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原刊阅读四(上):20世纪早期的美国社会与法律

From Sociological Jurisprudence to Realism: Jurisprudence and Social Change in Early Twentieth-Century America


G. Edward White


Virginia Law Review, vol. 58, No. 6 (Sep., 1972), 999-1028




20世纪早期的美国社会与法律——社会学法理学到法律现实主义之转变的背景性考察


维吉尼亚大学法学院副教授爱德华·怀特在1972年发表的《从社会学法理学到法律现实主义:20世纪早期美国的法理学与社会变化》一文中,从20世纪美国的社会变化角度分析了美国法理学界的主导思想从社会学法理学到法律现实主义的转变的原因。他认为发生这一学理上的转变的社会背景是美国社会由进步运动(Progressive Movement[1]所主导的时期向由新政(New Deal)所主导的时期的转变。然而,怀特认为,这种转变在本质上并不是一个渐进的过程,这乃是因为美国的进步运动与新政之间存在着社会预设(social assumptions)上的显著的不同。[2]怀特正是在这一背景之下对社会学法理学与法律现实主义之间的那场著名的论战(主要是在庞德与卢埃林、弗兰克之间的论战)进行了分析。他将社会学法理学类比为进步运动的法理学,而将法律现实主义类比为新政的法理学,并试图从这一角度揭示出社会学法理学与法律现实主义之间的根本分歧:对法律与道德之间的关系和司法裁判的性质的理解。


在我看来,这篇文章对于我们当下的研究来说有着如下三方面的意义。其一,从思想史的角度来看,它有助于使我们更为深入地理解庞德、卢埃林和弗兰克的思想;同时也有助于我们更为清晰地疏理美国的社会学法理学与法律现实主义之间的理论渊源关系,以及更为重要的是,这二者之间的根本分歧之所在。其二,从社会学法理学与法律现实主义所产生的社会背景的角度对二者进行分析,在一定意义上,也更有助于我们洞见到这二者为什么会提出如此的理论主张,其具体的理论主张是为了回应怎样的社会问题,进而分析这二者为什么会产生如此的分歧。[3]其三,由于从进步运动到罗斯福新政这一段期间是美国社会发生巨大转型的时期,将这一时期美国的社会变化与该变化对法律的直接或间接的要求与当下中国的转型时期的社会变化与该变化对法律的直接或间接的要求进行对照,对于我们认识当下中国的法律与社会问题,无疑也是有助益的。基于上述原因,在本文中,我将主要结合怀特的论述以及相关文献疏理20世纪早期美国社会与法律的变化,并在此基础上,阐述社会学法理学与法律现实主义(主要是在庞德与卢埃林、弗兰克之间)的理论主张之间的联系和区别。在本文的最后,我将就上述问题进行一些在我看来较为重要的延展性思考。



一.19世纪晚期美国的社会与法律——进步运动和社会学法理学的出场背景


怀特认为,美国20世纪早期的进步运动和社会学法理学是在反对19世纪晚期的社会思想和“机械法理学”的过程中产生的。因此,在这里有必要对19世纪晚期美国的社会与法理的发展情况进行分析。


(一)19世纪晚期的美国社会


怀特认为,内战后的美国,国内的商品交易大幅度地增加,并伴随着科学技术的发展和工业生产的增长,这为政府对经济状况的规制提出了新的要求。因为在内战前,美国各州对本州经济的规制和当时尚不成熟的工业事业意味着经济变化的节奏在某种程度上是可以被控制的,尽管这并不有助于经济的繁荣。为了回应内战后急剧上涨的经济膨胀,联邦政府制定了一些政策,如将土地使用权授予铁路。然而除此之外,联邦政府却没有做出任何其他的行动,因为自由放任是当时盛行的口号。当然,自由放任并不意味着完全不要规制,它仅仅意味着将进行规制的责任从人为建立的实体(如政府)的手中转移到自然形成的实体(如市场及其铁律)手中。


需要指出的是,怀特认为19世纪晚期的决策者对于经济发展发展过程的这种明显的漠视背后潜藏的是这样的一些确信。其一,经济必然会定期有规律地涨落。其二,市场规律永远是合理的。其三,人具有一种分辨和预测(规律)的本性。


(二)19世纪晚期各学科所表现出来的共同特征


与上述社会洞识相伴生,19世纪晚期的自然科学家、经济学家和社会学家采纳了唯灵论(spiritualism)和达尔文主义的观点,都旨在发现控制其研究领域的普适的绝对的规则、原则和公理。这样一种情况是不争的事实,即政治、经济、社会和生物理论都是从发现中得来的。这可以说是19世纪晚期上述各学科所表现出来的共同特征。


