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原刊阅读四(下):20世纪早期的美国社会与法律

三.19201930年代的美国社会与法律——从反思进步运动到新政,从社会学法理学到法律现实主义


(一)从对进步运动的反思到新政——对19001920年代美国社会现状及社会意识的一般性批判


1.进步主义者对自身的反思


怀特认为,与历史学家们一度认为的不同,在1920年代,进步运动并没有消失:进步主义者建立起了多个联邦的行政机构,包括联邦贸易委员会和联邦储备委员会;各州继续通过福利立法;当时最受欢迎的政治人物:赫伯特·胡佛总统声称自己是一个进步主义者,并力图促进公认的进步性价值,如效率、诚实、道德和社会工程。但是,与这些物理上的存在不同,一战前美国社会普遍存在的对于人之终极命运的乐观而积极的态度随着一战的出现而消失了。进步主义依靠的是进步的概念,即人之内在的完善性和社会具有恒久动力的合成物。然而,一战使得进步的观念成为一种空想。进步主义的支持者被社会的变化和制度及观念的暂时性所触动,开始检视自身的传统道德标准,并质疑这种道德标准的不可侵犯性。这乃是由如下社会事实所致。20世纪初期,离婚率激增,传统性别作用的定义遭到挑战。战争中的大屠杀带了无意义的死亡和社会的不稳定情绪。认真勤勉被愤世嫉俗所取代,社会责任让位于彼此疏远,而善良高洁被视为一种伪善。


2.新政对进步主义的反动


1929年的股市危机及随后的经济大萧条使得进步主义者培育出来的有关美国文化的旧有的假设再一次受到人们的拒斥。人们逐渐认识到:繁荣不是永恒的;看起来似乎无论规制与否都充满活力的资本制度并没有无限的力量;人们并不是必然能够控制他们的经济环境;未来也并不必然优于过去。美国20世纪早期的真理被一个接着一个的证明为神话,而假想预现实之间的鸿沟在不断地拓宽。在这种情况下,1933年的罗斯福新政应运而生。新政的支持者们也是祛除神话的人(demythologizer)。他们致力于消除私有财产神圣不可侵犯和摆脱困境的唯一方式就是自我救助这种观点,这使得他们声称那种将对经济利益的再分配等同于社会主义的观念是传统的妖怪,而唯一值得惧怕的东西就是惧怕本身。


在这里需要指出新政不同于进步运动的这样几点预设。其一,新政的支持者们比起理论,更喜欢试验和经验主义,他们认为任何阐述解决问题的方法的哲学都不如试图去解决问题重要。其二,除了对改善低收入家庭的经济状况感兴趣,新政的支持者对于代议政府的兴趣没有进步主义者那么大。他们更喜欢由精英建构和执行的政府的试验,其基本的控制机构是行政机构,而行政机构的人员和活动并不受制于公众的检验。其三,也是最重要的是,新政的支持者并不相信公共道德的内聚力。他们认为传统的价值需要被暂时的搁置一旁,以便能集中于关注政治和政府的实际情况(reality),以使它们更科学地运作。总之,被进步运动视为对于美国社会来说是理所当然的情形(这些情形看起来也是美国自建国以来就具有的特征):促进个人的主动性、将社会建立于可以识别的道德的基础之上、不能容忍领导者过大的权力,在新政的支持者那里被视作是一种民俗的积累,而这些积累对于政府的事业却无所作为。在怀特看来,进步主义者和新政的支持者的根本的区别就在于道德上的相对主义和道德上的绝对主义之间的区别。


  (二)行为科学的发展


与对进步主义的上述反思相伴生,强调性别特征和人性及道德的相对性的行为科学受到了人们的广泛关注。19世纪的学术关注集中于自然科学和物理科学,20世纪初期转向社会科学,即统计学、人种学、经济学和社会学。而一战后,科学这一用语则日益包含了心理学和文化人类学。行为科学的最基本的影响就是认为人性甚至国家和文化都能够进行经验的研究。行为科学家最早致力于研究人个人的特性,当他们将其研究的触角伸向社会领域时,他们认为社会是个人的集合,每个人在某种意义上都是独一无二的,个人之间的互动是被个人的需要和欲求所促动的。杜威曾指出,美国政府各机构未来发展方向的最好的体现就是科学地理解包含于这些机构的日常运作和人际关系之中的个人的心理结构。行为科学的一个亚学科——制度分析,将其关注点集中于社会制度运作的方式上。这一领域在1920年代日益引起了政治科学家和经济学家的兴趣。


