最终弱势的一方由于调动资源的能力有限(力量不足)而被淘汰出局。毕竟还是人类社会,动物世界的生态平衡是把冲突引向外部,通过环境、资源的共同制约来实现的,人类社会中的冲突更多只能在内部解决,中国、人类社会没有退路,更不能实现种族、阶层的灭绝,否则那将导致更大的灾难。

我个人也不完全赞同罗尔斯的正义理论,即自由原则(所有的资源都自由地向所有的人开放)、机会均等(所有差别的主体都有机会去争取生存和发展的资源)、差别原则(对于不同等的主体不同等的待遇,也可以说是补救)等方面。以秩序为前提的中国社会,在经济领域也同样如此,是将稳定列为经济发展的核心,因而也就必然不是为了实现最大限度的利益。公正作为一种在中国今天开放出来的具有特别的时代性的价值,有一些不完全一样,公正没有任何比较级,只存在等量的公正或者不公正。公正由于其在实现价值的对等性、对称性,在任何社会、任何时代都将成为一种普遍的价值。这种公正理论在中国社会的现实中迫切地表述为以下几个方面:

第一、公正意味着急切将这样一种观念,即法律只是为了市场经济保驾护航,从人们日常的话语中剥离开来,体现公正的法律有着独立的社会价值。公正的独立性将开放创造出这样的理念,一方面独立性就是在西方的语境下部分否定自由和民主,自由民主未必就是我们所追求的幸福,未必就是大多数中国人民的真实想法,那些将一种另类特质的话语作为武器来攻击以至于妄想改造中国现实的无非就是“叶公好龙”,“钢筋、水泥、混凝土”未必具有普适的价值。当然公正的独立性也在中国的语境下否定秩序的排它性和唯一性,稳定是大局,在这之下一切皆不成比例,为了秩序可以打击排斥“异己”。实行“一元化”,个体要服从国家、社会,甚至要为其牺牲。

第二、普适的公正要超越于中国实践,特别是要从“摸着石头过河”的经验论中解放出来。中国改革开放的现有“成就”,如顾准之前所思考到的那样就是“娜拉出走以后怎样”即中国共产党从革命党转变为执政党以后的问题,是继续革命斗争还是建设,理想主义固然可以带来历史的飞跃,中国的发展只能历史地经验地解决。中国今天的努力不能称之为“成就”,这是很关键的,而今天所取得的毋宁说是“成就”不如解释为还不牢固甚至还有点危险的“积累”,它还没有成为一种可以到处炫耀的资本。如果以一种经验的标准(来源于西方的)来衡量中国社会的一系列问题,恐怕未必就是公正的,另外以此为基准的实践只能是建立在这种话语体系之中而不能让人满意,最多也只是心理强制接受的公正。

第三、公正的内容在一定程度上不完全是设定的,而是开放创造的形态,不是启蒙式的强制接受,而是任何主体都可以在对等的基础上对话、协商的。现代性的实现也就是对于现代性的不断超越,这就意味着一种现代性的吊诡,要实现所谓的自由,而宣称自由的法律,还有其他的一系列因素,都将现实中的自由压缩到最小的范围内,西方社会精神的苦恼与焦虑大概源于此。公正的现实形态,是天平,还是中国式的“秤”,或者还是其它的形态,“灋,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去”,就是古代那种独角兽,再或者就是那些中国古代“包青天”的形象,总之就是不要独断地将公正的内容限定住,从而失去了创造的空间,成为一个僵死的概念。

第四、公正具有现实性与普适性,并不是想当然地在数值上的绝对相等,以一种较为粗陋的观念来实现公正,那么当然也不是要求动态均衡、总体相等,相反现实的公正在人们的社会实践中不是相等的对应而是一种可以接受、能够容忍,而一些表面上数值相等的东西恰恰是人们认为不公的。另外,公正是一种社会伦理诉求,有着人们对于争议、纠纷处理的接受程度的主观性评价,而这种主观是由社会形态塑造出来的,你无论怎么解释程序公正、机会均等,恐怕老百姓都不能完全认同,即便有诸多理论家们所宣扬的种种价值,在实践中统统归于无效(但不是说没有任何价值)。那为什么又是普适的呢?因为公正的可接受性在社会文化形态中具有一致性,人们普遍不希望将自己置于可以随意宰割的地位,这种愿望具有一致性,当然其中蕴含着许多更为深刻的因素。但也不是说这种普适性可以作为一种武器来随意攻击另类的形态,公正的普适性无疑必须建立在现实性的基础上,就是要承认现实中的差异性以及非同构性,普适的公正不能替代实践的公正。



三、

公正的如此现实表述,可以说并不能完全说明公正本身,但至少应当将这么一个概念、价值系统开放出来,以便公正能够在理论和实践的层面都能创造出新的内容,不断完善作为一种可以容忍、部分接受、能够达成合作共识的公正。这样,或许才能希望县委书记、交警、公民的位次能够逐渐改善,至少是县委书记不敢随意袭击交警,公民能够联合起来对抗现实中遭受到的各种权力的肆意入侵。

对于公正的重新表述只是一种合理化的理解,这种理解并不排斥对于公正价值的不断完善,也因为这样这种理解并不带有任何程度上的强制力,一句话,“公道自在人心”,强权的公正并不是能够让人完全接受的、认同的公正,其中蕴含着危险的逻辑,一旦权力瓦解那将发生不可预料的后果。

                   2006年11月10日
ma333999发表于2006/12/4 13:11:57 
斩断2006
斩断2006

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[按]年末反省自己一年的所作所为,弄清楚自己的努力有哪些可以说是一点点进步的,哪些是不足的,总之就是不致使自己的生活变得迷迷糊糊,没有头绪,在生活的忙乱和挣扎之中忍受煎熬。所谓斩断就是指2006年已经伴随着时空的流转而消逝,要划清与过去的界限,当然并不是完全否定过去,斩断的也只能是一些纠缠不清的往事以及无法改变的事实。在这个岁末的反思之中,一年来自己有许多收获,成长了许多,这一年同时也是我从十几岁迈向了二十周岁的一道关口,当然不可避免带有过浓的情绪化举动,而客观的理性的精神也在渐渐凸现。二十岁也就意味着应当担负起生活的重任,或者说是生存的挑战。
 
2006年在自己的前十九年之外,有着别样的意义,可以说是对于自己前十九年的一次超越,这一年我努力拼搏过,付出了许多别人无法想象的汗水,但是回报不是以同等的方式展现的,有一点不平衡和失落感。细细想来,我大概经历了这么几件事:其一,为了写调研申请,努力了两周的时间,最终还是失败了,或许我还是太年轻了,有许多时候看来应该知道的事情,而自己却无法于实践之前知晓;其二,办了一个读书小组,也就是与学院所谓的“本科生每周法律论坛”抵抗,组织了几个同学来讨论,我想我应该向他们表示感谢,没有他们的支持,我自己是无法初步实现自己的不合作以及抵抗的想法;其三,在法学院院刊《法苑》、哲社院刊《求索》上分别发表了两篇很奇异的文章,主要是彻头彻尾的批评,应该说也只是一点尝试;其四,暑假去了一趟集安,也收获了许多,特别是欣赏了东北的山川美景;其五,写了几篇长文,均在两万字以上,《学术边缘的方法论之思考》、《中国农民经济合作组织的法律解析》、《农民工子弟学校与受教育权》,这三篇论文分别为了不同的目的,《学术边缘的方法论之思考》一文是为了交一份作业,还将其给杜老师、邓老师看了,却给出了不同的说法。《中国农民经济合作组织的法律解析》一文乃是集安之后回家做的一份调查论文,我一次为背景申请了“本科生研究机会计划项目”,获得了二类资助,《农民工子弟学校与受教育权》,乃是我为读书小组的一期读书讨论会写的文章,最后将其修改扩充之后作为学年论文交了上去;其六,在网络上开辟了几个博客和专栏、主页,并在论坛上发表文章,获得了许多关注,其中《南京火车站为什么不认吉林大学》一文的点击率超高,在中国博客网专栏的这篇文章居然达到了九千多次,将近一万次,而且我的其他的一些文章分别出现在不同的网络空间里,至少获得了一定的社会意义,在网络上发表文章能够迅速扩张自己的影响,当然也是无奈的选择,因为毕竟自己的资历太浅,没有足够的能力将文章发表在纸面媒体上;其七,这一年除了写了许多文字以外,也阅读了许多文章和专著,这在很大程度上提升了自己的知识能力和知识结构,读书之余与朋友、同学的交往不多,总还是有一些的,也感谢他们,自己在忍受巨大的矛盾、冲突、痛苦和迷茫的时候,也因为他们而获得了一点点安慰;其八,在不同的时间段里,自己写了许多杂文和随感,也有许多反思和总结的文章,这些均可以算作自己在成长过程中的一点纪录。
这一年,对于我自己来说,基本上没有虚度,总是在黑暗中摸索,虽然受到了一些教训,总的来说使自己受益颇多,锻炼了自己,“增益其所不能”。然而,在上面的几件事中有着更多的教训,特别是对于自己为人处事方面和口头表达方面是一个挑战,其实我自己内心善良无杂念,而沟通能力太差使自己蒙受了许多损失,也是本来不应该出现问题的事情出现了问题,好事也转化成了坏事,实在是不应该的,其中最为关键的就是自己不要总是直觉地简单地说不(这种怀疑一切的精神虽好,自己却不能很好地把握),而且这种方式没有注意到别人的感受,以后对待别人的请求,只要是自己能够做到的一定要做到,不能做到的坚决不能同意,应该用比较缓和的方式拒绝。
同时,到了岁末也有许多愧疚,生活中自己矛盾压抑的时候居多,很多时候也不被人理解,但是对于人的愧疚还是要说清楚:首先,对于父母,我已经二十了,而今每个月还是需要向他们伸口要钱,尽管他们不是能够完全理解我在学校的状况,也不能完全清楚我的窘境,但我仍感到他们生活的艰辛,毕竟他们老了,挣钱的机会和途径也不多了;其次,对于哥哥,我上大学,拖累了家里,也妨碍了哥哥成家立业,哥哥年龄也不小了,我应该向他说一声感谢,没有他的支持,我在大学的这三年也无法过得比较安稳;再次,对于那些我无意之中伤害的人,我确实觉得需要对他们说对不起,由于我的过错,他们感到了不舒服,甚至是痛苦,我实在是不应该的;最后,还要说对于自己的愧疚,英语、专业课等等体制内的因素,我却忽略了,这在某种程度上必然会危及到自己的生存,或许在来年必须注意改善(当然应该彻底破除的时候也不要管那么多了)。
2006年已经或者说即将逝去,斩断的是对于2006年的眷念与不舍,斩断的是时光的无情消失,斩断的是阻碍自己前行的羁绊,面对真实的自我,面对复杂的社会,面对世间万物众生百态,唯有记忆永存,唯有拼搏不止,唯有汗水长流,虽然梦想不再是幻境中的梦想,虽然现实已不再是虚拟中的现实,但是对于我个人而言,2007年与我同行,并且也即将会成为永恒的记忆。
                 
                  于吉大翠文楼
                 2006年12月31日
ma333999发表于2007/1/15 19:51:12 
“学术边缘”的方法论之思考

“学术边缘”的方法论之思考

——从“学术边缘”谈起

第一部分 总论:初步思考

【摘 要】:“学术边缘”的立场乃是基于理想与现实之间的艰难抉择而做出的一种对于权力和欲望的批判的态度,“学术边缘”催生了中国真正的学术,“批判性思维”与“合情论证”是“学术边缘”的基本思维方法与研究方法。面对理想主义的“权威”,拒绝普遍主义的“扼杀”做法,对于现实中国的问题要“经验主义”地解决。法学学术界对于科学主义、人文主义以及后现代主义的方法及方法论的照搬,不能解决中国的问题,至少也没能阐释清楚法学研究的出路而出现了“范式”危机。“法律境界论”作为一种方法论思想体系,以一种崭新的非“学究化”的立场表达着一种法律的理想追求,并且在“法治”的理想与中国现实之间寻求一种沟通与交涉。法律境界论以对于自由、实践理性的追求为核心思想,强调法律人的“知行合一”,表征着法律理想的审美追求。

【关键词】:学术边缘;方法论;法律境界论



滴自己的汗,吃自己的饭,自己的事自己干。靠人,靠天,靠祖上,不算是好汉。

                      ——陶行知*

敢想人之不敢想,敢言人之不敢言,敢提出有创建性的见解和建构性的思想。

                      ——江平**



所谓的“学术”,在今天看来也不再那么神圣,没有了那种“为天地立心,为生民立命,为往圣继绝学,为万世开太平”的绝对理想浪漫色彩,21世纪的中国,市场经济的今天,若能图一时温饱,还能有车有房,并进一步“环中南海”、“环人民大会堂”,那也就不错了,也就不会抱怨什么,呜呼哀哉!但是这么一来,“学术”也就只是“权术”或“钱术”的变体了,一切都向权力和金钱靠齐,也就逐渐演化为“赚钱的工具”、“意识形态的注脚”。所谓的“学术”也就逐渐脱离了现实,与现实生活和实践没有任何关系,“学术”也就成了“学术家”的事,圈子之内所谓的“学术界”的话语;所谓的“期刊”、“核心期刊”,也就成为“潜规则”统治的势力范围,“学术腐败”也就应运而生。 “学术界”最近的“许传玺院士”、“周叶中抄袭”等弊案浮出水面有着深厚的时代背景。当然,本文无意就这些问题做出一点讨论,只不过是想引出一个问题,也就是与正统“学术界”所对应的“学术边缘”以及关于什么才是真正的“边缘”的思考。



一、问题

“问题”是一切科学研究的出发点,中国近现代史上也有关于“问题与主义”的争论,不过,问题还是有一些立场的。今天,时代已经基本回复到“问题”的立场,当然“主义之争”还未结束。

“文革噩梦惊醒之后,中国人经过深刻的反思和观念更新,不断地‘摸着石头过河’,终于明确了自己的历史方位(社会主义初级阶段),找到了建设有中国特色社会主义的正确道路。不过,对于什么是社会主义,特别是什么是资本主义,以及两者的关系问题,仍需要继续进行深入地再认识、再研究,因为20世纪90年代关于姓‘资’姓‘社’、姓‘私’姓‘公’的争论还或明或暗地延续了下来。”[1]

当然,“摸着石头过河”已经成为历史,邓小平1992年“南巡讲话”中所指出的“社会主义的本质,就是解放生产力,发展生产力,消灭剥削,消除两极分化,最终达到共同富裕”以及“先富帮后富”的论断,当然在一定程度上暂时缓解了关于“主义”的争论,在历史上起着积极的意义。不过今天所面临的现实与实践,又一次对于我们的理想构成了冲击,两极分化、贫富差距、城乡差距以及阶层分化已经成为不言自明的事实,“先富帮后富”在“利益纠纷”中更是无法展开,也无法强制操作。当然,这里还要说明一点,本文也无意就现实重大实践与理论问题展开论述,我也没有能力甚至是“资格”去说明,这里只是要强调一下是什么“问题”,什么是真正的“问题”,什么是现实中的而不是虚构出来的“问题”。

梁漱溟先生自称自己是“问题中人”,并把“问题”分为“人生问题”和“社会问题”,在“人生问题”方面,他从“佛学”走向了“儒学”,并完成了《人生与人心》这本名著,被誉为20世纪“中国最后一位儒家”[2],在“社会问题”方面,在20世纪20-30年代在山东邹县掀起了一场声势浩大的“乡村建设运动”。当然,“人生问题”与“社会问题”并不是截然分开的,而是合一的,之所以要“乡村建设”,是因为“乡村破坏”,其把人生的价值也融入到了乡村建设之中,也就是一种“既入世又出世”的世界观。当然,不用说,这种行为与思想的结合与“环中南海”现象有着本质与境界的高低。不过,梁漱溟先生所认识的“社会问题”以及“乡村”是抽象的哲学思辨意义上的,而与真实的、残酷的、现实的社会问题和社会生活有着巨大的差异,也是让人很难把握的。

当然我也看到了很多“学术界”的一些“胡说八道”和“流言”,一切都是那么天花乱坠,也不过是让人“云里雾里”,自己解释不清楚也让别人无法知晓。很多学说与观点局限于小圈子里,没有多大的生命力与活力,大多不到几年就“夭折”了,从此也就“人间蒸发”了,消失得“无影无踪”。

1、“学术边缘”的建构与解构

这里,先举一个例子,记得曾经看过一部电影,不过名字忘了,这部电影里,有一个场景我还记得很清楚。一个大侠带着一个还没“入世”的小徒弟,小徒弟突然间有了一个问题“我们要去哪儿”,大侠思索道“江湖”,不过小徒弟迷茫了“那什么是‘江湖’,‘江湖’在哪儿”,这下难住了大侠,大侠在“江湖”闯了这么多年,竟不知“江湖”是什么,“江湖”在哪儿,大侠想了许久,“大概,江湖就是我们这些执刀剑行正义的‘侠士’闯荡的地方吧”。[3]