(三)19世纪晚期的法理学与司法审判的特征


19世纪晚期的“机械法理学”也被发现普适原则所吸引。当时的法官在审理案件时一般有两种倾向。其一是进行机械式的推理。他们的审判始于以对他们有益的方式来做出语词上的区分并界定概念。然后将这些概念宣布为公理性的。最后将这些公理适用于案件的事实,于是得出必然的结果。当时的法官的另一种倾向则是保障既定的个人财产权利。这一倾向一直延续到20世纪初期,最典型的案件是1905年的Lochner v. New York一案。[4]



二.19001920年代美国的社会与法律——进步运动、从机械法理学到社会学法理学


(一)进步运动——对19世纪晚期美国社会现状及社会意识的一般性批判


20世纪的最初几年中,政治家和社会理论家已经开始意识到成熟工业社会的代价,这表现在:其一,自由放任使贫困激增、制造出并进而保护了“特殊利益”、培育了垄断和托拉斯,并歧视农民和工人。其二,经济规制的缺失导致了不受约束的经济力量,并进而导致了公共官员的腐败。其三,政府的行政分机构、国会和州立法者以及法官均无视上述状况。


在这种状况下,进步运动集合起上述批判并给予这些批判以一种智识上的基础。这集中表现在进步运动的预设和其政治改革的政策之上。


1.进步运动的社会预设


进步主义认为社会处于不断的变动之中,人有能力通过将这种不可避免的变化引导向有益的目的(ends)来取得社会的进步。这也肯定了在当下的经验的基础上评价社会理论的价值。在这样一种经验的检验之下,产生了如下结果。其一,被宣称为控制了各学科的普世法则被证明为缪见。其二,市场规则这并没有促进进步,因为它产生了极端的贫困和极端的财富。其三,政府不能再诉诸达尔文主义的“上帝只帮助自助的人”这一论断来为其无视经济和社会的不平等提供合法性证明。因此,为了达致进步,需要政府家长主义(government paternalism)来促进共同善。


2.进步运动的政治改革政策


作为政治改革者的进步主义者在如下几方面做出了尝试。其一,扩大政府的公共部门,以便以受过教育而可以胜任的公正的管理者群体所做出的决策来取代特定利益群体的偏狭代表的决策。其二,进步主义者相信专家对政府的管理并支持行政机构的扩大,尤其是以行政管理机构的形式并由国会和法院支付其开支。其三,进步主义者敦促州和联邦层面上的调控性和福利性立法,并要求司法容忍这种立法。其四,进步主义者批评法官不回应社会和经济条件的变化,并要求他们极大地关注未经规制的工业主义制造出来的事故伤亡或损失。


(二)社会学法理学vs.机械法理学


与进步运动对统治制度(governing institutions)的运作的一般性批判相伴,20世纪初期产生了一种对于19世纪晚期司法方法的特定的批判,进而也是对19世纪晚期的“机械法理学”的批判。这种批判集中由持有社会学法理学主张的论者做出。在这里主要阐述霍姆斯、庞德和时为斯坦福大学法学院教授的约瑟夫·宾海姆(Joseph Bingham)围绕着司法审判问题所提出的理论主张,并分析这三者在这个问题上的理论的相同点和区别。需要指出的是,庞德与宾海姆的理论分歧在一定意义上预示了美国1920年代晚期到1930年代的法理学从社会学法理学到法律现实主义的转变。


  1.霍姆斯、庞德和宾海姆对机械法理学的批判之回顾


霍姆斯的批判


对于19世纪晚期司法方法的批判的最早的例证是霍姆斯法官对Lochner v. New York一案所提出的司法异议。霍姆斯反对这样一种司法倾向,即将一般性的社会前设宣布为真理,并从这一前设中推论出特定案件的审判结果。在霍姆斯看来,这一审判技术会达致专断,它表明了在多大程度上法官可以利用其职务以权威宣布的形式陈述他们自己的政治、经济和社会观念。霍姆斯对Lochner一案做出异议三年之后,庞德将该异议称为美国现存的对社会学法理学的最好的阐述。[5]