需要指出的是,行为科学研究的要旨在于:人之行为是具有特性的并且经常是非理性的,对人之行动的外部确认实际上是个人心理活动的产物。这一洞识对于建立于外部现象基础上的共识性的(collective)行为标准,例如宗教和道德信仰来说是颠覆性的,因为这些信仰很难与人之心智相区分,它们的永恒性是成问题的。这即是说,进步主义者将信念建立于其上的共识性的道德价值是短暂的,甚至可能是不存在的。


1920年代早期,法律学者开始将这些行为科学的洞识适用于他们自己的研究领域中。大部分法律学者都以一种严格的方式适用行为科学的准则。在他们看来,心理学为司法裁判的研究提供了新的维度:法官是人,人依照他们自己的需要和欲求来发挥他们的社会作用,并为他们的行为提供正当化、合理化的证明(rationalization)。[21]


(三)法律现实主义vs.社会学法理学


怀特指出,1930年,从社会学法理学和行为科学的发展线索中有选择性地脱胎出来一个松散的理论拼凑物——现实主义运动,即现实中法理学,或更通俗地讲,法律现实主义。在所有现实主义者中,卢埃林和弗兰克最受法律共同体的关注,而对于法律现实主义的批判也主要地集中于对卢埃林和弗兰克的批判,并以他们的著述为批判的蓝本。因此,在这里我将主要疏理卢埃林和弗兰克的理论主张,并将其与庞德的观点进行对比。


1.卢埃林的法律现实主义


卢埃林的《一种现实主义法理学——下一步》是对法律现实主义的第一个自觉的阐述。这篇文章体现出了卢埃林的下述三项重要的研究进路。


⑴行为主义的研究进路


卢埃林称自己的研究坚持的是行为主义的进路,他将行为科学家的发现引入最初由社会学法理学家涉足的领域。卢埃林力陈将如下两种研究相结合,一是研究在审判中的工具主义的裁判因素、实用的裁判因素和社会心理学方面的裁判因素,二是研究这些因素对人们所关注的社会所产生的影响。


现实规则与纸面规则


怀特认为,实际上,卢埃林将如下两种观点结合了起来。其一是法律规则具有人为性和无意义性,其二是认为在政府的决策中操纵(manipulation)和合理化(rationalization)具有重要性。他区分了现实规则(real rule)与纸面规则(paper rule),并认为前者是法院实际上做了什么的象征,而后者是特定时空下被接受的准则——即书本上所认为的法律是什么。在这一区分的基础上,卢埃林揭示出纸面规则的实质——政府官员之间的心照不宣的交流:是遵照还是背离被公布出来的制度性原则。为了理解法庭法院声称的他们所遵守的规则在多大程度上是现实规则还是纸面规则,人们需要通过研究事实上结果是怎样被导出的来发现法院实际上作了什么。


⑶法律问题的参照中心:由规则到行为


卢埃林认为所有法律问题的参照中心都应当有意地转向这样一些领域——即官员的规制行为与对其规制行为产生影响或受其规制行为影响的行为之间的互动——而不是到目前为止处于公众的关注中心的规则、律令和原则。


怀特认为,卢埃林对于公共官员与其选民之间的互动的关注,也回应了制度分析家的主张。


2.弗兰克的法律现实主义


弗兰克坚持进对行司法进行心理学分析,这可见之于《法与现代心智》一书。[20]在与卢埃林一致地,揭露出法律规则和原则的暂时性、变动性、人为性和不确定性之外,弗兰克转向了他自己的论题,也是他的理论前设:法官的个性是司法中的核心要素,因此,法律会随着碰巧审理某个给定案件的法官的个性的变化而变化。在这一前设之下,弗兰克提出了如下具体主张。