基于上面小例子的启示,我也想追问一些重要的问题,当然不能排除自己属于“未入世”者之列。人们常常谈论“学术”,那到底怎样才可以算得上是“学术界”,以及什么是“法学界”,“学术”有无“中心”与“边缘”,“学术界”是否是客观存在的?恐怕,“学术界”不是一个客观存在,而是在一定意义上抽象出来的认识对象,借用皮埃尔·布迪厄“场域”的概念,其实学术界也是一个虚在(与实在对应)的场域,一个所谓的“学术共同体”。可以明显得出的是,学术界是由人构成的,也即一些专家和学者。

“江湖”也就是社会,当然包括市民社会、黑道、官场等等。“学术界”,在我看来也有“主流”与“边缘”之分。我之所以要把“边缘”拿出来强调,乃是基于“边缘”非绝对的“边缘”,“学术”的“中心”与“边缘”不是简单地依据权力、地位以及金钱来衡量的,也不是依据年龄、学历、资历来衡量的。当然,所谓“人在江湖,身不由己”,无非是被权力和金钱所迷惑而不得解放和有所羁绊,争权夺利至死不渝。“江湖”有自己的规则体系,有“歪门邪道”和“名门正派”的划分与对立,不过,历史上自称是“正统”的“名门正派”又干了多少难以见光的“勾当”,而贴上“歪门邪道”标签的又有多少狭义豪杰之士,一切都是以作为和行为的结果来判断,而排斥一种“意识形态”的取向:标榜什么“主义”一定是优秀的、带来好的预期,贬斥某些主义的必然灭亡和无可救药,这是极端错误的,要个别地经验地解决。当然,这种说法并不是要颠倒乾坤,一定要求“黑的就是美的”,从而导致另一种“意识形态”的绝对取向。中国的社会科学在某种意义上说是一个封闭的体系,它要求某种绝对意义上的“排他”色调,所谓的“学术界”,是依学历、师承、资历来建构起来的一套封闭的体制。学历也就意味着你有没有博士文凭,师承也就意味着你师承哪位大师,资历也就是你所在的高等院校、科研机构,并且你的职称影响到你的“学术”。如果学历、师承、资历都是否定性的,那么科研项目、科研经费就与你无缘了,而这些大多是国家投入的(社会投入少或根本没有)。这也就意味着某种独立性的“消解”,一切都只是在为“注释”服务。在中国的这套体制之下,恐怕只有学者,而很难产生伟大的“思想家”。

我谈论“边缘”乃是基于自身处遇而考虑的,必然有着某种局限性。边缘会转化成“主流”,当然这里不是一种辩证思维。顾准先生,曾经在20世纪50、60年代提出了“社会主义市场经济”的观点,在当时必然是“不合时宜”的,在“反右”与“文革”之中遭到了猛烈的批判和不公正的待遇,顾准“用鲜血作笔杆子”发出了时代的声音,今天看来,“社会主义市场经济”的提法已经成为主流,勿论当时是边缘,也“不合时宜”。梁漱溟当年的“乡村自治建设”以及胡适的“改良”与“问题”取向也都成为当今时代中国的政策以及基本立场,“社会主义新农村建设”与“改革开放”甚至成为主流的“意识形态”。顾准指出

“我认为资本主义还有生命力的原因,在于他们不限制,相反还在发展批判。假如1929年恐慌时期,那些坚持前凯恩斯的经济学说的政党,下令禁止一切异端的思想,资本主义早就完蛋了……甚至马克思的《资本论》在资本主义体系中,也起了一种揭发批判、促进改良的作用。”先生还进一步指出,“我也痛苦地感到,人如果从这种想象力(黑格尔的辩证法——引者注)出发,固然可以完成历史的奇迹,却不能解决‘娜拉出走以后怎样’(即共产党从在野党转变为执政党之后——引者注)的问题。‘娜拉出走以后怎样’,只能经验地解决”,“中国人正是没有这个笨劲(‘形而上学’,对自然的研究分门别类的‘孤立’深入研究的方法——引者注),所以中国有天才,而没有科学上系统的步步前进,不停滞、不倒退的前进。中国人善于综合,都是根据不足的综合。你读一下《老子》、《大学》、《中庸》就知道了。中国人是天生的辩证法,可是辩证法把中国害苦了(毛泽东曾经说过‘越乱越好’——引者注)”[4]。

这里还有很多精彩的论证与分析,不多引述,只强调一点顾准的思想在今天仍能发挥着不可限量的作用。

“学术边缘”的立场,乃是一种基于不愿放弃理想和信念,在相对封闭甚至扭曲的场合与体制之中,所做出的一种无奈的选择(有一点类似中国自古就有的“隐士”,无心权力争夺、金钱利益、名声地位,一心追求内心的自由、平静,寻找个性、自由、无所羁绊,“在90年代初期,相当一批学界中人,放弃了对现实社会的慷慨激昂的评论,开始躲进小楼成一统,做象牙塔式的学问。于是,就在80年代一片混沌的所谓知识分子中,孕产了一批最初的学院派学者。之后,又有从海外归来的学者和90年代国内培养的一批更年轻的学者”[5])。所以,这不是一种绝对正确的选择,而是有着诸多矛盾的,在建构之时也同时意味着对其进行解构,在理想与现实之间,“学术边缘”催生了中国真正的学术与思想,尽管有时是悲壮的、不幸的。“学术边缘”乃是立足于生活、现实以及普通人民大众甚至是下层人士的真实、立场与实践,所决定持有的一种独立的、批判性的学术态度。批判性思维不是一种简单的否定性思维与立场,并上升为意识形态;批判性思维不是一种大批判,不是以群众运动、戴帽子为特征的意识形态批判而取代真实的内容。批判性思维是一种创造性思维,“是有目的的、自我校准的判断。这种判断导致解释、分析、评估、推论以及对判断赖以存在的证据、概念、方法、标准或语境的说明”[6]。另外,需要指出批判性思维乃是挖掘出前提中所蕴含逻辑的“隐蔽性”和“强制性”,前提反思是批判性思维的核心,也是“学术边缘”采取的基本方法与论证技巧。

顾准的思想的态度也不是绝对的意识形态而毋庸置疑,特别是伴随着时代的变迁,其思想内容也是“相对合理”的,他思考的是他那一时代的问题,如今的前提和条件已经变换,其所得出的结论成了今天的“前提”和背景。特别是他强调“中国人善于综合,都是根据不足的综合”,是不能完全站得住脚的。而今,正如邓正来在《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》一书中,批判中国今天的“现代化范式”的取向,采取的是一种“西方中心主义”的态度来研究中国的法学,无视或者忽视了对于中国问题的思考,并对四种观点进行了分析和批判,即“权利本位论”、“法条主义”、“法律文化论”和“本土资源论”[7]。顾准强调的那种“根据不足的综合”把中国人害惨了,其实中国今天所采取的大学分门别类分科建系建院,采取条块分割的“科学主义”取向,亦是带来了更多的僵化和教条。“根据不足的综合”虽然不严谨,但作为一种“试验性的论证方式”,在生活中普遍存在,并且也是一种法律原则起着独特的功用,这是一种“合情论证”(plausible argument)。对此,后文将详述,这里只强调其独特的功用和价值,简言之,合情论证是“从不完善的前提得出有用结论的推理”[8]。完全严谨、严密的“形而上学”是根本无法做到的,也是在现实中遭到敌视的,是不完全可取的,它把“形而上学”和“理性主义”推向了极端。

“权利本位论”也只是一种政治历史现象:

“1978年中共十一届三中全会果断地否定了持续20多年的‘以阶级斗争为纲’的错误路线,作出了把工作重心转移到社会主义现代化建设上来的战略决策。同时,全会着重提出了加强社会主义法制。这给法学界提出了一个‘二律背反’的问题:如果说法是阶级斗争的工具,那么在阶级斗争不再是我国社会的主要矛盾,阶级斗争不再是中心任务的历史条件下,我们却要大力加强法制建设,要依法治国,岂不自相矛盾。”[9]

于是“权利本位论”作为一种解释工具提了出来,并且与“阶级斗争”范式进行了艰苦卓绝的论争。这确是有着很大的历史进步意义,不过当权利本位范式失去了批判的对象和目标的时候,其局限性也十分明显,“权利本位论”失去了诊断的目标,今天“战斗”已经结束,“战争”也已经结束,它反而被奉为上宾,成为另一种“不容置疑”的意识形态,“无须思考,只须记诵”。当然,今天很多问题还没有完全解决,“权利本位范式”仍可发挥其独特的批判与论争功能。“权利”如果是赏赐的,必然会异化为“绝对的义务”(相对于权利指向的另一部分主体),这就涉及到一个“权利”来源的根本问题,如果无法解释这个问题,那么由“权利本位范式”建立起来的中国法学大厦就会顷刻间化为灰烬。在中国的历史与现实中,绝对没有如同西方权利来源于“上帝”赋予的绝对的私人财产、契约与自由的可能。当今,中国的“人权”与“物权”仍未能解决,权利本位范式虽然不是彻底的解决方式与理念,仍会发挥积极作用,很明显,权利本位范式从提出的20世纪80-90年代,是以一种“学术边缘”的方式出现以及发挥其功能的。权利本位范式虽然开放,但十分庞杂,可以进一步挖掘和提升。在中国法学的理论根基尚未打牢之时,中国正艰苦地建设着,中国今天走着向上的路,西方世界则在不断调整、解构与瓦解之中走“下坡路”。

2、理想主义的困境与经验主义

数学界有一个“哥德巴赫猜想”(Goldbach Conjecture),是1742年数学家哥德巴赫(Goldbach)写信给当时的大数学家欧拉(Euler),正式提出了以下的猜想:a.任何一个大于或等于6的偶数都可以表示成两个奇质数(排除2的质数就是奇质数)之和。b.任何一个大于9的奇数都可以表示成三个奇质数之和。b猜想可以简单地以a猜想为根据推导出来(也就转化成了a猜想),但a猜想几百年过去了,没有人能够彻底解决,被誉为“世界性难题”。a猜想可以用算式表达出来即6=3+3,8=3+5,10=3+7,12=5+7,14=11+3,16=13+3等等,有人用计算机验证到几万亿位,但抽象、精密的数学仍然不允许这种情况存在,仍坚信只要有一个数字不满足,这个猜想就是错误的。无论这个“猜想”能否被数学家们所证实,我只想追问,既然计算机能够验证到一个相对人无法把握的数字,那么至于那些无限穷尽的数字就没有必要去管了。“哥德巴赫猜想”就只是一个“猜想”,一个靠经验得到的东西,而想试图通过一种证明方式将其上升为一个绝对的真理以及理想,虽然是一种科学化活动,在我个人看来至少有着一种方法论上的“重大瑕疵”(是不是错误得由历史证明),犹如证明所谓的“上帝”的存在一样,是一种无限的本体化追求,将理性主义推向了一个极端,许多大哲学家也是这样疯掉的(诸如尼采在“上帝死了”之后,也就进了“精神病院”),严重脱离了正常生活的轨道。其实,“哥德巴赫猜想”本身也在“猜想”中被证明了,唯一欠缺逻辑上的论证,不能用符号表达出来,或者说具有“不可表达性”。

从对于以上“哥德巴赫猜想”的分析中,我们可以初步得到以下结论,即绝对的理想化追求无法实现,人对于理想的把握必须依赖于经验与事实的部分支撑,另外符号与语言也是一种不可或缺的载体。自然科学里的一些东西对于我们来说有着很大的启发意义,我们大多无奈于专业化给我们带来的视野的狭窄与思维的迟钝,而不敢有所突破。然而,敢想、敢说以及问题化取向才能带来学术的繁荣。当邓小平指出“贫穷不是社会主义”的时候,明显是一种经验的呼喊,弥补了理想主义之下的一切狂妄与自大之不足,把中国人从理想主义的狂热之中拉回了“人间”。

法律在事实、规范与价值、理想方面,也存在着难以缝合的缺口,法律作为追求的最大化价值就是“公平与正义”[10],在某种意义上法律就可以用一种符号——“天平”来表示。然而,中国的“语境”下天平也就是“中国化”了,可以用中国的“称”[11]来表示,这只是一方面,另一方面恰恰是法律与不公正与不正义等等丑恶的现象纠缠,并且不幸的是在程序不公、暗箱操作以及法律就是工具的理念的情况下,法律在现实中“异化”了,蜕变成了权力争夺以及利益掠取的工具,恰恰是最不公正最不正义的,其本身也只是某些特定人的工具。近些年愈演愈烈的司法腐败彻底打破了法律作为社会生活的底线的刚性作用,绝对的理想不复存在。中国的老百姓向来是对于法律怀有敌意,大多是受到了法律“加给”的苦楚,这就意味着现实的一切对于法律的原生价值与理念构成了冲击。法律也是在这过程中不断调整,举中国法律经验中最典型的“调解”来说,是政治、法律、民意与效率的结合(很明显这里是以效率优先,体现着强烈的政治倾向),有着独特的“中国特色”,法官最大的功用是“调解”而不是判决,另外“调解”也是村干部以及居民委员会(也即社区管理人员)最常见的“工作”,随着中国农业税免征,村干部的职能更是只能向“调解”扩张。这里面有某种意图,即最大限度把“法律”的运作变成低成本的,这与官僚体系庞大而成本巨大之间是有着深刻的与紧张的关系。源于西方经典的程序正义在中国具体的司法实践中彻底幻灭了,屈从了中国的现实,而这必然会对引发中国法律的价值与理念的重新思考。另外中国现实中有价值的理念与规则也没有上升为法律的现实状况(当然这里不是指调解体现的“和谐精神”就是有价值的)。理想与现实的脱节,带来了诸多的不协调和冲突,对法律而言立法变成了纸面上的东西而无实际效用,对广大的普通人民大众而言缺乏有效的手段保障自身的合法权利。在中国官僚文化中生根、发芽而且根深蒂固的“潜规则”[12],在今天市场经济条件下重新划分势力范围(与利益关系密切),占据了社会生活的方方面面,关系和人情是核心,在老百姓眼中“打官司”就是某种程度上的“打关系”(老百姓对国家法律是完全陌生的,惟可利用的而且有一定把握的无非就是关系资源)。人们在遇到了纠纷时是不愿意轻易上公堂的,虽然老百姓仍然坚持的是朴素的公正观,具体实践中还是以“成本收益”为根本的分析与取舍因素,调动关系需要成本,如果打官司不能带来好处而且风险很大,则没有必要打官司了,况且还要考虑以后的与相对人的收益关系。[13]中国的法律要结成“法律之网”,形成法律上之力,成为人们权利保障的根据,实现法学家一直梦想的法治理想,今天看来是有很多悖论[14],也十分困难的,然而也不是绝对不可能。随着经济发展与底层社会的崛起对于传统政治权威的“冲击”,在跌宕起伏的时代变迁的“试错”过程中也是有一些希望的。

在理想和现实之间,要使中国的法律成为“活法”,成为沟通价值与经验的桥梁,就需要把“合情论证”作为法律思维的一般方法。

“合情论证是从不完善的前提得出有用结论的推论。它基于可废止的普遍性前提,典型地允许例外,我们能够期望,当某物有性质F时,我他就有性质G”,“这种论证以推理的一般正确性为基础,但由于一定有一种例外情况不能包含其中,因而可能被这种例外推翻,这种论证是试验性的”,“有人认为它是人类思维的最重要特征,是理解智力行为的关键。合情推理在现实生活中普遍存在,并引起人工智能研究者的高度注意”[15]。

举一个例子如下:

“导师:学校规定:任何毕业生在申请博士学位之前都必须在核心期刊发表专业学术论文至少3篇。

博士生:学校却有这样的规定,不过听说去年我校法律专业的一位博士生仅发表了2篇核心期刊论文,也应该可以申请到学位。”[16]

上述对话可以分析得知是一种“遵循先例原则”的“判例法”精神,能够很好地甚至说是奇妙地解决了规范和现实的矛盾和冲突,实践证明也绝对富有创造性的和生命力的。其中体现了一种很好的价值理念与平衡力,当然,也应该认识到其本身的缺陷,不能绝对化地上升到不可质疑的高度。上述例子中导师可以接着回答,“他的情况与你不同××××××”同样也就“打破了先例”,从创立“先例”到打破先例,“合情论证”在法律适用方面发挥着独特的功用,我们应当在法学研究与司法实践中确立起其适当的位置。