庞德的批判


在发表于1909年的《契约自由》一文中,庞德将社会学法理学是一场将原则和准则与人们将要控制的状况相适应而不是与假设的第一原则相适应的运动。[6]怀特认为庞德一直是20世纪第一个十年中敦促法官放弃从预先假定的概念中演绎出审判结果的这种方法的人中最为重要的一个。1905年,面对逐渐增长的对于法律体系的普遍不满,他号召一种法律哲学,该法律哲学建立在一种有关社会和政治科学的各种因素的充分的知识之上。[7]1907年,他坚持最富有逻辑性的并且巧妙地推出的规则可能使这些规则在实际运用中所欲达致的法律目的不能实现,因为这些规则并不适用于他们所施用的环境。[8]1908年,他揭露了他所宣称的在20世纪早期的法官当中盛行的机械法理学的问题现状,在机械性的审判中,概念通过一种人为的法律推理过程以一种逻辑的方式发展出来,其代价却是实际的审判结果的丧失。[9]1910年,他呼吁法律职业者关注经济学、社会学和哲学并抛弃法理学是自足的这一假想。[10]


1911年到1912年发表于哈佛法学评论的《社学学法理学的目的和范围》这篇长文中,庞德提出了社会学法理学作为一种与以往不同的可以对之定义的法律哲学。他认为社会学法理学的共同要素是:意识到法律在实现社会目的的过程中的滞后性;对目前盛行的法律思维模式和司法方法的不满;坚持研究法律准则的实际社会效果;对于“平等地适用法律的信任”,通过平等地适用法律,可以避免法官们为了合理而公正地解决各个案件而追求假想的法律规则的确定性。[11]


需要指出的是,怀特认为,庞德在如下三点上与进步主义者是契合的。其一,强调理解处于变化中的社会现象而不是静态的普世的规则。其二,相信通过科学的专业知识或技能(scientific expertise)来进行社会安排。其三,致力于平等和正义。


宾海姆的批判


怀特认为,庞德有关于法理学适当的发展方向的理论在斯坦福大学法学院教授宾海姆那里得到了支持。宾海姆在发表于1911年的《什么是法律》和发表于1912年的《法律权利和义务的性质》两篇文章中提出了两项与庞德的论断十分贴近和相符的概括。[12]


其一是认为法律规则和原则仅仅是心理过程。宾海姆认为对于法律规则和原则的司法阐明决不是一种基本的和重要的权威的东西,因此,对于法律规则和原则的坚持是将知识的内容与其形式或表达方式相混淆。宾海姆批判他同时代的法官中存在的这样一种倾向,即在权威中寻求似乎能适用于其案件的一般性的法律(规则或原则);决定这些陈述中的哪一个被法律充分地支持为“法律”;解释这些设定的陈述并依照这些被适用的解释来裁判案件。在宾海姆看来,这中方法表明了法律的滞后性。


其二是法律不是一系列规则和原则,而是具体现象的外部领域,因此,应当以施于其他科学研究领域的同样的关注来加以研究。宾海姆建议法律学生的工作领域应当包括政府的制度和机构的组织,它们具体的运作及效果,以及由这些运作所带来的后果。他指出一场预示着审判实施中的变化的运动将会在全国获得动力。他坚持认为如果律师和法官极大地认识到对于政府运作的事实及其目标和结果的详尽而彻底的研究的重要性,那么这场运动将会取得真正而恒久的进步。这一努力的结果是人们能够更好地理解司法部门的作用以及随之通过更加文明而进步的审判和仔细而科学的立法来促进司法或实施正义(the administration of law)。[13]


  我认为,在这里需要引起我们注意的是宾海姆对规则和原则是一种心理活动过程的认识和他对于研究政府运作过程的强调。


2.对霍姆斯、庞德和宾海姆的上述观点之异同的一项暂时的总结


霍姆斯、庞德和宾海姆的主张的相同之处


怀特认为,霍姆斯、庞德和宾海姆的重要的联结点就在于对20世纪早期法官的审判技术的批判。三者都试图揭示出潜藏于司法判决书之下的某些特定的缺陷(例如,法官基于普世的原则进行推理;法官无需关注审判之外的不受法律支配的现象)并认为有效的司法行为不是出于对这些原则的尊重,而是出于对于审判的社会背景的体认。