依照心理学家的观点,审判过程始于暂时形成的结论,而不是结论据以得出的前提。


在理解司法裁判的过程中,法官的癖好和偏见是最重要的和最具有决定性的。它不仅影响到法官将其审判结果合理化的方式,而且更重要的是,也影响到了他们了解案件事实的方式。


由法官个性的不同所引发的法律的变化被语词的设计所遮蔽了。在这些语词的设计中最首要的是法律原则,它们使通过其他方式达致的结论正当化、合理化,因此遮蔽了,而不是揭示出法律是什么。


对这些语词设计的不断的使用看起来使法官认识到:被宣布的规则是法律中首要的东西;一致性和确定性具有重要意义,它们能够通过规则的一致性和确定性而获得。


弗兰克认为,一旦这些真相被揭示出来,就会产生有关法律的更科学的观点。如果法官接受了这样的事实,即他们在了解事实和规则的过程中会不可避免地带有偏见,他们可能会更专注于改进他们听证的方式并控制作用于他们的人之本性。弗兰克对法官提出了三点建议,即在发现事实的过程中利用专家来帮助他们;运用最可利用的心理学方法来训练自己,以便更深入地了解自己的偏见、憎恶和喜好;放弃对于完美的、一致的法律确定性的追求,而坚持一种清晰的、明智的、先进的法律怀疑主义。


3.庞德与卢埃林、弗兰克之间的共同点


怀特认为,庞德、卢埃林和弗兰克的理论主张有如下共同点:


相信司法裁判过程能够通过下述方式得以改善:在一定程度上,放弃人为设计的符合逻辑的概念;不断地运用通过对当下的社会现象的科学研究而获致的经验材料。


在很大程度上,倾向于专业知识和技能、科学和改进联系起来;认为当下的法理学应当承认文明的发展趋向以便定义和实现社会目的。


相信社会工程,并认为(就像卢埃林所说的一样),最富于成果的法律思想是趋向于将法律看作一项工程。[22]


呼吁研究政府的机构的实际的运作和实践以探明观念和概念是怎样被它们的社会环境所改变的。


4.庞德与卢埃林、弗兰克之间的论战


怀特认为,庞德与主要的法律现实主义者之间的分歧存在于下述两方面:法律规则的价值和道德价值在法律中的地位。下面根据卢埃林的《一种现实主义法理学——下一步》(1930)、弗兰克的《法与现代心智》(1930)、庞德的《对于一种现实主义法理学的呼唤》(1931)和卢埃林的《有关现实主义的某种现实主义——回应庞德院长》(1931)来具体分析卢埃林、弗兰克对庞德的批判、庞德对批判的回应,以及卢埃林和弗兰克的再回应。


卢埃林对庞德的批判——规则中心、社会整体


在《一种现实主义法理学——下一步》中,卢埃林对庞德的直接的批判主要集中于该文章的第二部分以及第三项注释之中。卢埃林认为律令是庞德的法律思想的重点,并认为“只有在某种程度上陷入这样一种思维中的人——即在正在消逝的那个时代中存在的传统的律令思维——才会关注律令所规定的行为,即主要地参照律令来看待行为、通过将行为视作律令的一个方面来贬低行为的重要性,而这些律令仅仅是用语言表述的论式”。同时,他逐条批判了庞德的被认为具有重大意义的诸项洞识:“利益平衡”停留在了这样一个层面,即庞德没有指出当人们发现一项利益的时候,人们怎样来识别它,更不用说去研究这些历史怎样被平衡的或者应当怎样被平衡的。“社会学法理学”缺乏大部分在社会学中重要的东西。“行动中的法”停留在提议的层面,而对于法律的进一步的探讨则是以“律令”为中心的。“有效法律诉讼的限度”——一种简直是叫嚷着要求研究社会习惯和社会机构的表达方式[这个社会是庞德所谓的复杂的、工业化的、(部分是)城市化的和间接合作的社会]——没有研究法律被假定与之发生联系的社会。对于庞德所划分的适用规则的领域和适用标准的领域,卢埃林也进行了批判。对于这一点,卢埃林将他的批判的焦点集中于对“标准”的理解之上,他认为,一项标准主要地或专门地起到了一项律令的部分作用。这些标准与其应当被适用于个别交易,还不如应被适用于规则。在卢埃林看来,庞德的利益—权利—救济分析的进路仅仅停留在语词层面,而不是实践层面,然而法律与社会之关系的最为重要的方面却存在于行为领域。在我看来,上述批判集中于这样一点:庞德的社会学法理学主张仅仅停留在一种号召层面,却未具体地深入下去。