3、方法论:范式、危机与后现代方法

人文社会科学也十分注重方法论,作为一门科学化取向的学科,往往把“方法论”[17]看得十分重要。法学也是如此,在当今的“学术界”你的研究若没有一定的方法论是要被视为“异端”邪说的,就像某些“学院派”的主张那样,“科学研究,尤其是理论研究,在某种意义上就是提出、分析、论证和积累概念的过程”[18]。关于法学,更多含有人文科学的性质,它首先是人文科学,体现为法学研究和司法实践中大量的“应然判断”(价值选择),但涉及到具体的主体、规则、制度时又有一些规范化科学的色彩。当然,这里不多分析法学的性质,因为不同的学者给予不同的立场会有不同的看法。[19]中国在相当长一段时间内,由于历史上的原因,一切算得上科学的东西都以马克思哲学为依归,以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导,而不论具体科学的具体方法。改革开放以来,“左”的一套东西逐渐被抛弃,许多西方哲学思想与方法被大规模引入,给学术界和思想界带来了新的东西,注入了新的活力,一切仿佛都十分“新鲜”。当然,马克思与韦伯的思想与方法论体系仍然处于绝对的“学术地位”,很多学者不论是用什么具体方法研究的,最后都要强调自己是以“辩证唯物主义与历史唯物主义为指导”。除了西方古典方法与思想体系之外,科学主义、人本主义与后现代主义的方法论在中国也逐渐狂热起来。世界都很新鲜,一切都在尝试。有学者在坚持科学主义的取向与研究方法时,指出“在大家仍处于模糊和朦胧状态的时候,库恩的‘范式’给大家提供了现成的概念,一些学者对这些概念的引进使大家‘眼前顿时一亮’”[20]。这种尝试也带了新鲜感,同时也使学者们的视野更加开阔。但是,我不完全赞同把“方法论”当作冷冰冰的“解剖刀”的做法,尽管有一定意义上的严谨和科学,无可否认的是有些东西是无法轻易用“解剖刀”剖开“做手术”,而且其本身也无法以“解剖刀”式的工具观来理解和把握。特别是法律科学,强调某些应然的判断和规则、制度,在实践中起着“定分止争”的作用,一般情况下不做过多的原因分析,一般认为,这也是完全没有必要的。另外,对于法律的理解不应停留在工具和专政的层面,把一切都看作是丑的和恶的,这显然是缺乏对于法律的“人文关怀”,以一种异化的眼光观察事物,岂不知自己已经被彻底“异化”了,失去了本真的自我。

当然,面对初创的中国法学,概念化、体系化是最初的选择,所欲的无非就是精密与精致,语义分析、范式、证伪法与“思维实验”是十分必要的。“语义分析,亦称语言分析,是通过分析语言的要素、结构、语源、语境,而澄清语义混乱,求得真知的逻辑实证方法”[21],消除了由于语言运用而导致的混乱不堪的状况。“思维实验”也是一种逻辑实证主义方法,它融思辨性与经验性于一体,采取的是这样的思维过程:“主体在思维中基于某种理论和假说,对自己所假定的某一对象及其潜在的可能性进行抽象,造成一种理想化的实验对象和条件,然后不断地干预实验的进行,或者改变试验的对象和条件而影响实验的进程,或者重复实验而最后检验出这种理论和假说的科学化程度”[22]。“证伪法”也称否证法,“它来源于奥地利哲学家波普尔(Popper ,Karl Raimund)的科学哲学”,“证伪主义的观察角度为我们提供了一种与传统注释法学和实证法学所截然不同的,只有批判性意义的否证方法”[23]。

人文主义乃是基于现代生活中的焦虑,这是一种“没有标准选择的生命之中不能承受之轻的存在主义的焦虑”,从而引发的关于人的精神的复兴。新近杜宴林的著作《法律的人文主义解释》把人文主义初步系统地引入了法学,对法律工具主义理性中人的“人的缺失”表示了遗憾,指出了缺乏“人文担保”的中国法治与法制现代化的难题与困境[24]。后现代主义的不确定性与解构更是令人“疯迷”,米歇尔·福柯(Michel Foucault)对于话语背后的权力的分析,以及刑罚和监狱制度由对于肉体的惩罚变成对人精神的折磨,是从幽暗处透视出给人心灵和人性的震撼和惊奇[25]。中国学者吴思从历史中发掘出“潜规则”与“血酬定律”,也同样有着后现代意味[26]。在语言、游戏、符号中解构的后现代主义是对于现代的“反叛”,怀疑一切、质疑一切,一切事物都有着“不可表达性”和“不可通约性”,也是很明显的火药味浓厚的“反理性主义”。

通过以上对于科学主义、人文主义与后现代主义的简要分析和介绍,我们可以明了这些东西对于中国社会人文科会科学和思想界的冲击是巨大的和深远的,这些新鲜的“血液”极大地开阔了中国学者的眼界,但是中国学者在方法论上的努力仍只是初步的和尝试性质的,带有很浓厚的模仿和搬用西方的痕迹,研究也停留在很浅层次的移植和介绍方面,真正的创造性研究还不多见。法学界,对西方哲学的引入之后,也创立了很多独创性的方法论体系,诸如权利本位范式(科学主义和理性主义的取向,张文显等先生的主张)及相关争论(“义务先定论”与“三人社会”),这是一种纯理论的建构;“法条主义”(例如刑法中的“刑事一体化”理论),是在立法、司法与法学教育中复制西方的法律,但也形成了许多自身独特的方法论体系;“本土资源论”(苏力先生的主张)及相关实证研究方法(主要是韦伯的实证研究方法),在中国得益于前人费孝通等人的努力;“法律文化论”(梁治平等人主张),主要是从法律史学出发而发展出来的一套“类型学”方法论体系;此外,还有法律经济学(新自由主义的一个派别,主张比较保守)、“法律人”模式(胡玉鸿主张,其实也就是一种自由主义、个人主义的方法论体系)、“语境论”(与苏力之前提出的“本土资源论”不谋而合)、法律的人文主义解释范式(杜宴林等提出来的)、法的“诠释学”转向(谢晖等人的主张,来源于伽达默尔的后现代思想)等等。总之,理论界的争论异常之大,思想争锋比较尖锐。

从整体上来看,中国法学已经形成了明显的中国特色的法学理论,而且理论来源十分丰富和多样化,但移植和照搬的遗迹也很明显,在某些方面还显得很不成熟,正如邓正来先生批评的那样,中国法学论者为中国法律/法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”,而且更为重要的是,还致使他们看不到中国法学所提供的并不是一幅“中国法律理想图景”,而是未经审查的或批判的以西方现代性和现代化理论为依凭的“西方法律理想图景”,是一种将整个当下中国“都市化”的普遍主义谋划,而且会出现在这种“现代化范式”支配下有可能遮蔽甚或扭曲中国现实社会结构或中国现实问题的“大问题”。[27]这是对于现行中国法学理论研究的一剂“强行针”——清醒剂,使得我们得以反思和猛醒,在强大的宏大叙事的“现代化”、“法制化”与“民主化”支配下,我们所为的恰恰是违反“法治”和“民主”的。我们不是在反对“法治”和“民主”,而是在反思其中的问题,特别是对于现实中国的问题,我们不能不抱以“警醒”。林来梵先生在其博客上的一幅图片确实令人深刻反思,如下:






“法治概念是出生了,但还小呢,而且营养不良,长得也不好看,不知怎么搞的居然坐在垃圾场里哭喊,哭得死心裂肺……”[28]从中国法学研究和实践情况看,中国法学界已经有了明显的派别与各自坚持的立场与理论主张,并且还发生了许多学术上的论争,然而我个人认为现在还只是一点小的进步,更多还只是内部争论,法学研究有了初步的反思,但总体还没有深入到真正的中国当代社会的实践和现实,更多的只是擦边球,也就是还没有真正的中国的贡献以及对于现实的影响,若干年前“法学幼稚论”在今天也不是完全不能够适用。

方法论体系是由哲学方法、一般科学方法(信息论、系统论、控制论以及“新三论”,即耗散结构理论、协同论、突变论)、具体方法组成。不过,对于中国法学研究来说,不必要过度精密,实行法律万能主义,这里特别是要强调法学在中国的“人文”性质(但是不排斥一定程度上法律本身的规范),这里须明确虽然中国没有对于“上帝”的信仰,但对于人的境界的理解仍可以解释法学在中国的人文性质,它是一种“精神洗礼和沐浴”[29]。基于中国现实的社会状况,方法论起着沟通理想和现实的作用,而“境界论”作为一种方法论思想,我个人认为其在法律中的运用会起到独特的价值和功用,它将会在弥合法律理想和现实之间的缝隙和矛盾方面发挥特长。当然这也不是否定其他方法论的作用,“境界论”不排斥一般的方法和具体的方法而是作为方法论思想而存在。本文对于“境界论”引入法学也只作一个简单的分析和介绍,而整体的、大量的工作只能放在以后了。“境界论”的思想与中国古老的儒家、道家思想有着莫大的渊源,它是一种“根据不足的综合”,也有分析的地方,但这也是它的局限。本文对于“境界论”的初步的分析与引入,采儒家“天人合一”的理念、黄仁宇的“大历史观”以及高清海先生的“类哲学”的思想和研究方法,根据现实的理念和精神建构起一种审美的“法律境界论”[30]。



二、境界论——“极高明而道中庸”

中国人的哲学,按照某些人的说法就是“根据不足的综合”。然而,现代科学的“条块分割”,导致了僵化、教条和封闭,有人称之为“教科书体例”[31],缺乏一致的、有效的连续性,也失去了在此基础上对社会实践的高度警觉和解释力。这样就有可能导致了唯一的“学究”和“考据”的倾向,它与现实人们的正常生活没有任何直接联系,而且有些自恃为“科学”的东西是令人感到可笑的。暂时搁下“功利主义”和“实用主义”的观点不谈,至少在传承科学、知识的大学中学生大都认为自己所学的大多是与自己无关的(也即身外之物,异于自己的东西),也是在毕业之后没有任何价值的垃圾品,这种情况在法科学生那里更为严重[32]。知识成为大众的眼中的废品,也就被学院派所垄断,演变成为一种话语霸权和门槛,它让活生生的东西变成死的,死的东西更加僵硬不断腐化。葛兆光先生著述《中国思想史》以及黄仁宇用“大历史观”书写历史获得成功,很大程度上得益于一种整体性、连续性而生发的真实感、现实感和亲和力。当然,也必定会遭到垄断“教科书体例”书写的学者的强烈反对、批评。试想法学门下有几百甚至可以说是上千的学科,而且一些学者还正在努力不断开创法学研究的“新领域”。无可厚非,会出现这样的情形,诸如国际法教师害怕自己的饭碗被砸了,也就死守着“国家主权”的观点不放,畏惧某些边缘学科和交叉学科的研究。那么,这种“断裂化”的教条,是与现实严重脱节了,失去了学术所应具有的解释力和创造力,结果也只能束之高阁,充其量不过用来骗一骗学生罢了。葛兆光先生下面的一段精彩的分析更是对于“教科书体例”以及背后隐藏的支配性因素的揭示和深刻批判:

“现在那些充斥在大量刊物上的,贫庸的、重复的、千人一面的论文可能就是这种教科书的后遗症,由于在教科书背后有统一的考试,统一的考试背后,有各种实际的奖惩权力,奖惩权力背后是一个象征着某种似乎拥有不容置疑权威性的意识形态话语,于是,它把教科书的这种‘权宜’变成了‘权威’,‘权威’则通过阅读与考试,暗示了一种思想史的写法,这种写法则把这种章节的形式和内容作为固定的模式,将思想史的连续性思路割裂开来,向人们显示着一种拥有权威性的集体话语,这种权威的集体话语则确认了这种写法的合理性。”[33]

境界论是一种整体性和连贯性的思维,来源于一种“知行合一”的理想,是一种对于层次和品格的追求,它调和着在理想和现实之间的深刻的紧张和矛盾关系,这种对于理想状态的追求本身就是一种理想。如前所述,它以“合情论证”为基本的论证方法,表达着独特的审美的人生理想追求。

国学大师王国维在《人间词话》里精辟地表征着他所理解的三层境界。“古今之成大事业、大学问者,必经过三种之境界。‘昨夜西风凋碧树,独上高楼,望尽天涯路’,此第一境也。‘衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴’,此第二境也。‘众里寻他千百度,回头蓦见,那人正在灯火阑珊处’,此第三境也。”[34]这里境界的表达十分微妙,有灵性、审美与追求。境界在很大程度上是一种意境(境由心生),是一种情与景的交融,必得有丰富的人生经历和坚定不移的信念追求,它在理想和现实间徘徊。此外,王国维先生从“有我之境”与“无我之境”表达境界的看法十分独到。“有有我之境,有无我之境。‘泪眼问花花不语,乱红飞过秋千去。’‘可堪孤馆闭春寒,杜鹃声里斜阳暮。’有我之境也。‘采菊东篱下,悠然见南山。’‘寒波澹澹起,白鸟悠悠下。’无我之境也。有我之境,以我观物,故物皆著我之色彩。无我之境,以物观物,故不知何者为我,何者为物。古人为词,写有我之境者为多,然未始不能写无我之境,此在豪杰之士能自树立耳。”[35]

冯友兰先生在论及境界时,讲道“各人有各人的境界,严格地说,没有两个人的境界是完全相同底,每个人的境界都是一个个体底境界。没有两个个体,是完全相同底。但我们可以忽其小异,而取其大同。就大同方面,人所可能有底境界,可分为四种:自然境界、功利境界、道德境界、天地境界。”这四种境界之存在层次的差别,而没有绝对的优劣好坏,不完全遵循“金字塔式”格局,境界的不同完全是“觉解”的不同。“自然境界的特征是:在此境界中底人,其行为是顺才或顺习底。此所谓顺才,其意义即普通的所谓率性。”“功利境界的特征是:在此种境界中底人,其行为是‘为利’底。所谓‘为利’,是为他自己的利。”“道德境界的特征是:在此种境界底人,其行为是‘行义’底。义与利是相反亦是相成底。求自己的利底行为,是为利底行为;求社会的利底行为,是行义底行为。在此种境界中底人,对于人之性已有觉解。他了解人之性是有社会底。”“天地境界的特征是:在此种境界底人,其行为是‘事天’底。在此种境界底人,了解于社会的全(部)之外,还有宇宙的全(部),人必于知有宇宙的全(部)时,始能使其所得与人之所以为人者尽量发展,如能尽性。”[36]可以明显知晓,自然境界与功利境界是人之一般具有的,而道德境界、天地境界是需要觉解、领悟社会及宇宙的存在。人所具有的自由和外界向自己开放的自由程度与人之境界有莫大的关系,当然这种“觉解”不应简单理解为内心的活动,而是一种由内外相互影响的“反思的均衡”,需要的是一种无法用语言描述的复杂的“平衡力”。

高清海先生则更加强调“为人治学其道一也”,真诚而富有大智慧,正如其所言“真正有创造性的活动,都是自我的实现的活动。没有自我的人,只能‘鹦鹉学舌’,不会有创造”,并进一步指出,“可以把写文章、做学问的‘品味’分成这样的几类情况,一类是用别人的语言说别人的话,一类是用自己的语言在说别人的话,一类是用别人的语言在说自己的话,一类是在用自己的语言在说自己的话”[37]。这种‘品味’其实就是一种境界,一种“为人治学”的境界,是真正的大道理、大智慧,没有丰富的人生经历、坚定的理想追求以及一点“灵性”,恐怕是根本发掘不出来的。若整天面对一些生活中“琐碎”的事情而“不思考”,所表达的想必也不会超出这个范围。

在论及法律境界论之前,确实有必要对“反智主义”以及这里面隐含的“反理性主义”进行揭示。大学生就业形势的日益严峻,导致了社会上“读书无用论”的流行与扩散,人们不再相信教育以及知识,而采取一种怀疑和反对的态度:知识和智识不仅是无用的,而且是有害的。在中国处于工业化不断推进的过程中,反而对于技术和操作技能要求大大提高,而大学所学知识也只是书本上的说教,根本不用说技术操作了,表现为一种实践工作的“空白”状态。“反智主义”看到了问题的一个方面,采取了否定的态度,但仍过于偏执,无法否认知识、思想的深远影响,否认的原因主要是现在“知识”本身的贬值,特别是表现为大学生就业的困境,当然就是一种“功利视角”下的“短视”立场,在中国浮躁的社会风气中有所鼓动,毕竟不会长远。法学教育在中国的今天,必然会遭受到“反智主义”的猛烈攻击,由知识灌输(概念和法条)、考试评价建构起的中国特色的法学教育,日益走向封闭与教条,与现代的“监狱制度”摧残人性别无二致。法学本科学生的就业情况,伴随着总体大学生就业的困境越来越明显,并且有资料显示法科学生的就业率在所有及大学科门类中是最低的。这部分表明法学教育的供求与市场的初步情况,在困境之中法科学生将最终成为“大学教育”失败的牺牲品[38]。

“法律境界论”是对于“反智识主义”以及“非理性主义”的强烈批判,在法律的现实状况和法治的理想之间寻找某种契合,消除因教条、僵化而导致的“破裂”与“失衡”。“法律境界论”追求一种“知行合一”的理想状态,或者称为“天人合一”,当然“知行合一”的理念和精神更为可取一些,它可能会打破现行体制的说教,还法学、法律界以应有的兴趣、创造力、生机与活力。重塑法律人的锐气与创新精神。不言自明,法律境界不存在优劣,只存在选择,在选择之后,用行为的活力达致理想和现实的真实与“知行合一”。生活经验是活的,学习和行为也是活的。邓正来先生提出我们要有中国自己的“法律理想图景”,但各自的“法律理想图景”是不尽相同的,更是不确定的、难以捉摸的,而“法律境界论”与之有着本质与立场的差别,每个人的选择虽然不同,但都是确定的、知行合一的。“法律境界论”是以认知法律的人文特性为核心基础的整体建构,法学必须首先以“人文”为基础与根本,然后才能是科学,否则由于人在法律中的缺失,必然会导致法律、法学的“异化”,犹如马克思所言沦丧为“专制与专政的工具”,演化成“血淋淋”的肉与“绞肉机”的搏斗。