⑵庞德与宾海姆的理论的一致之处与分歧


怀特认为,在上述观点之外,霍姆斯、庞德和宾海姆这三者的主张存在着分歧。霍姆斯倾向于采取一种消极的进路。他仅仅认为法官不应当利用他们的职位作为阐述他们的经济上的偏见的手段,而没有指出他们可能成为更有经验的经济学家的方式。这与他一贯的极少倾向于以智性发展和社会变化的名义制定肯定性方案相一致。 [14]而庞德和宾海姆则更专注于为法理学的改革提出具体的主张,在这个意义上,他们的观点也更接近于进步主义思想的主流。下面主要比较庞德和宾海姆的理论的联系与分歧。


①庞德与宾海姆的理论的一致之处


怀特认为,庞德与宾海姆的主张在如下三点上是一致的,这三点主张与进步主义者的主张也是相符的。其一,他们相信社会计划可以通过对经验现象的专家的解释来达致“科学性”。其二,他们希望使美国政府的权威制度更灵敏地应对20世纪生活的复杂性,也更有效地回应这些复杂性。其三,人类的生活不是被固定的规则或原则所支配,而是被变化所支配。


庞德与宾海姆的理论分歧


怀特认为,庞德与宾海姆在这样一个问题上存在着分歧,这个问题对进步主义者来说也同样重要。这个问题就是共同道德原则的作用。进步主义的一个因素就是相信社会变化能够通过对一致性价值的重申(reaffirmation of consensual moral values)来提升自身的连续性和稳定性。进步主义者既是绝对主义者,又是相对主义者:他们认为尽管社会处于不断的变化过程中,但是特定的行为模式,如诚实、勤勉和节制应该是保持不变的。换一句话说,进步主义者相信尽管有效的社会安排承认了将原则与社会状况相调适的必要性,这种社会安排仍然是从共享的原则出发的,并试图达到理想的社会目的(ends)。


在怀特看来,在到目前为止纳入到考虑中来的著述中,庞德和宾海姆都没有特别地阐述法律制度是否应当有意地维续特定的价值,也没有特别地阐述法律制度是否应当达致特定的理想。[15]他们没有将法律(或法律有可能)视为一种一致的、同质的社会力量,也没有试图阐述朗·富勒后来所称的法律的内在道德。但是他对宾海姆发表于1912年的《法律权利和义务的性质》一文与庞德发表于1923年的《司法裁判》一文进行了比较,并认为存在于这篇文章中的分歧一定意义上预示了美国1920年代晚期到1930年代的法理学从社会学法理学到法律现实主义的转变。


我们先来看宾海姆的主张。在《法律权利和义务的性质》一文中,宾海姆清晰地表明了他的两项立场。其中之一是正当(right)或不正当(wrong)这一术语仅仅是一种标签,除了依据刺激其产生的目的(purpose)以及使该术语得以适用的心理过程,这两个术语不能被精准地领会。在有利于产生特定的结果的意义上,某一方法可能是正当的,但是对于道德上对错与否的特定主张是否正当而言,却不存在外部的衡量标准。在这里,我认为,宾海姆实际上是将衡量道德上正当与否的标准诉诸了主观的心理因素。宾海姆之所以会做出这样的论断实际上与他的另一项主张紧密相关,即他认为尽管在大部分普通类型的行为之道德(morality)上存在着主导的强有力的公共观念,但是这种主导观念在许多重要的个别情形之下是不确定的、处于变化之中的、不明确的,并且可能与一个时代的主导的文明观念相悖。因此,道德问题上的公共一致(public consensus)对于法律问题的裁判来讲可能不是令人信服的仲裁人。


宾海姆的主张针对的是如下几种论者。其一,认为存在着一种外部的超自然的力量来公布或设立一种绝对的、无懈可击的道德判断。其二,认为存在着可以被发现和阐述的道德一元的规则和原则。进而,他反对将公共的道德标准视作政府的法律决定机构之运作的权威指导。[16]


再来看庞德的主张。在庞德的《司法裁判理论》一文中有两个问题应当特别引起我们的注意。


其中之一有关庞德对19世纪的机械法理学的谴责。他认为19世纪晚期支配司法裁判的预设与事实相当地不一致,然而,这种预设仍然代表了司法裁判的一种理想,在一定的情形下,司法(或实施正义)应当与这一理想相符合。具体来说,这种机械的理想适合于财产法和商业交易,因为一笔劳务费与另一笔劳务费没有区别,一张本票和另一张本票之间也无需个殊化的处理。需要特别指出的是:庞德在伯格森哲学的影响下,对法律秩序领域进行了区分。伯格森区分了理智(intelligence)和直觉(intuition),并认为理智型构了规则,更适用于无机界,而直觉更适用于生活。在此基础上,庞德做出了如下界分:被机械适用的法律规则和法律概念更适用于财产和商业交易,因为它们需要的是重复处理;而标准(standard)——标准的适用需要诉诸直觉——则更适用于人之行为(conduct)和企业行为[17],因为它们是独一无二的,需要个殊化处理。在庞德的论述中,这样一种二分是存在的:理智—无机界—规则—财产和商业交易;直觉—生活—标准—人之行为和企业行为。进而,他认为19世纪晚期的错误不在于形成了一种机械的理想,而在于试图将这一理想扩大到整个法律领域。个人生活中的社会利益需要更好的保护,而有关财产和契约的理论对这种保护而言是不够的。[18]