然而,我们同样不能忽视的是隐含在该文章中的卢埃林对庞德的一项间接的批判,该批判可见之于文章的倒数第四部分:“有关社会的现实主义”之中。在该部分中,卢埃林首先质疑了社会整体的存在。他指出,“对于法律的讨论,像对于社会控制的讨论一样,有些倾向于假设一个社会并假设对于社会实体的预先的探查”。然而,“存在着统一体,即单一的、一致的群体吗?存在着可以证明的社会实体(该社会实体不会被与支持它的群体一样重要的群体所反对)吗?”进而,卢埃林质疑了社会生活原则的存在。在他看来,某些社会生活原则是否存在是一个开放性的问题。[23]在我看来,卢埃林质疑作为一个整体而存在的社会以及被共同接受的社会生活原则是与他本人主张从人之行为角度入手研究社会紧密相关的。


弗兰克对庞德的批判——财产与行为领域的人为划分、确定性的神话


弗兰克在《法与现代心智》中对庞德的批判较卢埃林来说更为激烈。他的批判主要集中于这样一个问题,即庞德的司法裁判理论建立于对财产和人之行为的人为的划分之上。而在弗兰克看来,这种划分是不真实的。这乃是在于:其一,不仅人之行为是独一无二的,财产和商业交易也经常是独一无二的。其二,庞德的划分假设了抽象之物(在这里指无机物)是独立的实体,不依赖于人而独立存在,而这一点被心理学家证明为错误。其三,庞德过于严格地区分了需要适用抽象的规则的法律部门和需要公正而仔细地研究特定案件的新出现的事实的法律部门。然而,在弗兰克看来,每一个案件都提出了这样一个问题,即在多大程度上,法官应当遵照确定的先例,在多大程度上,又应当对先例做出灵活的修正。


总之,弗兰克认为庞德虽然揭示出了机械法理学的恶果,但仍然试图在一个更广泛的意义上证明其正当性。庞德认识到了司法的现实(reality,但仍不愿从整体上放弃旧时代的法律神话(即对法律的确定性的追求)。


庞德对卢埃林和弗兰克的回应——规则的作用、普遍接受的理想


1931,哈佛法学评论邀请庞德在3月刊中为霍姆斯法官90岁生日撰文庆贺。庞德撰写了《对于一种现实主义法理学的呼唤》以向霍姆斯证明他对现实主义的反击。


值得玩味的是,在庞德发表该文章之前,《哈佛法学评论》1月刊发表了Mortimer Adler对于弗兰克的《法与现代心智》的全面批判的文章《法律的确定性》。Adler坚持认为弗兰克和他的同伴们,包括OliphantYntemaBingham盲目地相信科学是严格地经验的,并且与实在(reality)紧密相连。他指出,“在将这一个或那一个由心理学家、社会学家和人类学家组成的群体的最近的主张适用于法律研究的过程中,弗兰克和其他的现实主义者做出了一种不正当的转变,即将仅仅属于理论并且是可以质疑的经验发现转变为严格的实在和不可置疑的事实”。在Adler看来,“弗兰克完全不能理解形式逻辑的特征”。“在法律中存在着确定性——确定性如果不是在对审判结果的预测中存在,那么在规则的论证中也存在”——“这是庞德、卡多佐等论者对法律做出的洞识,弗兰克不去尝试着理解这一洞识,而处处无视这一洞识”。总之,Adler认为弗兰克表现出了哲学上的无能和天真。