本文对于“法律境界论”的分析与表述仍只是初步的,也只是想引起大家对于这个问题的“注意”,我个人由于知识的缺乏和经验的肤浅,未必能够满足相应的表达和论述深度。这里,没有必要掩饰无法避免的局限,不过我个人认为我们应当坚持“法律境界论”的立场,旗帜鲜明地动员人们(特别是法律人)践行法律的理想,实现知与行的统一,当然更是“具体的历史的统一”。虽然每个人的境界不可能完全相同,但境界是具体的而非模糊性的东西,显然某些方面是无法用言语表达清楚的,也即具有不可表达性。下面就简单提出境界论的几方面的具体的内容(不完善的地方无法避免,敬请批评和指正):

第一境界层次:能够用法条、固有的法律知识来思维,并且尚能够解决部分实践问题。这一层次,显然是机械的东西为多,但在最大程度上发挥了法律对于社会的功能。这里,不用过多思考(那必定是无益的),只需机械记诵即可,过多思考反而做不好本职工作。这里面有众多基层的法律实践工作者,很多都值得世人的尊重与拥护。而且,这一层次需要一般的方法、技能,当然是在教育、实践中培养出来的。作为体制内的法律人,他们放弃了自己的自由,让自己服从于法律,成为法律具体运作的一部分。他们成就了法律的理想,但也以失去自己人性的自由为代价,而且他们感到更多的是来自各方面的压抑的东西,他们的工作的压力是他们压抑的主要方面。(做事者——实践工作者)

第二境界层次:能够用自己的观点思考解释现实和理论中的一点非实质性的法律问题。有自己的观点,这明显应为学者,他们最明显的特征是能够独立思考,关心现实和理论问题,最大的贡献在于解释和阐明,在某种程度上也是一种注释。当然这一部分人衣食无忧,一般受到过长达十余年的专业理论训练,拥有一定的学位和地位。他们主要以为现实注释来获得相应的地位和资源,他们在某种程度上也是体制内的人,然而他们也不满于现状,也追求自身的自由和平静,大多以对于现实法律问题的一般技术性问题为主要注释依据。他们依附于体制,而在追求自由时又受到体制的束缚,因而表现得很矛盾,主要以内心的平静为最大的追求,也会发表一些不满,但主要流于言语而一般不采取现实的行动,这也表明他们主要是在体制内外徘徊。(法律学者)

第三境界层次:个人能够独立地思考着重大的理论和现实问题,当然不局限于法律问题,以其敏锐的洞察力透视或者说是直面人类社会。这一境界的人是“隐士”,颇为伟大,个人相对而言是独立的,有着强烈的社会责任感,这一境界中人大概可以称为思想家或者是“法律思想家”,这里的“思想家”以其个体独特的思想魅力与人格魅力影响着大多数人,并且可能影响着社会实践的进程,他们的思想是人类思想成果的结晶。这一境界人绝对是“隐士”,他们看透了欲望、权力和金钱,能够吸引他们的只能是整个社会的发展和人们的生活,因而负担着一份责任,他们放弃了利益、权力的追逐,但这并不意味着他们的理想的破灭,在体制之外他们的行为颇为伟大,也十分不易,当然他们所拥有的“话语权力”是一般人无法想象的。在体制之外,可以说无法利用相应的资源,与他们的责任相对这是一个很深的矛盾,一方面拒斥俗世的诱惑,保持某种自己的绝对的自由,另一方面在直面人类社会而有所行动时又受到体制性资源的限制,因为在这里所能利用的资源和能够取得的成绩是被人为分开的。(法律思想家——隐士)

第四境界层次:个人独立地思想着重大的理论与现实问题,但与第三层次不同,这里没有那么遗世独立、自视清高,在体制和社会历史的进程中实践自己的理论以及建构起自己的学派,他们既关心上层的变动也关怀下层的疾苦。这一境界的人不是单个组成的个体,相反而是一个强大的“共同体”,凭借着相互之间的密切组织活动、共同的理想生活以及强烈的社会责任感,有着很深厚的信任基础和社会基础。他们也有着独立的人格,他们的活动在相应的历史条件下留下了深刻的历史发展轨迹。当然这里的共同理想追求必定表征着一种善的、体现着人类的普遍理想并且符合中国社会的发展的普遍规律。这是我个人所理解的最后的一个境界层次,这里所有的可能都向你展现,因为他们已经登上历史活动的舞台,究竟如何行为,对于这一层次的人来说已经完全自由了,不过他们已经完全沦为历史的自由了,他们自己的自由也完全转化于相应的历史发展中了。他们所汲取的资源,没有完全被体制所垄断,在相应的体制内他们有着丰富的资源,之外则又可以动员广大的社会力量而获得相应的社会资源。(学派——革命者抑或改良者)

上述四境界层次是我所理解的“法律境界论”的基本内容,这里需要说明的是:

其一、这里是以“法律人”为核心、以相应的“大历史”叙事为基础和以“类哲学”为理念来建构的一套自由、独立的体系,当然那些够不上层次的半个法律人在这里就完全忽略了,尽管他们在中国的法治、文明的理想中起着关键性的作用,也不排除他们对于法律理想的祸害。而且这四层次的划分不是简单地“一刀切”,它们之间也是相互转化和相互依存的,没有绝对的界限,只在于你在以法律人的身份实践你的人生理想时的选择和不断选择(试错的过程)。

其二、前两个境界中人需要更多的一般方法和技能,这是他们生存的基础,而后两个境界中人要求更多的灵感、顿悟、体验以及洞察力,当然后两个境界也需要基本的方法和技能,在能力和机遇许可的范围内我们可以作出不同的选择以及不断提升,也不是意味着后面的境界一定比前面的好,你无法肯定律师一定比学者差(单纯地排除金钱利益的单纯考量),当然也只有更为适合的,优劣之于环境和机遇无法改变,而只能在于自己的努力和拼搏进取。

其三、四境界之间的关系是针对个人和社会以及权力关系的相对开放和自由,当然各层次是相对独立的体系,各自有着不同的行为和处事方式,各自遵循的不同的“逻辑”。要做到“知行合一”绝对不是一件容易之事,很多东西是我们没有办法而属于“命定”的范畴,最后一境界是相对更为开放和自由的,要达到十分困难,不是只一方面的努力和追求就可以完成的,而且这种自由也是把自己的自由转化为历史的自由、人类的自由而获得的一种相对的而非绝对的自由。



三、小结:现实的选择

行文至此,面对“法治”的理想和道路,对于各种理论和方法论体系,在现实中我们不得不思考,如何选择才是更为理性和富有效率的?当然这里面的问题更为复杂,也是深深困扰着我们的,现实的保守主义思潮我们无法简单排除。下面就几种理论和提法展开一点论述,希望能够起到画龙点睛的作用,启发大家进一步的思考:

其一、龙宗智先生提出的“相对合理主义”,在我个人看来还是有很大的理论和现实价值。他认为我们在司法改革过程中要坚持实践理性的“相对合理主义”,以公理化的普适性为目标,承认中国现实条件的欠缺,实行渐进的、改良的方法,把握合理的度,采用多元视角、灵活的弹性措施与严格的“底线控制”,这样就能够从“制度改良”走向“制度变革”[39]。另外,还有人主张法的“善治”与增量的民主,提出要“让法律止于至善”。首先,承认“相对合理主义”的相对“合理”以及“法的善治”的相对“善”,这是讨论问题的前提而不是因为立场的不同的恶意攻击,但是,对于“相对合理主义”的现实基础是什么,它是不是不允许小规模的变动,甚至是顽强的抵制?从中国的现实情况看,小规模的变动与“摸着石头过河”的试探性已经不太可能,就如某些人所言“到了改革的深水区”,“合理的度”已经被无情地抛弃,底线已经可以被随意地突破(特别是中国近些年日益严重的“司法腐败”),已经没有什么不可能发生,“利益的不当调和”只能会引发更大规模的冲突。还有如何“让法律止于至善”更是一个大问题,善治是要求“治人者”善,还是要求“治于人者”善(更好地被剥夺)?在中国由于缺乏民主传统以及对政府权力制约的“开明专制”,在很大程度上会导致绝对的专制。这也就是说,时代演变到今天,许多条件已经变换,再一味坚持“相对合理主义”和“法的善治”,必然会演化成为一种不合理的现象,甚至是为专制倒退粉饰的工具与手段,也就失去了其本身所具有的理论与现实价值(如同当年法西斯上台搬用“社会主义”为借口)。

其二、“极高明而道中庸”,在中国的“语境”下特别是如此,谢晖先生引入了伽达默尔(Gadamer)的“诠释学”方法研究法哲学,确实有着某些独到的地方,他指出“考察人类学问和知识迄今的不同学理取向,我们大致能够发现以下三途:其一强调‘万物归一’的神学取向;其二强调‘格物致知’的科学取向;其三强调‘对话商谈’的诠释学转向”[40],并且“诠释法律的逻辑永远是:没有独断的真理,只有永恒的对话和诠释”[41],并且“诠释法律的逻辑永远是:没有独断的真理,只有永恒的对话和诠释”,另外,要警惕,防止开放社会的敌人,“在人文——社会科学领域内对科学及其功能的过度自负,可谓之开放社会的真正敌人和最大敌人。因为,它往往以科学的名义,行思想的禁锢,从而要‘防民之口,甚于防川’,其结果只能是‘科学,科学,多少恶行假汝以行’”[42]。当然,所谓的“诠释学”反对文本内容的“确定性”,许多待诠释的现象中,包含着一些“不可表达性”和“不表达性”的复杂因素,也是带有浓厚的“后现代意味”。我对于谢晖先生所谓的“法律诠释学”转向提出以下几点不同的看法:第一、法律中一般有预设的确定的理念,怀疑也只能是“合理怀疑”而不是无理由的怀疑与否定,否则就可能是曲解、歪曲,诠释也会堕落为“专制”辩护的工具,这个预设的理念应当是人类社会生活中形成的固有的价值追求,比如自由、法治、民主、公平、正义、秩序、效率等等;第二、诠释法律应当注重具体的法律及其基础性的社会、历史、文化环境条件,不应当把过高的、过多的东西全都诠释到法律中去,法律只是起到了维护基本的社会秩序的作用,而社会发展的基础性因素(法律)不能无限膨胀为主导性因素;第三、诠释体现了一个根本的矛盾,即法律、制度文明中人的理性的有限性与社会生活中矛盾、冲突的复杂性的紧张与对立,那么可以显见,诠释只能是人的理性的延伸与必要的补救,不应当把诠释作为根本,现实中不应当把司法解释作为至上的行为准则,这将会把法律引入到一个无限的自我膨胀之中;第四、对于法律的诠释,不只是哲学家、法学家或者说是圣人的“诠释”,而是对于法律的一般性理解,法律的诠释不应能够当成为立法,以此来混淆法律规范生活的界限,这是不明智的,也将会导致一个精英的、少数人的社会,而脱离法律对于整个社会的作用。

其三、陈瑞华先生所提出的“法律的生命有机体理论”,与我所谓的“法律创造论”有着不谋而合之处,他强调“法律制度是一种生命有机体,它不仅本身是由一系列有着特定功能和特定结构的要素有机结合而成的,而且还受到特定的政治、社会、经济、文化、宗教、传统等因素的深刻影响”[43]。这里就不多展开论述,而只强调法律的活的、创造性的一面,它将是法律走出“牢笼”的必由之路。

中国法学与法律的未来,在我个人看来必定会是中国社会的未来!中国法律的完善和发展,也将会推动中国社会的全面发展。这也就意味着中国的选择是法律,是对于权力的制约的“法治”,而法律的现实的选择又是道路和途径的选择,“法律境界论”提出来也只是作为一种通向“法治”的合理化建议。认真思考着中国的现实,或许中国的未来不是一个梦……

           2006年6月20日初稿



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* 陶行知:《自立立人歌》,载《陶行知文集》,江苏人民出版社,1981年,第505页

** 江平先生所作序,载杜宴林:《法律的人文主义解释》,人民法院出版社,2005年,总序

[1] 李云峰主编:《二十世纪中国史(下卷)》,西北大学出版社,2003年,第462页

[2] 参见[美]艾恺(Alitto,Guy S.):《最后的儒家——梁漱溟与中国现代化的两难》,江苏人民出版社,1996年

[3] 参见金庸:《笑傲江湖》等武侠小说

[4] 顾准:《顾准文集》,贵州人民出版社,1994年,第341页、第405页、第416页

[5] 孙立平:《学界浮躁之风从何而来?》,载《新远见》,2002年第12期,第98-99页,也可参见其著《转型与断裂——改革以来中国社会结构的变迁》,清华大学出版社,2004年

[6] 武宏志等主编:《批判性思维:以逻辑论证为工具》,陕西人民出版社,2005年,第3页

[7] 参见邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆,2006年

[8] 同注6,武宏志,第42页

[9] 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社,2001年,第378页

[10] 作为法律追求的价值可能很多,诸如自由、秩序、公平、正义、效率等等,时代的法律具体可以有着多样的选择,在某种情况下还会贬损公平与正义,但法律的应然状态在中国的语境下,是一种以公正为外衣的强权公正,“包青天”在中国老百姓心中的形象可以说明这一点。参见赵旭东:《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》,天津古籍出版社,2003年

[11] 称,“特指杆秤”,“秤杆用木头制成,杆上又称星。称物品时,移动称锤,秤杆平衡之后,从称星上可以知道物体的重量”,参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典:2002年增补本》,商务印书馆,2002年,第407页、第164页

[12] 参见吴思:《潜规则——中国历史中的真实游戏》,云南人民出版社,2001年

[13] 参见苏力:《法治与本土资源》,中国政法大学出版社,1996年,其中关于秋菊打官司,告村长要“讨个说法”的分析是有很大的意义的,最后分娩时也得依靠村长的权威才得以送到医院。还可参见徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社,2005年,其中对于民间收债的法律经济学分析有一定的参考价值。

[14] 参见苏力、贺卫方编:《20世纪的中国:学术与社会》(法学卷),山东人民出版社,2001年,其中《20世纪中国的现代化和法治》一文分析的五个悖论:变法和法治、法律与立法、国家与社会、理想与国情、普适性和地方性,有一定启发。相关网址http://www.snzg.net/shownews.asp?newsid=568 ,2006-7-19访问

[15] 同注6,武宏志,第42页,第127页

[16] 同注6,武宏志,第181页

[17] 这里有必要简单阐释一下这么几个概念,“方法论”、“法学方法论”、“法律方法”。方法就是为了解决某种问题而采取的特定的活动方式,既包括精神活动的方式,也包括实践活动的方式。把某一领域分散的各种方法组织起来并给予理论上的说明,就是方法论。法学方法论就是有各种法学研究方法所组成的方法论体系以及对这一方法论体系的理论说明,它包括法学方法论的原则与各种法学方法这两方法面的内容。法律方法,是指法律人认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,具体内容一般为法律推理、法律发现、法律解释与法律论证。本文所涉及到的方法论主要是指法学方法论及其法学方法论思想。参见张文显主编:《法理学》(第二版),高等教育出版社,2003年,第43-51页,第313-331页。

[18] 同注9,张文显,第1页

[19] 参见胡玉鸿:《法学方法论导论》,山东人民出版社,2002年,第52-87页;李其瑞:《法学研究和方法论》,济南:山东人民出版社,2005年;郑戈:《法学是一门社会科学吗?》,载北大法律评论编委会(编):《北大法律评论》第1卷·第1辑,北京:法律出版社1998年6月第1版,第1-30页

[20] 同注9,张文显,第379页

[21] 同注9,张文显,第18页

[22] 林喆:《法律思维学导论》,山东人民出版社,2002年,第31-32页

[23] 同上注,林喆,第33-34页

[24] 参见杜宴林:《法律的人文主义解释》,人民法院出版社,2005年

[25] 参见[法]米歇尔·福柯(Michel Foucault):《知识考古学》,谢强,马月译,生活·读书·新知三联书店,1998年;《规训与惩罚:监狱的诞生》,刘北成等译,生活·读书·新知三联书店,1999年;《临床医学的诞生》,刘北成译,译林出版社,2001年

[26] 参见吴思:《潜规则: 中国历史中的真实游戏》,云南人民出版社,2001年;《血酬定律:中国历史中的生存游戏》,中国工人出版社, 2003年

[27] 邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆,2006年,第129-130页

[28] 林来梵:《法治文明不在场的十幅图景(图一)》,http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=85891,2006-7-25访问,还有相关图片请访问:http://linlaifan.fyfz.cn/ (梵夫俗子)