第二个问题有关个人生活中的社会利益。怀特认为,庞德的个人生活中的社会利益这一提法代表了对他早期的论著的一个修正(实际上是指庞德在这篇文章中的阐述更为复杂和详尽)。在庞德那里,个人生活中的社会利益是指每个个人的道德生活和社会生活,或者说是人的生活中的社会利益。庞德早期的著述批评了法院给予个人权利的过度的重视,同时也批判了机械法理学倾向于对这一事实的无视,即每一个案件都代表了独一无二的一套经验现象。而存在于这两项批判背后的更为重要的问题是庞德对于这样一个问题的关注,即个人作为一个复合的和相互依赖的社会的一部分的作用。在此基础上,庞德设想了文明的司法裁判的三个发展段。第一阶段,认识到社会的相互依赖性,这种社会相互依赖性导致了对个人行为的社会责任的更大的认识。第二阶段,认识到司法裁判不能与其社会背景相分离,并进而将通过社会科学研究获得的经验现象注入司法过程中。第三阶段,社会工程阶段,在这一阶段中,法官将作为个人要求的当事人的要求纳入到包含于特定时空之下的文明社会生活的一般要求中,并努力型构一项律令或陈述一项原则以在最小牺牲的情况下保障最大的社会利益。


怀特认为,庞德通过“将作为个人要求的当事人的要求纳入到包含于特定时空之下的文明社会生活的一般要求中”这一表达,表明他希望法官们记住在特定时段中被社会所优先主张的共同道德观念。这乃是因为在庞德的社会控制理论中,有效的司法裁判来源于法官对于社会和法律秩序中理想图景的作用的体认。而这些理想图景部分地存在于主导的道德观念中,法官在探明理想图景的来源时,需要分辨出其时代的共同的道德观念,并使其裁判反映这些共同的道德观念以具有更大的权威性。


然而,在许多情况下,体现于诉讼中的道德观念并没有清晰而一致地体现出来,法官就有很大的自由来做出自己的解释和解决。那么,是什么保障了法官在裁判案件时对社会共同道德的坚持呢?在《司法裁判理论》一文中,庞德认为,诉讼程序、形式法官司法裁判的技术以及观点的纪录都对法官构成了社会和职业限制。[19]庞德在其《行政法:其发展、程序和重要性》一书中也指出,人们的职务所要求的责任,即作为律师、陪审员、法官及法律学者的责任,会使得人们通过遵循理性的规则和习惯克服这些不能被接受的非理性的模式。[20]


需要引起我们的注意的是,怀特在文章中对于庞德的司法裁判理论提出的批判。他认为,在庞德看来,在文明的历史的任何特定时段中,都存在着构成社会的急迫关注的未予阐明的一致意见以及与当时及之前的社会关注相联系的公认的司法裁判技术。庞德认为法官应当以这样一种方式来利用其司法裁判技术以表现他们对时代的急迫关注的体认。怀特认为,庞德利用这些技术的方式几乎是机械而刻板的:依据一般化的要求(generalized claims)将诉讼分为不同的种类;依据不同的分类来促进稳定性、变化性或其他社会价值。在庞德的计划中的司法是系统化的、与人性不涉的(unpersonalized)、正规的和受到限制的。在庞德那里,法官是社会的和职业的存在。


经由上述分析,怀特认为庞德的理论主张在下述两个方面与进步运动的社会前设是一致的。其一,在庞德对法律秩序领域所进行的分类中(即分为需要一致性、稳定性和规律性的部分和需要灵活性和个殊性的部分),所欲求的是变化之中的稳定。其二,通过为审判设置理想要素,庞德设想了一种被寻求共同目标所促动的社会,该社会建立于共享的道德观念之上。

杨晓畅发表于2006/11/5 22:52:30 
 
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