  庞德在《对于一种现实主义法理学的呼唤》中回应(echo)了Adler对法律现实主义者的批判。他认为,他与法律现实主义者的主要的不同之处在于如下三方面。其一,作为法学家的评价手段的对司法的心理分析的地位。其二,司法中规则的作用。其三,法律程序(legal process)中理想和价值所起的作用。怀特认为,在阐述前两种分歧的时候,庞德用了与Adler


相似的语言:“当下的心理学新现实主义者没有完全从他们所指责的旧的法学思想中解放出来”。再者,“无视在多大程度上司法通过规则和原则获得确定性的做法是教条的和不真实的”。在阐述与现实主义者的第三项分歧时,庞德用了他自己的独特的语言:“被普遍接受的理想……是法律秩序的实际而日常的现象。最基本的问题是现实主义的最忠实的代表是将其置于法官的前设(foreground)中,还是将法官的特定行为中的主观因素置于其前设中”。对于庞德来说,提出这个问题就等于是在回答这个问题。他认为:法律秩序中的一个明显的事实是不能将法律制定者所作的事情与他们应当作的事情或他们认为的他们应当作的事情性分离。总之,庞德号召将一种“法律秩序目的的理论”与一种“价值理论”包含进一种相对现实主义的法理学中。


卢埃林和弗兰克的再回应——非重要的规则、是与应当的暂时分离[24]


对于庞德(也包括其他社会学法理学家)与现实主义者之间的区别的阐述最后见之于卢埃林在19316月刊上刊发的《有关现实主义的某种现实主义——回应庞德院长》一文。卢埃林将二十多位现实主义者编入他的文章中来表明庞德对现实主义特征的理解是不正确的或是曲解,同时他描述了现实主义者共有的九点主张。其中的四项有利于阐明社会学法理学和法律现实主义者之间的关系。其一,一项处于变化之中的法律的概念。其二,一项处于变化中的社会的概念,社会的变化比法律的变化迅速,因此,法律的任何部分都需要重新被检视以确定在多大程度上该部分适合于它所声称去服务于的社会。其三,为了研究的目的,是与应当的暂时分离,以便使对法律现象的检视不受观察者的欲求或他希望的情形或应然的情形的影响。其四,对于这样一种理论的不信任,即传统的、规范的规则表达方式(rule-formulation)是产生法院的裁判的十分有效的因素(the heavily operative factor)。[25]


怀特认为,卢埃林在这篇文章中的语言相比一年前(《一种现实主义法理学》)的语言更有限定(more qualified)。例如,他从认为传统的法律规则在审判中毫无意义转回到承认规则所发挥的作用。除此之外,他强调了依照效果来评价法律的任何的部分,这意味着除了研究法官的工作外,还要研究立法者和行政机构的运作。但是,从大体上看,庞德、社会学法理学家和卢埃林、法律现实主义者之间的论战主要集中于司法场域,并且到1931年为止,这场论战集中于这样两个问题:其一,道德或伦理在法律中的作用;其二,做出司法裁判的最具决定性的因素(是传统的法律规则,还是法官的合理化过程)。


5.作为进步运动时期的法理学的社会学法理学与作为新政时期的法理学的法律现实主义的预设之比较


作为进步运动时期的法理学的社会学法理学的预设


怀特认为20世纪早期的社会学法理学可以被称为进步运动时期的法理学。其哲学上的预设是:变化的恒常性;对于政府机构应对变化的能力持有信心;在变化面前欲求坚持特定的传统价值;相信共同的社会目的和共享的道德价值的不可侵犯性;坚信道德和伦理上的“正当”(rights)可以与“不正当”(wrongs)相区分 ——而这些大体上是进步主义者的主张。