[29] 这里面不过多论证,当然这点判断不很严谨,更多的内容将会在以后展开,本文主要是一个初步的思考。

[30] 法律境界论在法学方法论中是一种方法论思想,处于最为上位的统领的地位。这里不同于一般而言所谓的法学方法论,也即不是一种解释论而试图填补某些法律的漏洞。因而本文的研究不是一种纯粹技术性的,对于基本的法律解释方法,法律境界论采取超然处之的态度,当然这些方法是具体的、实用的而且应当在法律人的行为中体现的。这里关于法律解释论等一般的法律方法可以参考,[德]拉伦茨(Karl Larenz):《法学方法论》,陈爱娥译,商务出版社,2003年;杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社,1999年。

[31] 陈瑞华:《社会科学方法的引入与诉讼法学的困境》,http://www.procedurallaw.com.cn/article.htm1?id=12829 2006-7-28访问,陈瑞华先生指出,教科书体例有两个标志:一是追求大而全、追求体系的完整性;二是追求从概念、基本理论出发分析问题。

[32] 对于这方面的情况没有调查问卷数字依据,但有访谈依据,本人生活在大学中对于这方面的情况有一个总体上的把握,而且这种真实的感受是更为直接的、生动的。然而,这里不排除一种环境引起的“偏见”,其实这也更加证明了其中反映出的问题。

[33] 葛兆光:《思想史的写法——中国思想史导论》,复旦大学出版社,2004年,第61-62页

[34] 王国维:《王国维文集(第一卷)》,中国文史出版社,1997年,第147页

[35] 同上注,王国维,第142页

[36] 陈来选编:《中国哲学的精神——冯友兰集》,上海文艺出版社,1998年,第290-306页

[37] 高清海:《高清海哲学文存(第二卷):哲学的奥秘》,吉林人民出版社,1997年,第389页

[38] 最近有人提出废除法学本科教育,引起很大争论。法学本科教育的问题可归结为(尽管不准确)效率和价值以及公平的问题,中国社会是以效率为先发展模式,法科教育有着精英化的倾向,然而效率模式导致法学教育而产出的人才无法“精英化”,甚至连毕业之后工作都成了问题(这里面原因很多),这样也就产生了很多半成品“法律人”(也就是赝品),这个矛盾就比较突出。大学的考试最能体现“效率和公平”的问题,效率体现为一张试卷“评判所有人”,而公平体现在无法检验出真才实学,而往往是“逆淘汰的过程”,也就是淘汰的总是真正优秀的学生,而保留下了热衷于甚至投机于“考试”的“人才”。 不断有人质疑法学人才的评价和生产制度,这是很惊人的,也让人感到恐惧,在这种情况下使得我们无法期待“中国法治的可能性”。相关文章,李绍章:《磨刀霍霍砍掉法本科》,http://tsageng.fyfz.cn/blog/tsageng/index.aspx?blogid=91431,2006-7-29访问,季卫东:《法学教育改革自由谈》,http://jwd.fyfz.cn/blog/jwd/index.aspx?blogid=92022,2006-7-29访问。

[39] 参见龙宗智:《论司法改革中的相对合理主义》,载《中国社会科学》,1999年第2期,第130-140页

[40] 谢晖:《法律意义的追问:诠释学视角中的法哲学》,商务印书馆,2003年,第2-4页

[41] 同上注,谢晖,第602页

[42] 同上注,谢晖,第13页

[43] 陈瑞华:《刑事诉讼法学研究范式的反思》,载《政法论坛》,2005年第3期,第4页
ma333999发表于2007/1/19 9:13:37 
无法保障之权利与社会公正的现实反思

农民工子弟学校与受教育权

——无法保障之权利与社会公正的现实反思


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如果一个人只是个法律工匠,只知道审判程序之规程和精通实在法的专门规则,那么他的确不能成为第一流的法律工作者。布兰代斯(Brandeis)法官曾经指出,“一个法律工作者如果不研究经济学与社会学,那么他就极容易成为一个社会公敌(a public enemy)。[1]

             ——[美]博登海默(Badenhaimer.E)

死的教育,我们就索性把它埋下去,没有指望了!不死不活的教育,我们希望它渐渐地趋于活。活的教育,我们希望它更活!

活的教育,更是教育中最不可缺少的现象。比譬:鱼在岸上,你若把它陡然放下水去,它的尾和鳍,都能得其所在,行动不已。鸟关在笼里,你若把它放到树林里去,它一定会尽其所能,前进不已。活的教育,正像鱼到水里鸟到树林里一样。

要用活的人去教活的人;拿活的东西去教活的学生;拿活的书籍,去教小孩子。[2]

             ——陶行知



一、导论



据有关数据初步显示,中国流动人口总数已达到1.2亿。在人们早已熟知的城乡二元割据的静态对立已经朝着动态对立转化,在城市里面的农民工群体日益边缘化,受到来自城市社会的排挤与歧视,并且在城市里形成了一个相对独立的社会单元,由于户籍制度的限制而没有被纳入到城市居民的行列,而长期在外打工与乡村社会日益淡漠,因而形成了“三元”对立与割据的社会形态[3]。这一点与孙立平早先提出的“断裂社会”[4]的概念有许多契合之处,农民工为主体的“独立社会单元”与城市社会完全是不同的社会生存方式,一方面城市建设(现代化)需要大量的农民工,另一方面农民工在城市的生活占用了城市社会的大量生存空间与社会资源,受到城市社会的抵制或者说是歧视。

(一)事件

本文所叙述的“农民工子弟学校”,或称“未经批准流动人员自办学校”、“打工子弟学校”、“流动儿童少年简易学校”等等,正是在这种“三元”对抗的社会形态之中产生的。北京市据称有30万流动人口子女需要进行义务教育,本文所针对的是《南方周末》2006年9月28日第9~10版关于北京市政府清理整顿“未经批准流动人员自办学校”的报道,主要有三篇文章,《“刺头学校”博命记》、《终结令发出之后——北京市海淀区取缔打工子弟学校观察》、《“应让打工子弟学校自然消亡”——访国务院发展研究中心农村部崔传义研究员》。2006年7月12日,北京市政府办公厅下发《北京市人民政府办公厅关于进一步加强未经批准流动人员自办学校安全工作的通知》,提出要“分流一批、规范一批、取缔一批”,尽快清理整顿未经批准流动人员自办学校,全市总共涉及学校241所,近10万人(并不是所有的农民工子弟都在农民工子弟学校上学,北京市大概有30%左右,约10万人,下文所叙述的并不是所有的北京市农民工子弟,而只是于农民工子弟学校就读的农民工子弟)。海淀区的整顿牵涉到15000多个农民工子弟的命运,大兴区几百打工子弟强行冲入被取缔学校上课,相关内容本文不做详述,请参阅以上提到的几篇新闻报道[5]。

(二)相关概念

1、农民工子弟学校

农民工子弟学校,产生于中国20世纪90年代的一些大城市(如北京),是指非经政府出资设立,而由市场机制作用,在中国户籍管理制度制约下(城市里的社会资源并不对等的向农民工开放)解决农民工子弟不能完全接受政府投资所办学校的义务教育的困难,于城市与乡村的结合地带形成的条件简陋、设施不齐全的简易流动学校,它并没有得到政府的认可,相反被界定为非法(往往是取缔的对象),从法律主体地位来说是不具备相应的权利能力与行为能力的,不具有法人的主体资格。由于这一特殊身份,政府对农民工子弟学校的态度在默许、取缔之间几经变化。农民工子弟学校在社会上也被称为“打工子弟学校”,本文为突出“农民工”这一特殊的身份色彩而采用这一概念。

2、受教育权

受教育权是指由法律规定的、公民要求国家作一定行为的权利,即公民从国家那里获得均等的受教育条件和机会的权利,而且它也是宪法中规定的一项基本权利,18世纪末,法国的爱而维修最早明确提出受教育乃是人的“权利”,同时代的巴贝夫更进一步论证了受教育乃是人的原始权利。另外也有人指出,受教育权的核心内容是受教育权平等,即受教育的机会平等、受教育的待遇平等[6]。

(三)方法与思路

1、实践论和批判的方法

本文采用实践论与批判相结合的方法。所谓实践论是指从民众的生活实际出发,而不是以理论的理念来替代中国的社会实际。通过对中国式的经验(农民工子弟学校)的分析,凸现了“权利话语”(权利本位范式)无法解释的悖论与问题,从而指出其局限,进一步提出可能的理论建构[7] 。所谓批判不仅仅针对受教育权,也指向中国的现实以及各种复杂的话语与利益关系,特别是批评各种现实中的对于理论的滥用。通过批判,达到内部革命的目的,即不同于外部的暴力革命(打碎了一切再重来),也不同于改革渐进的方式(承认现有的各种利益关系,主要是改革开放,企图逐渐冲击现有的制度,但是结果可能是既无法成全自己,也无法成全别人)。通过实践与批判来超越固有的现代性的制约,将事物的矛盾转化为发展和积累的力量。

2、文本思路

本文的叙述追求一种现实和理论的意义,主要分为两个部分,其一为“现实意义之于农民工子弟学校”,是从法律到农民工子弟学校的评价,体现为一种逆向的思考,追问为何一种所谓宪法上的权利被虚置,成为一种空中楼阁,追问为何现实中农民工子弟学校真正为农民工子弟提供了接受教育的机会,进一步提出应当如何对农民工子弟学校进行客观的评价。其二为“理论意义之于受教育权”,更表现为基于动态的城乡对立中国的社会现实对于受教育权的追问,追问为什么受教育权被滥用而实际中农民工子弟的正当利益得不到保障,梳理出权利话语本身之于中国现实的局限性,受教育权得不到有效的支付,因而需要将这种主张转化为一种真正的能力(现实的可能性),这一部分是针对于一些法律学者眼中只要法律当然规定,权利就一定能够实现的反叛(或者说是批判)。当然对于意义的追求两部分是相互印证的,其中核心的因素就是中国社会当今的城乡动态对立(三元社会格局),将法律普遍性的权利话语和实践割裂开了,因而只能寻求一种理论与现实的创造和变革。







二、现实意义之于农民工子弟学校



(一)宪法权利与义务教育?

1、宪法权利的虚置

《中华人民共和国宪法》第46条规定:“中华人民共和国公民有接受教育的权利和义务。” 受教育权是我国宪法规定的公民基本权利,而“基本权利与非基本权利有着完全不相同的规范效力,简言之,基本权利具有拘束立法的效力,而非基本权利显然不具有这种效力。并且,在基本权利未被具体化的情况下,基本权利条款可以直接被适用,从而产生宪法司法化的问题”[8]。另外受教育权也是一种社会权,“社会权,与自由权相对应,其突出的特点是政府的职能有消极防御变为积极作为。就公民受教育权而言,意味着国家又为受教育者提供教育场所、学习设施、充足师资等‘必须积极履行’的义务”[9]。那么,国家或者说地方政府也就有义务为农民工子弟的义务教育承担责任,国家的公立学校也就有义务接受作为中华人民共和国公民的农民工子弟,然而北京市仍有10万农民工子弟并非在国家的公立学校接受义务教育,他们所就读的学校习惯上被称为“农民工子弟学校”(“未经批准流动人员自办学校” ),北京市政府清理整顿“农民工子弟学校”有其合理性,的确许多“农民工子弟学校”存在安全问题等一系列的不符合“标准”[10]的要求。

这里,我想追问“农民工子弟学校”产生的历史背景是怎样的,中国宪法所规定的受教育权为何无法得到保障?首先,社会学意义上的“农民流动日渐家庭化”是“农民工子弟学校”产生的前提条件,据相关研究表明许多特大城市和大城市都已经出现流动人口家庭化的现象,上海市流动人口有28.3%是举家搬迁,在上海居住时间达数年之久,在北京386.6万流动人口中,14岁以下的少年、儿童占9.9%,接近40万人,据有关城市流动人口抽查显示,流动人口中学龄儿童、少年按2%~3%的比例推算,估计全国约有200多万[11]。很明显,20多万的农民工子弟的教育问题摆在了现代化的大都市面前。其次,带有浓厚身份色彩的户籍制度以及对农民工的歧视是“农民工子弟学校”产生的根源。在新的义务教育法未颁布之前,义务教育完全是由户籍所在地政府负责,农民工子弟入学在城市里是以户籍为首要条件的,而没有城市户口则意味着负担过重的“借读费”、“赞助费”,收取这些费用的依据是“中国的义务教育经费是按人头拨给户籍所在地的,如果居住地政府为外来儿童提供教育条件,就意味着侵占本地儿童的教育经费”[12]。另外,就算进入了公立学校就读,农民工子弟在一定程度上也受到排挤以及歧视,并且中国的这套教育体制是以户籍为条件的,农民工子弟如果想升学必须按照其户籍所在地的模式来“中考”以及“高考”。总之,这一切因素都将农民工子弟置于边缘地位,“农民工子弟学校”的出现一方面是这里面有巨大的市场前景,有着潜在的高额利润,另一方面也为许多农民工子弟提供了一个相对可以接受的教育环境,尽管也存在着许多不符合城市义务教育的标准以及条件要求。再次,农民工所流入城市义务教育的基础设施投入也面临着巨大的压力,这也是放任“农民工子弟学校”存在的事实因素(从经验材料上看,政府的做法主要有两种,一是放任,二是取缔),一个城市所能容纳的人口是有限的,特别是大量农民工涌入意味着大量的生存空间以及社会资源要被占用,现实性的选择只能是“默许”农民工子弟学校的存在。

2、义务教育主义务的缺失

宪法所规定公民享有的受教育权在中国社会条件下没有可以保障实施的可能性,农民工子弟学校的出现就是将国家作为实施保障公民受教育权的主体地位虚置了。何谓义务教育,按照2006年新修订颁布的《中华人民共和国义务教育法》第2条规定:“国家实施九年义务教育,义务教育是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育,是国家必须予以保障的公益性事业。实施义务教育,不收学费、杂费。国家建立义务教育经费保障机制,保证义务教育制度实施。”这里义务教育有两项基本特征,其一为强迫性,是“所有适龄儿童、少年必须接受的教育”,其二为免费性,“不收学费、杂费”,当然中国非公共的财政体系,是以投资为主要目标的,在相当长时期内“义务教育”并不是免费的。一方面,作为义务教育主义务的国家,有筹措实施义务教育所需事业费和基本建设投资,培养师资,地方各级人民政府有创造条件使适龄儿童、少年入学接受义务教育的义务,国家在这方面具有不可推卸的责任,另一方面,完全由国家实施的义务教育并不能满足全体国民的需要,特别是农民工子弟在城市公立学校所享有的根本不是义务教育,而是将本来由国家承担的义务教育的投入由农民工来承担了,其中导致由农民工负担的原因则是城乡割据的户籍管理制度,“农民工子弟学校”是作为一种市场机制来冲击固有的户籍管理制度以及我国的教育(义务教育)体制。2006年修订的《中华人民共和国义务教育法》第12条第2款规定:“父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住的适龄儿童、少年,在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受教育的,当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件。具体办法由省、自治区、直辖市规定。”这一条具有重大的现实意义,明确规定了居住地人民政府承担流动人口子女教育的责任,但是“具体办法由省、自治区、直辖市规定”的授权又显得不太合适,这里地方政府可能考虑到自身的利益而将责任推卸掉。北京市政府将“农民工子弟学校”取缔的做法是不慎重的,反而可能带来10万农民工子弟的教育问题,并且可能演化为社会问题,另外农民工子弟在“子弟学校”继续上学的抗争更表明一种对于农民工子弟学校的认同,认为“农民工子弟学校”是他们自己真正的学校。一份对625名农民工子弟学校学生的调查显示,其中表示没有逃过课的学生占91.14 % ,并有89.10 %的学生表示喜欢上学。[13]

宪法权利是一种底线性权利,也是公民所享有的基本权利,农民工子弟所享有的受教育权在中国当下的语境中则往往被忽视,则显现出个体权利的羸弱与渺小,无法抵抗制度性歧视所带来的不公正、不平等,最起码的“均等的机会”都不具有。这种农民工子弟学校对于农民工子弟而言至少可以部分满足其对于教育的需求,他们所享有的受教育权利不是一种实然的权利,而仅仅是一种事实性因素,这种需要从底线的法律逻辑出发(底线仅指一种不容更改的刚性制度约束),简要说来政府应当从农民工子弟的现实状况以及将其作为权利主体,而不是政府本位(是指从政府的部门利益出发)认为农民工子弟学校不符合安全标准,想当然地将农民工子弟学校定性为非法而将之“取缔”。事实上,如前所述农民工子弟学校产生的原因,北京市仍有10万农民工子弟并不能接受北京市的“义务教育”,他们所受到的教育并不是免费的教育,而且也是在某种程度上没有物质保障的教育,如他们的教室空间小容纳的学生多、场地限制、缺乏必备的教学设施。“农民工子弟学校”在一定程度上弥补了农民工子弟在不能完全纳入公立学校的条件下所保障了其部分的接受教育的可能性,当然另一方面“农民工子弟学校”是在市场与体制的双重作用下扭曲的产物,我们不能完全相信其教育质量与水平,但是可以适当加强监管而非取缔,这里,我只是想强调在“三元”社会格局的体制之下,存在着与农民工生存方式与承担能力相适应的“农民工子弟学校”的必要性以及不可避免性。

以上对于法律(宪法、义务教育法)的梳理,追问为什么法律本身及其实践无法为农民工子弟提供一个可欲的接受教育的机会,因从反面提出了一个质疑或者说是问题,即如何正当评价农民工子弟学校本身。

(二)关于评价的思考

1、农民工子弟学校的评价

对于农民工子弟学校的评价是一个关键性问题,而在中国社会特殊的历史时期,究竟怎样一种评价标准是客观的?这里评价的前提必须是抛弃“官本位”的色彩,并且将农民工子弟的受教育权作为评价的出发点,以该问题本来的逻辑去分析(农民工子弟学校产生和发展的制度性因素,城乡动态对立的状态)。基于此,我个人认为以“合法、合理、合情”三个向度来综合性评价“农民工子弟学校”,给出一个客观的、科学的尺度,是慎重的、明智的、可行的做法。简言之,合法就是意味着对于农民工子弟学校在法律之上的主体性进行评价,而核心是要界定“农民工子弟学校”将以一种什么样的市场机制介入到义务教育体系中去(即指出在法律规定与实践都无法给出一个满意的答案,仍然存在着大约30%以上的农民工子弟不能在国家投资的公办学校就读,如何界定农民工子弟学校作为提供教育的一个法律主体),而这种合法性评价要以合理与合情为基础,否则这种合法到底是合乎谁的法将是一个有争议性的问题。合理的向度意味着按照农民工子弟学校产生的逻辑以及所起到的历史性作用为评判尺度,当然这种评价并不掩饰而是全面分析农民工子弟学校的局限性。合情就是要从农民工子弟的角度出发,而不是沦落为赤裸裸的利益衡量,以一种机器式地僵硬态度上演血淋淋的斗争与争夺,而失去了人的视角抑或称为人情味(一种现实的人的关怀而不是自私与冷漠)。

2、“合法、合理、合情”

下面关于农民工子弟学校不是实践中对于农民工子弟学校本身的评价,而只是为评价农民工子弟学校提供一个可以选择的思路,因而只能是理念上而非现实中的实质性评价,“合法、合理、合情”的评价只是一点关于怎样评价农民工子弟学校的思考。

首先,农民工子弟学校的合法性存在一个冲突,即农民工子弟的受教育权保护由于户籍制度的影响而部分地由农民工子弟学校实现,而国家投资的公立学校又没有能力完全接纳所有农民工子弟或者说也存在着不想接收农民工子弟的因素,取缔农民工子弟学校则意味着强制性地剥夺农民工子弟的受教育权,这里就有一个非法的责任问题(即政府实际上剥夺农民工子弟的受教育权很难说是合法的,而且涉及到10万农民工子弟的前途命运的大事并没有经过听证,这在行政法律程序上也很难说是合法的),尽管农民工子弟学校存在政府所谓的安全问题、管理问题、师资问题,其中最主要的就是“农民工子弟学校”比公立学校教学质量、条件差,但应注意到“农民工子弟学校”没有得到政府认可,没有获得政府财政上的支持,只能依靠收取学生学费维持运转,而且农民工子弟学校也受到农民工及其子弟的欢迎,一方面体现在收费更为合理,另一方面课程设置与教材选用上,都符合农民工子弟的具体情况。因而,在这种合法性冲突或称都存在不法性的情况下,就不仅仅是一个简单的法律问题。合法性评价更要求在中国的现实条件下,如何赋予农民工子弟学校相应的权利和义务,约束其市场行为中过度的利益追求,使其能将利润的部分用于扩大自己学校设施的投入,成为市场上的法人主体,从而不会使其担心随时都有可能被取缔的危险加剧其短期行为不利于农民工子弟地接受教育机会的实现。2006年修订颁布的《中华人民共和国义务教育法》也没有明确指出为适龄儿童、少年提供教育机会的只有公办学校,其中第六十二条指出:“社会组织或者个人依法举办的民办学校实施义务教育的,依照民办教育促进法有关规定执行;民办教育促进法未作规定的,适用本法。”这也就为农民工子弟学校寻求合法地位预留了相应的空间。

其次,合法性冲突更要求一种合理性评价[14],合法性评价是建立在合理性评价的基础之上的,合理性是对于合法性的正当性论证。所谓的义务教育就是免费的、强制的,“农民工子弟学校”所提供的不是免费的而是收费的、强制的、可以选择的教育,然而农民工子弟选择的农民工子弟学校费用比在公立学校接受义务教育(免费教育)的费用低,那么合理性显而易见,当然造成“义务教育”在农民工子弟那里成为高消费教育是由不合理的教育体制造成的,前文也简要分析了由于户籍制度带来的原因,这里不再赘述。另外,这种合理性还表现为农民工子弟学校是与农民工及其子弟的生活状况相适应的,农民工收入很低,生活成本是决定他们能否在一个城市里生活下去的根本因素,而这决定了教育费用的支出不能太多,农民工子弟对“农民工子弟学校”教育质量的评价也是以其家乡的更低水平的教育条件为参照系的,因而,农民工子弟对农民工子弟学校的评价为正面的高质量[15],最为重要的是“农民工子弟学校”基本上都是农民工子弟,不存在不平等的歧视,减少了在公立学校中农民工子弟所受到的歧视而承担的社会心理压力,而这种压力对农民工子弟的幼小心灵来说是有害无益的,当然这种压力也不应当由他们来承担,这体现为一种公正的“差别待遇”。

最后,合情性评价体现为一种道德、良知,从人的内在的心理感受以及农民工子弟(这里只能是对于农民工子弟的评价而非简单指向农民工子弟学校)的处境出发,做一种平常人的感性评价。你有没有良知,难道仅仅是动物式的欲望一己利益追求?你到底有没有同情心,会从农民工子弟身处无书可读、无路可走的困境出发,考虑他们的真正的内心感受?合情性评价就是为了使人们从过于功利化的利益考量以及纯粹的理性分析之中拉回到现实中来,不致使以功利、理性来对人的基本感情的扼杀,把人当成手段、目的来实现某些不可告人的阴谋,也就意味着一种“不为君王唱赞歌,只为苍生说人话”[16]的立场。农民工子弟学校本身只是为了盈利,而问题的关键在于农民工子弟作为中华人民共和国公民对于上学、接受教育的渴望以及改变自己命运的机会。合情性评价就是要克服理性的偏执与狂妄,对利益作为唯一的标准的彻底否定,重新呼唤一种人享有的基本的良知。当然如果所有的农民工子弟都能够在城市中接受公办学校的教育,这种合情性评价也是没有任何必要的,其前提也只能是农民工子弟在城乡动态对立的格局中不能接受义务教育的事实状态,并且这种事实状态具有时间的长期性,会伴随着城市化以及城乡动态对立、贫富分化而长期存在。







三、理论意义之于受教育权



(一)进一步追问

对于农民工子弟学校的客观性评价是讨论本次政府取缔的关键性因素,而问题并非仅仅止于此,我个人认为在以一般人的平常心去评判之后只能做出一个比较粗浅的结论,而且这个结论是有说服力和证明力的,当然关键还是将这个问题纳入到公众的评判视野之中,从而验证政府这种简单取缔的方式是否正当。这种并非精确的评判具有十分重要的现实意义,这一点基础之上,透视该事件背后的问题更具有理论上的意义。

1、利益关系的冲突

经过认真地思考之后,我发现其中的问题深为复杂,如果仅仅从政府、农民工子弟学校、公办学校、农民工子弟及其家长的利益关系入手,你会发现利益关系存在着不对等的情况。政府认为“大多数学校办学条件简陋,在校舍、消防和卫生等方面存在较多的安全隐患”,于是要“分流一批、规范一批、取缔一批”,理由是保障农民工子弟的生命安全,而潜在的理由则是为了城市的稳定可以将农民工子弟(作为城市第二代移民)的生存和发展的权利牺牲掉。农民工子弟学校的创办者首先考虑的是利益,但是也存在别的考虑,他们本身大多也是流动人口,与农民工子弟及其家长有着密切的血缘与地缘关系(亲戚或老乡),据一份调查的资料,一位农民工子弟学校的创办这原本是个民办教师,她谈到创办学校时的考虑:

我的娘家兄妹于1990年左右都纷纷到京务工经商,他们最大的忧患是子女受教育难。送回家乡入学无人监护,拖带在身边想进北京当地学校就读,又交不起赞助费,欲为子女入学举家回迁而放弃在京打工挣钱的机会又于心不忍。在进退两难交际无奈之际,他们恳求我自发办学,让亲戚家的孩子也有学可上。我曾经当过十年民办教师,在亲戚们得以在规劝、怂恿之下也觉得责无旁贷,总不能眼睁睁地看着亲属的孩子成为新文盲,没容多想也就应承下来。随后去书店买回六年制课本,大伙帮我在菜地里搭了一间窝棚权作教室,用砖头、木板垒起桌凳,打工子弟学校就这样开办起来了。[17]

公办学校对于农民工子弟的态度只是将其作为教育体制之外的学生处理,一方面农民工子弟的考试成绩不计入教师的教学考评中,另一方面农民工子弟需要缴纳高额的学费、借读费、赞助费,并且要求缴齐几年的费用,这对于农民工子弟来说是不合适的,本事件中农民工子弟无法进入到公办学校也就只能辍学,当然规范分流农民工子弟学校对于公办学校来说能够争取到更多的生源,能够带来更多的利益,同时也面临着农民工子弟与本地居民争夺教育资源而无法让本地居民满意,也对公办学校本身造成冲击。农民工子弟作为城市中的二代移民,是本案中的最终受害者,他们一旦成了文盲,改变自己命运的机会就非常小了,而且他们不上学另外也不能参加工作,将会带来一系列的社会问题。

  2、权利话语的反思

这里,必须对“权利”话语进行反思,针对本案及其背后所体现的复杂关系,这种反思乃是正视该种话语的局限,本文也没有将农民工子弟受教育权利上升到人权的高度,否则会陷入人权和主权的争论之中,特别是本事件通过媒体宣扬出去,引起了国内外社会的广泛关注,其中也有借助人权话语来恶意攻击中国政府的,如果不考虑其他因素,“合法、合理、合情”的评价足以做出是非的判断,然而基于本事件的复杂性更需要慎重。权利话语有着普遍性的意识形态倾向,这种工具化倾向带有鲜明的政治目标,诚如德沃金所言,“个人权利是个人手上的政治护身符”[18],尽管个人利用权利理论能够反抗集体以及政府的不正当行为,有着对于弱势群体维权的积极意义,然而此种意义本身并非就是权利话语的正当性论证,权利话语过多的排斥性而否定了许多应当考虑的现实性因素。据有关资料显示,北京市取缔农民工子弟学校已经不是第一次,而每一次取缔都受到了众多非议,权利话语至少忽视了政府对于社会秩序稳定方面的积极作用,而以权利话语简单否定政府的作为,与政府以不符合安全标准将农民工子弟学校取缔一样武断,相反不能带来各方基于理解基础上的合作,而只能处于长期的对立之中,问题本身根本无法得到解决,另外也将冲突引向表面化、公开化。如前所述,宪法体系之下的受教育权对于农民工子弟来说在中国的现实中(城乡二元结构和户籍制度)显得虚无而且没有实质内容,还不如农民工子弟学校提供的教育,赵汀阳先生提出的“预付人权”理论表明,“一个人权体系将给予每个人哪些权利以及什么限度的权利,这要取决于世界在特定时代条件下的支付能力,随便宣布太多有名无实的权利除了增加社会冲突和搞乱世界,并无积极意义,任何一个人权体系的根本问题不在于他许诺了哪些权利和多少权利,而在于它所许诺的权利是否具有正当性及其证明(legitimacy and justification)”[19]。在中国这就是一个现实性问题,而不是那个已经被滥用了的“国情论”,当然这里也需要指出现实性本身并不是一个封闭性的理论,他并不否定基于现实基础上的超越,“国情论”带有很浓厚的“意识形态”色彩,已经将各种其他合理性论证给否定了,用一句式表达就是:“你们都错了,只有我说的才是正确的。”

3、对于受教育权批判的证明

受教育权的现实性将瓦解两种话语,它是对于受教育权现实的批判,中国社会现实在很大程度上并不能保证对于农民工子弟接受教育本身的支付能力。

其一、政府认为自己对于农民工子弟的是“政府的爱”(法律父爱主义)[20],而这种强制的爱在本案中表现为“规范管理流动人员自办学校,确保流动人口中适龄儿童少年生命安全是各级政府(北京市及其下属部门)的共同责任”,而政府不能考虑到取缔农民工子弟学校之后有许多无法解决的问题,这些问题的共同作用将导致就读于农民工子弟学校的农民工子弟失去接受教育的机会,这些问题如下:

a.农民工子弟大多生活在城乡的结合部,为接受农民工子弟的公办学校资源主要集中在市中心,无法灵活地安排农民工子弟的入学。

b.农民工及其子弟选择农民工子弟学校主要考虑费用低廉,他们大多流动人口中的中下层,农民工子弟学校的每学期费用大概200~300元,没有其它费用,而且允许拖欠,公办学校即便不收借读费等额外费用,每年估计也要增加700元左右(中餐费每顿5~7元,要增加3~4元;春秋校服费用增加100元;就近上学的路程增加,公立学校又没有校车接送,每天要增加1~2元等等),而且要提前缴齐几年的费用。

c.进入公办学校要进行入学资格考试,没有达到要求的则拒绝;农民工子弟的流动性较大,存在很大的不稳定性,农民工子弟在中国目前的教育体制之下,最后只能回到原户籍所在地完成高中教育参加高考,而北京市教材与其他地区不一致,将影响农民工子弟的升学与高考。

d.90%左右的农民工不能为其子女办齐“五证”(户口簿、暂住证、务工证明、居住证明、户口所在原籍无人监护证明),公办学校完全可以拒绝农民工子弟入学;农民工子弟入学普遍存在超龄现象,北京市以15周岁为接受义务教育的年龄则将许多农民工子弟拒之公办学校门外。

e.最重要的一点是北京市政府坚持以《北京市中小学校办学条件标准》来要求农民工子弟学校,标准包括:校园面积至少要达到15000平方米,校舍总使用面积至少3587平方米,其中体育场地应当满足相应学校规模所需的至少200米环形跑道和60米直跑道用地,以及篮排球场地、器械场地所需用地。达到这个标准的农民工子弟学校一定是农民工子弟上不起的学校,那么几乎所有的农民工子弟学校将会被取缔,另一方面农民工子弟只能就读于公办学校,而北京市的教育资源是有限的,不可能无限制接受农民工子弟,这将会形成一个循环,当北京市的教育资源不能满足农民工子弟接受教育的机会,农民工子弟学校必定会有随着市场的需求而产生,这时北京市面临着开放与封闭的双重矛盾,因而农民工子弟的受教育问题将是一个长期困扰政府管理者的重大问题。[21]

其二、人权话语(受教育权)在中国的现实中也将会被瓦解,西方国家以及一些人权组织利用(滥用)受教育权这种人权话语攻击中国政府是不适当的,而且也容易引起冲突。中国社会现实的差异性表现为以户籍制度建构起来的城乡对立与日益扩大的贫富差距[22],特别是市场经济作用下已经呈现出城乡的动态对立(三元格局),户籍制度与市场经济的共同作用形成了农民工子弟学校,其逻辑本身就不是以权利为基础,如果硬要用权利分析农民工子弟学校就犯下了“开错药方”的错误,这种现实性、特殊性构成了农民工子弟所接受的教育机会面临着成为真空的危险,农民工子弟学校适应了农民工子弟阶层的收入水平,而国家法律承诺的“权利”不具有现实的支付能力。所以滥用人权话语本也就表明了某种复杂和特殊的利益关系,其并不是从农民工子弟的角度出发的考量,也就不能为农民工子弟接受教育提供一个可以实现的判准。当然受教育权的现实性也会面临一个被滥用的危险,而不断开放的态度(这里不是将受教育权的现实性相对化)则是避免此种解释走向封闭的唯一保障。

以上就是关于受教育权在中国的正当性的批判和质疑,当然其中也蕴含了对于质疑本身的质疑。

(二)能力基础上法律的公正

以上对于权利的反思只是将隐藏在这一事件(北京市政府取缔农民工子弟学校)背后的部分问题揭示了出来,并没有回答以何种方式实现理解基础上的共识与合作,从而为从理论上解决这个问题提出一个合理化的思路和建议。当然,不得不承认这方面的追求更为复杂也更为艰辛,下面本文将从能力与公正两个层面分别阐述一种面向本事件的对于受教育权的重新理解,或许会有某种理论上的价值。