在这里需要特别强调的是进步运动和社会学法理学的此项预设:相信美国的社会建立于一套基本的共同价值和传统之上。这项前设对于进步主义者和社会学法理学家定义权威与民众之间的关系(the authority-populace relationship)有着重要的作用。在怀特看来,进步主义者认为精英介入公共生活具有正当性的主要理由是:相信精英群体的成员不是与大众共同享有首要的道德准则,就是为“the white light of public opinion”所迫,不得不共享这些道德准则。精英群体的权威是从与民众之间的相互关系(这种关系在我理解是精英对民众所做出的行为与民众的对其的认可)中获得的,而不仅仅是从他们的专业知识和技能以及权力和地位中获得的。


作为新政时期的法理学的法律现实主义的预设


怀特认为,对于进步主义者和社会学法理学家的上述五项预设,法律现实主义者认可了某些,也弃绝了某些。他们所抛弃的主要是后三项预设。概括来讲,就是否认传统价值有着内在价值(worth)和道德或伦理绝对主义的倾向。可以说,在这一点上,现实主义者与新政的倡导者是一致的:认为传统的价值需要至少是暂时的被搁置一旁,以便能集中于关注政治和政府的实际情况(reality)——处于变换中的同盟、权力的权衡、行政过程、立法方案的兜售等等。


在此基础上,也是与进步运动和社会学法理学的主张相对,现实主义者在主要是对此司法领域的检视中——但同时也在对其他管理机构的检视中,重新定义了权威与民众之间的关系。他们认为公众对权威的检查是虚假的,因而不予理会,并集中于关注当权者通过操纵控制和合理化来行使其职能的方式。


需要指出的是,现实主义者之所以对权威与民众之间的关系做出这样的定义,不是因为他们想以其他的形式取代精英的统治,而是因为他们认为法官及其他当权者的惯常的习惯使得他们将自己的裁判(或决定)正当化,而这只能遮蔽裁判或决策过程的实质。在假面具被揭掉之后,公共官员才能够了解他们自身以及他们自己行使职能的方式,进而才能更加科学地行使他们的权力。


四.对于庞德(社会学法理学)与法律现实主义者之间论战的一项延展性思考


经由上文的分析,我们知道怀特将庞德(社会学法理学)与法律现实主义者之间论战的争点总结为道德或伦理在法律中的作用上的分歧和做出司法裁判的最具决定性的因素的分歧(是传统的法律规则,还是法官的合理化过程)这两方面。对于这项总结,我是赞同的。然而在我看来,这两项争点背后的一个问题更加值得我们关注,而这个问题在一定意义上也预设了这两项争点的存在,那就是庞德与法律现实主义者(主要是卢埃林和弗兰克)之间对于社会整体的看法。[26]


在庞德的社会学法理学中,他预设了作为整体的社会的存在,并预设了社会整体的要求、主张,即社会利益的存在。在庞德那里,尽管各种利益之间存在着冲突,但是这些利益冲突可以被平衡和协调,以便维护整个社会的和谐和稳定,这也是法律作为一种社会控制工具的任务和意义之所在。由此出发,人,作为社会整体中的人,即处于一个社会的社会生活和道的生活中的人,便可以共享一套基于社会整体而存在的共同的道德和价值准则。同时,由于社会同时向法律提出了稳定必要性和变化必要性的要求,那么法律人在很大程度上需要规则来保障法律的稳定性,进而保障社会的稳定性。而在法律现实主义者(至少是卢埃林)那里,一个作为整体而存在的社会——包括社会利益、社会价值和一个社会中社会成员共享的道德——是值得置疑的。也因为如此,他们从个人的行为和心理的角度来研究法律问题(主要是司法裁判的问题),并拒绝关注规则中所包含的应然因素。