1、农民工子弟的诉求

下面是从一份调查报告中得到的一些感性材料,均为农民工子弟在农民工子弟学校时的作文,从作文的语言中可以看出一些真实的东西:

a.“在北京,妈妈找了一份扫楼道的工作,爸爸在妈妈那里看车,哥哥帮别人洗油烟机。后来妈妈和爸爸商量把我也接到北京。我辍学了,因为家里爷爷奶奶都去世了,我亲戚都离的远,没法照顾我,再说我也不喜欢住在别人家,所以就来了北京。在北京大约呆了半年的时间,妈妈听老乡说在五棵松有一个河南人办的学校,当这个消息传到我的耳朵里,我高兴得简直差点叫起来,我听妈妈说可以去那里上学,我整晚都兴奋得没睡着觉,我心想这太好了,我又可以重返校园了。”

b.“我知道爸爸妈妈对我的关怀是无微不至的,我要好好学习,取得好成绩报答他们”,“我想,我长大了,要赚很多钱养爸爸和妈妈”,“我家是卖菜的,虽然很贫穷,但我一定会好好学习,一定要出人头地”。 “…到了冬天,天气很冷。爸爸开着三轮车,拉着大白菜去卖。爸爸带着我,我坐在车上都很冷,爸爸坐前面,那一定更冷。我长大以后一定要让爸爸过上好日子。” “ ……今天,我突然发现妈妈的额头上出现了一两道皱纹,它虽然不深,却深深地刻在我的心上。妈妈的生活太紧张了,她没有时间打扮自己,因此我萌发了买抗皱霜的念头,让妈妈恢复原来的年轻美丽的容颜。”

c.“我的爸爸妈妈是卖水果的, 每天早出晚归,一天也赚不了多少钱。我爸爸妈妈希望我将来能考上大学, 别像他们一样每天在外面干苦活。我爸爸妈妈也很关心我的学习,他们有时间就教我学习, 给我复习功课。”“我打算中学毕业后去打工,因为我上学,家里也没钱,我也很想上大学。”“我非常喜欢学习, 因为现在是竞争社会, 我的爸爸妈妈都想让我考大学,然后找份好工作,不像他们一样没文化,找不到好工作, 只能扫马路,又累又脏, 工资又少, 一个月的钱给我们交上学费、吃饭、交水电房费就没了。”

d.“我们家三个孩子都在这上学, 也不容易, 都是爸爸妈妈费的心血。我觉得我过的还好, 因为能在这个学校读书……”“我现在的愿望是我们这个打工子弟小学一直能办下去,而且办得更好,还能办初中高中,我就一直可以上学了,…… ”“这里的老师非常好, 因为我在老家的成绩很差,到这来成绩一下子就提高了,这都是老师教得好。”“我的愿望是考上大学来教像我们一样的学生……当校长,收那些像我这样的孩子。 ”“我希望长大了多挣些钱,开许多像打工子弟小学那样的学校,使失学的同学重返校园。”[23]

2、权利话语的进一步批判

这些农民工子弟的内心独白让人感受到他们对于接受教育的热切希望,诸如“我听妈妈说可以去那里上学,我整晚都兴奋得没睡着觉”、“我一定会好好学习,一定要出人头地”、“我也很想上大学”、“我希望长大了多挣些钱,开许多像打工子弟小学那样的学校,使失学的同学重返校园”。然而取缔农民工子弟学校则在很大程度上意味着剥夺与不能接受,对于城市中的二代移民,如果失去了对于改变自己命运的机会,他们也就会逐渐演化为绝望的一代,社会学意义上的冲突甚至犯罪不可避免,一份涉及北京市50所农民工子弟学校、102名教师,并对其中19所学校的2161名学生的问卷调查显示,有一半以上的农民工子弟(58.3%)不喜欢甚至讨厌北京的孩子,理由主要是他们欺负人(26.2%),看不起人(37.1%),同在一个城市生活,有些孩子甚至从来没有和北京孩子接触过(3.1%)[24]。这一点十分要命,也十分敏感,法律之上的权利似乎对于他们几乎没有任何作用(这里不是否认现实中和理论上的客观作用),一些纯粹理论上而没有现实关涉的论证在这方面(中国现实问题上)没有太大的解释力,无非就是谴责政府没有为他们提供相应的保障,诚如邓正来先生所批判的那样,

中国法学之所以无力为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供一幅作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”,进而无力引领中国法制/法律朝向一种可欲的方向发展,实是因为中国法学深受着一种我所谓的西方“现代化范式”的支配,而这种“范式”不仅间接地为中国法制/法律发展提供了一幅“西方法律图景”,而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的并不是中国自己的“法律理想图景”。[25]

这种“现代化范式”(权利话语)将我们关注的问题给遮蔽掉了,从而不能看到中国的现实问题,从而不能看到中国的现实问题,带有很浓厚的“都市化法学”倾向,无力为评判本事件提供一个有效地和可以对话的思路。这些权利话语之于农民工子弟事实上不能接受教育就可以表述为争取一种“教育平等权”(教育权与平等权的结合),而且非常旗帜鲜明地指出“教育平等权是种种平等权的一种,它的价值根基是人格尊严,反对任何在教育方面的歧视性对待,这首先就包括教育内容方面的平等;其次是机会均等;再次是享受国家提供的平等的教育设施。教育平等权作为一项可诉的权利,它的审查标准是是否构成歧视”,另外还禁止下列行为:“(1)以人的户籍为标准而不是以居住地为标准统一划片就读;(2)民工子女只能进简易的、专为他们设立的学校;(3)禁止对民工子女收取所谓“赞助费”,天下岂有专门要穷人‘赞助’的道理?”[26]然而现实中非但禁止不了,反而可能导致更为激烈的冲突,这种激烈的冲突表现为政府认为这是考虑农民工子弟的生命安全,一些学者认为这是侵犯公民的受教育权,国外社会则认为这是侵犯人权,农民工子弟学校的创办者认为这是对于自己为农民工子弟创造条件使其接受教育的艰辛努力的抹杀,农民工及其子弟则认为没有地方可以接受教育是一种对于自身的歧视,公办学校则认为这是对于自己的不必要负担,只是想从中获取利益。而且这种话语或许只能是被人随意利用的武器,它过于粗暴地理想化地对待了中国的社会现实,在理论上它永远也解决不了中国的现实问题。

  3、建立在能力基础上法律公正的内涵

基于此,我个人认为以能力转换权利在法律之上建立起能力基础上的公正或许更能说明问题。

其一、能力意味着使国家负担义务,这样才有可能保障农民工子弟获取能力,权利虽然有着无限制入侵的可能,而其能称作真正的权利也只能是义务在先的实现,没有国家义务保障的权利会使某种关于权利的主张变成无法实现的利益,这种并不稳定的利益诉求扩大化会危及国家政权的合法性以及正当性,社会的进一步发展可能因此而受到阻碍(这里的前提条件是中国的法律程序根本不起作用,没有“违宪审查”等一些法治国家具备的制度保障,这说明一种权利表达的微弱,不然为什么有那么多依法上访的群体性事件)。

其二、能力是对于权利的合理化、理性化表述,农民工子弟及其它诉求者以受教育权甚至人权为武器的时候,就有可能被作为主权者的国家压制下去,国家的逻辑表述为国家主权是最大的人权,社会稳定和经济发展是第一要务,因而也就使得人权相对化,农民工子弟的受教育权则是微不足道的,可以被牺牲的,但是能力的表述不同于权利,权利是可以随着义务伸缩的,国家作为义务主体推卸掉应当承担的义务,那么所谓的权利主张是虚弱的,建立在能力基础上的公正意味着一种对于农民工子弟利益保护的不可动摇,如果不使农民工子弟接受教育,会产生比他们集体屠杀更为严重的后果,由于遭受歧视以及剥夺,他们在社会上就有可能转化为随时都有可能爆炸的定时炸弹,也就是说没有获得能力向上发展,在中国扭曲的制度形态中他们的破坏力同样是巨大的。

其三、古典自由主义并不认同社会公正,认为是“拟人化的谬误”,邓正来在介绍哈耶克对于社会公正的批判时指出,“社会正义”对于市场秩序毫无疑义,“社会正义”危及自由市场秩序赖以存在的规则系统[27],是很具有说服力的,但是中国提出的公正理论前提不是自由市场,按照罗尔斯所言是在“无知之幕”之下订立的契约,中国的现实是不同于西方的实践与话语系统,是在不对等、落后的基础上逐渐建立起来的市场,特别是在市场化进程中,中国城乡割据的格局伴随着人口的流动又在城市中形成了新的对立局面,城市的社会资源并不对等地向农民工这样的中国流动人口开放,在一份关于北京市流动儿童义务教育状况调查报告中,一个农民工子女提出这样的一个问题:“为什么我们到北京要办暂住证,而北京人到我们家乡却不需要办暂住证?”[28]以能力为基础的法律之上的公正,是指法律对于社会资源的调配是建立在使社会成员能够真正实现与之努力相适应的利益,是建立在人之上的公正,并不是单纯地按照能力来分配资源,而是使之有能力来获取资源的条件与可能性,这就是积累的而非平均化地实现的一种公正,教育特别是是农民工子弟接受教育是实现其社会地位的最重要因素。以能力为基础的法律之上的公正要求对于农民工子弟学校的客观评价,北京市的教育资源是有限的,不可能无限制接受所有的农民工子弟,而理性的态度则是对于农民工子弟学校的扶持与投入,是使农民工子弟逐步获得一种争取资源的能力,并非相反的是农民工子弟丧失基本生活以及向上发展的能力,农民工子弟学校的安全问题也只是暂时的,可以部分解决的,妥善处理并不会给政府带来多大的负面影响,如果是农民工子弟丧失向上发展与取得社会地位的能力,那后果将是毁灭性的,我个人希望各方能够基于理解以及对于国家负责任的态度达成共识而妥善解决。

其四、能力在中国城乡动态对立三元格局的现实中具有重大的意义,能力的核心内容就是指一种现实的可能性,公正要求一种现实的支付能力,否则公正只能是口头上的并且随时会贬损的不稳定价值。“中国法学论者所关注的更可能是法律体系的逻辑和注释,而不太可能是赋予这种逻辑或注释以生命力的中国农民乃至中国人所经验的现实且具体的生活”[29],针对本文所分析的中国所特有的农民工子弟学校,我们可以明显看出其中城乡动态对立三元格局的鲜明烙印,而本文所追求的乃是使农民工子弟获得接受教育的可能性,也就是一种能力,使城市里的社会资源能够逐渐地向农民工及其子弟开放,另外也不压制农民工子弟获取能力的其它途径,如农民工子弟学校。因而本文强调的一种建立在能力基础上法律的公正毋宁是一种现实的诉求,还不如说只是一种应然的、可欲的、能够支付的起的价值判断。

其五、本文也不希望将这种建立在能力基础上的法律的公正理解为不可动摇的,那种可能被滥用的危险也无法排除,我们对于公正的理解只有保持开放而非封闭的态度才能使人信服,也会吸引更多的人对于公正的重新理解,当然在利益多元的情况下共识很难达成,而实践中只能按照某种程序采用某些关于公正的理解,不排斥其它对于公正的非主流解释,本文所作的解释也属于此类。

4、建立在能力基础上法律公正的现实表述

为了使本文所指出的建立在能力基础上的法律的公正不流于空想,下面将结合农民工子弟如何使其接受教育的利益得到保障,具体有四点分析:

第一、农民工子弟的受教育权与接受义务教育的义务。据2006年修订的《中华人民共和国义务教育法》第四条规定:“凡具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少年,不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等,依法享有平等接受义务教育的权利,并履行接受义务教育的义务。”第五条规定:“各级人民政府及其有关部门应当履行本法规定的各项职责,保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育。依法实施义务教育的学校应当按照规定标准完成教育教学任务,保证教育教学质量。社会组织和个人应当为适龄儿童、少年接受义务教育创造良好的环境。”从这两条规定可以明显看出农民工子弟如何接受教育是被忽略的,只是从第十二条第二款的规定中“当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件”这个模糊的应然性判断可以明显得看出是指向农民工子弟的,因而其权利的实现的可能性是很小的,按照能力基础上的法律公正的理解,只有使“国家和地方政府的责任”、“公办学校的权利和义务”、“农民工子弟学校的权利和义务”确定下来,农民工子弟的利益才有可能从一种关于权利的主张转化为一种可欲的能力。

第二、国家和地方政府的责任。据《国务院办公厅关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》(国办发[2002]1号)的相关内容指出“要保障农民工子女接受义务教育的权利。流入地政府应采取多种形式,接收农民工子女在当地的全日制公办中小学入学,在入学条件等方面与当地学生一视同仁,不得违反国家规定乱收费,对家庭经济困难的学生要酌情减免费用。”“流入地政府要专门安排一部分经费,用于农民工子女就学工作。” 《国务院关于解决农民工问题的若干意见》(国发[2006]5号)提出“保障农民工子女平等接受义务教育。输入地政府要承担起农民工同住子女义务教育的责任,将农民工子女义务教育纳入当地教育发展规划,列入教育经费预算,以全日制公办中小学为主接收农民工子女入学,并按照实际在校人数拨付学校公用经费。”另外是2006年新修订的《中华人民共和国义务教育法》第十二条第二款的规定模糊地指出应当由当地人民政府提供使其能够平等接受义务教育的条件,当然地方政府的责任的承担必须有相应的财政保障,而一味强调流入地政府的责任而不给予财政支持会使流入地政府承担过重的经济负担和压力,也就是城乡分割对立的属地主义财政体制使现实中的问题复杂化,新修订的《中华人民共和国义务教育法》只是有一些内容有突破属地主义的义务教育资源分配体制的新动向,实践中的困难仍然是不可以预料的,对于政府也只有强调其责任,尽可能使农民工子弟接受公办学校的教育而不致失学,另外真正失学的农民工子弟只有希望通过保障农民工子弟学校而使其获得接受教育的机会。

第三、公办学校的权利和义务。公办学校是国家、地方政府出资设立的,应当承担接受适龄儿童、少年入学的义务,其中也包括农民工子弟,在中国现有的情况下,也有权利请求国家、地方政府教育经费的支持。据《国务院办公厅关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》(国办发[2002]1号)指出“接收农民工子女在当地的全日制公办中小学入学,在入学条件等方面与当地学生一视同仁,不得违反国家规定乱收费,对家庭经济困难的学生要酌情减免费用”,并不是很合理的,在国家教育经费没有到达的情况下,公办学校采取一些费用是保障农民工子弟能够在公办学校接受到平等的教育条件的物质保障,这也就意味着公办学校只能接受那些能够支付承担优质教育资源费用的那一些农民工子弟,而另外的一部分只能被排除在公办学校之外,这就需要农民工子弟学校来承担。《国务院关于解决农民工问题的若干意见》(国发[2006]5号)也有了类似的规定,“将农民工子女义务教育纳入当地教育发展规划,列入教育经费预算,以全日制公办中小学为主接收农民工子女入学,并按照实际在校人数拨付学校公用经费。城市公办学校对农民工子女接受义务教育要与当地学生在收费、管理等方面同等对待,不得违反国家规定向农民工子女加收借读费及其他任何费用。”其中“按照实际在校人数拨付学校公用经费”比较合理,可以实行,而以“全日制公办中小学为主接受农民工子女入学”则会对中国的一些大城市是一个考验,前面已经反复提及一个城市的教育资源是有限的,不可能无限制接收农民工子弟,而公办学校增加一些条件和门槛一方面是自我保护,另一方面是能力有限。

第四、农民工子弟学校的权利和义务。2006年新修订的《中华人民共和国义务教育法》第六十二条规定:“社会组织或者个人依法举办的民办学校实施义务教育的,依照民办教育促进法有关规定执行;民办教育促进法未作规定的,适用本法。”其中对于“依法”需要重新理解,特别是对于农民工子弟学校来说应当按照前文的“合法、合理、合情”的价值评判来定一个合理的、可以接受尺度。《国务院办公厅关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》(国办发[2002]1号)规定,“要加强对社会力量兴办的农民工子女简易学校的扶持,将其纳入当地教育发展规划和体系,统一管理。简易学校的办学标准和审批办法可适当放宽,但应消除卫生、安全等隐患,教师要取得相应任职资格。教育部门对简易学校要在师资力量、教学等方面给予积极指导,帮助完善办学条件,逐步规范办学,不得采取简单的关停办法,造成农民工子女失学。”其中“不得采取简单的关停办法,造成农民工子女失学”是正中要害的,扶持只是一方面,而问题的关键是使其获得的利润投入到学校的建设中去,利用市场的办法(而不是行政取缔的方法)逐渐淘汰那些办学条件差、完全不合格的学校,使农民工子弟学校的教育质量提高到全国的总体水平之上即可。《国务院关于解决农民工问题的若干意见》(国发[2006]5号)也有类似的规定,“输入地政府对委托承担农民工子女义务教育的民办学校,要在办学经费、师资培训等方面给予支持和指导,提高办学质量。”可以预见,农民工子弟学校在相当长时期内会长期存在下去,即使城乡割据不复存在,户籍管理制度已经废除,日益扩大的贫富差距和阶层分化,会使农民工子弟学校仍然存在着对于某些社会成员的适应性,另外社会资源的匮乏在中国的情况下也使得完全由国家承担变得不太可能。







四、结语



叙述至此,关于农民工子弟学校、受教育权的我个人的一点理解就算基本完成了,这里强调一点文中表述只是我个人所作出的一点独立的思考,并不能说明其它的一些问题。本文指出对于农民工子弟学校作出“合法、合理、合情”评判的现实意义,它至少可以表明大众对于此问题评判的可能性,从而才能将其纳入到公众视野之中作出理性化、科学性的客观评价。另外对于权利话语(受教育权?宪法权利?)的进一步追问,则发现了此种话语的排斥性、武断性,从而导致了不可对话以及简单地否定现实的危机,不能为农民工子弟学校的解决提供一个可供参考的“判准”,毋宁说只是一种带有利益倾向的攻击武器。本文提出的建立在能力基础上法律的公正也只是一个可供参考并进一步展开的路径。

最后引用一份调查中的资料,一位智力发展较慢的北京儿童的父母认为,她的孩子在这里(农民工子弟学校)找到了学习、生活的空间,她激动地说:“中国的希望在这群孩子,而不是城市里重点学校的孩子。”[30]

                      10月15日初稿

                        11月18日二稿

                     2006年11月25日再改

             于吉林大学







注释:

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[1] [美]博登海默(Badenhaimer,E):《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1998年,第531页。

[2] 陶行知:《陶行知全集(第一卷)》,湖南教育出版社,1984年,第175-187页。

[3] 参见李强:《农民工与中国社会分层》,社会科学文献出版社,2004年,第368-391页。所谓三元结构是指,在传统的城市市民和农村居民之间出现了新的一极——即流动的农民工,他们既不同于城市市民有不同于农村居民,他们的人数巨大,如果按照“挨门挨户列举”方法补足则总数大约有1亿2千万到1亿5千万之多。三元结构首先是以二元结构为历史前提的,也就是说它由二元结构演变而来。

[4] 断裂社会有三层含义:第一,在社会等级与分层结构上是指一部分人被甩到社会之外,而且在不同的阶层和群体之间缺乏有效的整合机制。犹如一场马拉松比赛一样,每跑一段,都会有人掉队,即被甩到了社会结构之外,而且这种断裂社会是出现了严重的两极分化,社会阶层之间边界固定化,阶层之间的流动开始减少,城乡两个社会甚至可以说是完全封闭的,缺少有机联系;第二、在地区之间,断裂社会表现为城乡之间的断裂,在农村日益衰落的同时,大量的人口滞留在农村,在城市不断繁荣的同时,农村的情形则不断恶化,从而形成一种新的社会断裂;第三、社会的断裂会表现在文化以及社会生活的许多层面。断裂社会的实质是几个时代的成分并存,互相之间缺乏有机的联系,比如农民,他们观看的电视节目和城里人几乎没有什么不同,但那些电视剧的内容,与他们几乎完全不相干,甚至也不属于他们的时代。孙立平:《失衡:断裂社会的运作逻辑》,社会科学文献出版社,2004年,第21-24页;《我们在开始面对一个断裂的社会》,载于《战略与管理》,2002年第2期。

[5] 本文选取《南方周末》的一期报道为分析对象,当然也面临着理论与实际被建构的危险,媒体的声音只是表明一种看法和观点,本文试图尽力超越关于媒体报道的事实展开自己的论述。参见苏永通:《“刺头学校”搏命记》,载于《南方周末》,2006年09月28日,第9-10版。另外还有其他方面的报道与声音,程义峰:《北京关闭非法民工子弟学校前因后果》,http://www.bj.xinhuanet.com/bjfs/2006-10/10/content_8222215.htm,2006年11月14日访问;胡星斗、李方平:《关于慎重处理打工子弟学校问题的公民建议书》http://www.huxingdou.com.cn/dagongzidixuexiao.htm,2006年11月14日访问;《新华时评:简单取缔打工子弟学校不是好办法 》,http://news3.xinhuanet.com/edu/2006-08/15/content_4965211.htm,2006年11月14日访问。

[6] 曲相霏:《受教育权初探》,载于《政法论坛》,2002年第3期。

[7] [美]黄宗智:《认识中国——走向从实践出发的社会科学》,载于《中国社会科学》,2005年第1期。

[8] 温辉:《受教育权入宪研究》,北京大学出版社,2003年,第19页。

[9] 温辉:《受教育权入宪研究》,第17页。

[10] 这标准是:校园面积至少要达到15000平方米,校舍总使用面积至少3587平方米,其中体育场地应当满足相应学校规模所需的至少200米环形跑道和60米直跑道用地,以及篮排球场地、器械场地所需用地。当然达到这个标准也就是农民工子弟无法上得起的学校,其中体现了非常强烈的话语的冲突,而实际中有时很悖论的问题,既然政府认为是规范农民工子弟学校,而不是完全取缔农民工子弟学校,也就没有必要设定这么高的标准,如果政府坚持这个标准也就是等于完全取缔了农民工子弟学校。

[11] 史柏年等编著:《城市边缘人:进城农民工家庭及其子女问题研究》,社会科学文献出版社,2005年,第5-6页。

[12] 史柏年等编著:《城市边缘人:进城农民工家庭及其子女问题研究》,第8页。

[13] 马宏、马国栋、彭秀淼、兰建华:《北京市农民工子弟学校健康教育的调查分析》,载于《民族教育研究》,2006年第1期。

[14] 对于农民工子女选择“农民工子弟学校”合理性的研究,可参阅孙立亚、史柏年、周晓春、刘小平:《北京市流动人口中学龄儿童择校意向研究》(史柏年等编著:《城市边缘人:进城农民工家庭及其子女问题研究》,第1-59页),具有非常高的参考价值。

[15] 一份对675名就读于打工子弟学校的学生家长调查显示,绝大部分流动人口家庭的家长认为,孩子就读于打工子弟学校对提高孩子的学习成绩是有好处的占回答该问题的家庭数的91%。具体的分析发现:由54.5%的家长认为打工子弟学校师资力量强;有65.9%的家长认为打工子弟学校的条件好;有86.3%的家长认为学校对孩子管理严格;认为同学之间能够互相帮助的家长占41.5%。史柏年等编著:《城市边缘人:进城农民工家庭及其子女问题研究》,第49页。

[16] 对于一些所谓的“民工子弟学校办学者”的说法,我个人无法认同,当然为农民工子弟说人话的确需要负担一些风险,如果政府封杀这样的言论,无疑就是不准别人说话,而这种做法本身的正当性就值得怀疑。既然政府做出了这样的行为,就应当接受公众的质疑,特别是这样关乎民生的重大问题,没有经过听证就擅自做出决定,是不慎重的做法。参见程义峰:《北京关闭非法民工子弟学校前因后果》,http://www.bj.xinhuanet.com/bjfs/2006-10/10/content_8222215.htm ,2006年11月14日访问。

[17] 韩嘉玲:《北京市流动儿童义务教育状况调查报告》,载于《青年研究》,2001年第8期。

[18] [美] 罗纳德·德沃金(Dwoekin, Ronald):《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社,1998年,导论第6页。

[19] 赵汀阳:《“预付人权”:一种非西方的普遍人权》,载于《中国社会科学》,2006年第4期。

[20] 参见孙笑侠、郭春镇:《法律父爱主义在中国的适用》,载于《中国社会科学》,2006年第1期。父爱主义(Paternalism) 又称家长主义, 它来自拉丁语pater,意思是指像父亲那样行为,或对待他人像家长对待孩子一样。当然, 这里是指具有责任心和爱心的父亲或家长。法律父爱主义主要分为两种: 软( soft ) 父爱主义和硬( hard) 父爱主义。软父爱主义的核心是: 只有“真实”(即那些在认知上和意志上没有欠缺) 的决定才值得尊重。硬父爱主义是指管理人出于增加当事人利益或使其免于伤害的善意考虑, 不顾当事人的主观意志而限制其自由的行为。

[21] 这些问题参考了胡星斗、李方平:《关于慎重处理打工子弟学校问题的公民建议书》http://www.huxingdou.com.cn/dagongzidixuexiao.htm,2006年11月14日访问。

[22] 按照世界通常标准,基尼系数在0.3以下为最值的(Best)平均状态,在0.3~0.4之间为正常状态(Normal),但超过0.4就算进入警戒状态(Warm),达到0.6则属社会动乱随时发生的危险状态(Danger)。数据表明,自90年代末期以来,基尼系数仍在以每年0.1个百分点的速度在提高,根据有关的数据推算,中国基尼系数1999年为0.457,2000年为0.458,2001年为0.459,2002年为0.460。孙立平:《失衡:断裂社会的运作逻辑》,第53页。

[23] 赵树凯:《边缘化的基础教育——北京外来人口子弟学校的初步调查》,载于《管理世界》,2000年第5期。

[24] 韩嘉玲:《北京市流动儿童义务教育状况调查报告》。

[25] 邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆,2006年,第3页。

[26] 周永坤:《教育平等权问题及解决之道》,载于《华东政法学院学报》,2006年第2期。

[27] 邓正来:《“社会正义”的拟人化谬误及其危害——哈耶克正义理论的研究》,载于姚洋主编:《转轨中国:审视社会公正和平等》,中国人民大学出版社,2004年,第504-553页。

[28] 韩嘉玲:《北京市流动儿童义务教育状况调查报告》。

[29] 邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,第129页。

[30] 韩嘉玲:《北京市流动儿童义务教育状况调查报告》。

ma333999发表于2007/1/19 9:15:22 
多考虑些事,少琢磨些人
多考虑些事,少琢磨些人

胡适之先生曾发表过一篇著名的文章《多研究些问题,少谈些“主义”》(原载1919年7月20日《每周评论》第三十一号),在这篇文章中他指出空谈“主义”是鹦鹉和留声机都能做的事,空谈“主义”解决不了实际中的问题,反而有可能“被无耻政客利用来做种种害人的事”。
然而荒唐的是,今天中国社会的情况刚好相反。作为理想的“主义”退隐了,人们不再相信“主义”之于人的启蒙作用,一切皆为功利目的,甚至可以说为了目的为了欲望而不择手段。同时人们也不再“研究问题”了,而把心思转移到了琢磨人,勾心斗角,算计利害关系,“谁家父母是大官”、“谁家亲戚是大款”等等。
因而,我认真阅读了那片沉寂了八十八年的文章,以便从中汲取养分,充分透视中国社会领域的种种奇怪现象。这里,我也发现我与胡适之先生在立场上有一些相似之处。他提出要“多研究些问题”,我认为应当“多考虑些事”,当然我与胡适之先生最大的不同即是两个时代提出了同一个问题,并且这两个时代相隔将近一个世纪。
分析当今中国之现状,导致今天“超级功利主义”(“拜金主义”)的原因无非就是现代化背景中关系、利益与人情的相互作用。金钱、物质、享乐成为当今大多数中国人追求的目标,而中国的现代化过程中又夹杂着太多的关系和人情,中国社会发展的原因是极为特殊的,更多体现为“垄断利润”,是权贵与资本关系紧密勾连起来的结果。
这种极为特殊的现象,构成了今天“投机钻营”的原动力,典型的如中国今天的“官煤勾结”,在利益的追逐下矿难频繁。当今的中国社会存在着人治与法治的激烈较量,在复杂的中国背景中,又刻画了一幅具有划时代意义的“中国式生存图景”。因而中国今后的命运在于我们今天的态度与具体的做法,“多考虑些事,少琢磨些人”显得尤为必要,也十分紧迫。
权贵资本主义必定会将中国推向风口浪尖,将未来之中国陷于生死存亡之境地。因为过度极端之不平等,会引发大规模的社会冲突,从而导致社会混乱,必定将中国几十年之积累毁于一旦。为了防止可能发生的不利后果,今天我们可以从两个方面来着手,其一为制度方面的约束,保障弱势群体的权益,合理地分配社会财富,打击腐败犯罪等等,其二为对于个人的约束,当然这主要还是自我约束,从自我做起,“多考虑些事,少琢磨些人”。
为了防止人浮于事,减少官僚作风,提高办事效率,“多考虑些事”是实世所趋。同时,这也是时代发展的基石,中华崛起的内在要求,民族复兴的必然逻辑。当然,这里请读者注意的是,我所谓“多考虑些事,少琢磨些人”不是意味着不去“琢磨人”,因为人毕竟是社会中人,必定要与不特定人发生社会关系,也要求我们对于人情世态有所把握。
最后回到“多考虑些事”,它是问题的立场;让我们“少琢磨些人”,这是时代的要求。
                     马亮亮
                   2007年5月19日
                  于吉大翠文楼
E-mail:maliangliang111@126.com
ma333999发表于2007/6/30 9:22:45 
大学宿舍权力话语的微观考察
大学宿舍权力话语的微观考察


  这是来自一个大学(J大学)宿舍的一个实证图片,内容记载的是A栋收发室的一个通知:

                通知

各寝室同学注意,有在走廊和窗台放东西的,请拿回寝室,不然下周一(24 号)就当无用垃圾处理。

                          A栋收发室
                         07年9月20日

从通知的内容看极其类似一条法律条文,而且也表现出了极为规范性的色彩。法律规范的几个要素也十分完整,法律规范的假定部分“有在走廊和窗台放东西的”,法律规范要素的处理部分“请拿回寝室”,法律规范的后果“不然下周一(24号)就当无用垃圾处理”,而且还有很明确的落款“A栋收发室”,是作为发布这条法律规范的主体出现的,保证了此条“法律规范”的效力。当然,这个通知很简单,甚至没有任何修饰性的话语,很直白地表达了对与处于被管理者地位的学生的支配。

这是很有意思的问题:其一、A栋收发室是否有权力将“走廊和窗台上”放置的东西当作无用垃圾处理,这条类似法律规范的“通知”是否真的有效力;其二、且不论“A栋收发室”是否真的做了这样的事情,其中隐含在这条“通知”里面的更为严肃的问题是什么;其三、同学走廊和窗台上的东西,应该说是同学的私有财产,尽管数额有限,也没法在此种情况下去法院主张自己基于宪法、物权法上的排除妨害的权利,毕竟大多数学生要在建设“和谐校园”的氛围中,去法院肯定会引起不和谐,对于同学们来说还是心安理得接受来自这种“通知”的管理。

首先,我们可以讨论这条通知的效力问题。从通知的语言来看,其中有一些礼貌性的用法,如“请”,说明这是在一个现代文明的大学宿舍里,“A栋收发室”的大爷和大姨们尽管文化水平不高,毕竟大学是知识、礼仪的殿堂,在人们的印象中可以说是很高雅的地方,使用“请”字应当说是在大学文化氛围中“潜移默化”的结果,自然要区别于那些粗俗农民工。从通知的内容看,和全国人民代表大会创设的法律差不多,如上分析的法律规范的几个要素假定、处理、后果在这条由“A栋收发室”创设的简单的通知中全部有所体现,“A栋收发室”完全和全国人民代表大会差不多了,这足以展现出“A栋收发室”举足轻重的地位。而令人感到诧异的是,通知的实质是要将同学们的东西“当作无用垃圾来处理”,这里我想说的是这个通知的效力明显高于《中华人民共和国宪法》,更高于《中华人民共和国物权法》。

其次,作为管理者的“A栋收发室”发布这项通知,其隐含在这个通知中的权力问题更值得探讨。一个小小的“A栋收发室”,你可不要小看了“他们”的权力,“A栋收发室”发布的通知的效力高于《中华人民共和国宪法》,更不用说《中华人民共和国物权法》,同学们在窗台和走廊放置的物品可以被“A栋收发室”当作无用垃圾处理。可以设想“A栋收发室”具有高于全国人民代表大会的权力,更不用说那些掌握大大小小社会管理权力的官员了。《中华人民共和国宪法》第13条的规定“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”,恐怕难以实现,而新颁布的物权法又能好到哪里去呢?这都是需要我们去质疑的。另外,我们日常生活中的大多数人很难想象会经常与“国务院”、“教育部”打交道,实际上每天与我们打交道的往往是那些“A栋收发室”,面对这样的通知,我们更多体会的是无奈,剩下的就是悲哀。那些法学家口口声声宣扬的所谓“法治”、“人权”,似乎都太微不足道了,这些现代“法治”理念并为渗透到人们的日常生活中,可以假设的是其实大多数法学家的生活恰恰是“A栋收发室”表现,他们在理论上追求的逻辑严谨与现实中的大胆做法形成了鲜明的对比,甚至完全可以说是某种程度上虚伪的表现。

最后,谈一下作为处于被管理位置的学生所面临的“集体无意识”问题。无论如何,这个通知不是面对整个社会的,要不然就是整个社会秩序的混乱,“A栋收发室”的通知面对的是处于宿舍的学生,或许他们并没有注意这样的通知,又或许他们看到了也没当回事,当然这涉及到他们的个人物品,无论他们的东西怎么微不足道,毕竟这是在中华人民共和国的国土上,面对可能的“A栋收发室”的侵害,他们大多是“集体无意识”的。如果有一些有理性的学生注意到了,他们又会发现这是在“建设和谐校园”的大学里,诉诸法律将其告到法院也未必能够解决问题,相反是在破坏和谐的大学氛围,可能要付出远远比他们排除妨害所保护的个人物品要高得多的成本和代价,可以说理性的选择是保持沉默抑或私力救济罢了,避免与之发生正面的冲突。

E-mail:maliangliang111@126.com 2007年9月29日
ma333999发表于2007/10/17 16:24:48 
 
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