对于庞德对法律与社会之间关系的预设,A. Javier Trevino在《通过法律的社会控制》一书的导言中给出了在我看来相当精彩的阐述。特利维诺认为,“庞德政治上和道德上的假设是以这样一项预设为前提的,即他预设了一种多元模式的社会(a pluralistic model of society),并假设了法律秩序在社会中被创造出来仅仅是为了达致调整关系和规制行为的目的。”然而,“在庞德生命的最后阶段,也就是他出版他的五卷本《法理学》的时候(1950年代晚期),一种新的社会模式——冲突模式(conflict law)——在社会学中形成了”,“并开始取代自二战始就一直流行的一致(consensus)或多元模式。”“冲突理论为社会和社会制度提供了一种批判性分析。该理论倾向于将社会的特征视为多样性、冲突和强迫(coercion),而不是一致(consensus)和稳定。而法律在冲突理论中也不是在利益之外起作用,以便解决利益冲突的一种手段,而是各种利益运作的结果。”“一般来讲,冲突理论家坚持法律不是整个社会的产物,也不服务于对整个社会有利的那些利益。相反,对他们来说,法律包含了权力精英(a power elite)——那些运用权力将他们的利益转化为公共政策的特定的人或群体——的利益。因此,与庞德的政治多元观不同,法律不代表社会中多样的利益的妥协,而是以牺牲其它的利益为代价来支持某些利益。”[27]






[1] 美国史学界一般把1900年—1917年间美国所发生的政治、经济和社会改革运动统称进步运动。在性质上,进步运动是以中产阶级为主体、有社会各阶层参与的资产阶级改革运动,目的在于消除美国从自由资本主义过渡到垄断资本主义所引起的种种社会弊端,重建社会价值体系和经济秩序。在内容上,进步运动同时在联邦、州和市三级展开,从政治上的争取妇女选举权、市政改革到经济领域的反托拉斯运动,从救济穷人和改善工人待遇的社会正义运动到自然资源保护,囊括社会生活的各个方面。


[2] 怀特在这篇文章中是从进步运动和新政所持的观念、价值和占支配地位的预设的角度来对这二者进行考察和分析的。但他同时指出:他这样做并不是忽视了这二者在政治、经济等方面的影响,而是因为他认为由进步运动和新政引起的政治经济的改革是由这二者所持的社会洞见(social in sight)所引发的,这种社会洞见或预设直接与社会学法理学和法律现实主义的基本理论主张相关。当然,他这样处理,在一定意义上也是出于使他对两种社会运动和两种法理学之间的比较更为简便的考虑。


[3] 我之所以认为考察社会学法理学和法律现实主义所置身于的社会背景对于考察这二者的具体理论主张而言非常重要,并不是因为我个人认为社会背景对于置身于该背景中的理论主张有着某种决定性的作用,而是因为无论是社会学法理学还是法律现实主义的倡导者都声称法理学必须回应社会的变化。因此,在我看来,考察这二者的理论是怎样回应社会的变化的,就当前的论旨而言,就是非常重要的了。


[4] Lochner是纽约一个面包房主,他起诉纽约州刚订下的每周最长工作时间不得超过60小时的法律侵犯他的合同自由和私人财产权,最高法院多数法官竟判定他胜诉,纽约州的最长劳动时间法律经司法审查不合格


[5] Roscoe Pound, Liberty of Contract, 18 Yale L. J. 454 (1909).


[6] Roscoe Pound, Liberty of Contract, 18 Yale L. J. 454 (1909).


[7] Roscoe Pound, Do We Need a Sociological of Law? Colum. . L.Rev. 339, 344, 351(1905).


[8] Roscoe Pound, The Need of a Sociological Jurisprudence, 19 Green Bag 607 (1907).


[9] Roscoe Pound, Liberty of Contract, 18 Yale L. J. 457 (1909).


[10] Roscoe Pound, Law in books and law in action, 44 Am. L. Rev. 12, 35, 36 (1910).


[11] See Roscoe Pound, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence, 24 Harv. L. Rev. (1911) and 25 Harv. L. Rev. (1912)


[12] 在我看来,怀特认为宾海姆的主张与庞德相符合,是在反对机械法理学的理论主张的意义上讲的。在宾海姆的两项概括中,读者还是可以很清楚地看到宾海姆与庞德的区别的。


[13] See Bingham, What Is the Law? 11 Mich. L. Rev. 1, (1912); Bingham, The Nature of Legal Rights and Duties, 12 Mich. L. Rev. 1, (1913)


[14] Cf. White, The Rise and Fall of Justice Holmes, 39 U. CHI. L. Rev. 51, 75 (1971).


[15] 我认为对于怀特的这一论述,需要进一步的限定。因为,根据我的阅读,庞德虽然是从衡量利益的角度来谈价值问题的,也没有明确地指出法律制度应当达致的理想,但是他对于法律目的(在律令和准则中以及在法律学说中的发展)的阐述可以视为对法律制度所欲达致的理想的阐述,即法律秩序作为一种社会控制的形式应当最大限度地满足人的所有欲求或期望(或愿望或要求),也即利益。在我看来,怀特之所以得出这样的结论,是因为他认为庞德对于法律制度所欲达致的理想的阐述是在如下方面来讲的:其一,庞德并未明确地指出其对于法律目的的论述就是对法律制度所欲达致的理想的论述。其二,庞德意义上的法律的目的是从法律的任务或功能的角度讲的,这种提法本身将法律看成了一种达致目的的手段,而与富勒内在道德意义上的法律的目的是不同的。从怀特后文对庞德和宾海姆的比较也可以看出,怀特本人实际上也认为在庞德那里,法律所欲达致的理想是纳入到庞德的考虑中来的一个问题


[16] See Bingham, The Nature of Legal Rights and Duties, 12 Mich. L. Rev. 1, (1913).


[17] 这里涉及到为什么行为领域需要适用标准以及标准的适用为什么需要直觉这两个问题。在庞德那里,标准是指法律所规定的一种行为尺度,背离这一尺度,人们就要对其所造成的损害承担责任,或者其行为在法律上无效。例如,适当注意不使其他人遭到不合理损害的标准、为公用事业设定的提供合理服务、合理便利和合理收费的标准等。对于第一个问题,在《通过法律的社会控制》中,庞德举例说明了在将行为简化成规则时所遇到的麻烦,因此行为需要标准。对于第二个问题,庞德提示人们要注意各种标准中的公平或合理的成分。然而,对什么是合理的加以规定的律令是没有的,企图看它是否符合这样一项律令也是不合理的。因此,对于标准的适用就需要法官运用直觉。


[18] See Roscoe Pound, The Theory of Judicial Decision, 36 Harv. L. Rev. (1923).


[19] Roscoe Pound, Administrative Law: It’s Growth, Procedures, and Significance, Littleton, Co: Fred B. Rothman, 132(1981).


[20] Underhill MooreWalton HamlitonCharles Grove HainesMax RadinHerman OliphantHessel YntemaJosph Huntcheson等人在这一段时期内均做出与此相关的努力。


[21]弗兰克的《Law and Human Mind》一书,大部分中国论者将其翻译为《法与现代精神》,在这里,我采取了吉林大学理论法学研究中心2004级博士研究生于晓艺的译法,将其译为《法与现代心智》


[22]Karl Llewellyn, A Realistic JurisprudenceThe Next Step, 30 Colum. L. Rev. 464(1930)


[23] Karl Llewellyn, A Realistic JurisprudenceThe Next Step, 30 Colum. L. Rev. 461, 462 (1930)


[24] 卢埃林的《有关现实主义的某种现实主义——回应庞德院长》一文也包含了弗兰克的智性努力和主张。因此,该文不应仅仅视作卢埃林自己对庞德的回应。卢埃林在文中称:“杰罗米·弗兰克拒绝在该文章中签署他作为合著者的名字,他的理由是文章是我动笔写的。但是他的慷慨并不能改变这一事实,即这篇文章若没有他的帮助是写不出来的”。


[25] 在这里要注意卢埃林用的是the而不是a,且原文中the加了斜体。在我看来,这表明卢埃林强调他所不信任的是将传统的、规范的规则表达方式看作是做出司法裁判的唯一的有效因素。但是他还是肯定规则在司法裁判中发挥着作用的。


[26]经由怀特的分析,我认为他是意识到了这个问题的,只是未对其加以明确的提出。


[27] See A. Javier Trevino, Transaction Introduction to Social Control Through Law, New Jersey, Transaction Publishers,1997.

杨晓畅发表于2006/11/5 22:53:42 
 
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